Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

(2003), Coimbra Editora, p. 317 a 329; - Anabela Rodrigues, Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin

(2002), O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, p. 177/208, in RPCC, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, p. 147/182; - Claus Roxin, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito, Editorial Civitas, 1997, p. 407, 415, 416 e 419 ; Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal (La determinación de la pena a la luz ed la teoria de los fines de la pena), Hammarabi, Buenos Aires, p. 143 a 166; - Eduardo Demétrio Crespo, Prevención General e Individualização judicial da Pena, Ediciones Universidade Salamanca, p. 54; - Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal

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1. a)do CPP, importa que o tribunal tenha deixado de, indicar os meios de prova em que firma a sua convicção, deixe de fazer alusão a prova documental donde retira a existência de realidades factuais plasmadas na decisão de facto e que se tenham tornado relevantes para o raciocínio que se depreende e perscruta na exposição desenvolvida na decisão, e, ao invés, deixe de aludir, de forma plena e completa, ao material probatório analisado e ponderado, à concatenação ou conchavo factual onde escora a sua razão de inteligência para dessumir pela solução afirmativa ou negativa ao enunciado que havia sido proposto para decisão da questão de direito a resolver. III - A errada análise e defeituoso julgamento efectuado pela Relação, relativamente à reapreciação da decisão de facto não se constitui matéria sindicável pelo STJ, a menos que tenha ocorrido violação das regras probatórias. IV - Resultando provado que o arguido detinha no carro em que se fazia transportar: três sacos, contendo no seu interior 71 embalagens de heroína com o peso de 37012,300 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 4983,700 gramas, detinha a quantia monetária de €75.000, 00, dissimulada em vários maços e na sua posse a quantia monetária de € 1.390.00, destinando-se o produto apreendido à venda a terceiros e que as quantias monetárias apreendidas aos arguidos tinham sido obtidas com os proventos resultantes de transacções de heroína efectuadas, entende-se preenchida a materialidade do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do DL 15/93, de 25-08. V - Situando a metade da pena nos oito anos - cfr. art. 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, al.
2. c)do 15/93, de 22-01 (no caso de ocorrer a circunstância agravante a pena é a do tipo base acrescida de um quarto [1/4]) - a pena imposta ao recorrente de 10 anos afigura-se-nos ajustada, especialmente pela quantidade de estupefaciente e pelas pingues quantias que poderia vir a propinar ao arguido caso viesse a ser mercadejado. Decisão Texto Integral: I. Relatório. Em dissensão com o decidido no acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que tendo julgado improcedentes os recursos que haviam sido interpostos da sentença que havia condenado os arguidos AA, divorciado, agricultor, filho de BB e de CC, nascido em ../../.., em Mekmas, Marrocos, titular do B.I. n.º.............., residente em .........., n.º ......, H........, M....., em ..., actualmente preso no E.P. de Caxias (Tir a fls.694-695); e DD, solteiro, desempregado, filho de EE e de FF, nascido em .../1982, em .., Lisboa, titular do Cartão do Cidadão n.º 00000000 zz2, residente na Estrada ..........., n.°...., ......., Queluz, Lisboa, actualmente preso no E.P. de Caxias (Tir a fls.690), pela prática, em co-autoria material, de

(1)um crime de tráfico de estupefacientes, agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas do artigo 21.º, n.º 1 e 24.º al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 10 (dez) anos e 7 (sete) anos de prisão, para cada um, e determinou, para o arguido, AA a pena acessória de expulsão por 8 (oito) anos do território nacional, com a respectiva interdição de entrada em Portugal por igual período, nos termos conjugados dos art. 151º, nº 2 e 3, da Lei nº 23/2007 de 4/7, e 34º, nº 1, do DL 15/93 de 22/1, recorre o arguido AA, tendo, da argumentação com que pretende alancear o julgado, dessumido o sumário conclusivo que a seguir se de deixa extractado. I.a). – Quadro Conclusivo, “O recorrente colocou ao Tribunal da Relação de Lisboa a questão de saber se os factos provados em 1 e 5 e 6 a 10 serem genéricos e conclusivos e desde modo deviam estar fora da matéria de facto provada; O acórdão recorrido simplesmente não cuidou de responder a esta parte do recurso como se alcança da leitura de páginas 21 a 35; Foi assim cometida a nulidade prevista nos artigos 379º 1º al.

1. a)e c), aplicável aos acórdãos proferidos em recurso – 425º, nº4 – e artigo 428º, todos do CPP, porque o douto acórdão agora em crise deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar. Em todo o caso, o recorrente volta a recolocar questão neste recurso; Os factos provados em 1 e 5 e depois de 6 a 10 são genéricos e conclusivos e por isso insusceptíveis de serem contraditados e além dos mais estes últimos são irrelevantes para o preenchimento dos elementos do tipo ou para a medida da pena; Pelo que devem ser expurgados da matéria de facto provada; O recorrente colocou ainda perante o tribunal da Relação de Lisboa a questão de saber se determinados factos provados foram correctamente julgados, impugnando-os: O acórdão recorrido não conheceu, do modo como se exigiria, da questão colada pelo recorrente; Desde logo, depois de reflectir sobre a suficiência do recurso nesta matéria, optou por não o rejeitar, conhecendo-o do mérito; O acórdão recorrido, depois de descrever a prova indicada pelo acórdão da 1ª instância, optou por a sancionar, sem nada acrescentar e sem qualquer juízo próprio ou sequer justificativo; O acórdão recorrido, recorrendo a fórmulas tabelares, mas vazias de conteúdo, não analisou nada e ainda assim deliberou pela justeza da decisão de facto; Foi assim cometida a nulidade prevista nos artigos 379º 1º al.
2. a)e c), aplicável aos acórdãos proferidos em recurso – 425º nº 4 – e artigo 428º, todos do CPP, porque o douto acórdão agora em crise deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar. Seguidamente foi conhecida a questão levantada pelo recorrente quanto ao deficiente exame crítico da matéria de facto provada: O acórdão recorrido entendeu que não, negando razão ao recorrente; Contudo, como se pode observar na decisão da 1ª instância – ratificada pelo acórdão recorrido – em vez de se proceder ao exame crítico das provas, indicou-se a prova testemunhal, documental e pericial, sem se fazer um único raciocínio explicativo de qualquer dos pontos da matéria de facto provada; “A lei impõe, pois, que o tribunal não só dê a conhecer os factos provados e os não provados, para o que os deve enumerar, ou seja, indicar um a um, mas também que os explicite expressamente o porquê da opção (decisão) tomada, o que se alcança através da indicação e exame critico das provas que serviram para formar a sua convicção, isto é, dando a conhecer as razões pelas quais valorou ou não valorou as provas e a forma como as interpretou...” [[1]]; Resulta à evidência a nulidade do acórdão da 1ª instância, como decorre da previsão da alínea a), do nº1, do artigo 379º do CPP, pelo que andou mal o acórdão agora recorrido ao não o declarar nulo. O recorrente colocou também várias questões relacionadas com a sua condenação pela agravante da alínea
3. c)do artigo 24º do DL 15/93; Posição que não foi aceite pelo acórdão recorrido; Desde logo, verifica-se a total ausência de matéria de facto provada quanto ao elemento subjectivo do tipo específico desta agravante; O dolo deve abranger não só o delito fundamental como as consequências que o qualificam; Neste caso, nada se provou quanto ao elemento intelectual e volitivo do dolo exclusivo desta agravante; Pelo que por este motivo deve o recorrente ser absolvido desta agravante; Sempre se dirá que não se verifica a agravante mantida pelo acórdão recorrido; É que não obstante a quantidade de droga e dinheiro apreendido, não se provou qual a posição no negócio do recorrente; Nomeadamente, não se provou quem era o dono do negócio ou da operação; Não se apurou também o lucro que pretendida obter – ou que obteve – com esta entrega de heroína; É que, não se provando qual o seu lucro – obtido ou visado – não é relevante para a sua condenação o lucro visado por terceiro, eventualmente, qualquer um dos indivíduos situados acima nesta operação, nomeadamente o dono da droga; Pelo que deste modo deve também por estes motivos ser absolvido da agravante em que foi condenado; O recorrente pediu também ao tribunal da relação de lisboa a redução da pena por duas ordens de razões: errado cálculo da moldura penal aplicável e desconsideração de qualquer aspecto favorável ao recorrente: Contudo, o acórdão recorrido incorre no mesmo erro da 1ª instância ao considerar o máximo legal aplicável ao crime agravado de tráfico a pena de 16 anos, quando o máximo são 15 anos; Por este motivo, impunha-se a redução da pena aplicada. Por outro lado, não se levou em consideração uma sucessão de fatores pessoais – provados - que impunham, sempre a redução da pena aplicada: Primário; Vivia com dificuldades económicas; Trabalha desde os 15 anos de idade; Tem quatro filhos à sua guarda; Bom comportamento prisional; Confessou integralmente os factos provados; Tudo isto impunha uma correcção da pena concreta aplicada para o 1º terço da moldura penal.” Na contramina com que se opõe ao argumentado ao recurso do arguido, o Ministério Público junto da Relação, “Por nós entendemos que o Recurso do Arguido, motivado e concluído nos termos em que o foi, deverá ser rejeitado por manifestamente improcedente, nos termos do disposto no artigo 420º, nº 1 do C.P.P. É que o ora Recorrente apresenta Motivação e Conclusões em que nenhuma questão nova vem levantar relativamente às que havia suscitado para sustentar, perante o Tribunal da Relação de Lisboa, a sua discordância quanto à decisão proferida na la Instância, de tal sorte que o que agora está verdadeiramente em causa é não um Recurso do Acórdão proferido nesta Relação mas, antes, um (novo e inadmissível) Recurso da decisão da 1ª Instância. Trata-se aqui, na verdade, de uma pura e simples reedição dos pontos de vista do Recorrente já anteriormente expressos, da qual resulta, incontornavelmente, que o Recurso a que ora se responde, na medida e na parte em que se esgota na reedição do pretenso inconformismo do Recorrente perante o deliberado em 1ª Instância, não pode ser conhecido (não deveria, até, ser admitido) por carência absoluta de Motivação, nos termos do disposto nos artigos 411º, nº 3°, 414º, nº 2º e 417º, nº 6 alínea a), todos do Código de Processo Penal. E porque assim, nessa exacta medida pode inclusive defender-se que o Acórdão proferido neste Tribunal da Relação transitou em julgado (artigo 677º do Código de Processo Civil), tal seria circunstância impeditiva, por outra via, do conhecimento do Recurso (artigos 493º, nº 2 e 494º alínea
4. i)do mesmo diploma). É o que nos ensina, "una voce", a doutrina e jurisprudência que sobre tal matéria se debruçaram, citando-se como paradigmático o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/10/02, Processo nº 02P2815, pesquisado no sítio “www.dgsi.pt” e de onde se extraiu o seguinte excerto em que, de forma exemplar, se afirma: ... "Donde, a inapelável conclusão de que o recurso em tudo o que reedita o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1.ª instância - todo ele afinal - não pode ser conhecido - não deveria, mesmo, ter sido admitido - por carência absoluta de motivação - art.º 411.º n.º 3, e 414.º n.º 2, e 417.º n.º 3, a), do CPP. E porque assim, nessa exacta medida, pode defender-se que o acórdão da Relação transitou em julgado - art.º 677.º do diploma adjectivo subsidiário. O que, por outra via, seria circunstância impeditiva do conhecimento do recurso – arts. 493.º n.º 2, e 494.º i), do mesmo diploma. Em circunstâncias paralelas, já decidiu este Supremo Tribunal, por acórdão de 28/6/01, proferido no recurso n.º 1293/01-5, que o recurso, em tudo o que se limita a reeditar o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1.ª instância, não pode ser conhecido - não deveria, mesmo, ter sido admitido - por carência de motivação - art.º 411.º n.º3, e 414.º n.º 2, e 417.º n.º 3, a), do CPP ... "

(3)Cunha Rodrigues, Recursos, in Jornadas de Direito Processual Penal, edição do CEJ, Almedina Coimbra, págs. 385

(4)Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III 2.ª edição, Verbo, págs. 362 Vejam-se ainda, e por todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11/04/02, Processo nº 02P772, de 14/11/02, Processo nº 02P3092 e de 22/05/03, Processo nº 03P1672, todos acessíveis no sítio já indicado. O que, ao abrigo do disposto nos artigos 414º n°2 417º n° 6º alíneas

1. a)e b), e 420º n° 1º al
2. a)e b), todos do Código de Processo Penal, determinará a Rejeição do Recurso por ausência de Motivação II. – MEDIDA DA PENA 1 - Dispõe o art. 40º do C. Penal, no seu nº 1, que "a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade". 2 - Levanta-se a questão de saber qual a posição do legislador face à problemática geral dos fins das penas. 3 - Segundo Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 9ª Edição, pág. 291, "Com a inserção daquele dispositivo, estiveram no pensamento legislativo somente razões de ordem paradigmáticas". Tendo-se tratado "tão só de dar ao intérprete e ao aplicador do direito criminal critérios de escolha e de medidas da pena ... " 4 - Poder-se-á concluir que à luz do art. 40º do C. Penal, a clara distinção entre a culpa e prevenção é a chave para a compreensão da doutrina da medida da pena (Maurach Lipp, cits. Por Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências do Crime, Pág. 220). 5 - Ainda o mesmo Prof. In Ob. Cit. "As circunstâncias gerais do artº 72º do C. Penal não são senão elementos relevantes para a culpa e a prevenção e que por isso devem ser consideradas in actu, para efeito do art. 72º, nº 1. São factores relevantes para a medida da pena por força do critério geral aplicável". 6 - Resta, pois saber qual o lugar a conferir à culpa e a prevenção na determinação da medida da pena. 7 - Sobre o problema se versou o Ac. da Relação de Coimbra de 17.1.96, in C.J. ano XXI, tomo I - pág. 38 e seguintes: "I- A escolha da pena, nos termos do art. 71º do C. Penal revisto, depende unicamente de consideração de prevenção geral e especial. II - A medida da pena tem como primeira referência a culpa, funcionando depois, num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção. III - Quanto à culpa, o facto ilícito praticado e prevalentemente decisivo, devendo, antes de tudo o mais, ser valorado em função do seu efeito externo (ataque ao objecto em particular, designadamente os danos ocasionados, a extensão dos efeitos produzidos). IV - Quanto à prevenção, constitui um fim, relevando para a determinação da pena necessária, em função da maior ou menor exigência do ponto de vista preventivo, acabando por fornecer, em último termo, a medida da pena. V - Havendo conflito entre a pena de culpa e a pena necessária, por as exigências de prevenção serem mais extensas do que a culpa, prevalece a medida desta, por força do artº 40º, nº2 do C. Penal revisto". 8- Conjugando o art. 72º com o art. 40º do C. Penal poder-se-á concluir, como o faz o Prof. Figueiredo Dias in Ob. Cit. Pág. 306 "que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena". 9- Neste sentido o Ac. do S.T,J. de 12.3.97, no Proc. 1057/96: “I - A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na sua ordem jurídico-penal, e a reintegração social do agente. II- A prevenção geral positiva ou de integração é a finalidade primordial a prosseguir, pelo que a prevenção especial positiva nunca pode pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada. III- Por sua vez, porém, a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva, também nunca pode pôr em causa a própria dignidade humana do agente, que o princípio da culpa justamente salvaguarda. IV- Por isso, a pena jamais pode exceder a medida da culpa ou o máximo que a culpa do agente consente, independentemente de, assim, se conseguir ou não atingir o grau óptimo da protecção dos bens jurídicos. V - Desta forma, o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração social do agente é o que se define entre aquele mínimo imprescindível à prevenção geral positiva e o máximo consentido pela sua culpa.” 10- Ora vejamos se a pena concretamente aplicada ao recorrente se mostra "excessiva" . Como escreveu o Prof. Figueiredo Dias, In Estudos em Homenagem do Prof. Dr. Eduardo Correia, págs. 815, "A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e ao seu sentimento de segurança face a violação da norma ocorrida." 11-Na escolha da medida da pena foram consideradas todas as questões invocadas pelo arguido. 12- Ora, sopesando todos os elementos objectivos e subjectivos considerados pelo Acórdão recorrido, sem perder de vista o bem jurídico ofendido no crime da natureza dos autos, consideramos que a pena encontrada para punir a conduta do arguido se mostra equilibrada, justa, proporcional e razoável e não deixa ficar comprometida a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas. 13- A pena imposta ao arguido resulta da aplicação dos art.s 40.°, 41.° n.º2 e 3,70.º, 71.° e 77.° do C. Penal. 14- Na verdade incorreu o Acórdão recorrido no mesmo erro, digamos, lapso relativamente ao máximo legal aplicável ao crime agravado de tráfico, ao considerar como sendo de 16 anos quando é de facto de 15 anos mas, tal lapso não teve qualquer repercursão na pena que foi aplicada ao recorrente.” O distinto Magistrado do Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, é de parecer que: “I. São as seguintes as questões submetidas a reexame: - Nulidade por omissão de pronúncia: Alega que o acórdão não emitiu pronúncia sobre a questão de saber se os factos provados em 1 e 5 e 6 a 10 serem genéricos e conclusivos e deste modo deveriam ser excluídos da matéria de facto provada; - Nulidade por deficiente exame crítico da matéria de facto provada; - Agravação do tráfico pela alínea
3. c)do artigo 24.º do DL 15/93: Sustenta que «nada se provou quanto ao elemento intelectual e volitivo do dolo exclusivo desta agravante». - Medida da pena: Considerando, por um lado, que houve erro na indicação do limite máximo da moldura para o crime de tráfico, e, por outro, relevando as atenuantes que enumera, entende que a pena deve ser desagravada para o 1.º terço da moldura. II Respondeu o Ministério Público (2966-2971), defendendo a rejeição do recurso por manifesta improcedência, na medida em que este é «um (novo e inadmissível) Recurso da decisão da 1ª instância», «uma pura e simples reedição dos pontos de vista do Recorrente já anteriormente expressos», considerando, por outro lado e no que respeita à medida da pena, que o lapso relativo ao limite máximo da moldura para o tráfico agravado «não teve qualquer repercussão na pena», que se deverá manter. III Pouco se nos oferece acrescentar ao que foi respondido pelo Ex. ma Procuradora-Geral Adjunta. 1. Na verdade, e no que respeita às nulidades, é clara a sem razão do recorrente. Em primeiro lugar, o acórdão recorrido, depois de na “Questão Prévia”, a fls. 2891-2892, ter considerado que «os recorrentes não cumpriram o formalismo previsto naquele n.º 3, especificando quais os factos que consideram incorrectamente julgados e, relativamente a cada um deles, quais as provas que impunham decisão diversa e o sentido ou a redacção correta da decisão», a fls. 2892 a 2893 v., pronuncia-se especificamente sobre os pontos 1 a 10. O mesmo sucede quanto à alegada deficiente análise crítica da prova, como se verifica pelo que consta do acórdão a fls. 2893 v. a 2896. É manifesta, pois, a improcedência do recurso neste segmento, a ditar a subsequente rejeição. 2. E no que respeita à agravação do tráfico pela alínea
4. c)do artigo 24.º do DL 15/93, nenhuma censura merece o exame feito pela Relação à fundamentação do acórdão da 1.ª instância. Como se expressa a fls. 2897, no que «toca à avultada compensação remuneratória…, a lei contenta-se com a expectativa de grandes lucros.». E citando jurisprudência pertinente acrescenta que «Não se faz mister quantificar valores exactos, tomando a relação preço-lucro, ou encargo – rendimento auferido, de resto impossível de calcular neste tipo de negócio ilícito, mas… de efectuar uma «ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada». No caso, e como consta do acórdão da 1.ª instância, o facto de o arguido, pelo menos desde Maio de 2015, estar inserido na actividade de venda/compra de heroína, que consistia no transporte de Marrocos para entrega e venda em Portugal, entre outros, ao arguido DD, e de ter sido apreendido um total de mais de 40 Kg. de heroína e quantia superior a € 76.000,00, «aponta já… para uma dimensão excepcional, envolvendo “ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição” como se tem defendido na jurisprudência citada». 3. Finalmente, e quanto à medida da pena, situada na média da moldura, não se vislumbra qualquer violação das regras determinantes da fixação concreta das penas, a justificar a intervenção correctiva do Supremo Tribunal. Na verdade, enquadrando-se a pena fixada dentro das molduras da culpa e prevenção, e obedecendo aos princípios gerais que a devem determinar [e tem sido jurisprudência deste Supremo Tribunal [[2]] que no recurso de revista pode-se sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite ou da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.], está salvaguardada de qualquer censura correctiva. IV Pelo exposto entendemos que o recurso não merece provimento.” Em resposta ao parecer transcrito, reponta o arguido:
5. a)a resposta fornecida pelo tribunal de 2ª instância à questão da conclusividade do factos 1 a 10 não pode ser tida como uma apreciação empenhada dado que se limitou a dizer (sic): “não têm razão porque não têm razão”;
6. b)quanto à despojada cognoscibilidade do impugnação da decisão de facto com que o arguido alanceia o acórdão recorrido, acoima o Ministério Público de não ter emitido (no seu parecer) pronúncia sobre esta questão;
7. c)relativamente ao agravamento a que se reporta a alínea
8. c)do artigo 24º do Decreto-lei nº 15/93, de 15 de Janeiro, refere que o Ministério Público não enfrentou a questão do elemento subjectivo, ou melhor dito, se ficou provado o elemento subjectivo necessário, por, segundo afirma, não ter ficado provada a posição do recorrente no negócio e, assim, não pode ser o valor atribuído ao negócio a aferir o respectivo lucro (pessoal) mas sim a compensação que viria a recolher. I.b). – Questões a reclamar resolução. Com correctamente vem assinalado no douto parecer subscrito pelo Distinto Magistrado do Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, são três as questões que serão submetidas a apreciação para solução do recurso interposto.
9. a)– “Nulidade por omissão de pronúncia: Alega que o acórdão não emitiu pronúncia sobre a questão de saber se os factos provados em 1 e 5 e 6 a 10 serem genéricos e conclusivos e deste modo deveriam ser excluídos da matéria de facto provada;
10. b)– “Nulidade por deficiente exame crítico da matéria de facto provada;
11. c)– “Agravação do tráfico pela alínea
12. c)do artigo 24.º do DL 15/93: Sustenta que «nada se provou quanto ao elemento intelectual e volitivo do dolo exclusivo desta agravante.”
13. d)– Medida da Pena. II. – FUNDAMENTAÇÃO. II.A. – DE FACTO. Vem definitivamente adquirida a factualidade que a seguir queda extractada. “1 – Desde, pelo menos, Maio de 2015 até ao dia 13 de Outubro de 2015, data em que foi detido e sujeito a prisão preventiva, que o arguido AA de nacionalidade marroquina e holandesa, com residência em Marrocos, procedia à introdução em território nacional de heroína, procedendo à sua venda a terceiros, designadamente ao arguido DD; 2 – Por força desta actividade os arguidos utilizavam vários cartões telefónicos e nas conversas estabelecidas com os mesmos, acordavam entre si, as datas e locais de entrega de heroína; 3 – Entre outros cartões telefónicos, foi utilizado pelo arguido AA o cartão com o n.º 00000000; 4. – Entre outros cartões telefónicos, foi utilizado pelo arguido DD o cartão com o n.º00000000; 5. – O arguido AA, por diversas vezes, deslocou-se a Lisboa, para se encontrar com o arguido DD, quer para lhe entregar heroína, quer para receber deste as quantias monetárias devidas pela venda deste produto; 6. – Assim, no dia 16 de Agosto de 2015, pelas 17hl5, os arguidos encontraram-se junto ao Centro Comercial "Continente" em Telheiras, Lisboa, seguindo apeados até à Rua ......., onde se encontrava parqueada a viatura de marca e modelo "... Passat", com a matrícula 00000000; 7. – Ali chegados, o arguido AA abriu a bagageira do veículo e retirou do seu interior um saco preto; 8. – Após, o arguido DD entrou para a viatura, colocou-a a trabalhar e abandonou o local, enquanto o arguido AA se deslocou de táxi até ao "...... Hotel", sito na Av.a ............., nesta cidade, levando consigo o saco preto; 9. – No dia 17 de Agosto de 2015, pelas 13hl2, os arguidos encontraram-se na Av.a .............s, Telheiras. De seguida, deslocaram-se, apeados à Rua ........., onde se encontrava estacionada a viatura de matrícula 00000000, aí permanecendo alguns minutos; 10. – Após, o arguido DD abandonou o local, apeado, enquanto o arguido AA se deslocou à Rua............., ao volante do referido veículo; 11. - Nodia 13 de Outubro de 2015, na sequência de encontro agendado entre os arguidos, o arguido AA dirigiu-se a Telheiras, ao volante da já referida viatura de marca e modelo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000; 12. – Pelas 13h50, este arguido parqueou o referido veículo, no aludido bairro, mais concretamente em frente ao nº 23-B, da Azinhaga Torre do Fato; 13. – Apeado, dirigiu-se à Rua...........; 14. – Pouco depois, regressou à viatura, colocou-a em andamento e percorreu várias artérias da zona de Telheiras; 15. – Pelas 16h00, o arguido AA entrou no Centro Comercial "Continente", onde permaneceu até às 16h20; 16. – Pelas 16h30, o arguido DD chegou a Telheiras, ao volante do veículo de marca e modelo "Opel Corsa", de matrícula 00-00-00, que estacionou na Rua .............; 17. – Após, o arguido DD encontrou-se com o arguido AA junto à farmácia, e, apeados, dirigiram-se ao Estabelecimento de restauração "P.......", sito na Rua..........., onde entraram; 18 – Pelas 16h50, o arguido DD saiu desse restaurante, e dirigiu-se à Rua .......... onde parqueara a viatura "Opel Corsa", de matrícula 00-00-00, entrou na mesma, e conduziu-a às imediações do restaurante "P.........", estacionou-a e entrou no restaurante; 19. – Pelas 17h09, o arguido AA saiu do restaurante "...........", dirigiu-se ao veículo "Opel Corsa", de matrícula 00-00-00, entrou, e conduziu-o para junto do veículo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000, onde o estacionou; 20º – De seguida, o arguido AA deslocou-se ao veículo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000, e do seu interior retirou um saco de cor verde, que colocou na bagageira do veículo "Opel Corsa"; 21º - Depois, abandonou o local ao volante da mesma viatura "Opel Corsa", estacionou-a junto da farmácia, regressou e entrou no restaurante "..........."; 22º - Pelas 17h22, o arguido DD saiu do interior do aludido restaurante, dirigiu-se à viatura "Opel Corsa" de matrícula 00-00-00, entrou no veículo, e colocou-o em andamento em direcção ao Eixo Norte-Sul- 2.a Circular, no sentido Amadora; 23º - Vindo a ser interceptado por Agentes da P.S.P., na Avenida ............, na Amadora; 24º - Nessa altura, mediante prévio consentimento do arguido DD, efectuou-se busca à viatura por si conduzida ("Opel Corsa", de matrícula 00-00-00), sendo encontrado e apreendido na respectiva bagageira: O saco verde referido em 20º, que ali tinha sido colocado pelo arguido AA, que continha no seu interior: 10 (dez) embalagens, vulgo "placas" de heroína, com o peso de 5215,400 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 18,200 gramas, enquanto que o remanescente pesava 4996,100 gramas, produto este que apresentava um grau de pureza de 38,2%, sendo o equivalente a 19167 doses de consumo diárias (c/r. exame laboratorial de Jls.l639, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); 25. – De seguida, foi o arguido DD revistado, tendo sido encontrado na sua posse e apreendido: (Um) 1- Telemóvel de Marca "Nokia" de cor vermelha com cartão SIM da operadora Vodafone com o Imei: 000000000000000; (Um) 1 - Telemóvel de marca "Nokia", de cor preto e amarelo com respectiva bateria e com o Imei: 000000000000000; (Um) 1- Telemóvel de marca "Nokia" de cor cinzento com respectiva bateria e com cartão SIM da operadora Vodafone e com o Imei: 000000000000000; A quantia monetária de 90.006 (Noventa Euros); 26. – Pelas 17h50, o arguido AA saiu do interior do restaurante "P....." e dirigiu-se junto do veículo "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000, e dali retirou uma mala e um saco de plástico, que se encontravam acondicionados na bagageira; 27. – De seguida, o arguido AA deslocou-se para a Rua ..........., onde foi interceptado por Agentes policiais; 28. – Foi dado cumprimento ao mandado de busca para a viatura "Volkswagen Passat", de matrícula 00000000. No decurso da mesma foi encontrado e apreendido no seu interior: Três sacos de plástico, dois de cor verde e um de cor vermelha, contendo no seu interior 71 (setenta e uma) embalagens, vulgo "placas" de Heroína com o peso de 37012,300 gramas, tendo a amostra cofre o peso líquido de 4983,700 gramas, enquanto o remanescente pesava 30421,200 gramas (cfr. exame laboratorial de fls. 1328, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)': A quantia monetária de €75.000,00 (setenta e cinco mil euros), dissimulada em vários maços embrulhados com fita adesiva de cor castanha numa mala para transporte de um computador portátil de cor preta; 29. – Na mesma altura, foi o arguido AA revistado, sendo encontrado na sua posse e apreendido: A quantia monetária de € 1.390.00 (mil trezentos e noventa euros), subdividida em várias notas do B.C.E.; Um telemóvel de marca "Nokia", de cor preta, contendo um cartão da operadora "Orange", com os IMEIS 00000000000 e 000000000000000; 30. – A heroína apreendida nas circunstâncias acima descritas destinava-se à venda a terceiros; 31. – As quantias monetárias apreendidas aos arguidos tinham sido obtidas com os proventos resultantes de transacções de heroína efectuadas; 32. – Os telemóveis e cartões telefónicos apreendidos aos arguidos eram por estes usados nos contactos necessários à comercialização dos referidos produtos; As viaturas automóveis apreendidas eram usadas pelos arguidos no transporte daqueles produtos; 33. – Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente da heroína que detinham, destinando-o à venda a terceiros; 34. – Os arguidos, que actuaram em colaboração mútua, sabiam que a aquisição, detenção e comercialização de produtos estupefacientes é criminalmente punida por lei; 35. – Agiram, assim, os arguidos de forma concertada, livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei; 36. – O arguido AA possui nacionalidade marroquina e holandesa, residindo e trabalhando em Marrocos, não possuindo quaisquer ligações familiares e/ou profissionais em Portugal. 37. – Mais se provou que: 38. – AA é natural de Marrocos, tendo decorrido nesse país o seu processo de socialização, referindo ter sido educado de acordo com os dogmas da religião muçulmana. Residia numa casa térrea, sem condições de habitabilidade, referindo uma vivência conotada com dificuldades económicas, referindo que eram pobres. O pai era motorista e agricultor e a mãe era doméstica. Ambos os pais faleceram há cerca de 4/5 anos. E o primeiro de uma fratria de cinco irmãos germanos, fratria composta por uma irmã, actualmente com 46 anos de idade a residir na Holanda, um irmão com 44 anos de idade a residir na Holanda, uma irmã com 40 anos de idade a residir na Holanda e um irmão com 37 anos de idade a residir na Bélgica. Apesar da precariedade em que o agregado vivia, as relações no seio do agregado de origem eram pautadas pela afectividade e harmonia entre os diversos membros que o compunham. Estudou até ao 5o ano de escolaridade que terminou cerca dos 15 anos de idade, tendo reprovado por diversas vezes, em consequência das precárias condições de vida em que vivia. Iniciou o percurso laboral com 15 anos de idade, na construção de estradas, tendo abandonado a casa dos progenitores e habitando vários locais de Marrocos, de acordo com o local onde desenvolvia a ocupação laboral. Aos 19 anos de idade iniciou a comercialização de roupa, actividade que desenvolveu até aos 23 anos de idade. Em 1991 emigrou ilegalmente para a Holanda, onde residiam vários familiares, começando a trabalhar num café no sector das limpezas. Em 1995 casou com uma holandesa, adquirindo a nacionalidade holandesa, indo viver para uma habitação na companhia da sua mulher. A mulher era gerente num bar e o arguido era empregado de mesa. O relacionamento manteve-se durante 4/5 anos. Em 2000 iniciou uma nova relação afectiva tendo dessa relação nascido o filho mais velho, actualmente com 14 anos de idade, tendo casado em 2002. A mulher era natural da Holanda e tinha dupla nacionalidade holandesa/marroquina, sendo funcionária numa estação de serviço. A mulher já era mãe de dois filhos de um anterior relacionamento. Quando casou com o arguido, os filhos tinham 7 e 8 anos de idade. Actualmente, os enteados do recluso têm 29 anos e 24 anos de idade, o mais velho a viver na Austrália e o mais novo na Holanda. Deste casamento o arguido teve cinco filhos, dos quais um faleceu aquando do nascimento. Os restantes quatro filhos têm actualmente, 14 anos, 12 anos e dois filhos gémeos com 10 anos de idade. Após o divórcio da primeira mulher em 2002, AA, deixou o emprego de empregado de mesa e ficou desempregado durante pouco tempo. Começou a trabalhar como vendedor de flores e passado pouco tempo, em 2002/2003, iniciou ocupação laboral como motorista, de uma empresa que recrutava trabalhadores para diversos locais de trabalho continuando a sua mulher a trabalhar como funcionária da estação de serviço. Manteve-se nesse emprego até 2012/3. A mulher, em 2011, foi viver para Marrocos com os filhos para junto dos pais do arguido, tendo deixado de trabalhar, ficando o arguido na Holanda, enviando dinheiro para o sustento da mulher e dos filhos. Em 2013 o casal divorciou-se, ficando AA com o poder paternal, podendo a mãe dos filhos visitá-los e conviver com os mesmos. O arguido alugou uma habitação para onde foi viver com os filhos. Em termos laborais deslocava-se regularmente à Holanda, onde ia buscar mercadorias que comercializava em Marrocos. Em Marrocos dedicava-se também à agricultura. A data dos factos residia em Marrocos numa habitação na companhia dos seus quatro filhos, estudantes, tendo uma empregada para ajudar na lida da casa. Encontra-se recluso no Estabelecimento Prisional de Caxias desde 16-11-2015, tendo beneficiado de oito visitas do seu irmão mais novo, sendo três visitas em Dezembro de 2015, três em Abril de 2016 e duas em Agosto de 2016. Durante a sua permanência no estabelecimento prisional tem mantido um comportamento adequado, isento de medidas disciplinares. A sua ex-mulher tem ajudado a gerir a actual situação, ajudando a tomar conta dos filhos e na gestão da sua habitação no que é coadjuvada pela empregada doméstica. Os seus familiares também o têm apoiado e ajudado na gestão familiar. 39. – DD é o primeiro de dois filhos de um casal com ascendência Cabo Verdiana, residentes em Portugal há vários anos, tendo adquirido a nacionalidade portuguesa. O progenitor, trabalhador da construção civil, está actualmente reformado devido a problemas de saúde e a mãe trabalha como auxiliar em estabelecimento escolar público. O relacionamento intrafamiliar é pautado por afectividade e coesão. Entrou para a escola com a idade regulamentada, tendo concluído o 9o ano de escolaridade, tendo abandonado os estudos aos dezasseis anos de idade para começar a trabalhar. Iniciou o seu percurso laboral com o progenitor na área da construção civil depois de deixar de estudar. Aos dezoito anos foi trabalhar para a zona do Algarve para uma empresa de construção civil "CONSTRUÇÕES GOMES & FURTADO" onde esteve a trabalhar até aos trinta anos quando a empresa abriu falência. Mantém uma relação afectiva há cerca de quinze anos, tendo dessa relação dois filhos actualmente com onze e sete anos de idade. A data dos factos encontrava-se a residir com os progenitores na morada que consta dos autos, na situação de desempregado há três anos, vivendo da ajuda dos progenitores para as suas despesas diárias. A companheira vive no agregado dos progenitores desta com os dois filhos e os seus irmãos e trabalha como operária fabril numa fábrica de revistas e jornais. Tenciona trabalhar, tendo apresentado cópia de uma declaração da empresa "ROTAÇÃOSPOT, LDA", especializada no comércio de veículos automóveis ligeiros. Em meio prisional não regista medidas disciplinares mantendo uma atitude adequada e cumprindo as regras e normas instituídas. Encontra-se a frequentar o curso de Educação e Formação para Adultos - Secundário desde no presente ano lectivo com a intenção de concluir o 12° ano de escolaridade. Em meio prisional apresenta suporte e apoio familiar, por parte da família de origem, companheira e de outros familiares e amigos que o visitam regularmente neste estabelecimento prisional. 40. – Os arguidos não têm condenações registadas. Factos não provados Na sentença recorrida deu-se como não provados que: O arguido DD era vendedor de heroína na área da Grande Lisboa; Quando o arguido DD necessitava de heroína para vender aos seus clientes telefonicamente solicitava-a ao arguido AA, que se deslocava ao nosso país, apenas para se encontrar com o arguido DD; Após receber do arguido AA a heroína, o arguido DD entregava-a aos seus clientes, recebendo destes as correspondentes quantias monetárias; Os telemóveis e cartões telefónicos apreendidos aos arguidos tinham sido adquiridos com proventos resultantes da venda de estupefacientes. Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, de entre os alegados, todos os que estejam em oposição ou que tenham ficado prejudicados com a matéria de facto dada por assente e não assente.” II. – DE DIREITO. II.a). – Nulidade da decisão recorrida: 1) – falta de análise e pronúncia sobre “(…) a questão de saber se os factos provados em 1 e 5 e 6 a 10 serem genéricos e conclusivos e deste modo deveriam ser excluídos da matéria de facto provada; 2) – “(…) por deficiente exame crítico da matéria de facto provada.” II.a).1). – Nulidade por omissão de pronúncia. O recorrente faz equivaler a utilização de fórmulas tabelares e por mera e suficiente adesão à motivação fornecida pelo acórdão da primeira (1ª) instância para acoimar a decisão recorrida falta de validade substancial e pronúncia bastante sobre a questão de saber se os factos enunciados nos itens 1 a 5 (da acusação) contêm matéria conclusiva. A natureza conclusiva dos enunciados propostos para comprovação judicial («premissa menor»), [[3]] inviabilizaria a possibilidade de sobre eles ser produzida prova, vale dizer exercer o pleno direito de os contraditar, e, correlatamente, formar uma sã e plena convicção que permitisse um juízo acerca da sua existência, ou comprovação/verificação real. Não constitui matéria de fácil e precípua inteligibilidade saber se a matéria contida num enunciado proposto para comprovação judicial («premissa menor») comporta, ou contêm, matéria de facto [[4]] –, portanto, possível de ser verificada e comprovada por meios de prova admitidos na actividade probatória – ou se, ao invés, comporta matéria de direito, ou também tratada na gíria judiciária, conclusiva, para a que não é possível produzir prova. Numa demonstração despida de construções epistemologicamente elaboradas, como acontece na doutrina indígena, Michele Taruffo centra a distinção entre questão de facto e questão de direito no plano da actividade probatória. Para este autor “o princípio geral comummente aceite é que o direito não pode ser “provado” em sentido próprio e especifico da palavra: iura novit curia, e corresponde ao juiz conhecer o direito aplicável para decidir o caso. Só os factos (quer dizer os enunciados sobre os factos) são objecto de prova. Os enunciados relativos aos aspectos jurídicos do caso podem ser objecto de decisão, de interpretação, de argumentação e de justificação mas não podem ser provados. Também os enunciados relativos aos factos são matéria de decisão, de interpretação, de justificação e de argumentação mas sobre tudo pode-se provar se são verdadeiros ou falsos”. “Um facto não é nunca uma entidade simples e homogénea, definível de forma exaustiva através de um enunciado elementar do tipo “x existe”. Cada facto se identifica através de uma variedade de circunstâncias de (tempo, lugar, de temperatura, de cor, de som, de conduta e conexão com outras circunstâncias) que, por assim dizer, compõe o facto de que se trata”. [[5]] De notar que a distinção entre questão de facto e questão de direito não possui contornos tão claros e precisos que não deva o intérprete buscar uma compreensão mais polissémica do significado a atribuir ao que deve ser interpretado como realidade sensível e apreensível pela percepção humana do que deve ser um puro e singelo exercício de razoamento lógico-indutivo. [[6]] Procurando fornecer um compreensão da realidade submetida a julgamento em processo, Gastón Abellán, depois de considerar que a dualidade conceptual verdade/prova [[7]] “o para usar terminologia recorrente en la literatura jurídica procesal, verdad objectiva o material/verdad procesal ou formal” – entendendo pela primeira a correcta descrição de um mundo independente ou objectivo e pela segunda a descrição do mundo formulado no processo, terá sido anulada pela ciência processual postilustrada [[8]], acaba por propor que “o juízo de facto como « a eleição da hipótese racionalmente mais atendível entre as distintas reconstruções possíveis dos factos da causa; em consequência, a “verdade dos facto” nunca é absoluta, mas que vem dada pela hipótese mas provável, ou sustentada por maiores elementos de confirmação». [[9]] Na jurisprudência a a propósito da distinção entre matéria de facto matéria de direito escreveu-se no acórdão da Relação de Coimbra de 28-09-2004, relatado pelo ora Conselheiro Távora Vítor (sic): “Em matéria de destrinça entre questão de facto e questão de direito, é hoje um dado adquirido que muitos conceitos tidos como puros estão já imbuídos de um sentido que não se prende isoladamente a meros factos ou ao direito antes se apresentado como uma simbiose entre ambos. São precisamente os casos em que o facto e o direito estão tão próximos na linguagem corrente que é muito difícil indagar desses factos sem qualquer conotação jurídica prévia; e por outro lado também ao nível dos leigos a expressão jurídica extravasou de há muito o campo técnico-jurídico para se publicizar tornando-se do domínio comum. Não é pois de estranhar que no início do processo cognitivo de uma expressão se surpreenda pois já "uma pré-compreensão, reportando-se à coisa de que o texto fala e à linguagem em que se fala dela" Cfr. Karl Larenz Ob Cit, pags. 288. No mesmo sentido Chaïm Perelman "Ética e Direito" Piaget Lisboa, 2003, pags. 512 ss. Hans Georg Gadamer "Warheit und Methode; Grundzüge einer philosophichen Hermeneutik", 4ª ed, 1975 pags. 250 ss.. Essa pré-compreensão, que é um fenómeno de natureza cultural, não impede todavia o Juiz de apreender a especificidade do caso; só que na sua análise e tratamento a questão de facto é inseparável da questão de direito. Estamos assim em face daquilo a que é usual chamar "o círculo hermenêutico", patente nomeadamente na obra de Heidegger e Gadamer, no primeiro todavia versado como "estrutura circular da compreensão". Esta figura tem como subjacente a ideia de que uma parte de um texto, nomeadamente jurídico só pode ser compreendido a partir do significado de outros elementos ou do texto completo; contudo a compreensão deste pressupõe, por seu turno, o conhecimento do elemento original Poderão encontrar-se mais esclarecimentos em José Lamego "Hermenêutica e Jurisprudência" pags. 134 ss; A. Kaufmann e W Hassemer "Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas" Gulbenkian Lisboa 2002 pags. 189 ss.. Poderá hoje entender-se assim com Heiddeger que a compreensão pertence à constituição ôntica essencial do ser-aí o Dasein da existência. É para o que noutras palavras alerta Antunes Varela quando aludindo à viabilidade de quesitos contendo juízos de valor e matéria de facto refere que "nesse aspecto há incontestável semelhança entre as questões de direito (a que o julgador só pode as mais das vezes responder com segurança depois de conhecer toda a matéria de facto que interessa à sua resolução e as apreciações e juízos de valor relativos à matéria de facto que só é possível emitir com o necessário conhecimento de causa, após o conhecimento das ocorrências reais, concretas, que lhes respeitam". Orientada por estes princípios, tem vindo a Jurisprudência mais recente a aperceber-se destas interpelações e a pressupor como um dado adquirido a incindibilidade de certas situações complexas no seu plurisignificado e simultaneamente também divulgação ao nível extra-jurídico. Desta realidade nos dá conta entre nós o recente estudo do Cons. Simões Freire "Matéria de Facto Matéria de Direito" in CJ Ano XI Tomo III /2003 pags. 6 ss. E abordando especificamente o tema que ora tratamos, escreve-se no Ac. do S.T.J. de 03-05-2000 (P. 315/2000) "Constitui matéria de facto a afirmação de que «todos os réus tinham consciência do prejuízo que as vendas» causavam ao autor, já que não é necessário formular qualquer raciocínio de ordem jurídica ou apelar essencialmente para a formação especializada do julgador" In Bol. do Min. da Just., 497, 315.” [[10]] A proposta dos enunciados fácticos a provar contidos nos itens 1 a 10, não se configuram, em nosso juízo, como realidades pré-compreensivas ou estabelecidas antecipadamente no conspecto racional e intelectivo de um qualquer individuo. Antes se prefiguram como realidades que estão sujeitas ao acontecer normal e natural da vivência material de uma pessoa. Na verdade, saber se 1) o arguido desde data que não foi possível determinar, procedia à introdução de heroína no território nacional; 2) a vendia a terceiros, designadamente a DD; 3) os arguidos utilizavam vários cartões telefónicos; 4) nas conversas entre si acordavam datas e locais de entrega da heroína; 5) que foram utilizados cartões com um determinado número que se identifica; 6) que o arguido AA se deslocou a Lisboa para se encontrar com o DD para lhe entregar droga e receber quantias de dinheiro provenientes da venda da mesma, constituem-se descrições de actos e acções pessoais passíveis de poderem ser comprovados pela observação de outra pessoas e, portanto, susceptíveis de poderem obter do tribunal uma verificação transmitida por testemunhas. As descrições de realidades perceptíveis pela observação de outras pessoas constituem-se aptas a ser objecto de prova judicial e como tal capazes de serem apresentadas e transmitidas ao julgador e por este validadas, pela correspondência que podem apresentar com a realidade e a acreditação/confirmação que os meios probatórios exibidos podem atestar/coonestar. Todos os enunciados descritos nos itens 1 a 10 são passíveis de confirmação perante um órgão jurisdicional mediante a produção de prova – v. g. testemunhal – que confira uma possibilidade de compreensão e apreensão lógico-racional e intelectual do julgador da realidade factual que neles se contém. Acresce que o tribunal se pronunciou, em concreto, sobre a questão que o recorrente havia colocado no recurso, como se comprova pelo troço de texto contido no acórdão recorrido, e que aqui se deixa transcrito (na parte interessante, pensamos, pois o tribunal enovela-se num emaranhado de considerações, atropelando argumentos e cavalgando divagações jurídico-legais). “Embora o arguido se limite a discordar, cometendo os vícios já acima apontados, aquando do conhecimento da questão prévia, sempre se dirá que as questões elencadas nos pontos 1 a 10 dos factos assentes, a saber: 1º “Desde, pelo menos, Maio de 2015 até ao dia 13 de Outubro de 2015, data em que foi detido e sujeito a prisão preventiva, que o arguido AA, de nacionalidade marroquina e holandesa, com residência em Marrocos, procedia à introdução em território nacional de heroína, procedendo à sua venda a terceiros, designadamente ao arguido DD; 2º Por força desta actividade os arguidos utilizavam vários cartões telefónicos e nas conversas estabelecidas com os mesmos, acordavam entre si, as datas e locais de entrega de heroína; 3ºEntre outros cartões telefónicos, foi utilizado pelo arguido AA o cartão com o nº 00000000; 4º Entre outros cartões telefónicos, foi utilizado pelo arguido DD o cartão com o nº 00000000; 5º O arguido AA, por diversas vezes, deslocou-se a Lisboa, para se encontrar com o arguido DD, quer para lhe entregar heroína, quer para receber deste as quantias monetárias devidas pela venda deste produto; 6 °Assim, no dia 16 de Agosto de 2015, pelas 17hl5, os arguidos encontraram-se junto ao Centro Comercial "Continente" em Telheiras, Lisboa, seguindo apeados até à Rua Prista Monteiro, onde se encontrava parqueada a viatura de marca e modelo "VW Passat", com a matrícula 00000000; 7º Ali chegados, o arguido AA abriu a bagageira do veículo e retirou do seu interior um saco preto; 8ºApós, o arguido DD entrou para a viatura, colocou-a a trabalhar e abandonou o local, enquanto o arguido AA se deslocou de táxi até ao "....... Hotel", sito na Av.a ............., nesta cidade, levando consigo o saco preto; 9.°No dia 17 de Agosto de 2015, pelas 13hl2, os arguidos encontraram-se na Av.a .............s, Telheiras. 10º De seguida, deslocaram-se, apeados à Rua ......... onde se encontrava estacionada a viatura de matrícula 00000000, aí permanecendo alguns minutos, 10º Após, o arguido DD abandonou o local, apeado, enquanto o arguido AA se deslocou à Rua............., ao volante do referido veículo; são correctas na harmonização histórica dos factos e são relevantes para o conhecimento cabal de todas as questões controvertidas, sendo, por isso, segundo as regras da experiência e da livre apreciação da prova, fundamentais, tanto mais que o tribunal recorrido assim considerou e bem. Relativamente aos factos dados como provados nos pontos 9º a 10º, o acórdão procedeu, como já vimos, ao exigido exame crítico de todas as provas, quer testemunhal (testemunhas da PSP), quer documental, designadamente, o conteúdo do RDE de fls. 18 a 25. Tudo se encontra bem explicado na operação em causa. Não basta dizer que elas não são relevantes ou que o tribunal recorrido não fez o exame crítico, das mesmas, como fazem os arguidos. Com efeito quanto aos eventuais erros, convém, desde já, dizer que o nosso Código de Processo Penal, no seu artigo 127º, consagra o princípio da livre apreciação da prova, sabendo-se que este princípio leva a que as provas produzidas em julgamento deverão ser apreciadas pelo Tribunal com base na livre valoração das mesmas e na convicção pessoal dos juízes que o compõem. O caso concreto, não fugiu à regra ou seja, por força da aplicação de tal princípio o Tribunal considerou determinados factos como provados, factos esses que conduziram à condenação dos arguidos, situação que não lhe agradou, o que é humanamente compreensível. Importa ainda mencionar que o princípio atrás indicado não pode "confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova", cfr. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, Coimbra Editora, Lda, 1974, 1 Vol., pag. 202. Por isso mesmo a lei processual penal exige a correcta motivação das decisões, maxime das decisões finais, de modo a que possam ser sindicadas. De facto, nenhuma dúvida subsiste quanto a considerar que a motivação é clara e coerente. Ora, secundando a tese defendida na decisão em causa, entende-se que da leitura dos factos que foram julgados como provados bem como da leitura da motivação que conduziu ao julgamento desta matéria de facto, resulta que todos os factos foram correctamente julgados, sendo que a prova produzida em audiência não impõe, decisão diversa da recorrida. De acordo com os elementos de prova indicados na decisão recorrida afigura-se que bem andou o tribunal recorrido ao julgar provados os factos que permitem a imputação do crime pelo qual foram condenados os arguidos. A decisão em causa não padece dos vícios mencionados pelo recorrente, pelo que não merece censura, sendo normal e correcto o exame crítico que fez da prova testemunhal e documental produzida em julgamento. A mesma decisão em nada colide com as regras da experiência comum e foi proferida em obediência à lei que impõe que o julgador aprecie a prova produzida de acordo com a sua livre convicção. Refira-se que uma valoração diversa da prova com base no uso da faculdade da livre apreciação da mesma, não permite extrair a conclusão que os factos provados foram incorrectamente julgados. Os arguidos discordam, apenas, da forma como o tribunal apreciou a prova produzida.” Desatende-se, pela argumentação aduzida, a pretensão, do recorrente, contida neste apartado da impugnação recursiva. II.a).2). – Nulidade de falta de fundamentação, por ausência de exame crítico da matéria de facto provada. A segunda via de oposição ao sentenciado, atina com a imputação da carência ou ausência de exame crítico da prova, dado que o tribunal se teria limitado a aderir às razões (motivadas) fornecidas pela sentença da primeira (1ª) instância. O recorrente pretende alancear a decisão recorrida, acoimando-a de nula, por carência ou deficiência de fundamentação, (
14. i)por não ter conhecido da impugnação da decisão de facto que havia sido peticionada, tendo recorrido a fórmulas tabelares para afastar a sua cognoscibilidade; (
15. ii)por não ter tomado devido e adequado conhecimento da arguida falta de exame da decisão de facto com que invectivou a decisão de primeira (1ª) instância. Os recursos alçados da 2ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça, “(…) são admissíveis, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP. E, nos termos do art. 434.º do CPP, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Não sendo, portanto, admissível o recurso com a finalidade de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, por erro de julgamento (de facto) ou mesmo em razão de vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP.” [[11]] O legislador pretendeu, ao consagrar um recurso pleno da decisão de facto [[12]] – cfr. artigo do 428º do Código Processo Civil – impôs ao tribunal de 2ª instância uma dimensão da cognoscibilidade que compreende a obrigação/dever de julgar os pontos de facto que são objecto de impugnação (especificada) com os mesmos critérios e exigências, materiais-substantivas, que o tribunal de 1ª instância. Dentre as exigências que o tribunal de 2ª instância deve cumprir é a justificação/motivação das respostas que confere à impugnação formulada, devendo fazê-lo nos mesmos termos em que o tribunal recorrido. Na verdade, sendo a prova gravada, nada impede, antes se compele, que o tribunal formule um juízo valorativo acerca da prova que foi produzida no tribunal recorrido. (A falta de imediação e oralidade poderão constituir um factor constritor e minorador da capacidade perceptiva do tribunal de recurso, mas não poderá transformar-se em absoluto impedimento para evitação da observância da necessidade de motivação e justificação da decisão que venham a formar sobre a decisão de facto submetida a reapreciação por via de recurso. Na verdade, e como vimos afirmando, a sentença constitui-se como o acto jurisdicional capaz e apto a fornecer uma solução/resolução de conflitos de interesses particulares e/ou entre particulares e entidades públicas, afirmando a sua validade e aceitação formal-substantiva se enformada de requisitos formais e substantivos prescritos no ordenamento respectivo. A sentença penal – cfr. artigo 374º do Código Processo Penal – compõe-se, na sua estruturação lógico-formal, de um relatório, de uma parte fundamentadora e de um dispositivo. (Embora concordemos que os crismados «acórdãos» [[13]] proferidos pelos tribunais de recurso não assumam, como decorre da própria e especifica função e fim a que destinam, a mesma configuração fundamentadora de uma sentença de primeira (1ª) instância – como se nos afigura óbvio – sempre diremos que os acórdãos não poderão deixar de fundamentar as soluções encontradas para as concretas questões que se dispuseram a apreciar/julgar. Na verdade, embora no artigo 425º do Código Processo Penal nada se diga quanto à estruturação formal da sentença ditada por um órgão colegial – referindo-se tão só aplicação do artigo 379º do Código Processo Penal – o facto é que não se pode olvidar que o artigo 663º do Código Processo Civil manda que o «acórdão» principie por um relatório, enuncie as questões a decidir no recurso, expondo, em seguida os fundamentos para concluir pela decisão, “observando-se, na parte aplicável, o preceituado nos artigos 607º a 612º.” Concordando-se que o labor sindicante do tribunal de recurso, pela natureza dos recursos e o seu fim, impõem uma abordagem das questões a decidir diferente da que deverá ser efectuada pelo tribunal de primeira (1ª) instância, o facto é que não pode a sentença (colegial) ditada pelo tribunal de recurso, deixar de fundamentar as opções resolutivas que assuma na decisão das questões que lhe são submetidas a apreciação/julgamento. Em nosso, juízo, o nº 2 do artigo 374º do Código Processo Penal tem plena aplicação nas sentenças (formadas de modo colegial) proferidas pelos tribunais de recurso.) [[14]] O dever de fundamentação, ou de fundamentação/motivação [[15]], das decisões judiciais vem vincada de forma impertérrita, irrefragável e indelével na ordenação fundamental – cfr. artigo 205º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.I da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – o que tem levado o TEDH a afirmar que as sentenças, tanto dos tribunais de instância como dos tribunais superiores, “a oferecer de maneira adequada as razões em que se fundamentam. O alcance de este dever de fundamentação pode ser distinto segundo a natureza da resolução e deverá determinar-se em cada caso”. [[16]] Intentando estabelecer um linde conceptual entre «motivação», «fundamentação» e «justificação», refere Aliste Santos que, tomando como correcta a definição que do primeiro dos conceitos dá Perelman “motivar é justificar a decisão tomada proporcionando uma argumentação convincente e indicando o bem fundado das opções que o juiz efectua.” Por seu turno, o termo «fundamentação» refere-se “à origem certa da qual parte o razoamento posterior, quer dizer às premissas nas quais se funda, origina e cimenta o edifício argumentativo da motivação erigido sempre a posteriori. Do mesmo modo que sucede com o caso da «explicação» ambos os conceitos se movem no contexto de descobrimento, no entanto, fundar a decisão jurídica diversamente de explicá-la não supõe fazer explícito o iter mental seguido até à mesma, mas antes em fazer expressas as premissas a partir das quais se desenvolve a explicação posterior que conduz à resolução. O conceito de «argumentação» engloba o conjunto de razões que o proponente (o Juiz) dirige ao auditório (as partes) com o efeito de persuadir sobre a bondade e solidez das mesmas. A argumentação, como diz Nieto, seria a forma de expressar e defender o discursivo justificativo. Pelo contrário, a justificação, na sua pureza (“en puridad”) parece referir-se a um âmbito conceptual posterior à busca das premissas de razoamento, que também vai mais além da «justificação» e da simples «explicação».” [[17]] A obrigação de «fundamentação» das decisões deverá explicitar os «motivos» em que assentam e radicam as premissas, lógico-dedutivas, que justificam as razões pelas quais o proponente (o juiz) assume o juízo valorativo em que se irá verter a solução adoptada. Ao fundamentar o proponente (juiz) exprime ou exterioriza as razões, argumentos e razoamento em que funda a sua convicção valorativa advinda do conjunto de elementos probatórios que lhe foram aportados pelos sujeitos processuais. A necessidade da motivação de decisão judicial vem apontoada desde sempre no ordenamento jusprocessual – cfr. artigo 152º, nº 2 do Código Processo Civil –, acoimando-se uma decisão sem fundamentação com a sanção de nulidade – cfr. artigo 379º, n.º 1, alínea
16. a)do Código Processo Penal – tendo-a o legislador constitucional alçado a dever e exigência de sedimento e estrutura fundante de qualquer resolução judicial. [[18]] A doutrina estrangeira elege a motivação como ponto de toque da estruturação da decisão judicial compelindo, na formulação injuntiva e/ou preceptiva do dever de julgar, a obrigação do tribunal, na sua função extraprocessual, demonstrar a justeza e bondade lógico-racional da decisão que adopta. “[O] juiz está obrigado a racionalizar o fundamento da decisão articulando os argumentos (as «boas razões») em função das quais aquela pode resultar justificada: a motivação é, então, um discurso justificativo constituído por argumentos racionais.” [[19]] A motivação é informada, ou perpassada, por um princípio basilar, qual seja o da completude. Finca-se este princípio na necessidade de uma justificação cabal de todas as razões que determinaram a valoração (lógico-racional), tanto de facto como de direito, em que o Juiz se escorou para conferir determinada opção ou eleição decisória. No ensino de Michele Taruffo o princípio da completude comporta duas implicações. “[A] primeira implicação é que a motivação completa deve incluir tanto a chamada justificação interna, que atende à conexão lógica entre premissas de Direito e premissa de facto (a chamada subsunção do facto à norma) que sustenta a decisão final, como a justificação externa, quer dizer, a justificação das eleições das premissas das quais deriva a decisão final. A justificação externa da premissa de facto da decisão concerne às razões pelas quais o juiz reconstruiu e determinou de uma dada maneira os factos da causa: estas razões referem-se, essencialmente, às provas das quais o juiz se serviu para decidir acerca da verdade ou falsidade dos factos.” [[20]] No entanto, como adverte este autor, torna-se necessário eliminar um equívoco, consistente em considerar que a motivação é uma espécie de registo do razoamento que o juiz desenvolveu para chegar à decisão. “[P]elo que respeita à motivação do juízo de facto, a motivação seria então uma espécie de narrativa (recuento) do que o juiz havia pensado ao praticar as provas, ao valorá-las e ao derivar delas a decisão final. Trata-se de uma concepção errada: há que distinguir entre o razoamento com que o juiz chegou a uma decisão e o razoamento com que o juiz a justifica. O primeiro razoamento tem um carácter heurístico, procede por hipóteses verificadas e falseadas, inclui inferências abdutivas e articula-se numa sequência de eleições até à eleição final sobre a verdade ou falsidade dos factos. A motivação da decisão consiste num razoamento justificado que - por assim dizer - pressupõe a decisão e está dirigida a mostrar que há «boas razões» e argumentos logicamente correctos, para a considerar válida e aceitável. Naturalmente, pode suceder que haja pontos de contacto entre as duas fases do razoamento do Juiz: o juiz que sabe que deve motivar estará induzido a razoar correctamente ainda quando está valorando as provas e formulando a decisão. O mesmo juiz ao redactar a motivação, poderá completar argumentos e inferências que formulou ao valorar as provas e ao configurar a decisão final. Isto não demonstra, sem embargo, que as duas fases de razoamento do juiz tenham a mesma estrutura e a mesma função, nem muito menos que uma possa considerar-se como uma espécie de reprodução da outra,” [[21]/[22]] Assim é que, por exemplo, o tribunal quando procede à reapreciação da decisão de facto deve motivar a sua decisão, pela exigência constitucional imposta aqueles a quem a lei confere o poder de administrar a justiça, de forma a que esse poder possa ser legitimado e reconhecido pelos destinatários pela racionalidade e vinculação a valores de justiça e não por assumir decisões fundadas na discricionariedade, na irrazoabilidade e no arbítrio. O destinatário da decisão e aqueles a quem ela afecta devem poder conhecer as razões e motivos porque o tribunal assumiu, ou elegeu, uma determinada opção em detrimento de outra. A realização de um juízo de justiça deve, assim, ser suportada pelo razoamento e pela explicitação dos motivos e razões que determinaram um órgão investidos do poder de julgar opcionou num determinado sentido factual e/ou jurídico. E isto, como se deixou aflorado deve ser assumido tanto na sua vertente endoprocessual como extraprocessual, confirmando desta forma uma das funções determinantes da acção jurisdicional na legitimação interna e externa do processo. [[23]] Entre os aspectos determinantes da função extraprocessual da motivação, Michele Taruffo assinala a instrumentalidade que caracteriza a obrigação constitucional da motivação “[c]om respeito às garantias fundamentais relativas á administração da Justiça: é mediante a motivação, com efeito, que se torna possível controlar se em cada caso se cumpriram efectivamente princípios como o da legalidade ou os atinentes ao “devido processo”. “Outro aspecto relevante de la función de la motivación, que está en el lundamenta de su obligatoriedad, es que induce al juez a demostrar, justificando su decisión, que hay razones válidas para considerar la decisión misma como coherente con el sistema jurídico en el que se inserta. En este sentido, la motivación desarrolla una función de legitimación de la decisión, em cuanto muestra que responde a critérios que guían el ordenamiento y gobiernan la muestra la actividad del juez”. [[24]] Discorrendo sobre a natureza da motivação este autor assevera que não será correcta a ideia que parece querer impor-se de que o juiz deveria reproduzir o percurso lógico e psicológico da decisão que tomou “[a] a decisão estaria motivada sobre a base de uma espécie de explicação, quer dizer sobre a base de momentos e passagens mediante os quais a decisão se foi formando na mente do juiz”. “Este modo de entender la motivación como un discurso que desenhe la formación de la decisión está bastante difundido pero es impropio y está sustancialmente equivocado por varias razones que se pueden indicar sinteticamente.” [[25]] A primeira é que a psicologia da decisão e a estrutura da sentença não são coisas qualitativamente diferentes e deve ser evitada a confusão entre elas. Por outro lado parece óbvia a impossibilidade de, para o juiz, redactar uma espécie de registo ou reconto das suas próprias passagens mentais para explicar como chegou á decisão: “[el] procedimiento mental del juez se desarrolla em vários momentos en el curso del proceso, y sóIo al flnal lleva a cabo la decisión final.” “En otros términos lo que se exige al juez cuando se le impone la obligación de motivación, es suministrar una justificación racional de su decisión és decir, desarrollar un conjunto de argumentaciones que hagan que su decisión resulte justificada sobre la base de critérios y estándares intersubjetivos de razonamiento. Si se acoge, como parece necesario, la concepción «legalracional» de la justicia, em los términos que han sido establecidos claramente por ejemplo, por Jerzy WROBLEWSKI con referencia a ordenamientos que – como el nuestro – están marcados por el principio de la legalidad, resulta evidente que la motivación de la sentencia consiste precisamente en un discurso justificativo en el que el juez enuncia y desarrolla las «buenas razones» que fundamentan la legitimidad e la racionalidad de la decisón”. [[26]] Arrancando destes ensinamentos, o juiz que reaprecia a prova, em via de recurso, deve “[S]iempre y cuando eI juez haya motivado su razonamiento probatório, el juez ad quem podrá revisar las declaraciones prestadas por los sujetos del proceso, y comprobar que efectivamente eran coherentes, estaban corroboradas, contextualizadas y no contenían detalles oportunistas, siempre que cada uno de esos aspectos sea relevante en el caso concreto, […] El juez de apelación, finalmente, puede hacer algo más que descubrir los errores en el razonamiento probatório de la forma indicada. También puede, a raiz del descubrimiento de dichos errores, valorar conjuntamente toda la prueba practicada y extraer una versión diferente a la afirmada por el juez a quo.” [[27]] Já quanto ao razoamento necessário e institucionalmente validante de uma decisão judicial este Mestre processualista italiano refere que o razoamento do juiz – para aqueles que, como ele, inculcavam à fundamentação (motivação da decisão judicial) uma distinção entre razoamento decisório e razoamento justificativo – se devia desdobrar em dois planos, pois “uma coisa é o procedimento através do qual o juiz chega a formular a decisão final, mediante uma concatenação de eleições, de hipóteses constatadas como falsas ou confirmadas, de mutações que intervêm no curso do processo, de elaborações e valorações que desembocam na decisão final; e outra coisa é o razoamento com o qual o juiz, após haver formulado a decisão final, organiza um razoamento justificativo no qual expõe as «boas razões» em função das quais a sua decisão deveria ser aceitada como válida e compatível.” Refere o autor que esta distinção e forma de enquadrar o razoamento judicial, se equivale ao context of discovery: “que tinha características estruturais próprias: articula-se no tempo, implica a síntese de diversos factores, procede através de abduções e de trial and error, percorre caminhos que logo são abandonados, inclui a influencia de factores psicológicos e ideológicos, implica juízos de valor, e pode inclusivamente compreender a participação de várias pessoas, como ocorre em todas as hipóteses nas quais a decisão é tomada por um colégio de juízes.” Por outra parte o equivalente do context of justification apresentar-se-ia como sendo verdadeiramente como a motivação da sentença. Esta motivação configurar-se-ia como sendo aquela que surge quando a fase decisória já está esgotada e a decisão final já foi assumida “não tem a função de formular eleições, mas sim mostrar que as eleições que se realizaram foram «boas»; tem uma estrutura argumentativa e não heurística; tem uma função justificativa; é um discurso – e, portanto uma entidade linguística – e não um iter psicológico; funda-se em argumentos com valência tendencialmente intersubjectivo; está estruturada logicamente: pode incluir inferências dedutivas e indutivas, mas não de abdução, e assim sucessivamente.” [[28]] Se não se pode saber com o juiz tomou uma decisão, ou seja quais são «as razões reais» pelas quais o juiz elegeu um determinado vector decisório e logo o assumiu como decisão (definitiva), poderá sempre ficar-se a saber quais as «boas razões» que justificam a decisão tomada, se a justificação que for assumida lograr uma concatenação lógico-racional que permita ao destinatário percepcionar e compreender, de forma inteligível, clara e válida que as «boas razões» que estiveram na base e por detrás da decisão tomada se articulam num contexto de sentido racional aceitável e admissível à luz de valorações e princípios comummente aceites pelo substrato ideológico prevalente num determinado e dado contexto societário. A motivação (justificativa) deve ser entendida, no ensino do Mestre que vimos citando, “como um discurso elaborado pelo juiz com o intento de tornar evidente (“volver manifesto”) um conjunto de significados: isso significa, para além disso, que a motivação deve ser configurada como um instrumento de comunicação que se insere (“inserta”) num procedimento comunicativo, que tem a sua origem no juiz e que está encaminhado para informar as partes, e também ao público em geral, aquilo que o juiz pretende expressar.” “A motivação não deve ser vista como um todo unitário e homogéneo, mas sim como um conjunto de entidades que, sob certos aspectos, são heterogéneos entre si: tratando-se de um discurso, entendido com um conjunto de proposições, poder-se-ia definir a motivação como o conjunto de signos linguísticos, quer dizer, como um signo complexo, dependendo do que se queira evidenciar a variedade das suas componentes, ou ainda a sua inserção (“ubicación”) num mesmo conjunto” [[29]] Já no tocante à fundamentação (motivada) “en cuanto a los supuestos de motivación concisa se refieren a la validez de la motivación que sin necessidad de hacer una exhaustiva justificación acoge un razonamiento justificatorio suficiente de la quaestio facti y de la quaestio iuris. En este sentido, la brevedad en el razonamiento de la resolución judicial no implica falta de motivación, siempre que el expositivo presente el conjunto de premissas suficientes y necessarias, estabeleciendo las relaciones de dependencia ciertas que permitan inferir las conclusiones señaladas en el dispositivo.” [[30]] A jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol expressa que «a exigência de uma motivação suficiente é um elemento essencial do conteúdo de direito à tutela judicial efectiva e expressão da autoridade que deve presidir ao labor dos órgãos judiciais no exercício da função constitucional de julgar e fazer executar o julgado, consistente numa exteriorização do razoamento que conduz desde os factos provados e as correspondentes considerações jurídicas da decisão, nos termos adequados à natureza e circunstâncias concorrentes. A existência de uma motivação adequada e suficiente em função das questões que se suscitem em cada caso concreto constitui uma garantia essencial para “el justiciable”, já que a exteriorização dos traços mais essenciais do razoamento que tenham levado os órgãos judiciais a adoptar a sua decisão permite apreciar a sua racionalidade. Sem embargo, dita exigência constitucional não impõe uma determinada extensão da motivação jurídica, nem um razoamento explicito, exaustivo e pormenorizado de todos os aspectos e perspectivas que as partes possam ter da questão sobre a qual se pronuncia a decisão judicial, sendo que é suficiente que as resoluções judiciais venham apoiadas em razões que permitam conhecer quais tenham sido os critérios jurídicos essenciais fundamentadores da decisão ou, o que é o mesmo, a sua ratio decidendi.” [[31]] A justificação/razoamento adiantado pelo tribunal, embora parcimoniosa, mostra-se suficiente e arrimada ao fim fundamentador da decisão no concernente à personalidade do arguido, nos termos que atrás se deixaram explicitados. O tribunal, ainda que possa e deva, na sua função explicitadora – dada a função de completude atrás aludida – verter na decisão todos os elementos de que se serviu para formar o seu juízo, não está obrigado a vazar na decisão os elementos probatórios de que se serviu para eleger a sua opção. Tendo-se deixado explicitado o dever de motivação/fundamentação das decisões judiciais – de qualquer decisão judicial que se destine a regular/solucionar/resolver um conflito/litigio ou confronto entre particulares ou entre estes e a comunidade constituída em Estado – não será despiciendo abordar em meio de passagem a função e natureza das provas que são utilizadas no processo para confirmação dos enunciados propostos a acreditação/validação do órgão judicial. A função e a natureza da prova concebem-se em diferentes acepções, ou seja de acordo com a configuração e a finalidade fundamental do processo. “Se se parte da premissa segundo a qual o processo está dirigido exclusivamente para resolver controvérsias, segue-se que não se considera relevante a qualidade da decisão que põe termo ao conflito: a única preocupação é que a decisão seja eficiente no mencionado sentido, quer dizer, no sentido de pôr fim à confrontação entre as partes. Neste caso, não se considera relevante a condição de que a decisão se sustente numa determinação probatória da verdade dos factos. Considera-se, outrossim, que a busca da verdade não só é inútil, mas ao invés, é contraproducente, justamente porque requer o emprego de tempo e os aspectos processuais para a aquisição da prova. (…) Esta concepção da prova está bastante difundida: é a que caracteriza, com efeito, a maior parte das teorias do adversary system e está presente em todas as concepções que giram em torno da ideia de procedural justice.” Distinta abordagem tem de operar se se considera que o processo, para além de ter de resolver uma controvérsia, deve fazê-lo por meio de uma decisão justa. “A justiça da decisão não pressupõe somente a sua legalidade, quer dizer, que derive de uma correcta interpretação e aplicação das normas, mas também, da sua veracidade, quer dizer, a determinação da verdade dos factos relevantes: a razão fundamental de tal concepção é que nenhuma decisão pode considerar-se justa se se baseia numa determinação falsa ou errada dos factos em causa.” Numa adequada formulação do problema da verdade material (que alguns, mais realistas e com uma aproximação jusfilosófica de cariz mais pragmático crismam tão só de histórico-processual) haverá que relevar que a verdade que se obtém num processo é uma verdade relativa, no sentido de que a verdade processual se dessume ou ressuma “[exclusivamente] nas provas que se adquirem para o processo e, portanto, é «relativa» no grau de confirmação que as provas podem atribuir aos enunciados relativos aos factos da causa. Pode haver, então, graus diversos de verdade na determinação dos factos segundo o fundamento que as provas atribuam à afirmação de que tais factos são verdadeiros ou falsos.” Numa perspectiva diversa deve precisar-se que a verdade de que se fala no processo se concebe como aproximação da reconstrução processual dos factos à sua realidade empírica ou histórica. O processo implica “[a] adesão a uma concepção «correspondentista» da verdade, precisamente porque exige que se determine, a partir de provas disponíveis, se se verificaram realmente - no mundo exterior que se supõe existente e cognoscível - os factos dos quais depende a subsistência das posições jurídicas que são objecto de controvérsia. Isto leva a excluir que seja realmente aplicável no contexto processual (…) uma concepção radicalmente «narrativista» da verdade, segundo a qual a verdade de um enunciado fáctico poderia depender tão só da sua coerência com outros enunciados, no âmbito de uma narração que se assume como única dimensão na que faz sentido falar dos factos.” [[32]] Desbordando, por supérfluo na abordagem escolhida, das questões atinentes à natureza e função da prova, como instrumento de persuasão, definindo-se como retórica, numa acepção, ou como instrumento de conhecimento, em que coloca a tónica, na sua função epistémica, sempre se dirá que se assume como mais ajustada esta segunda perspectiva, por, essencialmente, ser aquela que se mostra orientada na busca e determinação da verdade dos factos, sendo que ela arranca de uma premissa segundo a qual [a verdade dos factos não é resultado de uma actividade imperscrutável que ocorre na interioridade do juiz - como em contrário afirma a já recordada versão radical da intima convicção - mas sim que é o resultado de uma actividade cognoscitiva que se articula em passos cognoscíveis e controlados como a recolha da informação, a verificação da sua admissibilidade, a análise da sua pertinência e a formulação de inferências válidas, logicamente, que conduzem a conclusões racionalmente justificadas.” [[33]] A afirmação pelo tribunal de que um facto se considera provado não dependerá, como atrás se disse, da «íntima convicção» do julgador, mas mais, e prevalentemente, da aplicação de critérios racionais que, em processo civil, diferentemente do que ocorre em processo penal, se rege pelo standard da «probabilidade prevalente» ou do mais «provável que não», vinculando-se a um juízo positivo sobre os factos a uma análise comparativa das distintas hipóteses que se referem aos factos, desde um ponto de vista da confirmação que recebem das provas disponíveis. Na jurisprudência respigou-se o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 2013, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, em que se escreveu, a propósito da necessidade de o tribunal de recurso proceder ao um exame crítico das provas, (sic): “Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova- ( Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção). Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei. E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. (v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção) O exame crítico das provas imposto pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.( v. Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209) Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.) Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão. Como decidiu este Supremo e, Secção, no Ac. de 3-10-07, in proc 07P1779), a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção. A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos. Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artº 374º nº 2 do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista. Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido (Ac. do STJ de 13 de Novembro de 2002, SASTJ, nº 65, 60) Na verdade, como se elucida no Ac. deste Supremo, de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 – 5ª Secção, se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar. [[34]] Na parte concernente, o tribunal recorrido desenvolveu a sequente argumentação (sic): “Questão Prévia Como sabemos, quem impugna a decisão de facto, buscando a sua modificação, deve fazê-lo, pela invocação dos vícios previstos no artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou recorrendo directamente aos elementos de documentação da prova produzida e gravada na audiência (Artigos 412.º,n.º 3 e 431º do mesmo diploma legal). Importa dizer que enquanto com a invocação dos vícios o recorrente pretende atingir a sua modificação com recurso exclusivo ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, com a impugnação da decisão de facto, visa o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, através da análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência. In casu, será que os recorrentes pretendem impugnar a decisão de facto! Todavia, como refere e bem o Mº Pº, “os recorrentes não chegam a comprometer-se – como, adiante, melhor se explicitará – com um específico meio processual de impugnação: nem invocam os vícios da decisão, por apelo à norma ínsita no artigo 410.º do Código de Processo Penal, nem assumem uma impugnação fáctica nos termos definidos no artigo 412.º n.ºs 3 e 4 do mesmo diploma legal. Porém, e ainda que os Recorrentes tenham pretendido impugnar a decisão da matéria de facto com apelo implícito ao erro de julgamento, com o objectivo de que o Tribunal de recurso proceda à reapreciação da prova produzida na audiência de julgamento e reformule aquela decisão de modo a que, contrariamente ao decidido no Tribunal recorrido, resultem não provados os factos por que vieram ali a ser condenados, o certo é que na motivação de recurso, como veremos, não foi feita qualquer transcrição da prova gravada, ou seja, os Recorrentes não concretizam as provas que, por recurso à audição dos depoimentos gravados, imporiam uma decisão diversa, sendo que pretendendo os Recorrentes insurgir-se contra a decisão de facto tomada pelo Tribunal recorrido com apelo a uma errada apreciação e valoração das provas, com apelo, enfim, ao erro de julgamento, era processualmente exigível o cumprimento do formalismo consignado em 412.º, n.º 3 do Código de Processo Penal”. De facto, com este normativo pretende-se, que a apreciação da matéria de facto não se restrinja somente ao texto da decisão – assim, no âmbito do artigo 410.º do CPP – antes se estenda à análise do que se contém e pode extrair da prova documentada, produzida em audiência. Para esse efeito, o recorrente deve fazer a delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referências ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida. Deve, ainda, explicar por que razão essa prova impõe decisão diversa da recorrida. Compulsadas as motivações de recurso, estas resultam de uma análise subjetiva, que não é global, antes fragmentária e parcelar sobre alguns pontos da matéria de facto e não resultam com base nos suportes técnicos da prova gravada. Sucede que os recorrentes no decurso das suas motivações, misturam diversas questões relacionadas com a decisão sobre a matéria de facto que, sendo distintas, obrigavam a tratamento diferenciado. Deste modo, torna-se confuso saber o que pretendem os recorrentes: se visam impugnar a decisão de facto, nos termos do art. 412.º, n.º 3 e n.º 4 do CPP, ou se visam apenas invocar os vícios do art. 410.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, sendo que em qualquer dos casos, tudo é feito de uma forma frágil e incorrecta. Cabe aos recorrentes especificar as provas, por transcrição, que impõem exactamente solução diversa, sendo que tais provas hão-de apontar, claramente, para uma solução diversa. Com efeito, verifica-se que os recorrentes não cumpriram o formalismo previsto naquele n.º 3, especificando quais os factos que consideram incorrectamente julgados e, relativamente a cada um deles, quais as provas que impunham decisão diversa e o sentido ou a redacção correta da decisão. Com este cenário o caminho seria, desde já, julgar improcedente o recurso, com rejeição pura e simples das motivações de recurso. Os recorrentes ainda assim teriam que ter indicado, eventualmente, mediante a leitura das transcrições feitas, os factos que consideram provados e não provados, indicação que os recorrentes nem sequer fazem na motivação de recurso. É certo que toda a jurisprudência do Tribunal Constitucional censurou a inexistência de despacho de aperfeiçoamento «quando, embora de modo deficiente ou incompleto, o arguido tivesse cumprido determinados ónus processuais, mas dela não pode retirar-se a conclusão de que o despacho de aperfeiçoamento serviria para facultar ao arguido um novo prazo para, pela primeira vez, impugnar a decisão proferida ou mesmo indicar outro fundamento de recurso». Esta limitação ao convite à correcção tem, de resto, consagração no n.º 4 do artigo 417.º do CPP, na redacção introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08. Todavia, ainda, assim entendemos, que se deve aproveitar o que for aproveitável, no que concerne ao conhecimento do recurso, sobre a medida concreta da pena, não havendo lugar ao convite de aperfeiçoamento. Na sustentação da tese que se deve aproveitar, tudo o que fora aproveitável, consideramos que apesar das falhas apontadas, as motivações de recurso não devem ser rejeitadas, atento o preceituado no artº 420.º, nºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal. Nem as mesmas são impeditivas do conhecimento do fundo das questões controvertidas, apesar, como vimos, da sua manifesta deficiência. Ora, face à proximidade enorme nos argumentos apresentados, iremos, por razões de economia processual, elaborar uma resposta única. Resolvida a questão prévia, neste segmento do recurso, importa referir, atento a matéria assente, que dúvidas não restam ter ficado provada a prática pelos arguidos em co-autoria do crime de tráfico de estupefacientes agravado pelo qual foram condenados, não nos merecendo críticas a apreciação e a valoração da prova realizadas pelo Tribunal a quo. O Tribunal adoptou no conhecimento da matéria de facto, um lógico e coerente encadeamento da mesma, com a indicação das provas que formaram a convicção positiva sobre os factos imputados aos arguidos. E, fê-lo sem nenhuma mácula, o que tange às mais elementares regras de experiência. Na verdade tudo foi feito respeitando todas as regras, sendo que tal resulta da extensa e inequívoca prova documental constante dos autos e da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento. Tais elementos inequívocos impunham, de acordo com as mais elementares regras da experiência, a decisão condenatória em causa, onde se verifica a indicação, minuciosamente, das concretas provas conducentes à formação da sua convicção. A convicção do Tribunal formou-se a partir das declarações dos arguidos (que em audiência de julgamento confirmaram integralmente a matéria fáctica dada por assente nos pontos 11º a 29º), dos depoimentos das testemunhas inquiridas (os agentes da PSP GG e HH, os quais mereceram credibilidade) e documentos juntos aos autos (mormente, relatos de diligência externa, escutas telefónicas, fotogramas, autos de exame e avaliação, autos de buscas e apreensão, reportagem fotográfica, apensos de escutas telefónicas e de vigilâncias), etc. e a prova pericial (fls. 1328, 1639) (Cfr. os meios de prova indicados a páginas 2688 do acórdão recorrido), com apelo ao conhecimento do mundo e da vida e às regras da experiência comum, de acordo com o expressamente mencionado pelo Tribunal a quo. (…) Quanto à fundamentação de facto, que os recorrentes alegam estar ferida de nulidade nas várias vertentes do artigo 410º do CPP, importa referir que da concatenação de toda a prova produzida em julgamento, com os documentos juntos aos autos dúvidas não restaram ao tribunal da prática dos factos pela recorrente, sendo que a motivação de facto encontra demonstração na sentença condenatória. Vejamos, então, o fundamento jurídico da exigência da fundamentação da sentença, designadamente e em concreto, da que é objecto de recurso. Ora, por exigência do art.205.º da Constituição da República Portuguesa, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente devem ser fundamentadas nos termos legais. Por outro lado, como sabemos, os requisitos da sentença, nos termos do art.347.º/2 do CPP, impõem que ao relatório se siga a fundamentação, com a enumeração dos factos provados e não provados, e com uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Dispõe o art.379.º do CPP, sob a epígrafe “Nulidades da sentença”: “1 - É nula a sentença:
17. a)Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea
18. b)do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas
19. a)a
20. d)do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
21. b)Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
22. c)Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (…). Por sua vez, dispõe o art. 374.º do CPP, sob a epígrafe “Requisitos da sentença”: “1 - A sentença começa por um relatório, que contém:
23. a)As indicações tendentes à identificação do arguido;
24. b)As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis;
25. c)A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido;
26. d)A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada. Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. (…)” Alegam os recorrentes que, a sentença enferma das nulidades previstas no art.379.° n.º1, a), b e
27. c)do CPP, por ausência de fundamentação, entre outros vícios. Dispõe o art. 374.º n.º 2, do CPP que a sentença deve conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal”. Na verdade, o dever de fundamentação cumpre-se quando é publicitado por forma suficiente o processo probatório, isto é, quando é possível conhecer e compreender o itinerário cognitivo do tribunal. Neste sentido, como sabemos, na sentença o tribunal tem de motivar (art.374.º/2 do CPP) a apreciação que fez do caso submetido a julgamento, expondo fundamentos suficientes (com recurso a regras da ciência, da lógica e da experiência) que expliquem o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas (a razão pela qual a convicção do tribunal se formou em determinado sentido). Com efeito, o referido “dever de indicação e exame crítico das provas, como elemento da fundamentação da decisão de facto”, exige que o tribunal explicite o processo lógico e racional que seguiu na apreciação da prova que fez (que seja transparente, que se perceba o juízo decisório que fez sobre as provas submetidas à sua apreciação, explicando os motivos pelos quais determinadas provas e não outras - por exemplo de sentido contrário - o convenceram). E, quando está em causa o conhecimento amplo da matéria de facto, assume particular importância, o dever de fundamentação da sentença, previsto no art.374.º/2 do CPP. Com efeito, in casu, não se detecta na fundamentação operada na sentença a esse nível que tenha descurado os limites de avaliação da prova ou que contenha asserção arbitrária e/ou ilógica, perante as regras da experiência e, ao invés, configura-se que, adequada e pormenorizadamente, explicitou, conforme ao exigível, o processo de raciocínio a que obedeceu a decisão tomada. De facto, as provas produzidas e examinadas foram valoradas de modo congruente, sem que se depare qualquer vício da decisão previsto no art.410.º/2, do CPP. Acresce, no que respeita à culpa dos recorrentes, a sentença foi extraída da prova globalmente analisada e conjugando-a com as regras da experiência, através de inferência perfeitamente admissível e racionalmente alcançada. Na verdade, da leitura atenta da sentença recorrida, resulta claro e cristalino que o tribunal “a quo” conheceu e pronunciou-se sobre a factualidade que sustentou a decisão condenatória, da demais prova produzida em audiência de discussão e julgamento e bem assim de todas as questões constantes do recurso de impugnação, não merecendo qualquer censura ou reparo nesta matéria, por não se verificar qualquer vício, designadamente os previstos nos arts.374.º/2 ex vi 379.º/1 e 2 do CPP e nem se mostram violados os arts.20.º, 32.º e 205.º do CRP. Lendo e relendo a fundamentação de facto da sentença sob recurso, percebe-se qual foi raciocínio seguido pelo julgador. De facto, as referências concretas feitas a propósito dos depoimentos das testemunhas assinaladas e à prova documental constante dos autos, permitem deduzir qual foi o raciocínio do julgador e equivalem ao exame crítico das provas. Percebe-se, também, o motivo pelo qual o tribunal “a quo” avaliou a prova documental junta aos autos, a qual é objectivamente relevante para a decisão da causa. Em conclusão, o tribunal não omitiu o exame crítico das provas produzidas em julgamento e existentes nos autos (prova documental acima aludida), tendo explicitado o processo de valoração que efectuou, percebendo, por isso, o respectivo juízo decisório. Ora, temos seguro que, o processo lógico e racional seguido pelo julgador na apreciação crítica da prova que é claro e compreensível. Diremos de toda a prova e não só daquela que os arguidos ensaiaram por em causa, mas sem êxito. Como é sabido a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova definido no artº 127º do Código de Processo Penal. Neste sentido é óbvio que a matéria factual em apreço nos autos foi devidamente ponderada e avaliada, de acordo com os elementos constantes dos autos e de harmonia com a prova produzida em audiência, pelo que não nos merece reparo. Cabe dentro da livre convicção do julgador, valorizar mais uns depoimentos em relação a outros, tudo em função da maior credibilidade merecida, podendo, obviamente, dar maior credibilidade a certos meios de prova, negando-a ou desvalorizando-a, quanto a outros, tudo alicerçado nos critérios de avaliação de prova dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação. Com efeito não houve in casu erro de julgamento ou mesmo sequer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ao contrário do sustentado. Nesta linha de entendimento, evidencia-se a não violação pelo Tribunal a quo do disposto no artº 127º do CPP, nem de quaisquer das normas adjetivas ou substantivas indicadas pelos recorrentes nas suas motivações. Nem sequer foi postergado o princípio constitucional da presunção da inocência, mormente, na sua vertente do in dúbio pró reo. O acórdão encontra-se suficientemente fundamentado, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à de direito, tendo sido feita salutar aplicação do princípio basilar da livre apreciação da prova, contrariamente ao que vem sustentado. Diz o Ac. do T.R. Lisboa de 15-05-2002 (Procº nº 00104603): “I – A particular opinião, ou entendimento do recorrente sobre a prova não pode sobrepôr-se à livre convicção do julgador do tribunal “a quo”, uma vez que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente nos termos do artº 127º do C.P.P.. II – Esta livre convicção, desde que objectivável na motivação da decisão sobre a matéria de facto, alicerçada em julgamento, não pode ser substituída por diverso (e antagónico) entendimento doutros intervenientes processuais, nomeadamente do arguido, que eventualmente, procederam a uma outra apreensão e valorização da prova” . No mesmo sentido decidiram muitos outros arestos jurisprudenciais, de entre os quais destacamos os acórdãos do T. R. Lisboa de 13.12.2001 (Proc. nº 0064859) e de 20.12.2001 (Proc. nº 0093589) – in www.dgsi.pt. De facto, como anota e bem o Mº Pº, “os poderes de reapreciação da matéria de facto conferidos ao Tribunal Superior constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos imponham inequivocamente para uma decisão deferente da que foi proferida pelo Tribunal a quo. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o Tribunal a quo, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível), sem que se evidencie no juízo alcançado alguma preterição das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, na medida em que, nestes casos, a decisão do Tribunal a quo se alicerça no princípio da livre apreciação da prova e, por isso, está a coberto de qualquer censura, devendo manter-se. E sublinhe-se que esta conclusão tem sido constante e pacífica na jurisprudência produzida pelos nossos Tribunais Superiores. O Tribunal a quo fundamenta, cuidadosa e minuciosamente, o juízo a que chegou especificamente quanto a cada arguido, demonstrando o percurso lógico que seguiu e os factos que contribuíram para a convicção positiva no capítulo intitulado “Motivação” Assim sendo não é possível dizer, que a decisão recorrida é contrária e contra as regras da experiência. Bem pelo contrário, o que foi decidido foi bem e de acordo com a prova constante dos autos e produzida em audiência de discussão e julgamento. Nesta medida não assiste qualquer razão aos recorrentes, não se encontrando ferida de qualquer nulidade ou outro vício que a invalide e não tendo violado qualquer das normas mencionadas pelos recorrentes.” Armados com os ensinamentos aportados pela doutrina e jurisprudência que se deixaram apontoados supra, dir-se-á que não se escolheria a fundamentação vertida no acórdão recorrido como exemplo académico de uma motivação, tal como a entendem os autores supra citados, desde logo por perpassar por ela uma certa acrasia argumentativa e por uma carência de alinhamento sistémico de que padece. Só que a fundamentação deficiente não se equipara ou equivale a uma fundamentação omissa. Para que ocorra uma falta, omissão, essencial e determinante da nulidade elencada no artigo 379º, nº 1, alínea
28. a)do Código Processo Penal, importa que o tribunal tenha deixado de, indicar os meios de prova em que firma a sua convicção, deixe de fazer alusão a prova documental donde retira a existência de realidades factuais plasmadas na decisão de facto e que se tenham tornado relevantes para o raciocínio que se depreende e perscruta na exposição desenvolvida na decisão, e, ao invés, deixe de aludir, de forma plena e completa, ao material probatório analisado e ponderado, à concatenação ou conchavo factual onde escora a sua razão de inteligência para dessumir pela solução afirmativa ou negativa ao enunciado que havia sido proposto para decisão da questão de direito a resolver. No caso em apreço, o tribunal, ainda que não exemplarmente, deu uma razão motivante para a solução a que chegou, ainda que de forma antinómica a que havia chegado o tribunal de primeira instância. Escorou-se no depoimento das testemunhas e congraçou-os com os documentos que haviam sido juntos ao processo para concluir que as quantias transferidas o haviam sido a título de empréstimo. Como se disse supra, a errada análise e defeituoso julgamento efectuado pela Relação, relativamente à reapreciação da decisão de facto não se constitui matéria sindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça, a menos que tenha ocorrido violação das regras probatórias. II.B.b). – Crime de Tráfico de Estupefacientes. Agravante constante da alínea
29. c)do artigo 21º da Lei nº 15/93, de 15 de Janeiro. A lei que regula a actividade ilícita atinente aos produtos entorpecedores ou estupefacientes contém uma previsão totalitária e quase absoluta das acções que podem ser desenvolvidas pela actividade humana concernente com este tipo de actividade. Na verdade, estatui o artigo 21º Decreto-lei nº 81/95, com as sucessivas alteraçãoes que lhe foram sendo introduzidas (vinte e uma

(21)que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer meio título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparar compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de 4 a 12 anos.” A previsão contida no citado constitui-se como o ilícito radical ou axial de todos os sub-tipos ou tipos exasperados e/ou mermados que a lei contempla – cfr. artigos 24º e 25º do mesmo diploma legal. [[35]] O bem jurídico [[36]] que a proibição das acções tipificadas na norma do artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro pretende salvaguardar é a indemnidade ou protecção da saúde pública, pela nocividade que as substâncias elencadas nas tabelas anexas são susceptíveis de provocar no equilíbrio físico-psíquico dos indivíduos e reflexamente, na comunidade onde esses indivíduos se integram incubadora dos malefícios induzidos por comportamentos desviados dos padrões comummente aceites e tidos por relevantes pelo legislador penal. A incriminação jurídico-penal dos comportamentos decorrentes da detenção, compra, venda e consumo de estupefacientes [[37]], decorre da indicação feita pela Organização Mundial de Saúde do que se pode entender por droga. Para esta entidade por droga deve entender-se toda a substância, natural ou sintética, cujo consumo repetido, em doses diversas, provoca nas pessoas: 1º o desejo opressivo “abrumador” ou a necessidade de continuar o consumindo-a (dependência psíquica); 2º a tendência a aumentar a dose (tolerância) e 3º a dependência física ou orgânica dos efeitos da substância que torna verdadeiramente necessário o seu uso prolongado, para evitar a síndrome da abstinência” [[38]]. Tornou-se incontestado, ou não, que o tráfico de estupefacientes concita uma necessidade ingente de combate permanente pela danosidade social que comporta. Não sendo este o lugar apropriado para uma discussão que enfrente esta temática, mas não querendo deixar de debuxar a questão, temos para nós que a criminalização absoluta do “tráfico de droga”, como soe apelidar-se, pode assumir e comportar efeitos perversos e servir de álibi a actividades potenciadoras de conflitualidade gerada e gestionada, que induzem interesses e estratégias que pouco ou nada tem a ver com a preocupação do bem estar social. Bastaria ler alguma literatura descomprometida [[39]] para se adquirir a ideia dos fins para que podem ser utilizados o tráfico de droga e o dinheiro por ele gerado. Trata-se de um crime de perigo abstracto por através deles “se castigar uma conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto tenha de ter-se produzido um resultado de colocação em perigo. Por tanto a evitação de concretos perigos e lesões é só o motivo do legislador, sem que a sua concorrência seja requisito do tipo.” [[40]] Partindo da configuração de um tipo, modelo ou nuclear, o previsto no artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, o legislador português exasperou-o no artigo 24º, em face das repercussões económicas, sociais, financeiras que uma actividade, em exclusivo e de grandes dimensões acarreta, e doseou-o, de acordo com a intensidade da acção objectiva, a reduzida penetração e disseminação no tecido social e diminutos efeitos danosos que poderiam percutir nomeio onde se desenvolve um tráfico de cingido espectro no artigo 25º e, finalmente, com a qualidade e motivação subjectiva do agente no artigo 26º. Não sendo esta última previsão contemplada pela legislação espanhola, nem por isso a jurisprudência e a doutrina têm deixado de considerar uma realidade que engolfa comportamentos tidos por atípicos, por não legalmente consignados, [[41]] e que se conformam na figura do agente que adquire, detêm, consome e cede mediante contrapartidas monetárias a outros para auto-sustentação das suas próprias, concretas e especificas necessidades dimanantes da dependência que ostenta e mantém. Em decisão da Segunda Sala do T.S. – sentenças de 25 de Setembro de 1987 e 20 de Janeiro de 1989, considerou-se que o sujeito adicto ao consumo de determinado tipo de estupefacientes se pode transformar em “delinquente funcional” “que ingressa no pernicioso tráfico com o duplo fim de procurar a droga e um meio de vida”. As questões teóricas desencadeadas por este razoamento valorativo não deixa de merecer comentários de um autor espanhol Bacigulpo Zapater que alerta para a perversão que pode ocorrer quanto à natureza do tipo de ilícito e a imputação jurídico-objectiva em que se transformará um balizamento da acção de mera detenção de produtos estupefacientes. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é inabarcável quanto ao tema da qualificação jurídica dos tipos de crime base e crime agravado pelas circunstâncias (“Circunstância do crime é, em geral, aquilo que está em torno (em redor) do crime (circum stat)”. [[42]] O que caracteriza a circunstância em sentido técnico é o facto de que ela determina em regra (di regola) uma maior ou menor gravidade do crime e em todo (in ogni) caso uma modificação (agravamento ou atenuação) da pena” (tradução nossa). O autor (Francesco Antolesi) que vimos citando considera não deverem ser as circunstâncias agravantes imediata ou automaticamente valoradas, ao contrário do que parecia acontecer no pretérito ordenamento jurídico-penal italiano – antes de Fevereiro de 1990 -. Do mesmo passo considera que a reincidência não se pode incluir no rol das circunstâncias em sentido técnico. O artigo 70º do Cód. Penal italiano trata-as como “circunstâncias inerentes à pessoa do culpado, pelo que estas pretensas circunstâncias mais não são do que qualificações jurídicas subjectivas “as quais, por isso, ainda que influam na medida da pena, não podem considerar-se como “acessórias” do crime”. [[43]] Qualquer circunstância (elemento acessório do crime principal) que tenha por função interferir na valoração da conduta de um sujeito responsável por uma acção delitiva, tem, para ser considerada no agravamento da responsabilidade penal, que ser traduzida em factualidade de referência típica, ou seja aquela factualidade que o legislador pretendeu incutir na descrição agravativa como relevante para a densificação do sentido axiológico-normativo com que pretende a salvaguarda de específicos bens jurídicos e a protecção dos valores ético-socialmente prevalentes.) Seja-nos permitido socorrermo-nos, data venia, do doutrinado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 2013, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça em que se escreveu que (sic): “O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser a venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem,