Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 2430/13.9JAPRT.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: RAUL BORGES Descritores: ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLECTIVO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLETIVO ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS ACTOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES QUEIXA APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO CRIME SEMI-PÚBLICO CRIME PÚBLICO LEGITIMIDADE MINISTÉRIO PÚBLICO CONCURSO DE INFRACÇÕES CONCURSO DE INFRAÇÕES CRIME DE TRATO SUCESSIVO CRIME ÚNICO FACTOS GENÉRICOS PENA ÚNICA PENA PARCELAR MEDIDA CONCRETA DA PENA IMAGEM GLOBAL DO FACTO PLURIOCASIONALIDADE Data do Acordão: 09/30/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Área Temática: DIREITO PENAL – QUEIXA E ACUSAÇÃO PARTICULAR / TITULARES DO DIREITO DE QUEIXA – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS. Doutrina: - Américo A. Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, Coimbra Editora, 1990, 2.ª parte, p. 207 e ss.; - Ana Rita Alfaiate, Crimes sexuais contra menores: questões de promoção processual, na colectânea Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume III, Coimbra Editora, 2010, p. 724; - Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, I, Lisboa, 1955, p. 62; - Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª edição, 1974, Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, p. 122/3 ; Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do crime, 1993, (§ 1057, p. 661; - Henriques Gaspar, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, p. 181; - Maia Gonçalves, Código Penal Português, 4.ª edição, Almedina, 1979, p. 642 ; Código Penal Português, Anotado e Comentado, 16.ª edição, Almedina 2004, p. 608; - Maria João Antunes, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra, 1999, p. 595; - Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, p. 62/63; - Rui do Carmo, Isabel Alberto e Paulo Guerra, O Abuso Sexual de Menores, publicado pela Almedina, 2.ª edição, Março de 2006; - Teresa Beleza, O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, I volume, Lisboa, 1996, p. 159 e 182; - Victor Sá Pereira, Código Penal, Livros Horizonte, 1988, p. 158 e 257. Legislação Nacional: CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 113.º, N.º 6, 171.º, N.ºS 1 E 2, 172.º, N.ºS 1 E 2, 173.º, N.º 1, 177.º, N.º 1, ALÍNEA B) E 178.º, N.º 4. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 10-10-2012, PROCESSO N.º 617/08.5PAALGS.E2.S1; - DE 12-06-2013, PROCESSO N.º 1291/10.4JDLSB.S1; - DE 03-07-2014, PROCESSO N.º 1431/11.6PEAVR.C1-A.S1; - DE 09-07-2014, PROCESSO N.º 95/10.9GGODM.S1; - DE 17-09-2014, PROCESSO N.º 67/12.9JAPDL.L1.S1; - DE 21-01-2015, PROCESSO N.º 12/09.9GDODM.S1; - DE 22-04-2015, PROCESSO N.º 45/13.0JASTB.L1.S1; - DE 17-06-2015, PROCESSO N.º 28/11.5TACVD.E1.S1. Sumário : I - O recorrente foi condenado, por acórdão proferido pelo tribunal colectivo, pela prática de 1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na redacção anterior à Lei 59/07, de 04-09, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; 1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172.º, n.º 2, do CP, na redacção anterior à Lei 59/07, de 04-09, na pena de 4 anos de prisão; 1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na redacção anterior à Lei 59/07, de 04-09, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; 1 crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, na pena de 2 anos de prisão; 1 crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão; 1 crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, na pena de 8 anos de prisão; 1 crime de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 173.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, na pena de 2 anos de prisão e, em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de 14 anos de prisão. II - Ao caso é aplicável o art. 113.º, do CP, na redacção de 1995, com o aditamento do n.º 6 em 1998 e o art. 178.º, do CP, na formulação introduzida pela Lei 99/2001, uma vez que o regime introduzido pela Lei 59/2007 é mais gravosos para o arguido, pelo que, estando em causa crime praticado contra menor de 16 anos, pode o MP dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser. III - A mãe da menor apresentou queixa 7 dias depois do auto de denúncia, sendo que o facto de posteriormente aquela ter sido constituída arguida não retira eficácia a tal queixa, porquanto a declaração de procedimento criminal é aferida no contexto do momento em que é feita e, nessa altura, pelos elementos disponíveis nos autos, não se divisava que o caso viesse a ter os contornos e os desenvolvimento que veio a ter. IV - Ainda que assim não se entendesse, o quadro factual em causa - abusos sexuais da menor desde os 6 anos de idade até aos 15 anos de idade, pelo arguido, seu tio, num quadro de total ausência de interesse da menor por parte do pai e de negligência por parte da mãe, que conduziram ao acolhimento da menor em instituição – sempre justificaria a intervenção do MP, nos termos dos referidos arts. 113.º, n.º 6 e 178.º, n.º 4, do CP, intervenção esta legitimada pela situação factual descrita, sem necessidade despacho prévio a fundamentar a tomada de posição. V - O STJ tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, no plano do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efectivo de crimes, afastando a configuração de tais situações nos restantes quadros reguladores possíveis, como seja o crime continuado, o crime único ou o crime de trato sucessivo. VI - Não obstante tal entendimento jurisprudencial maioritário, é de proceder à unificação num único crime, quando estejam em causa condutas sem a mínima determinação, ou seja, quando esteja em causa uma imputação genérica, sem a mínima concretização factual/temporal para além da única ocasião que é de ter por assente. Com efeito, tal imprecisão da matéria de facto provada impede que se considere respeitado o princípio do contraditório, dado que o arguido não poderá validamente pronunciar-se sobre uma afirmação genérica, pelo que a situação tem de ser equacionada de acordo com o princípio in dubio pro reo, isto é, optando pela condenação pela prática de um único crime (que não crime único). VII - Já nos outros casos em que não se verifica tal imputação genérica, tendo sido dada como por assente a ocorrência de abusos sexuais em pelo menos 4 vezes, não será de aceitar a unificação realizada pelo acórdão recorrido, estando em causa, em cada caso, a prática pelo recorrente de 4 crimes, em concurso efectivo. Sendo certo que, face ao princípio da reformatio in pejus, tal correcção não terá qualquer influência na medida das penas. VIII - Com efeito, os comportamentos do recorrente não integraram apenas uma resolução criminosa, antes existindo várias resoluções criminosas, que se traduzem no facto de o recorrente em dias e épocas diferentes ter accionado e renovado a sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo. Ou seja, o arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades de contacto, renovando o desígnio criminoso, estando-se, pois, perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores. IX - O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto, servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum da pena a aplicar. X - No caso, o grau de ilicitude é elevado e o dolo também intenso, porque na sua forma directa. As necessidades de prevenção geral são muito elevadas, atento o bem jurídico em causa (autodeterminação sexual de crianças), bem como a frequência de condutas deste tipo e do alarme social e insegurança que os crimes de abuso sexual de crianças e adolescentes causam na comunidade. No que toca à prevenção especial, avulta a personalidade do arguido na forma como actuou ao longo do período em causa, com absoluta indiferença e insensibilidade pelo valor em causa. Assim, considera-se ser de manter as 3 primeiras penas aplicadas, por adequadas, reduzindo-se as restantes do seguinte modo: pelo crime de abuso sexual de criança, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, a pena de 2 anos de prisão é reduzida para 1 ano e 6 meses; pelo crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, a pena de 5 anos e 2 meses de prisão é reduzida para 4 anos e 6 meses; pelo crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, al. b), do CP, a pena de 8 anos de prisão é reduzida para 6 anos de prisão e pelo crime de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada, p. e p. pelos arts. 173.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, a pena de 2 anos de prisão é reduzida para 1 ano e 6 meses. XI - No que diz respeito à pena única, atenta a redução de algumas das penas parcelares, a moldura a ter em conta é de 6 anos a 21 anos e 6 meses de prisão. Na confecção da pena única, há que ter em conta a consideração em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, sendo que, na consideração do conjunto dos factos está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global. No caso é evidente a conexão e estreita ligação entre os 6 crimes de abuso sexual de crianças e mais tarde de actos sexuais com adolescentes, cometidos pelo recorrente, revelando a assunção de condutas homótropas, com afinidades e pontos de contacto, sendo o grau de ilicitude global elevado, atento o número, natureza e gravidade dos crimes praticados, pelo que, tudo ponderado, afigura-se como adequada a aplicação da pena única de 12 anos de prisão. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 2430/13.9JAPRT da Comarca do Porto - Vila Nova de Gaia - Instância Central - 3.ª Secção Criminal –J3, foram submetidos a julgamento os arguidos: AA, natural de ..., nascido a ..., ..., ..., residente na ..., actualmente preso preventivamente, à ordem destes autos, no Estabelecimento Prisional do Porto; e BB, natural de ..., nascida a ..., ..., ..., residente na .... Na acusação vinha-lhes imputada a prática dos seguintes crimes: Ao arguido AA, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo: - onze crimes de abuso sexual de criança, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 171.°, n.º 1 e 177.°, n.º 1, alínea b); - cinco crimes de abuso sexual de criança, na forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.°, n.º 2 e 177.°, n.º 1, alínea b); - quatro crimes de actos sexuais com adolescente, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 173.º, n.ºs 1 e 2, e 177.°, n.º 1, alínea b), todos do Código Penal. À arguida BB, a prática, como cúmplice, na forma consumada, e em concurso efectivo: - cinco crimes de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelo art.° 171.°, n.º 1, e 2 e 177.°, n.º 1, al. a), do Código Penal; - quatro crimes de abuso sexual de menores dependentes, na forma agravada, previsto e punido pelo art.º 172.°, n.º 1, e 177.°, n.º 1, al. a), do Código Penal. * O arguido AA apresentou a contestação constante de fls. 498 a 518, do 3.º volume, suscitando a questão prévia da ilegitimidade do Ministério Público para a acção penal quanto aos crimes de abuso sexual de crianças, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171°, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea

1. b)do Código Penal, e quanto aos crimes de acto sexual com adolescentes, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 173.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, a si imputados na acusação, requerendo, nesta parte, a extinção do procedimento criminal. Sustenta, ainda, quanto aos onze crimes de abuso sexual de crianças, ocorridos entre 2004 e 2007, a si imputados, que a circunstância agravante da relação familiar, p. e p. no n.º 1, alínea b), do artigo 177.º do Código Penal, invocada pelo Ministério Público, apenas foi introduzida com a Lei 59/07, de 4-09, pelo que só lhe poderia ser imputada a prática dos crimes simples, de acordo com o princípio da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável. Termina, negando em absoluto, os factos de que vinha acusado. * Como consta da acta de audiência de julgamento de fls. 734/5, foi comunicada ao arguido uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação relativos à menor CC, constituindo concretização do já alegado na acusação e uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, susceptíveis de consubstanciarem a prática pelo arguido de um outro crime de abuso sexual de criança agravado na pessoa de uma outra menor. Feitas as comunicações previstas nos termos dos artigos 358.º e 359.º do CPP, o arguido requereu o prazo de dois dias para se pronunciar, o que foi concedido. O arguido, em requerimento de fls. 738/739 verso, opôs-se à continuação do julgamento pelos novos factos comunicados, que consubstanciavam uma alteração substancial dos descritos na acusação e quanto ao mais, pronunciou-se na mesma peça, terminando por requerer diligência de prova, que foi deferida, conforme despacho constante da acta de audiência de fls. 746 e verso. * Realizado o julgamento, pelo Tribunal Colectivo de Vila Nova de Gaia, em acórdão de 3 de Dezembro de 2014, constante de fls. 770 a 783 verso do 4.º volume, depositado em 9 de Dezembro de 2014, conforme declaração de depósito de fls. 785, foi deliberado: Julgar parcialmente procedente a acusação, e em consequência: A) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria, de: 1) Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior à Lei 59/07, de 4-09, na pena de um ano e seis meses de prisão [situação referida em a), a fls. 779 e verso – FP n.º 4]; 2) Um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei 59/07, de 4-09, na pena de quatro anos de prisão [situação referida em b), a fls. 779 verso – FP n.º 5]; 3) Um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior à Lei 59/07, de 4-09, na pena de dois anos e seis meses de prisão [situação referida em c), a fls. 779 verso – FP n.º 6]; 4) Um crime de abuso sexual de criança, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de dois anos de prisão [situação referida em d), a fls. 780 – FP n.º 7]; 5) Um crime de abuso sexual de criança, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de cinco anos e dois meses de prisão [situação referida em e), a fls. 780 – FP n.º 8]; 6) Um crime de abuso sexual de criança, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de oito anos de prisão [situação referida em f), a fls. 780 e verso – FP n.º 9 e 10]; 7) Um crime de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 173.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de dois anos de prisão [situação referida em g), a fls. 780 verso – FP n.º 9 e 10]; 8) Em cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em 1) a 7), condenar o arguido AA na pena única de 14 (catorze) anos de prisão. 9) Absolver o mesmo arguido dos demais crimes que lhe eram imputados na acusação. [NOTA – Na enunciação das condenações impostas ao arguido, para melhor compreensão à frente de cada um dos segmentos de condenação foi colocada a referência feita no acórdão recorrido de fls. 779 a 780, em sede de enquadramento jurídico-criminal, sob as alíneas
2. a)a g), correspondentes aos Factos Provados sob os números 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, o que de resto, corresponde à enunciação de penas constante a fls. 781 verso]. B) Condenar a arguida BB pela prática, como cúmplice, de: 1) Um crime de abuso sexual de criança, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de três anos de prisão; 2) Um crime de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 173.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na pena de dez meses de prisão; 3) Em cúmulo jurídico condenar a arguida BB na pena única de três anos e quatro meses de prisão, que, nos termos do artigo 50.° do Código Penal, se suspende na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova, a elaborar e executar sob vigilância dos serviços sociais; 4) Determinar, nos termos do disposto no artigo 179.º, alínea a), do Código Penal, que a arguida BB fica inibida do exercício do poder paternal relativamente à menor sua filha CC, por um período de dois anos. 5) Absolver a arguida BB dos demais crimes que lhe eram imputados na acusação. * Inconformado, o arguido interpôs recurso dirigido ao Tribunal da Relação do Porto, apresentando a motivação de fls. 812 a 832, e em original de fls. 833 a 873, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluídos todos os realces tal como constam do texto): 1- O Tribunal “a quo”, decidindo como decidiu, não fez a melhor justiça na aplicação do Direito, quando não considerou ilegítima a actuação do Ministério Público para o exercício da acção penal, relativamente aos crimes abuso sexual de crianças ocorridos antes de Setembro de 2007; 2- Com efeito, refira-se, que do mesmo tudo arguiu por excepção na sua contestação, contudo, entendeu o Tribunal “a quo”, que o direito de queixa terá sido “… exercido por legal representante da menor…”, e “…ainda que o não tivesse sido, é manifesto o interesse da vítima no exercício da acção penal e a consequente legitimidade do Ministério Público por essa via.”; 3- Atente-se contudo, que o Tribunal “a quo”, nesta parte não deveria ter mantido a validade da instância, mas sim, efectivamente obstar-se ao conhecimento do seu mérito; 4- “In casu”, o aqui recorrente foi condenado em 3 crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelos artigos 172º., do Código Penal, na redacção anterior à Lei 59/07 de 4 de Setembro; 5- Entendendo o aqui recorrente, que não tendo sido devidamente exercido o direito de queixa por parte do(
3. s)respectivo(
4. s)titulares, nunca o aqui recorrente por tais crimes poderia ter sido condenado, tão pouco aliás, deveria o Tribunal “a quo”, ter “caminhado” no sentido de conhecer do “mérito” das mesmas; 6- Em concreto, tratam-se de 3 crimes ocorridos em dias indeterminados entre 2004 e 2007, tendo a suposta ofendida, à data dos indiciados factos, idade inferior a 12 anos; 7- A investigação que deu origem à Acusação, teve origem num auto de denúncia elaborado em 29/11/2013 (fls. 3 e 4 e fls. 365 a 369); 8- A fls. 72 e ss, por despacho datado de 07/12/2013, dá-se a intervenção do Ministério Público, sendo aí referido que o arguido é suspeito da prática, como autor material, de um crime de abuso sexual de criança, agravado, p. e p. 171º, nº1 e 177º, nº1, al.
5. b)do C.P.; 9- A fls. 88 e ss, por despacho datado de 13/12/2013, o Ministério Público ordena a remessa dos autos à Polícia Judiciária para prosseguir com a investigação, tudo, como se de crimes públicos se tratassem (!); 10- Analisando a legislação aplicável ao caso concreto, temos que a Lei nº. 99/2001, de 25 Agosto (que entrou em vigor em 30/08/2001), alterou o artº 178º, do C.P, passando a ter a seguinte redacção: “1. O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163º a 165º, 167º, 168º e 171º a 175º depende de queixa, salvo nos seguintes casos:
6. a)Quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima;
7. b)Quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer o procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo; 2. Nos casos previstos na alínea
8. b)do número anterior, pode o Ministério Público decidir-se pela suspensão provisória do processo, tendo em conta o interesse da vítima (…); 3. A duração da suspensão…(…); 4. Sem prejuízo do disposto nos números 2 e 3, e quando os crimes previstos no nº.1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar inicio ao procedimento criminal se o interesse da vítima o impuser”; 11- Por sua vez a lei nº 59/2007, de 4 de Setembro (que entrou em vigor em 15/09/2007), começou por alterar o (anterior) Artº 172º, do C.P., intitulado abuso sexual de criança, alterando a sua numeração do “artigo 172º” para “artigo 171º”, passando o crime, em consequência, a ser p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do C.P (actualmente com a mesma redacção); 12- Mais alterou o artigo 17º. (SIC) do C.P., excluindo a necessidade de queixa para o procedimento criminal quanto ao crime de “abuso sexual de criança”, p. e p. (agora) no artº 171º, do C.P (anteriormente no artº 172º, do C.P.); 13- Acontece que, esta alteração, por sua vez, tem de ser referida e articulada com os artigos 113º. e 115º., do C.P. (nas redacções sucessivamente em vigor) – Titularidade do direito de queixa e Extinção do direito de queixa; 14- A alteração introduzida pela Lei nº 59/07, de 15 de Setembro, ao alterar a natureza do presente ilícito, passando-o de semipúblico a público, é objectivamente um regime desfavorável para o arguido; 15- Do que antecede, e estamos a considerar os regimes sucessivamente em vigor tendo em atenção quer a data da prática dos supostos crimes e a idade que a suposta ofendida tinha à sua data, quer a data em que se iniciou o presente processo, quer pela Lei 99/2001, de 25 de Agosto, quer pelos artigos 113º e 115º do C.P, nas redacções sucessivamente em vigor, em relação a situações que à partida estão dependentes de queixa, o Ministério Público só tem legitimidade para o exercício da acção penal, se o crime tiver sido praticado “… contra menor de 16 anos…” e o“… interesse da vítima o impuser.”; 16- “In casu”, atento o horizonte temporal da prática dos supostos factos (2004-2007, a idade da suposta ofendida em relação à qual estão imputados os crimes ao arguido e à data dessa prática, a suposta ofendida, nascida a 24-03-1998, era inferior a 16 anos; 17- Sucede que, ao contrário do que pretende fazer crer o Tribunal “a quo” na decisão ora recorrida, o Ministério Público não proferiu Despacho, de forma prévia à articulação dos factos que constituíram a Acusação, no qual ponderasse (fundada e fundamentalmente) o interesse da vítima e as razões objectivas que levariam à sua intervenção, ao abrigo do disposto no artigo 178º, nº4 do C.P. (cfr. fls. 409 a 415 dos autos); 18- Assim prosseguindo, resulta do regime da Lei 99/2001, de 25 de Agosto que estamos a considerar e, dos artigos 113º e 115º do C.P., nas redacções sucessivamente em vigor, quando tenham sido praticados contra menor de 16 anos, independentemente do exercício do direito de queixa por parte de quem, à partida, e titular desse direito, por razões de interesse público, relacionados com o que é a tutela do bem jurídico protegido, mas, inerentes e subjacentes ao interesse da vítima, o Ministério Público tem legitimidade para desencadear e exercer a acção penal, contudo, tem de justificar as razões de facto (objectivas) que levam à sua intervenção no interesse da vítima (cfr. neste sentido, Ac. do S.T.J, 09/04/2003, relatado pelo Sr. Conselheiro Borges de Pinho, Processo 02P4628, in dgsi.pt, Ac. S.T.J, 22/10/2003, relatado pelo Sr. Conselheiro Armindo Monteiro, Processo 03P2852, in dgsi.pt, Ac. do Tribunal Constitucional nº 403/2007, Processo 534/04, relatado pelo Sr. Conselheiro Mário Torres, in dgsi.pt, em que é referido a posição da Sra. Professora Maria João Antunes quanto a esta questão, e vista também não só sob a perspectiva da legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, independentemente de queixa nestas situações, mas também sob a perspectiva da não admissibilidade da desistência de queixa, em função do especial interesse da vítima, quando o crime tenha sido praticado contra menor de 16 anos); 19- “In casu”, nada em concreto e momento algum foi invocado, para fundamentar o interesse da menor na intervenção do Ministério Público, nenhuma razão foi invocada pelo Ministério Público para a sua intervenção, aliás, não foi formulado sequer qualquer juízo nesse sentido pelo Ministério Público e, esta omissão prosseguiu para o Douto Tribunal aquando do Despacho de Saneamento/Recebimento da Acusação do Artº 311º. do C.P.P., na medida em que não foi proferida nenhuma decisão (genérica) relativamente à legitimidade/intervenção do Ministério Público no interesse da vítima, tão pouco aliás, ora, o douto Acordão aqui recorrido tal minimamente fundamentou; 20- Por sua vez, e tal como consta nos autos, a suposta ofendida nunca foi uma “criança de rua”, familiarmente tinha estrutura familiar pois vivia com os pais e com os irmãos, não está demonstrado que tivesse “deficit” afectivo no seu quotidiano, frequentava a escola, estava integrada no meio escolar e social, teve relacionamentos amorosos com outros jovens da sua faixa etária e, não se constituiu assistente (por representação – artº 68º, nº1, al. d), do C.P.P.); 21- Estes e outros aspectos deveriam ser considerados porque o interesse da vítima não é um conceito indeterminado ou cláusula aberta cujo preenchimento seja automático ou discricionário, antes, ocorre a ideia que em certas infracções como os crimes sexuais a promoção processual contra ou sem a vontade do ofendido pode ser inconveniente ou mesmo prejudicial para interesses seus dignos de toda a consideração, porque estreitamente relacionados com a sua esfera íntima ou familiar e com a consequente estigmatização processual; 22- A legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal também não foi integrada por uma queixa, e só através dela o Ministério Público tem legitimidade para intervir nos crimes semipúblicos; 23- A queixa não se confunde com a denúncia nem mesmo com a participação, a queixa é uma condição de procedibilidade, aposta no plano dos chamados pressupostos processuais, que Von Bulow considera pressupostos não da existência de um processo mas da possibilidade de um processo existente. Contende, por outro lado, com o próprio direito penal material (substantivo), e por isso o C.P. se lhe refere, assumindo-se ainda como condição de efectivação da punição, ainda que não integre a tipicidade, não interfira no ilícito, não importe para a culpa e nada tenha a ver com as chamadas condições objectivas de punibilidade; 24- E, não se digna que a intervenção do Ministério Público nos presentes autos ficou legitimada com a declaração (fls.49) da mãe da suposta ofendida (também arguida) a manifestar o desejo de procedimento criminal contra o autor dos factos denunciados; 25- O titular do direito de queixa é, em regra, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses protegidos pela incriminação, isto é, o portador do bem jurídico protegido (artº 113º, nº1, do C.P.), se o ofendido for menor de 16 anos ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado da dedução da queixa, o direito transmite-se ao seu legal representante (artº 113º, nº4, do C.P.); 26- Nos presentes autos os titulares do exercício do direito de queixa seriam (e são), “prima facie”, os pais da suposta ofendida, estes, eram e são casados entre si, logo, os representantes legais serão os dois, tal como prescreve o artigo 1901º do C.C.; 27- Havendo dois ou mais representantes legais, qualquer um deles pode exercer o direito de queixa, acontece que, a mãe da suposta ofendida foi posteriormente constituída arguida, vindo também a ser acusada, como cúmplice, na forma consumada, repetida, e em concurso efectivo, da prática de cinco crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 171º, nº1 e 2 e 177º, al.
9. a)e de quatro crimes de abuso sexual de menores dependentes, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 172º, nº 1 e 177º, nº 1, al.
10. a)todos do C.P.; 28- Esta representante legal teve, segundo a acusação do Ministério Público e, do que resulta do douto Acordão aqui recorrido, comparticipação nos crimes; 29- Quando assim é, logicamente não pode representar a suposta ofendida, trata-se de algo perfeitamente surreal e inaceitável, pois com tal comparticipação, esta, ficou e está impedida de exercer tal alcance; 30- Assim, onde o nº. 4 do artigo 113º. do C.P. se refere à “…falta do representante…”, deve entender-se que tal significa falta ou impedimento (no âmbito alargado duma falta de “lato sensu”), com aquela comparticipação de todo o ponto impedir e, a remeter para as “pessoas” indicadas sucessivamente nas alíneas do nº. 2, aplicando-se o disposto no nº. 3; 31- Sem prescindir, o direito de queixa podia ter sido exercido pelo outro representante (o pai da suposta ofendida), na medida em que ele não está de todo impedido de a representar; 32- Efectivamente este não o fez, nem tão pouco sanou a falta de representação decorrente do impedimento da mãe, também nestes autos arguida, por via de ratificação da declaração por aquela prestada a fls.49, como também não o fizeram os outros titulares que, à partida, podiam exercer legalmente o seu direito de queixa; 33- O Ministério Público também não poderia legitimar a sua intervenção ao abrigo do estipulado no artigo 133º., nº.5, do C.P., porque, à data dos factos vigorava o artº. 178º., do C.P., na redacção dada pela Lei 99/2001, de 25 de Agosto, que assegurava, na altura, os objectivos visados por aquele preceito quanto às condições do início do procedimento criminal, outrossim, também teria que justificar as razões de facto (objectivas) que levam à sua intervenção “…sempre que o interesse do ofendido o aconselhar e:
11. a)(…) ou
12. b)(…)”, visando, em primeira linha, suprir as situações em que o menor não tenha representante legal; 34- Estamos assim, perante um caso de omissão do exercício de direito de queixa por parte dos respectivos titulares, incluindo o Ministério público; 35- Em consequência e face ao exposto, ao abrigo do disposto no artº. 178º, nº 1 e 4, do C.P., na versão introduzida pela Lei 99/2001, de 25 de Agosto, deverão Vª. Excª.(
13. s)julgar procedente a alegada excepção de ilegitimidade deduzida pelo arguido e, assim, declarar extinto todos os procedimentos que levaram á condenação do aqui recorrente, relativamente aos crimes de abuso sexual de crianças ocorridos antes de Setembro de 2007. 36- O Tribunal “a quo”, decidindo como decidiu, também não fez a melhor justiça na aplicação do Direito, quando não considerou ilegítima a actuação do Ministério Público para o exercício da acção penal relativamente ao crime de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada; 37- Refira-se pois também quanto a este ponto, que o aqui recorrente tudo arguiu por excepção aquando da sua contestação, contudo, mais uma vez quanto a tal, entendeu o Tribunal “a quo”, que o direito de queixa terá sido “… exercido por legal representante da menor…”, e “…ainda que o não tivesse sido, é manifesto o interesse da vítima no exercício da acção penal e a consequente legitimidade do Ministério Público por essa via.”; 38- Atente-se contudo, que o Tribunal “a quo”, nesta parte também não deveria ter mantido a validade da instância, mas sim, efectivamente obstar-se ao conhecimento do seu mérito; 39- Veja-se pois, que o aqui recorrente foi condenado pela prática de 1 crime de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada, p. e p. pelos Artº.(
14. s)173º. nº. 1 e 177º. nº. 1, alínea
15. b)do C.P., ocorrido em dia e/ou mês indeterminado de 2012, quando, a suposta ofendida tinha catorze anos de idade; 40- Ora, os presentes autos e a investigação que deu origem à Acusação, pelo qual o arguido está hoje condenado, tiveram origem num auto de denúncia elaborado em 29/11/2013 (fls. 3 e 4 e fls. 365 a 369). 41- A fls. 72 e ss, por despacho datado de 07/12/2013, dá-se a intervenção do Ministério Público, sendo aí referido que o arguido é suspeito de prática, como autor material, de um crime de abuso sexual de criança, agravado, p. e p. 171º, nº 1, al. b), do C.P.; 42- A fls. 88 e ss, por despacho datado de 13/12/2013, o Ministério Público ordena a remessa dos autos à Polícia Judiciária para prosseguir com a investigação, tudo, como de crimes públicos se tratassem; 43- O crime de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelo artigo 172º, nº 2, do C.P é semipúblico; 44- É, contudo, público quando dele resultar suicídio ou morte da vítima- artigo 173º, nº 2, do C.P.; 45- A semipublicidade do artigo 173º., do C.P., decorre da circunstância de os actos sexuais com adolescentes só serem típicos (em relação a tal comando) se houver abuso da sua inexperiência, ou seja, quando houver sedução da vítima (cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense, I, 566), forma de abuso que de todo o ponto não se presume; 46- A legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal não foi integrada por uma queixa; 47- Só através dela o Ministério Público tem legitimidade para intervir nos crimes semipúblicos; 48- A queixa não se confunde com a denúncia nem mesmo com a participação; 49- E, como se demonstrou, não se atende ao entendimento seguido pelo Acordão ora recorrido, de que a intervenção do Ministério Público nos presentes autos ficou legitimada com a declaração a fls. 49 da mãe da suposta ofendida (também arguida) a manifestar o desejo de procedimento criminal contra o autor dos factos denunciados; 50- O titular do direito de queixa é, em regra, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses protegidos pela incriminação, isto é, o portador do bem jurídico protegido (Artº 113º, nº 1, do C.P.); 51- Se o ofendido for menor de 16 anos ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado da dedução da queixa, o direito transmite-se ao seu legal representante (Artº 113º, nº 4, do C.P.); 52- Nos presentes autos os titulares do exercício do direito de queixa seriam (e são), “prima facie”, os pais da suposta ofendida, estes, eram e são casados entre si, logo, os representantes legais serão os dois, tal como prescreve o artigo 1901º do C.C.; 53- Não descura o aqui recorrente ser verdade que havendo dois ou mais representantes legais, qualquer um deles pode exercer o direito de queixa, acontece que, a mãe da suposta ofendida foi posteriormente constituída arguida, vindo também a ser acusada, como cúmplice, na forma consumada, repetida, e em concurso efectivo, da prática de cinco crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 171º, nº1 e 2 e 177º, al.
16. a)e de quatro crimes de abuso sexual de menores dependentes, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 172º, nº1e 177º, nº1, al.
17. a)todos do C.P.; 54- Esta representante legal teve, segundo a acusação do Ministério Público e, do que resulta do douto Acordão aqui recorrido, comparticipação nos crimes; 55- Quando assim é, logicamente, mais uma vez se sublinhe, não pode representar a suposta ofendida, trata-se de algo perfeitamente surreal e inaceitável, pois com tal comparticipação, esta, ficou e está impedida de exercer tal alcance; 56- Assim, onde o nº. 4 do artigo 113º. do C.P. se refere à “…falta do representante…”, deve entender-se que tal significa falta ou impedimento (no âmbito alargado duma falta de “lato sensu”), com aquela comparticipação de todo o ponto impedir e, a remeter para as “pessoas” indicadas sucessivamente nas alíneas do nº. 2, aplicando-se o disposto no nº. 3; 57- Sem prescindir, o direito de queixa podia ter sido exercido pelo outro representante (o pai da suposta ofendida), na medida em que ele não está de todo impedido de a representar; 58- Efectivamente não o fez, nem tão pouco sanou a falta de representação decorrente do impedimento da mãe, também nestes autos arguida, por via de ratificação da declaração por aquela prestada a fls.49, como também não o fizeram os outros titulares que, à partida, podiam exercer legalmente o seu direito de queixa; 59- O Ministério Público tem agora legitimidade para o exercício do direito de queixa em geral, nos casos em que o procedimento criminal dela depender, “… quando o interesse do ofendido o aconselhar e este for menor ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa; ou o direito de queixa não puder ser exercido porque a sua titularidade caberia apenas ao agente do crime” (artº. 113º, nº.5, do C.P.P.), tem, tal como referido supra, é que justificar as razões de facto (objectivas) que levam à sua intervenção “… quando o interesse do ofendido o aconselhar…”; 60- Sucede que, o Ministério Público não proferiu Despacho, de forma prévia à articulação dos factos que constituíram a Acusação, no qual ponderasse (fundada e fundamentalmente) “… quando o interesse do ofendido o aconselhar…” e, as razões objectivas que levariam à sua intervenção, ao abrigo do disposto no artº. 113º, nº 5 do C.P.; 61- “In casu”, mais uma vez aqui, nada foi invocado, em concreto, para fundamentar “…o interesse do ofendido…” na intervenção do Ministério Público, nenhuma razão foi pois invocada pelo Ministério Público para a sua intervenção, aliás, não foi sequer formulado qualquer juízo pelo Ministério Público; 62- Esta omissão prosseguiu para o Douto Tribunal aquando do Despacho de Saneamento/Recebimento da Acusação do Artº 311º do C.P.P., e no Acórdão ora recorrido, tudo, na medida em que não foi proferida nenhuma fundamentação genérica que fosse, relativamente à legitimidade/intervenção do Ministério Público no interesse da ofendida; 63- Por sua vez, e tal como consta nos autos, a suposta ofendida nunca foi uma “criança de rua”, familiarmente tinha estrutura familiar pois vivia com os pais e com os irmãos, não está demonstrado que tivesse “deficit” afectivo no seu quotidiano, frequentava a escola, estava integrada no meio escolar e social, teve relacionamentos amorosos com outros jovens da sua faixa etária e não se constituiu assistente; 64- Não bastasse, estamos na presença de crimes que contendem de uma forma muito particular com a esfera da intimidade, pelo que à vítima cabe “decidir se ao mal do rime lhe convém juntar o que pode ser o mal do desvelamento da sua intimidade e da consequente estigmatização processual; sob pena, de outra forma, de poderem frustrar-se as intenções político-criminais que, nesses casos, se pretenda alcançar com a criminalização” (Figueiredo Dias, DP, II § 1069); 65- Estamos assim, perante um caso de omissão do exercício de direito de queixa por parte dos respectivos titulares, incluindo o Ministério público; 66- E, em consequência, face ao exposto, ao abrigo do disposto no artº. 178º, nº 3 e 113º, do C.P, deverá o Tribunal julgar procedente a ora alegada excepção de ilegitimidade deduzida pelo arguido e, assim, declarar-se extinto o procedimento que levou à condenação do aqui recorrente, relativamente ao crime de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada. 67- O Tribunal “a quo”, decidindo como decidiu no Acórdão ora recorrido, também não fez a melhor justiça na aplicação do Direito, quanto à efectuada determinação do número de crimes praticados; 68- Antes de tudo o mais, realce-se que quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo (como sucede nestes autos), torna-se “mui“ difícil e quase arbitrária, toda e/ou qualquer contagem a efectuar. O mesmo aliás, sucede com outro tipo de crimes quem tal como o sexo, facilmente se transformam numa “actividade”, como por exemplo, o crime de tráfico de droga; 69- No caso em apreço, objectivamente em concreto não se apurou, o número de vezes que a conduta do arguido preencheu cada um dos ilícitos em causa; 70- A prova produzida em julgamento, foi nessa parte inconclusiva e insuficiente, não atingindo com a necessária exactidão, que tenham ocorrido pelo menos 3 vezes ou 4 vezes respectivamente, como entendeu o Tribunal “a quo“ na decisão proferida; 71- Entende o aqui recorrente, que perante os factos que ficaram apurados em sede de Julgamento, é possível sim distinguir na conduta do arguido dois momentos temporais distintos: de 2004 a 2007 e, entre Agosto de 2010 a Outubro de 2013; 72- Pois que, uma pluralidade de factos externamente separáveis deve conformar uma acção unitária quando os diversos actos parciais, que respondem a uma única resolução volitiva, se encontram tão ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente são percepcionados como uma unidade natural; 73- Dentro desta consonância, apurados que foram ou não os factos em sede de Audiência de Julgamento, seguindo o Tribunal “a quo” naquilo que foi dado como provado, deveria o aqui recorrente, ter sido condenado em: - Um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo Artº. 172º. nº.1 do Código Penal, na redacção anterior à Lei 59/07, de 4 de Setembro, - Um crime de abuso sexual de criança, na forma agravada, previsto e punido pelos Artº.(
18. s)171º. nº.1 e 177º. nº. 1 alínea
19. b)do Código Penal e, - Um crime de actos sexuais com adolescentes, na formas agravada, previsto e punido pelos Artº.(
20. s)173º. Nº.1 e 177º. nº. 1 alínea
21. b)do Código Penal, o que por este via se requer; 74- Veja-se pois, que em cada um daqueles períodos temporais distintos (de 2004 a 2007 e, entre Agosto de 2010 a Outubro de 2013) correspondeu uma homogeneidade de actos praticados num contexto situacional perfeitamente idêntico; 75- Conduta essa que se prolongou efectivamente no tempo e, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante; 76- Recorrendo aos ensinamentos de Eduardo Correia, in Teoria do Concurso em Direito Criminal I – Unidade e Pluralidade de Infracções, Colecção Teses, Almedina, pág. 45, “a resolução plúrima do tipo de crime pode constituir um só crime se, ao longo da sua realização, tiver persistido o mesmo dolo, a mesma resolução criminosa inicial”; 77- Como se assinala no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.07.2012, relatado pelo conselheiro Santos Cabral (disponível em www.dgsi.pt, processo nº 1718/02.9 JDLSB), citando o referido autor, “… o índice de unidade, ou pluralidade de determinações volitivas apenas se pode consubstanciar na forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente á conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente (…). Deve considerar-se uma pluralidade de resoluções sempre que se não verifique entre as actividades efectuadas pelo agente uma conexão de tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar que ele as executou sem ter de renovar o respectivo processo de motivação“ e mais adiante no mesmo Acórdão: “Situação típica é a realização repetida do mesmo tipo legal de um crime num curto espaço de tempo. O requisito para apreciar a unidade de acção nestes casos é a circunstância de que, com a repetição plural o tipo a lesão do bem jurídico só experimenta uma progressão quantitativa e que o facto responda, além do mais, a uma situação motivacional unitária. Uma pluralidade de actos externamente separáveis deve conformar uma acção unitária quando os diversos actos parciais, que correspondem a uma única resolução volitiva, se encontram tão ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente são percepcionados como uma unidade natural. No mínimo dir-se-ia que a autonomização tem como pressuposto um processo de renovação da vontade e não é incorrecto, à luz dos princípios, considerar uma renovação de propósito criminoso a sustentar uma renovação da formulação de um juízo de culpa”. 78- No caso em apreço, os períodos temporais distintos (de 2004 a 2007 e, entre Agosto de 2010 a Outubro de 2013) ora plasmados, além de corresponderem a uma homogeneidade de actos praticados num contexto situacional perfeitamente idêntico, resultam da própria observação/leitura que dos mesmos foi percepcionada pelo próprio Tribunal “a quo”, daí que, de todo se atinge como a decisão final veio a determinar o número de crimes praticados, da qual, não aceita o ora recorrente; 79- Aliás, própria doutrina e a Jurisprudência, têm resolvido este problema da contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando de crimes “prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo”, onde, se convenciona que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas constituiriam um crime, tanto mais grave, no quadro da sua moldura penal, quanto mais repetido. 80- Também não fez o Acordão aqui recorrido a melhor justiça na aplicação da Lei Penal, quanto à escolha da medida concreta das penas parcelares e pena unitária aplicada(s). 81- Diga-se pois, que não obstante a factualidade provada e a natureza dos crimes em causa, quer as penas parcelares aplicadas ao aqui Recorrente, quer a pena unitária fixada, foram extremamente penalizantes; 82- Atente-se desde logo ao flagrante exemplo relativo á pena parcelar aplicada num dos crimes de abuso sexual de criança, na forma agravada (p. e p. pelo Artº. 171º. nº. 2 e 177º. nº. 1, alínea
22. b)do Código Penal) em que o aqui recorrente foi condenado, no qual, se vê confrontado com uma pena de 8 anos de prisão! Ou seja, bem perto da fronteira do limite máximo da mesma; 83- O que, aparenta ser perfeitamente injustificável, tanto mais, que da leitura atenta do Acórdão aqui recorrido, como aliás em outras situações, tão pouco se consegue sequer aferir, a que situação factual em concreto tal condenação diz respeito?; 84- Tudo o que, claramente entronca na forma como o Tribunal “a quo”, determinou o número de crimes praticados (explanado no ponto anterior), e que, veio a resultar num claro prejuízo para o aqui recorrente, o qual, ora se vê pois confrontado com uma pena única exageradamente penalizante; 85- É que, não descurando que por certo será necessário ter em conta que do outro lado da balança estão os interesses fundamentais de uma comunidade, entende-se, que com facilidade essa mesma comunidade entenderia, que mesmo estando prevista a pena de prisão, esta na sua aplicação poderia ter sido bem menos penalizadora; 86- Entende o Arguido aqui Recorrente, que quer a medida concreta de cada uma das penas parcelares que lhe foram aplicadas (designadamente uma pena de 5 anos e 2 meses de prisão e, outra de 8 anos de prisão), quer, na efectuada operação de Cúmulo Jurídico, continua a existir uma sensível desproporcionalidade entre dois pontos essenciais que o regime penal Português pretende assegurar (protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade), sendo que mais uma vez o Acórdão recorrido foi “cego” perante a importância da reintegração do agente na sociedade; 87- Outrossim, na pena única a efectuar, tudo deve pois passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo que, ao mesmo tempo, na avaliação da personalidade unitária do agente, relevará sobretudo, a questão de se saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só uma pluricasionalidade que não radica na sua personalidade; 88- Só na primeira hipótese (tendência criminosa), que não é propriamente a deste caso (tal não resultou minimamente dos autos e, também atendendo-se nomeadamente à idade e, ao passado do recorrente à data da pratica dos factos), seria de atribuir à pluralidade de crimes cometidos um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta, como, “in casu” ocorreu; 89- Ao fazê-lo, penalizou excessivamente o Recorrente, não colhendo minimamente os argumentos utilizados no Acórdão recorrido para optar pela pena aplicada de 14 anos de prisão; 90- Seria pois sempre desejável ao Recorrente, que a decisão tomada, não se tivesse apenas imposto em razão da autoridade do órgão que a tomou, mas acima de tudo pela sua racionalidade, não podendo a mesma fundamentação ser parca, ao ponto que não habilite um Tribunal Superior a uma avaliação cabal e segura do porquê da decisão e do seu suporte “lógico–mental”, pois só desta forma se asseguram as garantias constitucionais de defesa; 91- Parece-nos ainda evidente, que a utilização de expressões como “…intensidade do dolo… natureza dos actos praticados…”, continuam a não fornecer uma exposição completa, ainda que concisa, dos motivos que fundamentam a decisão, sendo isso sim e salvo melhor opinião expressões algo “vazias”, que não permitem uma correcta e segura avaliação global, quer da ilicitude da totalidade dos factos, quer, essencialmente, da personalidade do Arguido ora Recorrente, tudo o que, desde logo, constitui pressuposto imprescindível da decisão sobre a medida de pena conjunta; 92- O Acórdão recorrido, ficou “ab initio” deficitário, quando, não considerou com a devida relevância todo o passado vivencial do ora Recorrente; 93- A ausência de antecedentes criminais, os indiscutíveis hábitos de trabalho e a sua inserção familiar; 94- Ao que acresce, o facto de o Arguido, aqui Recorrente, ter-se desenvolvido: “… no agregado familiar de origem, composto por sete irmãos e os progenitores…”, “… não concluiu a escolaridade normal…”, razão porque “...não sabe ler nem escrever escorreitamente nem sabe efectuar comunicações nem enviar mensagens de texto a partir do seu telemóvel, pedindo ajuda quando pretende efectuar comunicações através dele…”, encontrando-se actualmente: “… reformado, por invalidez, tendo em tempos sido sujeito a cirurgia e período de internamento.”, e que, com ele ”… e seu agregado familiar conviveram e habitaram, antes de 2004, menores e adolescentes, familiares e não familiares, a quem apoiaram, sendo que alguns deles mantêm relação de proximidade com o arguido…”, sendo: “… casado há mais de vinte e cinco anos…“ e, contando com ”… apoio da mulher, filha e sobrinha e cunhado consigo residente…”; 95- Mais se sublinhando que: “…no estabelecimento prisional tem adoptado uma postura de respeito e adaptação às normas internas.”; 96- Atente-se pois, que após o cumprimento dos fixados 14 anos de prisão (ao que será descontado o período de prisão preventiva cumprida), o recorrente sairá da prisão no limiar dos 70 anos de idade; 97- Nesta consonância, e atentas todas as circunstâncias supra invocadas, que devem ser vistas como atenuantes, as penas parcelares aplicadas (designadamente a pena de 5 anos e 2 meses de prisão e, outra de 8 anos de prisão), bem como, a pena única de 14 anos de prisão aplicada ao recorrente, mostram-se injustas, desadequadas e desproporcionais, por excessivas; 98- Pelo que as mesmas deverão ser reduzidas, aplicando-se ao arguido uma pena única nunca superior a 8 anos de prisão; 99- E, numa verdadeira perspectiva da melhor ressocialização do aqui recorrente, a fim de garantir, de uma forma mais segura, que o recorrente não venha a repetir os abusos perpetrados, V. Excª.(s)., poderão ainda impor ao mesmo, coadjuvado com a pena mais reduzida a aplicar, o dever de frequentar acompanhamento psicológico e/ou tratamento médicos adequados, ou, até mesmo, a obrigação de ser internado em estabelecimento hospitalar adequado durante o período que for julgado necessário ao respectivo tratamento; 100- Entende o aqui recorrente, que apenas deste modo, a aplicação de uma pena ao recorrente terá o efeito desejado, assegurando não só as exigências de punição, mas também as necessidades de prevenção (cfr. artº. 71º, nº 1 do C.P.); 101- Não tendo assim entendido na sua decisão o Tribunal “a quo”, este, na perspectiva do aqui recorrente, claramente violou as seguintes disposições jurídicas: Artigos 40º. e, nº.1 dos Artº.(
23. s)71º. e 77º. do Código Penal Português. Pelo que, seguro de que V. Excª.(s), perdoarão a extensão das alegações, ante a delicadeza e complexidade das questões e a necessidade de as mesmas serem devidamente aprofundadas, fica a (SIC) recorrente absolutamente confiante em que Vª. Excelências lhe farão, como vos compete, JUSTIÇA! * O recurso foi admitido por despacho de fls. 874, sem qualquer referência ao tribunal ad quem. O Ministério Público na primeira instância apresentou a resposta de fls. 883 a 899, e em original de fls. 900 a 916, dirigida ao Tribunal da Relação do Porto, defendendo a manutenção do acórdão recorrido nos seus exactos termos. Por despacho de fls. 918/9 foi ordenada a remessa do processo ao Tribunal da Relação do Porto. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, a fls. 930, promoveu o envio de CD com gravação da prova produzida nas audiências de julgamento, considerando importar escutar as declarações da vítima na audiência de julgamento, por constar da fundamentação do acórdão recorrido ter a própria vítima declarado a sua vontade no prosseguimento do procedimento criminal, o que foi deferido a fls. 932. Junto o CD solicitado, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto na Relação do Porto em douto parecer de fls. 937 a 950, defende de forma sustentada, a improcedência das duas primeiras questões suscitadas pelo arguido. Defende que o Mº Pº tinha perfeita legitimidade para exercer a acção penal, relativamente a factos integradores de crimes de abuso sexual de criança, ocorridos antes de 2007, no caso como o dos autos em que a menor vítima tinha 6/7/8 anos de idade e não obstante não ter sido apresentada queixa pelo respectivo representante legal. Relativamente aos factos ocorridos depois da entrada em vigor da Lei n.º 59/07, tendo em conta o artigo 113.º, n.º 6, do Código Penal e a declaração da menor ofendida em audiência no sentido de desejar procedimento criminal contra o tio arguido, esta declaração validou todo o processo, relativamente a factos ocorridos depois de 4-9-2007, conferindo legitimidade ao M.º P.º para o exercício da acção penal. Entende ser correcto o critério seguido pelo tribunal para definir o número de resoluções criminosas tomadas pelo arguido e, consequente, o número de crimes que terá praticado, improcedendo a terceira questão. No que toca à medida concreta das penas parcelares e unitária, afirma: “Segundo o douto acórdão sob recurso, o arguido foi condenado nos seguintes termos: 1 - Pelos atos sexuais de relevo - apalpões - ocorridos antes de 2007, crime previsto pelo artigo 172º, nº 1 do CP, antes da versão de 2007, punível com prisão de 1 a 8 anos, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; 2 - Pelos diversos atos de coito oral, ocorridos antes de 2007, crime previsto no artigo 172º, nº 2, do CP, antes da versão de 2007, punível com prisão de 3 a 10 anos de prisão, na pena de 4 anos de prisão. 3 - Pelas diversas tentativas de penetração vaginal, ocorridas antes de 2007, crime previsto no artigo 172º, nº1 do CP, antes da versão de 2007, punível com prisão de 1 a 8 anos, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão. 4 - Pela tentativa de penetração ocorrida já depois de 2007, crime previsto no nº 1, do artigo 171º, do CP, agravado nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 177º, do mesmo CP, punível com pena de prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses, na pena de 2 anos de prisão. 5 - Pelo coito oral ocorrido já depois de 2007, crime previsto no artigo 171º, n.° 2, do CP, agravado nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 177.s, do mesmo CP, punível com pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão. 6 - Pelos diversos atos de coito vaginal ocorridos depois de 2007, crime previsto no artigo 171º, nº 2, do CP, agravado nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 177º, do mesmo CP, punível com pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, na pena de 8 anos de prisão. 7 - Pelos diversos atos de coito vaginal ocorridos quando a menor tinha 14 e 15 anos de idade, crime previsto no artigo 173º, nº 2 (e não nº l, como consta do acórdão) do CP, agravado nos termos da alínea b), do nº 1, do artigo 177º, do mesmo código, punível com pena de prisão até 4 anos, na pena de 2 anos de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenado em 14 anos de prisão. Ora, em nosso entender, algumas destas penas parcelares de prisão pecam por serem excessivas, pelo que contrapomos as seguintes: 1- A pena parcelar referida em 1 parece-nos corretamente determinada. 2- A pena parcelar referida em 2 também nos parece corretamente determinada, atento o número de vezes que os atos aconteceram. 3- Também a pena parcelar referida em 3 nos parece corretamente determinada, atento o elevado número de vezes que os atos aconteceram. 4- A pena parcelar referida em 4 parece-nos exagerada, atendendo a que a tentativa de penetração vaginal ter ocorrido uma só vez, devendo ser fixada em 1 ano e 6 meses. 5- A pena parcelar referida em 5 também nos parece exagerada, atendendo a que o coito oral apenas ocorreu por uma só vez, devendo ser fixada em 4 anos e 6 meses. 6- A pena parcelar referida em 6 (e não 7) também nos parece exagerada, apesar das penetrações vaginais terem ocorrido pelo menos 4 vezes, devendo ser fixada em 6 anos de prisão 7- A pena parcelar referida em 7, apesar do erro de incriminação detetado no acórdão, parece-nos corretamente fixada em 2 anos de prisão. Claro que esta alteração das penas parcelares fixadas terá de ter consequências na pena fixada em cúmulo jurídico. Mesmo respeitando o critério do tribunal recorrido e tendo em consideração que a soma material das penas parcelares atingiu os 302 meses de prisão, tendo sido fixada a pena unitária de 14 anos de prisão, se a soma material das novas penas parcelares propostas atingirem, como atingem, os 264 meses de prisão, então, a pena unitária a aplicar ao arguido deverá ser fixada em 12 anos e 3 meses de prisão. Termos em que, somos de parecer que deve ser dado parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido”. * No exame preliminar, a fls. 955, o Exmo. Desembargador a quem foi distribuído o processo proferiu despacho em que constatando ter o recurso por objecto apenas questões jurídicas atinentes ao acórdão que condenou o recorrente na pena única de 14 anos de prisão, e ser inquestionável que o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, considerou caber a competência para a sua apreciação ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea
24. c)e n.º 2 do CPP. Excepcionando a competência do Tribunal da Relação, determinou a remessa dos autos a este Supremo Tribunal. * O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 967, emitiu douto parecer, afirmando a competência deste Supremo Tribunal por o recurso visar exclusivamente o reexame da matéria de direito e a pena aplicada ser superior a 5 anos de prisão, e termina dizendo: “Sem prejuízo da proposta correcção das penas parcelares e da única (porquanto entendemos que as fixadas se apresentam dentro dos parâmetros legais), nada se nos oferece acrescentar ao parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto na Relação do Porto de fls. 937-950, que, com a devida vénia, subscrevemos”. ******* Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou. ******* Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal. ******* Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. ******* Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502). ******* Da competência para cognição do recurso Como vimos, o recurso foi dirigido pelo recorrente ao Tribunal da Relação do Porto, que excepcionou a sua competência, ordenando a remessa dos autos a este Supremo Tribunal. Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão condenatório, que fixou pena única de 14 anos de prisão ao ora recorrente – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa discordância do arguido quanto à legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal quanto a alguns crimes, relativamente ao número de crimes cometidos, bem como à medida das penas parcelares e única, sendo este Supremo Tribunal, competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal. No caso em apreciação a pena conjunta aplicada ao recorrente é de 14 anos de prisão e duas das parcelares são superiores a 5 anos: concretamente, uma de 8 anos e outra de 5 anos e 2 meses de prisão. As restantes cinco penas parcelares são inferiores a 5 anos, situando-se entre 1 ano e 6 meses e os 4 anos de prisão. Nestes casos o Supremo Tribunal de Justiça tem competência para conhecer das questões relativas aos crimes punidos com penas inferiores a cinco anos de prisão, sendo tal posição correspondente ao que é assumido em termos largamente maioritários em ambas as Secções Criminais. Neste sentido pode ver-se o acórdão de 21 de Janeiro de 2015, por nós relatado no processo n.º 12/09.9GDODM.S1, com admissibilidade de recurso directo para o STJ, onde referindo-se variadíssimos acórdãos assumindo a mesma posição, se concluiu no sentido de optar pela solução de ampla recorribilidade, cabendo ao STJ, reunidos os demais pressupostos [tratar-se de acórdão final de colectivo ou tribunal de júri e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos – pena única ou única e parcelar(es)], apreciar as questões relativas a crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão. No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª, com voto de vencida, de 10-09-2014, proferido no processo n.º 440/13.5POLSB.L1.S1-5.ª, in CJSTJ 2014, tomo 3, pág. 169 (O STJ tem competência para conhecer da condenação de todas as penas parcelares se a subsequente pena única for superior a cinco anos de prisão), com declaração de voto no sentido de a competência pertencer à Relação, e da mesma data, o acórdão proferido no processo n.º 714/12.2JABRG.S1-5.ª, in CJSTJ 2014, tomo 3, pág. 180, com voto de vencido, que teria decidido pela competência da Relação. Entende-se, assim, ser o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer de todas as questões suscitadas, incluindo as referentes aos crimes a que couberam penas inferiores a cinco anos de prisão. ******* Questões propostas a reapreciação e decisão O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido. As questões a apreciar são as seguintes: Questão I – Ilegitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, relativamente aos crimes de abuso sexual de crianças ocorridos antes de Setembro de 2007 – Conclusões 1.ª a 35.ª Questão II – Ilegitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, relativamente aos crimes de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada – Conclusões 36.ª a 66.ª Questão III – Determinação do número de crimes praticados – Conclusões 67.ª a 79.ª Questão IV – Medida das penas parcelares e única – Conclusões 80.ª a 101.ª ******* Apreciando. Fundamentação de facto. Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado. Factos Provados Da acusação pública e ainda os que resultaram da instrução da causa e constituem alteração não substancial dos factos daquela peça constantes, comunicados aos arguidos em audiência de julgamento: 1. O arguido AA é tio da menor CC, nascida em .... 2. A menor CC vivia numa casa sita na Rua ..., com a sua progenitora, a arguida BB, o seu progenitor, e inicialmente um irmão, tendo depois nascido as duas irmãs mais novas. 3. Por sua vez, o arguido AA residia nas proximidades daquela residência, numa habitação sita na referida Rua .... 4. Em datas indeterminadas, situadas entre os anos de 2004 e 2007, por mais de uma ocasião, a primeira das quais quando a menor tinha 6 anos de idade, o arguido, na sua residência, apalpou o corpo da menor, por fora e por dentro da roupa. 5. Em data indeterminada situada entre 24.03.2004 e 23.03.2005, quando a menor tinha 6 anos de idade, o arguido, na garagem da sua residência, introduziu o seu pénis na boca da menor, ao mesmo tempo que lhe dizia para “mamar”. 6. Em data indeterminada, situada entre 24.03.2005 e 23.04.2007, quando a menor tinha sete ou oito anos de idade, o arguido, no quarto de dormir da sua residência, despiu parcialmente a menor CC da cintura para baixo, deitou-a na cama e tentou introduzir o seu pénis na vagina daquela, não o tendo conseguido, após o que continuou a roçar o pénis na vagina da menor por vários minutos. 7. Em dia indeterminado do mês de Agosto de 2010, no Verão, quando a menor tinha 12 anos de idade, o arguido, no quarto da sua residência, depois de se despir e de dizer à menor para se despir e se deitar na cama, o que esta fez, roçou o seu pénis na vagina da menor, tentando introduzi-lo, sem o conseguir. 8. No mesmo dia, na parte da tarde, o arguido, no quarto da sua residência, depois de dizer à menor para se despir e se deitar na cama, o que esta fez, e de por sua vez se despir, deitou-a na cama e roçou o seu pénis na vagina da menor. Depois, o arguido introduziu o seu pénis na boca da menor e disse-lhe para “mamar”. Os referidos actos foram praticados na presença simultânea de uma outra menor, também sua sobrinha, com quem o arguido praticou actos idênticos na ocasião. 9. Em data não apurada, mas que se situa entre Setembro ou Outubro de 2010, quando a menor tinha 12 anos de idade, o arguido introduziu o seu pénis na vagina de menor, friccionando-o por vários minutos, e ejaculando no exterior da vagina sobre o corpo da menor. 10. Desde essa data até Outubro de 2013, o arguido manteve o mesmo comportamento, introduzindo o seu pénis na vagina da menor, friccionando-o por vários minutos, ejaculando no exterior da vagina sobre o corpo da menor, situação que ocorreu por diversas vezes, não concretamente apuradas, mas superior a quatro vezes quando a menor tinha entre 12 e 13 anos e outras vezes, também superior a quatro, quando a menor tinha entre 14 e 15 anos. 11. Os actos acima referidos, durante o mencionado período temporal de Setembro/Outubro de 2010 a Outubro de 2013 tiveram lugar, quer na residência do arguido, quer numa residência adquirida por uma filha do arguido, com este residente, que se encontrava vazia em fase de acabamento de interiores. 12. O arguido, a partir do ano de 2010, estreitou a relação de proximidade que tinha com a menor CC, indo levá-Ia e buscá-Ia à escola, comprando-lhe material escolar, levando-a a almoçar, conversando com a menor CC sobre os seus assuntos e problemas, por forma a obter a afectividade e confiança desta. 13. A arguida BB e o arguido AA, no período compreendido ente 2002 e 2013 mantiveram, por diversas vezes, relações sexuais, designadamente na residência do arguido. 14. Pelo menos em Setembro ou Outubro de 2010, a arguida soube que o arguido praticava com a menor actos sexuais, incluindo relações de cópula, e consentiu que o arguido e a menor mantivessem tais práticas. 15. Pelo menos desde Setembro ou Outubro de 2010, o arguido solicitou à arguida que a menor fosse à sua residência e a arguida assim fez, ordenando à menor para que se dirigisse ao encontro do arguido, sabendo que nesses encontros o arguido praticaria com a menor actos sexuais, incluindo actos de cópula, nada fazendo para o impedir. 16. No ano de 2012, quando a menor CC frequentava o 6° ano de escolaridade, o arguido, por diversas vezes, solicitou á arguida BB que a referida menor faltasse às aulas, da parte da tarde, no que a arguida BB consentiu e colaborou, justificando as faltas da menor, invocando na escola, como encarregada de educação, um motivo falso, sabendo que durante essas faltas o arguido se encontrava com a menor CC, sua filha, e com ela mantinha relações sexuais de cópula. 17. O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, no intuito concretizado de praticar sobre a menor actos sexuais de relevo e relações sexuais de coito oral e vaginal, bem sabendo a idade da menor, e aproveitando-se do ascendente que sobre ela detinha, fruto dos laços familiares que os uniam. 18. Em cada uma das actuações que acima se deixaram referidas em 4., 5., 6., 7., 8., 9. e 10., o arguido agiu com a vontade renovada de satisfazer os seus desejos sexuais e em contextos situacionais por ele procurados. 19. A arguida actuou de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de facilitar e auxiliar o arguido para que este praticasse actos sexuais de relevo e relações sexuais de coito vaginal com a menor, de forma repetida, com o fito de o arguido se satisfazer sexualmente, bem sabendo a arguida a idade da sua filha, e aproveitando-se do natural ascendente que sobre ela detinha fruto dessa relação familiar. 20. Os arguidos conheciam o carácter proibido das suas condutas. Da contestação: 21. O arguido não sabe ler e escrever escorreitamente nem sabe efectuar comunicações e enviar mensagens de texto a partir do seu telemóvel, pedindo ajuda quando pretende efectuar comunicações através dele. 22. O arguido está reformado por invalidez, tendo em tempos sido sujeito a cirurgia e período de internamento. 23. Com o arguido e seu agregado familiar conviveram a habitaram, antes de 2004, menores e adolescentes, familiares e não familiares, a quem apoiaram, sendo que alguns deles mantém relação de proximidade com o arguido. 24. Apesar de o arguido e a família terem baixos recursos económicos, prestavam apoio à menor CC e ao seu agregado familiar, designadamente apoio alimentar. 25. O arguido é casado há mais de vinte e cinco anos. 26. Conta com a apoio da mulher, filha e sobrinha e cunhado consigo residente. 27. O rendimento mensal do arguido é de cerca de € 300,00. 28. A mulher do arguido tem um rendimento mensal de cerca de € 400,00. Mais se provou 29. O arguido foi anteriormente condenado por decisão proferida em 10.01.2012 no processo 762/11.0GBVNG do 3° Juízo criminal de Vila Nova de Gaia, transitada em 9.02.2012, pela prática, em 31.07.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa, á taxa diária de € 7,00. 30. O arguido desenvolveu-se no agregado familiar de origem, composto por sete irmãos e os progenitores. 31. Não concluiu a escolaridade normal, sabendo apenas assinar o seu nome. 32. Aos 14 anos iniciou inserção laboral na área da construção civil, que exerceu até aos 50 anos de idade, altura em que apresentou lesão incapacitante num joelho, foi sujeito a intervenção cirúrgica, e posteriormente foi-lhe determinada invalidez. 33.Desde essa altura, o arguido dedicava-se á exploração agrícola e à criação de animais, nomeadamente pombos-correio, sendo inscrito e praticante em associações columbófilas. 34. O arguido casou com 32 anos de idade, e desse casamento nasceu uma filha, ..., actualmente com 31 anos de idade. 35. Há 12 anos, o arguido fixou residência na morada acima referida em 3, arrendada, correspondente a casa térrea, com terreno agrícola na traseira, de dimensão considerável, e anexos para guarda de animais. 36. O agregado familiar era composto, para além da mulher e filha, desde há cerca de onze anos, também por uma sobrinha de sua mulher, ..., e pelo pai desta e cunhado do arguido, ..., devido a dificuldades económicas vivenciadas por estes familiares, tendo ainda vivido por algum tempo na residência do arguido, uma outra sua sobrinha, .... 37. Elementos da família alargada, nomeadamente os pais da menor CC colaboravam nas tarefas agrícolas e pecuárias e eram apoiados pelo arguido e mulher em bens alimentares, sendo que por vezes também estes e seus filhos faziam refeições na residência do arguido. 38. Os elementos do agregado familiar do arguido, designadamente o seu cônjuge, a filha e sua sobrinha ..., recusam considerar a hipótese de veracidade dos factos imputados, manifestando convicção na inocência do arguido, a quem têm vindo a visitar no estabelecimento prisional. 39. O arguido no estabelecimento prisional tem adoptado uma postura de respeito e adaptação às normas internas. 40. A arguida não tem antecedentes criminais. 41. Até aos 15 anos, e tendo-se os pais separados quando ainda era muito pequena, integrou o agregado familiar da mãe, padrasto e irmão uterinos, idade em que ficou a viver com a irmã mais nova, tendo a progenitora fixado residência em ..., 42. Após ter concluído o 4° ano de escolaridade, com dificuldades de aprendizagem e retenção no período escolar, a arguida começou, desde os 13 anos, a trabalhar numa fábrica de calçado. 43. Casou aos 17 anos, tendo tido o primeiro filho com 18 anos, altura em que deixou de exercer actividade laboral, passando a dedicar-se às tarefas domésticas. 44. O marido da arguida nunca teve estabilidade profissional, estando frequentemente desempregado ou realizando trabalhos pontuais, e era uma pessoa com comportamentos agressivos associados ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas. 45. A arguida tem 4 filhos, com idades compreendidas entres os 18 e os 9 anos de idade. 46. Em Junho de 2014, na sequência da alteração provocada pela denúncia dos factos objecto destes autos, a arguida, marido e as duas filhas mais novas, com 13 e 9 anos de idade, fixaram residência em ..., localidade onde reside a mãe da arguido e o seu padrasto. 47. O agregado familiar habita casa arrendada e depende do rendimento social de inserção e do abono de família devido às menores, sendo a situação económica muito precária. 48. Naquela localidade, os factos dos autos não são conhecidos, beneficiando a mãe da arguida de uma imagem social positiva, sendo considerada pessoa trabalhadora e que exerce influência benéfica neste agregado familiar. 49. As duas filhas mais novas da arguida encontram-se a estudar, e são acompanhadas pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de ..., sendo que, na sequência desse acompanhamento, o marido da arguida iniciou tratamento dirigido ao alcoolismo no Centro de Saúde local, o que teve impacto positivo na dinâmica familiar. 50. Na sequência do desencadeamento do presente processo e da intervenção da Comissão de Protecção de Menores de Vila Nova de Gaia, a menor CC foi colocada em acolhimento institucional, encontrando-se desde 17.12.2013 no Instituto ..., tendo sido anteriormente provisoriamente acolhida no Lar .... * Apreciando. Fundamentação de direito. Embora sejam suscitadas de forma autónoma duas questões a propósito da ilegitimidade do M.º P.º, as mesmas apresentam-se, na sua essência de modo similar, sendo que no segundo segmento são repetidas muitas das conclusões anteriores. Efectivamente, as conclusões apresentam repetições desnecessárias. Assim, as conclusões 49.ª a 59.ª, 61.ª, 63.ª, 65.ª e 66.ª limitam-se a repetir, por vezes, ipsis verbis, o que consta das conclusões 24.ª a 32.ª, 18.ª, 19.ª, 20.ª, 34.ª e 35.ª, estando em causa a mesma questão de ilegitimidade do Ministério Público, nas conclusões 1.ª a 35.ª no que toca aos crimes de abuso sexual de criança ocorridos antes de Setembro de 2007 e quanto ao exercício da acção penal relativamente ao crime de actos sexuais com adolescente nas conclusões 36.ª a 66.ª. Questão I – Ilegitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, relativamente aos crimes de abuso sexual de criança ocorridos antes de Setembro de 2007 Nas conclusões 1.ª a 35.ª o recorrente coloca a questão da ilegitimidade da actuação do Ministério Público, estando em causa os crimes de abuso sexual praticados entre 2004 e 2007, mais concretamente até 14 de Setembro de 2007, defendendo não ser aplicável o regime introduzido com o Decreto-Lei n.º 59/2007, de 04-09, entrado em vigor em 15 de Setembro de 2007. Em causa estão factos praticados num período temporal situado entre 24 de Março de 2004 – dia em que a menor CC perfez seis anos de idade, pois nasceu em ... – e 2007, em que a conduta consistiu em apalpar o corpo da menor, por fora e por dentro da roupa, o que aconteceu por mais de uma ocasião, a primeira das quais quando tinha 6 anos de idade (Facto Provado n.º 4), entre 24 de Março de 2004 e 23 de Março de 2005, consistindo a conduta na introdução do pénis na boca da menor então com 6 anos de idade, dizendo-lhe para “mamar” (Facto Provado n.º 5) e entre 24 de Março de 2005 e 23 de Abril de 2007, tendo a menor 7 ou 8 anos, tentando o arguido introduzir o pénis na vagina da menor, não o tendo conseguido, após o que continuou a roçar o pénis na vagina da menor por vários minutos (Facto Provado n.º 6). [Abrir-se-á aqui um parênteses para anotar que a data “23 de Abril de 2007” se deverá certamente a lapso de escrita, pois que a partir de 24 de Março de 2007 a menor nascida em 24 de Março de 1998 passou a ter 9 anos de idade, sendo que é referido que a menor à data da prática dos factos teria 7 ou 8 anos. Daqui decorre que o lapso consistiu em colocar Abril em vez de Março. Na verdade, até 23 de Março de 2007, a menor tinha oito anos de idade]. De anotar que em relação aos demais crimes de abuso sexual de criança, como os cometidos entre Agosto de 2010 e Outubro de 2013, descritos nos factos provados n.º 7, 8, 9 e 10, os mesmos passaram a assumir natureza pública, pois que face à redacção do artigo 178.º dada pela Lei n.º 59/2007, apenas o procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 170.º passaram a depender de queixa, salvo se forem praticados contra menor ou deles resultar suicídio. Releva para a questão colocada o disposto no preceito que regula o instituto da queixa no domínio dos crimes sexuais. À data da prática destes factos, todos ocorridos antes de 15 de Setembro de 2007, data da entrada em vigor da Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, estava em vigor o artigo 178.º do Código Penal, preceito com redacção introduzida em 2001 pela Lei n.º 99/2001, de 25 de Agosto e que veio a ser alterada por aquela Lei de 2007. No que toca à titularidade do direito de queixa regia o artigo 113.º do Código Penal então com a redacção resultante da revisão de 1995 (Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março) com excepção do n.º 6, que foi aditado pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro. Estamos perante sucessão de leis no tempo, no concreto caso reguladoras do instituto da queixa, passando o crime de abuso sexual de crianças de semi-público a público, voltando a ser público o crime em que a vítima é menor de doze anos, conferindo legitimidade automática ao Ministério Público, ou seja, à solução do Código Penal de 1886 (artigo 399.º) e do Código Penal de 1982 (artigo 211.º), sendo que tendo em conta aquele período temporal, há que analisar as alterações provenientes da reforma de 1995 e as subsequentes introduzidas em 1998 e 2001. Sucessão de leis Estando em causa direito intertemporal é de chamar à colação o quadro normativo integrado pelo disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição da República (Aplicação da lei criminal), no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal (Aplicação no tempo) e no artigo 5.º do Código de Processo Penal, preceito regulador da sucessão de leis no domínio do processo penal. Estabelece o Artigo 29.º da Constituição da República “Aplicação da lei criminal” 4 – Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido. Dispõe o Artigo 2.º do Código Penal “Aplicação no tempo” 4 – Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior. Estabelece o artigo 5.º do Código de Processo Penal “Aplicação da lei processual penal no tempo” 1. A lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior. 2. A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:
25. a)Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou
26. b)Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo”. (Note-se que a actual redacção do corpo do n.º 2 do preceito resulta de uma rectificação, operada alguns dias antes da entrada em vigor do CPP de 1987, a qual foi diferida de 1 de Junho de 1987, conforme previsto inicialmente no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, que aprovou o Código de Processo Penal de 1987, para 1 de Janeiro de 1988, por força do artigo único da Lei n.º 17/87, daquele dia 1 de Junho. A redacção originária do corpo do n.º 2 do artigo 5.º do CPP era do teor seguinte: «A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados após a sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata puder resultar:». A alteração/rectificação foi feita pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 387-E/87, de 29 de Dezembro (publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 298, 2.º Suplemento, da mesma data). Este preceito estabelece a regra tempus regit actum: a lei processual penal é aplicada a todos os actos processuais praticados a partir da sua entrada em vigor, salvaguardando-se os actos até então realizados, os quais mantêm plena validade (só assim não acontecendo em relação às normas processuais penais de natureza substantiva). É princípio pacificamente admitido que as leis de processo são de aplicação imediata, no tocante aos actos e termos a realizar a partir da data em que a lei nova começou a vigorar. O direito de queixa - Evolução legislativa Direito adjectivo Direito substantivo No caso especial dos crimes sexuais No domínio do Código Penal de 1852/1886, para além da extensa maioria dos crimes públicos, estavam previstos crimes de natureza semi-pública e particulares, dependentes de “participação do ofendido”, ou de “acusação” ou “requerimento”, no domínio dos “crimes contra as pessoas”, como os casos previstos nos artigos 359.º (ofensas corporais voluntárias simples), 360.º, § único (ofensas corporais voluntárias de que resulta doença ou impossibilidade para o trabalho, introduzido pelo DL n.º 41.074, de 17-04-1957), 363.º, § único (uso e ameaças com arma de fogo ou de arremesso), 369.º, § 1.º (ofensas corporais involuntárias), 379.º, § 2.º (ameaças), todos dependentes de participação do ofendido e de “acusação do ofendido”, como no artigo 380.º, § 4.º (introdução em casa alheia, sendo o § acrescentado pelo já referido DL de 1957), de “denúncia” no artigo 399.º (denúncia prévia), no artigo 416.º (legitimidade para a acção penal nos crimes de difamação e de injúria “requerimento de parte”), e contra o património, como nos artigos 430.º (queixa do ofendido no crime particular de furto), 450.º § único (crime de burla), 451.º § 2.º (burla por defraudação), 453.º, § 2.º (abuso de confiança), 455.º, § único (simulação), 456.º § 5.º (fraude nas vendas), todos por remissão, para o disposto no artigo 430.º; artigo 472.º, § 1.º (crime de dano – “acusação particular” e “participação do ofendido”, conforme o valor do dano), 473.º, § único, sendo aplicável o disposto no § 1.º do artigo 472.º (dano em porta, janela, tecto, parede, fosso, vala ou cercado), 479.º, § 2.º (danos em animais, sendo o procedimento judicial dependente de “participação do ofendido”), 480.º, § único, igualmente introduzido em 1957 (morte ou ferimento de animais em terreno do dono, sendo aplicável o disposto no § 2.º do artigo 479.º), 481.º, § único (danos voluntários não previstos especialmente - “acusação do ofendido”) e 482.º, § 1.º (dano culposo - “participação do ofendido” e “acusação”). Inserto no Capítulo (VI) que tratava “Da extinção da responsabilidade criminal”, sob a epígrafe “Extinção do procedimento criminal, das penas e das medidas de segurança”, estabelecia o Artigo 125.º: “O procedimento criminal, as penas e as medidas de segurança acabam, não só nos casos previstos no artigo 6.º, mas tam 1.º…………………………………………… ………………………………………… 2.º………………………………………………………………………………………. 3.º…………………………………………………………….………………………… 4.º - Pelo perdão da parte, ou pela renúncia ao direito de queixa em juízo, quando tenham lugar; 5.º ……………………………………………………………...……………………… 6.º …………………………………………………………………...………………… 7.º …………………………………………………………………………………….. 8.º - Nos casos especiais previstos na lei. O preceito continha ainda os §§ 1.º a 7.º, sendo que o § 3.º regulava o prazo para o exercício do direito de queixa e o § 6.º estabelecia sobre o perdão da parte nos casos de o procedimento criminal depender de denúncia ou acusação particular. O artigo 6.º referido no corpo do preceito, que veio a ser uma das fontes do artigo 2.º do Código Penal de 1982, estabelecia sobre aplicação da lei penal no tempo, prevendo excepções ao princípio da irretroactividade da lei penal desde que favorável “ao infractor” [2.ª] e “aos criminosos” [3.ª]. No plano adjectivo, no Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto n.º 16 489, de 15 de Fevereiro de 1929, inserto no Livro I «Da acção e competência», Título I, «Das acções emergentes do crime», Capítulo I «Da acção penal», Secção II «Do Ministério Público e da parte acusadora», subordinado à epígrafe (Exercício da acção penal) estabelecia o Artigo 5.º “Compete ao Ministério Público exercer a acção penal com as restrições constantes dos artigos seguintes”. Sob a epígrafe (Queixa, denúncia ou participação do ofendido) estabelecia então o Artigo 6.º Nos casos em que a lei exige queixa, denúncia ou participação do ofendido, ou de outras pessoas, para haver procedimento penal, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto em juízo para que o Ministério Público promova. § único. Quando a participação tiver sido feita a qualquer outra autoridade e por esta enviada ao tribunal, será notificado o participante para declarar se a confirma ou não. [O artigo 7.º regulava sobre crimes particulares e o artigo 8.º sobre a legitimidade do Ministério Público no caso de acumulação de infracções]. O artigo 5.º do Código de Processo Penal de 1929 foi substituído pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 35.007, de 13 de Outubro de 1945, diploma cuja orientação geral era no sentido de vincar o carácter público da acção penal, evidenciando-se a posição do Estado, do Ministério Público, em detrimento dos particulares. Estabelecia o Artigo 1.º: “A acção penal é pública; compete ao Ministério Público o seu exercício com as restrições constantes dos artigos seguintes”. Estabelecia o Artigo 3.º: O exercício da acção penal depende: 1.º Da denúncia ao Ministério Público, nos casos em que a lei exige queixa, denúncia ou participação do ofendido ou de outras pessoas; 2.º De acusação particular, quando a lei exige querela, acusação ou requerimento do ofendido ou de outras pessoas; 3.º ………………………...…………………………………………………………… § único………………………………………………………………………………. Manso Preto, em Pareceres do Ministério Público, pág. 313, sustentou que nos crimes semi-públicos (caso do crime de violação), a denúncia era condição de procedibilidade, de legitimidade para o Ministério Público exercer a acção penal. Sobre “Ilegitimidade nos crimes particulares e quase públicos”, mas prevendo mecanismos de validação a posteriori, estabelecia o Código de Processo Penal de 1929 no Artigo 101.º “Quando a acção penal depender de acusação particular, se ao requerente não assistir o direito de acusar, será considerado parte ilegítima, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público ou dos interessados, em qualquer altura da causa, sendo o réu absolvido da instância, se o processo chegar a julgamento. § 1.º O processo poderá seguir os seus termos, desde que apareça em juízo a promove-los quem legalmente o possa fazer. Neste caso, apenas serão anulados os actos que o requerente não ratificar. § 2.º Se a acção depender de participação particular, o Ministério Público será julgado parte ilegítima, quando a não tenha havido, feita por quem de direito. O processo será, porém, validado, se as pessoas que podem participar declararem, em qualquer altura da causa, que desejam que se tome conhecimento do facto em juízo. Implantado o princípio acusatório, não podia existir processo penal sem autor (nemo judex sine actore). Cavaleiro Ferreira, Curso de processo penal, III, expendia, a págs. 20, no desenvolvimento deste princípio, que a acção penal deve ser exercida pela entidade para tal legitimada e na forma prescrita na lei; de outro modo, faltará um pressuposto processual. No Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro de 1987, entrado em vigor em 1 de Junho de 1988, conforme o artigo único da Lei n.º 17/87, de 1 de Junho, inserto no Livro I «Dos sujeitos do processo», Título II, «Do Ministério Público e dos órgãos de polícia criminal», subordinado à epígrafe (Legitimidade) estabelecia o Artigo 48.º O Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos artigos 49.º a 52.º. Sob a epígrafe (Legitimidade em procedimento dependente de queixa) estabelecia o Artigo 49.º 1 – Quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo. 2 – Para efeito do número anterior, considera-se feita ao Ministério Público a queixa dirigida a qualquer outra entidade que tenha a obrigação legal de a transmitir àquele. 3 – A queixa é apresentada pelo titular do direito respectivo ou por mandatário munido de poderes especiais. 4 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável aos casos em que o procedimento criminal depender da participação de qualquer autoridade. [O artigo 50.º versa sobre legitimidade em procedimento dependente de acusação particular, o artigo 51.º sobre homologação da desistência da queixa ou da acusação particular e o artigo 52.º sobre a legitimidade no caso de concurso de crimes]. Os artigos 48.º e 50.º não sofreram alterações desde a versão inicial; os artigos 49.º, 51.º e 52.º foram alterados pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto. A alteração introduzida no artigo 49.º em substância apenas acrescentou a referência a «mandatário judicial» no n.º 3, passando a estabelecer: Artigo 49.º 1 – Quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo. 2 – Para efeito do número anterior, considera-se feita ao Ministério Público a queixa dirigida a qualquer outra entidade que tenha a obrigação legal de a transmitir àquele. 3 – A queixa pode ser apresentada pelo titular do direito respectivo, por mandatário judicial ou por mandatário munido de poderes especiais. 4 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável aos casos em que o procedimento criminal depender da participação de qualquer autoridade. Código Penal de 1982 (Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, entrado em vigor em 1-01-1983) Integrado no Livro I - Parte geral - Título VIII - “Da queixa e da acusação particular”- abrangendo os artigos 111.º a 116.º, estabelecia o Artigo 111.º (Titulares do direito de queixa) 1 – Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, a pessoa ofendida, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação. 2 – Se o ofendido morrer sem ter apresentado queixa nem ter renunciado a ela, o direito de queixa pertence ao cônjuge sobrevivo, não separado judicialmente de pessoas e bens, e aos descendentes e, na falta deles, aos ascendentes, irmãos e seus descendentes, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime. 3 – Quando o ofendido for incapaz, o direito de queixa pertence ao seu representante legal, ao cônjuge, não separado judicialmente de pessoas e bens e aos descendentes, e, na falta deles, aos ascendentes, irmãos e seus descendentes. Se, porém, tiver mais de 16 anos o ofendido tem também legitimidade para deduzir a queixa. 4 – Qualquer das pessoas pertencentes a uma das classes referidas nos n.ºs 2 e 3 pode apresentar queixa independentemente das restantes. Victor Sá Pereira, Código Penal, Livros Horizonte, 1988, pág. 158, em comentário ao artigo 111.º, dizia: Tem-se entendido a queixa como condição de procedibilidade, pela sua integração no campo processual. Distingue-se, efectivamente, das condições objectivas de punibilidade, encontra-se no domínio da admissibilidade da prossecução penal e a sua natureza não se modifica só porque o Código Penal parcialmente a regula. O ofendido é o titular, por excelência, do direito de queixa. A sua incapacidade desencadeia actuação representativa. Mas a menoridade de mais de 16 anos permite-lhe concurso no exercício do direito de queixa (n.º 3 e artigo 19.º). Código Penal de 1995 (Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1-10-1995) Integrado no Livro I - Parte geral - Título IV - Queixa e acusação particular – abrangendo os artigos 113.º a 117.º, estabelece o Artigo 113.º (Titulares do direito de queixa) 1 – Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação. 2 – Se o ofendido morrer sem ter apresentado queixa nem ter renunciado a ela, o direito de queixa pertence sucessivamente às pessoas a seguir indicadas, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime:
27. a)Ao cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens, aos descendentes e aos adoptados e aos ascendentes e aos adoptantes;
28. b)Aos irmãos e seus descendentes e à pessoa que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges. 3 – Se o ofendido for menor de 16 anos ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, este pertence ao representante legal e, na sua falta, às pessoas indicadas nas alíneas do número anterior, segundo a ordem aí referida, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime. 4 – Qualquer das pessoas pertencentes a uma das classes referidas nos n.ºs 2 e 3 pode apresentar queixa independentemente das restantes. 5 – Quando o direito de queixa não puder ser exercido porque a sua titularidade caberia apenas, no caso, ao agente do crime, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se especiais razões de interesse público o impuserem. Reforma de 1998 A Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro (Diário da República, I Série-A, n.º 202, de 2 de Setembro de 1998), aditou ao artigo 113.º o n.º 6 do seguinte teor: 6 – Quando o procedimento criminal depender de queixa, o Ministério Público pode, nos casos previstos na lei, dar início ao procedimento quando o interesse da vítima o impuser. (Esta alteração está em consonância com a modificação introduzida pela mesma lei no artigo 178.º do Código Penal, ao estabelecer no n.º 2 que “Nos casos previstos no número anterior, quando o crime for praticado contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao processo se o interesse da vítima o impuser”). Comentando o preceito com esta redacção Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e Comentado, 16.ª edição, Almedina 2004, pág. 608, afirmava relativamente ao n.º 6, que “Este dispositivo veio permitir que os crimes semi-públicos, em casos previstos na lei, como o do art. 178.º, n.º 4, passem a ter a natureza de públicos. Mas o único interesse a ponderar pelo Ministério Público é o interesse da vítima, não devendo ser consideradas razões de interesse público, pois o pensamento legislativo radica na protecção de vítimas particularmente indefesas, nomeadamente em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez. A propósito note-se que, certamente por mera inadvertência, o legislador não adaptou o texto do n.º 5 a este pensamento. Aí se continua a mandar atender a especiais razões de interesse público, para que o MP dê início ao procedimento. De qualquer modo, e dentro da hermenêutica do Código, entendemos que também aqui se deve atender ao interesse da vítima”. Reforma de 2007 A Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, in Diário da República, I Série, n.º 170, de 4 de Setembro (rectificada pela Declaração de Rectificação, n.º 102/2007, in Diário da República, I Série, n.º 210, de 31-10-2007), entrada em vigor em 15-09-2007, introduziu a vigésima terceira alteração ao Código Penal e alterou os números 2 a 6. Artigo 113.º (Titulares do direito de queixa) 1 – Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação. 2 – Se o ofendido morrer sem ter apresentado queixa nem ter renunciado a ela, o direito de queixa pertence às pessoas a seguir indicadas, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime:
29. a)Ao cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens, ou à pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, aos descendentes e aos adoptados e aos ascendentes e aos adoptantes; e na sua falta
30. b)Aos irmãos e seus descendentes. 3 – Qualquer das pessoas pertencentes a uma das classes referidas nas alíneas do número anterior pode apresentar queixa independentemente das restantes. 4 – Se o ofendido for menor de 16 anos ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, este pertence ao representante legal e, na sua falta, às pessoas indicadas sucessivamente nas alíneas do n.º 2, aplicando-se o disposto no número anterior. 5 – Quando o procedimento criminal depender de queixa, o Ministério Público pode dar início ao procedimento no prazo de seis meses a contar da data em que tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, sempre que o interesse do ofendido o aconselhar e:
31. a)Este for menor ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa; ou
32. b)O direito de queixa não puder ser exercido porque a sua titularidade caberia apenas ao agente do crime. 6 – Se o direito de queixa não for exercido nos termos do n.º 4 nem for dado início ao procedimento criminal nos termos da alínea
33. a)do número anterior, o ofendido pode exercer aquele direito a partir da data em que perfizer 16 anos. Vejamos a regulamentação do direito de queixa no específico campo dos crimes sexuais Código Penal de 1852/1886 Os ora denominados crimes sexuais estavam previstos no Livro II - Dos crimes em especial, Título IV - Dos crimes contra as pessoas, Capítulo IV - Dos crimes contra a honestidade, Secção II - Atentado ao pudor, estupro voluntário e violação, abrangendo os artigos 391.º a 400.º. A Secção I integrava um único crime, o do artigo 390.º, que previa o crime de ultraje público ao pudor. A Secção II, para além de abranger os crimes de atentado ao pudor (artigo 391.º), estupro (artigo 392.º) e violação (artigo 393.º) e ainda violação de menor de doze anos (artigo 394.º), enunciados na epígrafe da Secção II, abrangia conexas realidades outras, como o rapto violento ou fraudulento (artigo 395.º), rapto consentido (artigo 396.º), cárcere privado e ocultação de menores (artigo 397.º), prevendo a agravação especial no artigo 398.º, nos n.º 1, 2 e 3, maxime, no caso de o infractor ser familiar/parente, ou por alguma forma ter ascendência, autoridade (incluindo o tutor, curador ou mestre, encarregado de educação, direcção ou guarda; eclesiástico ou ministro de qualquer culto, empregado público de cujas funções dependa negócio ou pretensão da pessoa ofendida) ou influência (incluindo o criado ou doméstico, ou que em razão da profissão, que exija título, tiver influência) sobre a pessoa ofendida, em suma, uma “autoridade legal ou de facto”, como entendia Beleza dos Santos na RLJ, 57.º, 65, para além do diverso caso, previsto no n.º 4, de o agente ter comunicado à pessoa ofendida afecção sifilítica ou venérea. Neste contexto, estabelecia o Artigo 399.º Denúncia prévia Nos crimes previstos nos artigos antecedentes não tem lugar o procedimento criminal sem prévia denúncia do ofendido, ou de seus pais, avós, marido, irmãos, tutores ou curadores, salvo nos casos seguintes: 1.º - Se a pessoa ofendida for menor de doze anos; 2.º - Se foi cometida alguma violência qualificada pela lei como crime, cuja acusação não depende da denúncia ou da acusação da parte; 3.º - Sendo pessoa miserável ou achando-se a cargo de estabelecimento de beneficência. § único – Depois da dada a denúncia e instaurado o processo criminal, o perdão ou desistência da parte não susta o procedimento criminal. Comentava Maia Gonçalves no Código Penal Português, 4.ª edição, Almedina, 1979, pág. 642, que o fundamento da natureza semi-pública da infracção está em que a lei quer dar à pessoa ofendida ou ao seu representante a possibilidade de escolha entre a perseguição do crime, com o consequente escândalo que, em regra, lhe está ligado, e o esquecimento e recato. Código Penal de 1982 Aprovado pelo Decreto – Lei n.º 400/82, de 2 de Setembro, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1983 (artigo 2.º) Na redacção originária de 1982 os crimes sexuais integravam a Secção II - Dos crimes sexuais (Artigos 201.º a 218.º) do Capítulo I - Dos crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida social, do Título III - Dos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade. No que ora interessa estabelecia o Artigo 211.º (Necessidade de queixa) 1 – Nos crimes previstos nos artigos antecedentes, o procedimento criminal depende de queixa do ofendido, do cônjuge ou de quem sobre a vítima exerce o poder paternal tutela ou curatela. 2 – O disposto no número anterior não se aplica quando a vítima for menor de 12 anos, o facto for cometido por meio de outro crime que não dependa de acusação ou queixa, quando o agente seja qualquer das pessoas que nos termos do número anterior tenha legitimidade para requerer procedimento criminal ou ainda quando do crime resulte ofensa corporal grave, suicídio ou morte da vítima. [Crimes previstos nos artigos antecedentes eram os de violação, violação de mulher inconsciente, cópula mediante fraude, estupro, atentado ao pudor com violência, atentado ao pudor em pessoa inconsciente, homossexualidade com menores e cópula ou atentado ao pudor relativamente a pessoas detidas ou equiparadas]. Victor Sá Pereira, Código Penal, Livros Horizonte, 1988, comentando o preceito, dizia na pág. 257 “A lei faculta a certas pessoas o poder de escolherem entre a prossecução criminal, de sequência por vezes escandalosa, e o recato do esquecimento, que se traduz na inércia do não participar. Este poder, ademais, tem hoje um alcance muito maior do que o que cabia no regime de 1886. Na verdade, actua a todo o tempo, porque é possível renúncia e não se exclui a desistência (artigo 114.º). Trata-se, em regra, de crime semi-público. O n.º 2, entretanto, configura quatro hipóteses nítidas de publicidade”. Código Penal de 1995 Com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, os crimes sexuais foram transferidos para o Título I da Parte Especial dedicado aos Crimes contra as pessoas, em capítulo criado de novo - Capítulo V – Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, integrado pelos artigos 163.º a 179.º. O preâmbulo do diploma de revisão, no ponto 7, assinala a deslocação dos crimes sexuais do capítulo relativo aos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade para o título dos crimes contra as pessoas, onde constituem um capítulo autónomo, sob a epígrafe «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual», abandonando-se a concepção moralista («sentimentos gerais de moralidade»), em favor da liberdade e autodeterminação sexuais, bens eminentemente pessoais. Teresa Beleza, O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal, Jornadas de Direito Criminal, Revisão do Código Penal, I volume, Lisboa, 1996, referindo-se a esta mudança, depois de afirmar a págs. 159 que “O pecado - como sombra da censura social suportando padrões morais de comportamento - cedeu o passo à preservação da liberdade individual”; e a págs. 166 que “a liberdade sucede aos bons costumes”, diz a págs. 169 “(…) a ideia de atentado ao pudor é substituída pela de desrespeito pela autodeterminação sexual. Já não é o pudor da criança ou do jovem que está em causa – ele pode, até, ser inexistente e nem por isso o crime deixa de existir ou o Direito ficciona um pudor inexistente - mas a convicção legal (iuris et de jure, dir-se-
34. ia)de que abaixo de uma certa idade ou privada de um certo grau de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual. Correspondente ao primitivo artigo 211.º, passou a estabelecer o Artigo 178.º (Queixa) 1 – O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 171.º a 175.º depende de queixa, salvo quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima. 2 – Nos casos previstos no número anterior, quando a vítima for menor de 12 anos, pode o Ministério Público dar início ao processo se especiais razões de interesse público o impuserem. [Os crimes referidos no n.º 1 eram coacção sexual, violação, abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, fraude sexual, actos exibicionistas, abuso sexual de crianças, abuso sexual de adolescentes e dependentes, estupro e actos homossexuais com menores]. Como dizia a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 92/VI (Diário da Assembleia da República, II Série-A, de 24 de Fevereiro de 1994) “Uma outra nota que acentua a protecção do menor é a possibilidade de o Ministério Público, sempre que especiais razões de interesse público o justifiquem, poder desencadear a acção penal quando a vítima for menor de 12 anos”. Diversamente do que ocorria com o Código Penal de 1982 que considerava os crimes sexuais com vítima de idade inferior a 12 anos, sempre, sem qualquer excepção, como crimes públicos (o que para Sénio Alves, Crimes Sexuais, Almedina, 1995, pág. 119, em rigor constituiu um passo atrás nas garantias de protecção dos menores), passaram a crimes semipúblicos com a possibilidade de intervenção do MP A este propósito questionava Teresa Beleza, O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal, pág. 182, “que interesse público se poderá sobrepor ao da preservação da intimidade e sossego do menor?” Ana Rita Alfaiate, Crimes sexuais contra menores: questões de promoção processual, na colectânea Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume III, Coimbra Editora, 2010, a págs. 724, expende que “com a alteração do bem jurídico protegido a especial relação que este assumiu face ao ofendido, desprendendo-se da conformação dos valores comunitários, pareceu inevitável a consagração da regra do carácter semi - público dos crimes sexuais praticados contra menor de doze anos”, sendo a mesma alteração que justifica a intervenção oficiosa do Ministério Público, o que é abordado pela Autora de seguida, a págs. 724/6, realçando que o que verdadeiramente estava em causa era o interesse da vítima. Reforma de 1998 A Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, Diário da República, I-A Série, n.º 202/98, alterou o n.º 2 do artigo 178.º, que passou a estabelecer: 2 – Nos casos previstos no número anterior, quando o crime for praticado contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao processo se o interesse da vítima o impuser. (Esta alteração está em consonância com a introduzida pela mesma lei no artigo 113.º do Código Penal, ao estabelecer no aditado n.º 6 que “Quando o procedimento criminal depender de queixa, o Ministério Público pode, nos casos previstos na lei, dar início ao procedimento quando o interesse da vítima o impuser”. Ora, um dos casos previstos na lei era justamente o do artigo 178.º, n.º 2, do Código Penal. O outro era o do artigo 152.º, n.º 2, o que aconteceu apenas até o crime de maus tratos assumir a natureza de crime público, o que aconteceu com a alteração introduzida pela Lei n.º 7/2000, de 27 de Maio). Maria João Antunes, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo I, Coimbra, 1999, pág. 595, defendia que já decorria do artigo 113.º, n.º 5, do Código Penal que o Ministério Público podia dar início ao procedimento criminal se a titularidade do direito de queixa couber apenas ao agente do crime e especiais razões de interesse público o impuserem, foi introduzido um tertium genus, através da possibilidade de, relativamente a situações à partida dependentes de queixa, o Ministério Público decidir dar início ao procedimento, se a vítima for menos de 12 anos