Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 586/15.5TDLSB.S3 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: SÉNIO ALVES Descritores: RECURSO PER SALTUM ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO NOVA APRECIAÇÃO APÓS ANULAÇÃO PELO STJ ADMINISTRADOR DE INSOLVÊNCIA FUNCIONÁRIO PECULATO DESCRIMINALIZAÇÃO CONTRAORDENAÇÃO PROVA PROIBIDA ATENUAÇÃO ESPECIAL CONFISSÃO QUALIFICAÇÃO JURÍDICA CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO MEDIDA DA PENA PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES IMPROCEDÊNCIA Data do Acordão: 01/10/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I - O conceito de funcionário para efeitos penais é mais alargado do que o de funcionário público, no âmbito do direito administrativo. II - O administrador de insolvência participa no desempenho da atividade judicial de composição dos interesses dos credores e do insolvente no âmbito de um processo judicial, sendo nomeado pelo juiz do processo (art. 13.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26-02) razão pela qual, durante o período em que desempenhar tais funções deve ser considerado, para efeitos penais, funcionário abrangido pela al.

1. c)do n.º 1 do art. 386.º do CP. II - A qualidade de funcionário para efeitos penais do administrador de insolvência advinha-lhe da al.
2. d)do n.º 1 do art. 386.º do CP que, com as alterações introduzidas pela Lei 94/2021, de 21-11, passou a constituir a al.
3. c)do mesmo preceito. Isto é: a “base legal” para qualificar como funcionário, para efeitos penais, o administrador de insolvência mantém-se inalterada. IV - Não é do facto de se terem introduzido no conceito de funcionário, com a Lei 94/2021, de 21-11, determinadas actividades relativamente às quais poderiam subsistir dúvidas, que resulta que as que não foram expressamente enunciadas se mostram descriminalizadas. V - A confiança dos cidadãos no funcionamento da Administração Pública, em particular no funcionamento dos Tribunais, depende naturalmente da probidade, da rectidão de carácter, do cumprimento escrupuloso dos seus deveres, por parte de quem nela exerce ou é chamado a exercer, ainda que circunstancialmente, funções. VI - No caso, mostra-se justa e adequada à satisfação das necessidades de prevenção geral e especial uma pena concreta de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de peculato cometido por um administrador de insolvência, por factos que se prolongaram por cerca de 8 anos, durante os quais o arguido movimentou, como se suas fossem, quantias das massas insolventes em montante superior a € 3 200.000. Decisão Texto Integral: ACORDAM OS JUÍZES DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: I. 1. Nos autos de processo comum colectivo que, com o nº 586/15.5TDLSB, corre termos no Juízo central criminal ..., J..., o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado e, a final, absolvido da prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1 al.
4. d)e n.º 4 do Código Penal, com referência aos artigos 26.º, 255.º, al.
5. a)e 386.º, n.º 1, al.
6. c)(na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e
7. d)do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), que lhe era imputado, mas condenado:
8. a)pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al.
9. c)(na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e
10. d)do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período de 5 (cinco) anos;
11. b)na procedência integral ou parcial dos vários pedidos de indemnização cível deduzidos: i. no pagamento à demandante Massa Falida de M... da quantia de € 10.450,00 (dez mil quatrocentos e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado; ii. no pagamento à demandante ASCENDUM, S.A. da quantia global de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; iii. no pagamento à demandante Massa Falida de Champedisco – Cortiças e Exportação, Ld.ª da quantia global de € 283.150,00 (duzentos e oitenta e três mil cento e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; iv. no pagamento à demandante Massa Falida de Fonsecas – Comércio e Representações, S.A. da quantia global de € 674.548,46 (seiscentos e setenta e quatro mil quinhentos e quarenta e oito euros e quarenta e seis cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; v. no pagamento à demandante Massa Falida de Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda. da quantia global de € 143.654,25 (cento e quarenta e três mil seiscentos e cinquenta e quatro euros e vinte cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; vi. no pagamento à demandante Massa Insolvente da Fonsêcautos – Comércio de Automóveis e Lubrificantes, Ld.ª da quantia global de € 169.569,40 (cento e sessenta e nove mil quinhentos e sessenta e nove euros e quarenta cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; vii. no pagamento à demandante Massa Falida de Carriço & Monteiro, S.A. da quantia global de € 290.224,94 (duzentos e noventa mil duzentos e vinte e quatro euros e noventa e quatro cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; viii. no pagamento à demandante Massa Falida de Organizações Beti S.A. da quantia global de € 46.000,00 (quarenta e seis mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; ix. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª da quantia global de € 938.000,00 (novecentos e trinta e oito mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; x. no pagamento à demandante Massa Insolvente de FINLUSA – Sociedade de Casas de Madeira, Ld.ª da quantia global de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; xi. no pagamento à demandante Massa Falida de BAROBRA – Sociedade de Construções e Projetos, Ld.ª da quantia global de € 95.000,00 (noventa e cinco mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; xii. no pagamento à demandante Massa Falida de Bragança & Bastos, Lda., da quantia global de € 12.765,05 (doze mil setecentos e sessenta e cinco euros e cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; xiii. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Supermercados A.C. Santos, S.A. da quantia global de € 206.908,00 (duzentos e seis mil novecentos e oito euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado; xiv. no pagamento à demandante Massa Falida de Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda. da quantia global de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; xv. no pagamento à demandante Massa Insolvente Algestor, Ld.ª da quantia global de € 1.200,00 (mil e duzentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento. Foi, ainda, determinada no acórdão proferido, a entrega dos montantes apreendidos nas contas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela S... UNIPESSOAL, LDA aí identificadas às Massas Insolventes H... AUTO; BB; Barobra – S. Const. e Proj., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Ar..., Lda.; C..., Lda..; M... - Electricidade Industrial, Lda.; A..., Lda.; O..., Lda.; Organizações Beti S.A.; N..., Lda.; MARIRUI – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª; Bragança & Bastos, Lda.; D..., Lda.; ; M...; Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.; F..., Lda.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; G..., ld.ª; J..., S.A.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; P... - Com. Aut., Lda P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; A..., Ld.ª.; ; Supermercados A C Santos, S.A.; A...Eng. Construção, Ld.ª; Motivação Est. Psico Soc., Ld.ª, de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes. Foi ainda determinada no mesmo acórdão a entrega do montante apreendido à massa insolvente Lavapor no montante de € 684.110,23, às massas insolventes Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.; O..., Lda.; Bragança & Bastos, Lda.; D..., Lda.; Barobra – Soc. Const. e Proj., Lda.; F..., Lda.; M...; C..., Lda..; Ar..., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; M... - Electricidade Industrial, Lda.; Champedisco – Cortiças e Exportação, Lda.; J..., S.A.; G..., Lda; Organizações Beti, S.A.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; N..., Lda.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Bragança & Bastos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; D..., Lda.; A..., Ld.ª. e Supermercados AC Santos, S.A., de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes a favor da Lavapor. 2. Inconformado, o arguido recorreu directamente para este Supremo Tribunal, pedindo a revogado do acórdão recorrido, “absolvendo-se o arguido do crime pelo qual foi condenado, ou, por dever do patrocínio, quando assim se não entenda, corrigida a qualificação jurídica e, em qualquer caso, reduzida a pena para 3 anos, suspensa no restante da sua execução, mais se julgando, extintos, por caducidade, os pedidos de indeminização civil, bem como deles se absolvendo o demandado por ilegitimidade passiva, e declarado inexistente o acórdão na parte em que declarou/condenou as sociedades S... UNIPESSOAL, LDA e Lavapor, por não serem sujeitos processuais nem terem sido demandadas, citadas ou notificadas no processo, com o que farão costumada e esperada JUSTIÇA”. 3. Em 7 de Abril de 2021 foi proferido acórdão neste Supremo Tribunal de Justiça, no qual foi decidido: “
12. a)conceder parcial provimento ao recurso interposto da decisão de admissão liminar dos pedidos cíveis, proferida no despacho em que foi recebida a pronúncia, revogando o despacho recorrido na parte em que liminarmente admitiu os pedidos formulados por - M...; - “Massa Falida de Champedisco – Cortiças e Exportação, Ld.ª”; - “Massa Insolvente da Sociedade Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.”; - “Massa Insolvente da Sociedade Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, SA”; - “Massa Insolvente da Sociedade Fonsecautos – Comércio de Automóveis e Lubrificantes, Ld.ª”; - “Massa Insolvente da Sociedade Carriço & Monteiro, Ld.ª”; - “Massa Insolvente da Organizações BETI, S.A.”; - “Massa Insolvente de Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª”; - “Massa Insolvente de FINLUSA – Sociedade de Casas de Madeira, Ld.ª”; - “Massa Falida de BAROBRA – Sociedade de Construções e Projectos, Ld.ª”; - “Massa Insolvente da Sociedade Comercial Bragança & Bastos, Ld.ª”; - “Massa Insolvente de Supermercados A.C. Santos, S.A.”; e - “Massa Insolvente de Nunes Barros & Pinto, Construções Civis, Ld.ª”, que assim são rejeitados, por intempestividade dos mesmos; e negando provimento ao recurso na parte relativa à admissão liminar do pedido cível formulado pela Ascendum, SA, nessa parte mantendo o despacho recorrido;
13. b)conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido do despacho proferido em 9 de Dezembro de 2019, na parte em que a Mª juíza titular dos autos decidiu a incompetência do Tribunal em razão da matéria, a falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e a prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido, declarando nulo tal despacho, o que determina – artº 122º, nº 1 do CPP – a invalidade do acórdão, na parte em que não conheceu dessas questões, por as considerar previamente decididas, tal determinando a necessidade de elaboração de novo acórdão, onde o tribunal colectivo conheça das mesmas; e negando provimento ao mesmo recurso no restante;
14. c)conceder parcial provimento aos recursos (dois) interpostos pelo arguido das decisões proferidas nas sessões de audiência de discussão e julgamento que tiveram lugar em 11 de Fevereiro de 2020 e 18 de Fevereiro de 2020, na parte relativa à sua condenação no pagamento de taxa sancionatória excepcional, nessa parte revogando as decisões recorridas, negando provimento aos mesmos, no restante;
15. d)negar provimento aos demais recursos interpostos de decisões interlocutórias;
16. e)conceder provimento ao recurso interposto do acórdão final, declarando o mesmo nulo, por omissão da enumeração dos factos provados e não provados – artºs 368º, nº 2, 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al.
17. a)do CPP – devendo ser elaborado novo acórdão pelo tribunal recorrido onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respectiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 - incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido”. 4. Inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal Constitucional que, por decisão sumária proferida em 27 de Setembro de 2021 e mantida, em sede de reclamação, por acórdão proferido em 20 de Janeiro de 2022, entendeu não conhecer do objecto do recurso. 5. Regressados os autos à 1ª instância foi, em 7 de Abril de 2022, proferido novo acórdão, no qual se decidiu julgar “parcialmente procedente a acusação/pronúncia por parcialmente provada e, em consequência (…):
18. a)Absolver o arguido AA pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1 al.
19. d)e n.º 4 do Código Penal, com referência aos artigos 26.º, 255.º, al.
20. a)e 386.º, n.º 1, al.
21. c)(na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e
22. d)do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), que lhe era imputado.
23. b)Condenar o arguido AA pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al.
24. c)(na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e
25. d)do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), na 5 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão.
26. c)Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período que se fixa em 5 (cinco) anos.
27. d)Condenar o arguido no pagamento das custas do processo e nos demais encargos, nos termos legalmente determinados, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC´s, (cfr. artigos 513.º e 514.º, todos do Código de Processo Penal e artigo 8.º, do Regulamento das Custas Processuais), tendo em conta a dimensão e complexidade do processo.
28. e)Julgar o pedido de indemnização cível deduzido pela demandante cível ASCENDUM, S.A. parcialmente procedente, por parcialmente provado, e consequentemente condenar o arguido e demandado AA ao pagamento à demandante da quantia global de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;
29. f)Condenar o demandado e arguido e a demandante civil no pagamento das custas cíveis, na proporção do respectivo decaimento (cfr. artigo 527.º, n.º 1 e n.º 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo de isenção de que possam legalmente beneficiar;
30. g)Determinar ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, a recolha de amostra de vestígios biológicos destinados a análise de ADN ao arguido AA, com os propósitos referidos no n.º 3 do artigo18.º, do mesmo diploma legal, caso não conste ainda o seu perfil da base de dados;
31. h)Determina-se a entrega dos montantes apreendidos nas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela S... UNIPESSOAL, LDA identificadas em A. às Massas Insolventes H... AUTO; BB; Barobra – S. Const. e Proj., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Ar..., Lda.; C..., Lda..; M... - Electricidade Industrial, Lda.; A..., Lda.; O..., Lda.; Organizações Beti S.A.; N..., Lda.; MARIRUI – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª; Bragança &Bastos, Lda.; D..., Lda.; ; M...; Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.; F..., Lda.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; G..., ld.ª; J..., S.A.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; P... - Com. Aut., Lda P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; A..., Ld.ª.; ; Supermercados A C Santos, S.A.; A...Eng. Construção, Ld.ª; Motivação Est. Psico Soc., Ld.ª, de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes;
32. i)Determina-se a entrega do montante apreendido à massa insolvente Lavapor no montante de € 684.110,23, às massas insolventes Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.; O..., Lda.; Bragança & Bastos, Lda.; D..., Lda.; Barobra – Soc. Const. e Proj., Lda.; F..., Lda.; M...; C..., Lda. –Carpintaria, Lda.; Ar..., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; M... - Electricidade Industrial, Lda.; Champedisco – Cortiças e Exportação, Lda.; J..., S.A.; G..., Lda; Organizações Beti, S.A.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; N..., Lda.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Bragança & Bastos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; P... - Dist... e Comércio Int..., Lda.; A...; D..., Lda.; A..., Ld.ª. e Supermercados AC Santos, S.A., de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes a favor da Lavapor;
33. j)Determina-se o levantamento da apreensão das demais contas bancárias”. 6. Mais uma vez inconformado, recorreu o arguido AA directamente para este Supremo Tribunal de Justiça, pedindo que seja “revogado o acórdão recorrido, absolvendo-se o arguido do crime pelo qual foi condenado, ou, por dever do patrocínio, quando assim se não entenda, corrigida a qualificação jurídica e, em qualquer caso, reduzida a pena ao tempo de prisão domiciliaria, já cumprida, ou se assim se não entender reduzida a pena a 3 anos, suspensa no restante da sua execução, mais se julgando, improcedente o pedido de indeminização civil formulado pela Ascendum dele se absolvendo o demandado e, ainda anulado ou declarado inexistente o acórdão na parte em que declarou/condenou as sociedades S... UNIPESSOAL, LDA e Lavapor, por não serem sujeitos processuais nem terem sido demandadas, citadas ou notificadas no processo” e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas): «I - A DECISÃO RECORRIDA
34. a)Vem o presente recurso interposto do segundo acórdão do tribunal coletivo que manteve qua tale a condenação do arguido pela prática de um crime de peculato na pena única de 5 anos e seis meses de prisão, bem como lhe aplicou a pena acessória de proibição do exercício de funções de administrador da insolvência pelo período de cinco anos e determinou a entrega dos montantes apreendidos nas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela S... UNIPESSOAL, LDA às massas insolventes mais bem identificadas no acórdão recorrido e ainda julgou procedente o pedido de indemnização civil formulado pela Ascendum S.A. e é ainda interposto da deliberação do tribunal a quo de 09.04.2022 que indeferiu o pedido de realização da audiência de julgamento. PARTE - I II - NULIDADE INSANÁVEL POR VIOLAÇÃO DAS REGRAS DE FORMAÇÃO DO TRIBUNAL – ART. 119.º AL. A) IN FINE CONJUGADO COM O ART.º 40.º, 426.º/1 IN FINE 426.º -A 1 E 2 DO CPP
35. a)Não há dúvida que este Supremo Tribunal no seu, aliás, douto acórdão de 07.04.2021 não só procedeu ao reenvio do processo para novo julgamento das questões relativas à contestação do arguido, como determinou que se procedesse a novo julgamento de direito em conformidade com o que fosse apurado de fato.
36. b)Esse reenvio está evidenciado no segmento do anterior acórdão deste STJ, onde julga “…a nulidade do acórdão decorrente da omissão da descrição dos factos provados e não provados, determina a elaboração de nova decisão pelo tribunal recorrido (onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respetiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção.”
37. c)E “Em face dessa nova decisão sobre matéria de facto, será naturalmente proferida nova decisão de direito.”
38. d)Note-se, que esse novo julgamento, ainda que parcial, tem bastante relevo, por envolver questões de fato e de direito, pertinentes, aliás, decisivas não só para a qualificação jurídica da conduta do arguido, como também para a escolha e determinação da medida da pena. – Cfr. Ac. da RE de 26.04.2016, proc. 371/14 in www.dgsi.pt
39. e)E esse novo julgamento das questões de fato e de direito têm de ser efetuadas no mesmo tribunal, mas com composição de juízes diversa, i. e., por juízes que não tenham intervindo no anterior julgamento, havendo, pois, que proceder a nova distribuição com exclusão dos juízes que compuseram o anterior coletivo.
40. f)Ao proceder ao julgamento com os mesmos juízes que intervieram no julgamento anterior foi cometida nulidade insanável, nos termos dos artigos 119.º al.
41. a)in fine conjugado com o art.º 40.º, 426.º/1 in fine 426.º -A 1 e 2 do CPP, a qual é do conhecimento oficioso, podendo, devendo ser declarada a todo o tempo.
42. g)A declaração de nulidade, atrás referida, implica a nulidade do acórdão e a repetição do julgamento, no mesmo tribunal, com outros juízes.
43. h)A norma extraída dos artigos 119.º al.
44. a)in fine conjugado com o art.º 40.º, 426.º/1 in fine 426.º -A 1 e 2 do CPP, aplicada pelo tribunal a quo é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/8 da Constituição na interpretação de que tendo o tribunal superior determinado o reenvio do processo para que seja proferida nova decisão de facto e nova decisão de direito o julgamento pode ser efetuado pelos mesmos juízes que intervieram no anterior julgamento. III – NULIDADE INSANÁVEL DA DECISÃO POR FALTA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÈNCIA DE JULGAMENTO EM VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do CPP
45. a)O tribunal a quo, julgou a nova matéria de facto e nova decisão de direito sem realização da audiência de discussão e julgamento, limitando-se a convocar os sujeitos processuais para a leitura do novo acórdão. Ora,
46. b)A audiência de julgamento, seja ela ab initio seja para julgamento de questões concretas determinadas por via do recurso, tem de se realizar, pois as provas têm de ser produzidas em audiência de julgamento, i. e., para a sentença, só valem as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.
47. c)A não realização da audiência de julgamento, implica a inexistência deste e inquina com o mesmo vício – inexistência – todos os atos posteriores, incluindo o acórdão recorrido.
48. d)Em especial, no processo penal, nenhum tribunal pode na sentença ou acórdão dar por provados ou não provados factos sem que se tenha realizado a audiência de julgamento com a inerente produção de prova, dando aos sujeitos processuais possibilidade da sua efetivação e escrutínio, o que não aconteceu no caso sub judice.
49. e)É inquestionável que, em Portugal, arguido tem direito à prova, o que, além do mais, significa que “O direito tem de provir dos e fundamentar-se em factos, ou seja, primeiro, há que aquilatar dos factos, e depois do direito.” – Ac. do STJ de 17.11.2021, proc. 846/12 in www.dgsi.pt.
50. f)Repetindo o Professor Germano Marques da Silva, A instrução em julgamento implica a aquisição da prova no contraditório das «partes» em audiência. Acusação e defesa devem estar presentes na audiência e participar na produção de prova. Participar quer dizer influir, contribuir diretamente no processo formativo da prova, na determinação do seu objeto e com o emprego dos meios necessários para a sua assunção. A prova para a decisão há -de ser formada na audiência de julgamento.
51. g)A invalidade da prova, por não ter sido produzida em audiência que, aliás, nem sequer se realizou, envolve necessariamente a invalidade ou inexistência da sentença que nela assentar. - Cfr. Ac. da RP de 14.06.2006, proc. 0547075 in www.dgsi.pt
52. h)O tribunal a quo declarou, neste segundo acórdão e ora recorrido, fatos provados e não provados relativos à contestação penal do arguido sem que, quanto a eles, tenha havido qualquer audiência de julgamento e com a inerente produção de prova.
53. i)É o caso dos pontos 557.º a 573.º relativos aos fatos que acrescentou como provados, embora deles não extraia qualquer consequência para a decisão na matéria de direito, por virtude da sua pré-compreensão da culpabilidade do arguido advinda do anterior julgamento.
54. j)O tribunal a quo deu como não provados os pontos que elencou das alíneas
55. a)a aaaa), conforme páginas 178 a 189 do acórdão recorrido. Porém,
56. k)O tribunal de julgamento, não deve enjeitar a possibilidade de produção de prova, por mais irrelevantes que lhe possam parecer as razões invocadas pela defesa, pois a prova não visa apenas a convicção do tribunal de julgamento, mas, sim, tem em vista assegurar ao tribunal de recurso a apreciação esgotante de todos os fatos, assim como convencer os sujeitos processuais e à comunidade, assim se devendo interpretar o artigo 328.º/1 e 3 do CPP.
57. l)Os factos em causa (provados e não provados) são relevantes quer para a qualificação jurídica dos fatos (depende do dolo do arguido – a extrair dos factos - se com ou sem intenção de restituição) quer para a própria determinação da pena, isto sem conceder que o ilícito praticado pelo arguido é sancionado como contraordenação.
58. m)Note-se que o arguido invocou – e é matéria do conhecimento oficioso – (cfr. arts. 598.º in fine e 718.º da contestação) que parte das verbas que utilizou lhe pertencem quer a título de remuneração quer a título de reembolso de despesas e ainda que parte das quantias foram utilizadas para pagamento das dívidas das massas insolventes.
59. n)Mas o acórdão recorrido não dedica uma única alínea a esta questão, punindo o arguido por exercer direitos e cumprir deveres consagrados na lei e no estatuto.
60. o)Replicamos o ensinamento de que «Não existe um processo penal válido sem prova que o sustente, nem um processo penal legítimo sem respeito pelas garantias de defesa.
61. p)A norma resultante do disposto nos artigos 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do CPP, deve ser interpretada e aplicada no sentido de que constitui nulidade insanável e que implica a inexistência jurídica do acórdão condenatório, o julgamento, para cumprimento de anterior acórdão do tribunal superior, de fatos provados e não provados sem que quanto a eles se tenha realizada a respetiva audiência de discussão e julgamento.
62. q)É, assim, inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 5 da Constituição a norma extraída dos artigos 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do CPP, aplicada pelo tribunal a quo, no sentido de que tendo o tribunal superior procedido ao reenvio do processo à primeira instância para novo julgamento da matéria de fato relativo à matéria da contestação do arguido e nova decisão de direito, o tribunal pode decidir sem a realização da audiência de julgamento. IV - NULIDADE DO ACORDÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 379.º/1 AL. C) DO CPP, POR OMISSÃO DA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2.º/2 e 386.º do CÓDIGO PENAL, ESTE NA REDACÇÃO DADA PELA LEI 94/2021 DE 21.12.
63. a)O tribunal a quo não aplicou a lei nova (Lei 94/2021 de 21.12) da qual resulta (I) que o arguido, no exercício da profissão de administrador da insolvência, não detém a qualidade de funcionário; e que (II) ainda que detivesse essa qualidade e tivesse lesado o bem jurídico – direito patrimonial do Estado que lhe houvesse sido confiado -, que não lesou, sempre a pena deve ser especialmente atenuada, dado que o arguido colaborou ativamente na descoberta da verdade, lembrando hic et nunc que a única prova penal produzida em audiência de julgamento foi a confissão do arguido.
64. b)É de referir que este Supremo Tribunal não só não limitou a cognição do tribunal a quo em matéria de direito, como até definiu que “Em face dessa nova decisão sobre matéria de facto, será naturalmente proferida nova decisão de direito.” e, dessarte e logicamente que a nova decisão de direito tinha – tem - de levar em conta as leis vigentes ao momento da sua prolação.
65. c)Perante a entrada em vigor da nova lei que vem estabelecer uma lei de conteúdo mais favorável ao arguido, ainda antes do trânsito em julgado, impõe-se a realização da audiência de julgamento pelo mesmo tribunal, mas com diferentes juízes, de modo a julgarem a causa conforme a nova lei (art. 29.º/4 da Constituição e 2.º/2 do Código Penal.
66. d)Pela Lei 94/2021 de 21.12 não há menor dúvida que o legislador veio dar nova redação ao artigo 386.º do Código Penal, o que implica ope legis a revogação da redação anterior que, aliás, resulta da nova manifestação de vontade do legislador num sentido contrário, ou seja, diferente e incompatível, no todo ou em parte, com o da lei que estava em vigor.
67. e)Quer se entenda se tratar de uma revogação ou derrogação, verdade é que o anterior artigo 386.º do Código Penal cessou a sua vigência e, portanto, a sua eficácia em virtude da posterior entrada em vigor de outra lei (94/2021 de 21.12), da mesma hierarquia que incide sobre o mesmo objeto (material, territorial e pessoal) e prossegue os mesmos fins.
68. f)A determinação da extinção da vigência da lei pode ser implícita ou explícita o que se traduz em revogação expressa ou tácita, isto quanto à forma da revogação. Seja como for,
69. g)Certo é que da nova lei resulta com meridiana clareza que o Administrador Judicial não é – como já não era – considerado funcionário, pois se o legislador penal concretizou como funcionários, para efeitos penais sujeitos ao conceito alargado de funcionário, e. g, os Juízes de todas as jurisdições, o verificador não judicial, o intérprete, o mediador e o notário e não concretizou o administrador judicial, então não existe a menor dúvida que este não é funcionário.
70. h)Assim, ao contrário do que se decidiu no acórdão recorrido a publicação da referida lei não é irrelevante para a boa decisão de direito nestes autos.
71. i)Por outro, a descriminalização praticada pelo legislador dá-se, como se pode intuir, através da promulgação de leis novas que derroguem, ab-roguem ou revoguem a lei incriminadora. Ou seja, descriminaliza-se através do processo formal legiferante, com a inserção de nova lei, total ou parcialmente incompatível com a norma incriminadora ou, de outra forma, com a aprovação de uma lei cuja função seja tão somente revogar os efeitos daquela.
72. j)Ora a nova redação dada ao artigo 386.º do Código Penal é incompatível com a interpretação, jurisprudencial, de que o administrador judicial é considerado funcionário, pois não consta do elenco de sujeitos ali identificados.
73. k)Sublinhe-se que o artigo 386.º do Código Penal, é uma norma de natureza material especial sujeita, portanto, ao princípio da legalidade penal, lei certa e escrita e, dessarte, com o alargamento do campo de incidência da norma do artigo 386.º do Código Penal aos sujeitos nela concretizados pela Lei 94/2021 de 21.12, deu-se uma restrição da sua aplicação aos sujeitos nela descritos.
74. l)Da publicação da referida lei 94/2021 de 21.12 resulta das duas uma: (
75. a)O administrador judicial não era considerado na lei antiga funcionário para efeitos penais - e continua não o sendo -, em virtude da nova lei introduzir ao tipo elementos especializantes ou concretizadores rectius proceder a nova valoração jurídica; ou (
76. b)O administrador judicial, era considerado, ainda que por um critério jurisprudencialmente construído, funcionário, para efeitos penais, sendo que a partir do momento da revogação e consequente nova redação do artigo 386.º do Código Penal pela referida Lei, não pode mais ser assim considerado dada a especialização ou concretização efetuada pela lei nova.
77. m)Certo é que, em qualquer dos casos, dá-se uma verdadeira despenalização da conduta praticada durante a vigência da lei antiga.
78. n)O desaparecimento de uma qualificação traduz-se na existência de lei mais favorável que deve ser retroativamente aplicada; “- Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, pág. 203.
79. o)Ao caso sub judice, deve ser aplicada norma extraída do artigo 386.º do Código Penal, na redação dada pela lei 94/2021 de 21.12 no sentido de que não tendo o legislador identificado, através de consagração típico-formal, o administrador judicial como funcionário, para efeitos penais, a conduta que lhe é imputada por deter essa qualidade se encontra despenalizada.
80. p)É inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, a norma extraída do artigo 2.º/2 e 386.º do Código Penal (na redação actual), conjugado com o artigo 368.º/1 e 3 do Código de Processo Penal, na interpretação de que é irrelevante a alteração efetuada ao conceito de funcionário para efeitos penais e, como tal, o tribunal não tem de apreciar as consequências da referida alteração legislativas na respetiva audiência e subsequente acórdão. V - DA NULIDADE DA DECISÃO POR VALORAÇÃO DE PROVAS PROIBIDAS (VALORAÇÃO DAS TESTEMUNHAS DOS DEMANDANTES CIVIS PARA FUNDAMENTAR A MATÉRIA DE FATO CRIMINAL), NOS TERMOS DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 124.º, 125.º, 340.º/1, e 355.º/1 do CPP.
81. a)Como se colhe do acórdão recorrido, o tribunal a quo fundamentou a decisão da matéria de fato relativa à acusação criminal nos depoimentos das testemunhas CC, DD, EE, FF, GG e DD, que, no entanto, não constavam do rol de testemunhas da acusação do Ministério Público, que, aliás, nem sequer as interrogou.
82. b)A única prova produzida em audiência de julgamento relativa à acusação do Ministério Público foi a confissão integral e sem reservas pelo arguido e, ao contrário do que consta no acórdão recorrido, as referidas testemunhas foram ouvidas única e exclusivamente à matéria dos pedidos de indemnização civil.
83. c)Vendo as atas da audiência de julgamento do dia 12.12.2019, 18.02.2020, 11.03.2020 e 08.07.2020, vemos que as testemunhas foram ouvidas apenas quanto à matéria cível e não à matéria penal.
84. d)Embora nas atas seja feita referência à qualidade assistente/demandante, certo é que a prova, cuja produção o tribunal admitiu, foi exclusivamente para sustentar os pedidos de indemnização civil, não podendo, portanto, servir para sustentar a factualidade criminal que suporta a condenação do arguido.
85. e)O arguido rectius o seu defensor, tendo em conta a delimitação efetuada pelo tribunal a quo optou por uma estratégia processual, ciente de que os depoimentos de tais testemunhas revelavam apenas – e exclusivamente – para efeitos civis e não para fundamentarem a sua condenação criminal, sendo certo que se assim não fosse as instâncias rectius o contraditório seria necessariamente outro.
86. f)No caso dos autos é bem diferente a prova da matéria criminal da prova de sustentação do pedido civil, sendo que esta se regre exclusivamente pelos princípios da lei civil (artigo 129.º do Cód. Penal e art. 79.º do CPP), acrescendo até estar o defensor do arguido/demandado de que estava plenamente convencido da intempestividade dos pedidos de indemnização civil, como, de resto, veio a ser julgado por este Supremo Tribunal.
87. g)Num outro enquadramento técnico-legal, temos que o tribunal recorrido, para formar a sua convicção, valorou declarações que não foram produzidas, examinadas ou contraditadas em audiência, na parte criminal, em violação do disposto no art. 355º nº 1 do Código de Processo Penal, pelo que, terá de se efetuar novo julgamento e decidir com base em meios de prova legais, naturalmente com outros juízes.
88. h)Com efeito, sendo proibida a valoração da aludida prova, o impacto dessa proibição compromete a decisão recorrida que tem de ser expurgada deste meio de prova que o tribunal afirmou ter contribuído para a formação da sua convicção.
89. i)É que para as declarações incriminatórias das testemunhas poderem valer contra o arguido, em julgamento, tem este de ter a efetiva possibilidade de as poder contraditar em audiência, de exercer um contraditório pela prova, e não apenas um contraditório sobre a prova.
90. j)Deste modo, o tribunal recorrido, com outra composição humana, tem que refazer o raciocínio lógico-dedutivo que o levou a decidir no sentido em que decidiu e eventualmente reformular a sua convicção consoante a importância que tenha atribuído àquelas referidas “declarações”.
91. k)Ademais, tendo sido rejeitados os pedidos de indemnização civil dos demandantes, é por demais evidente que sendo tais testemunhas arroladas pelos demandantes o seu depoimento não pode ser utilizado em circunstância alguma, muito menos para fundar a condenação criminal do arguido.
92. l)É que, sendo declarada a proibição de prova é necessário expurgar o aludido vício que afeta a decisão, o que tem, por consequência, a emissão de uma nova sentença pelo tribunal recorrido, embora com composição humana diferente, mas expurgada do vício apontado, isto é, que exclua como meio de prova as declarações das referidas testemunhas. - Cfr. Ac. da RP de 02.02.2022, proc. 161/16 in www.dgsi.pt
93. m)A norma extraída do disposto nos artigos 124.º, 125.º, 340.º/1, e 355.º/1 do CPP, deve ser interpretada e aplicada no sentido de que constitui causa de nulidade insanável, por valoração de prova proibida, a consideração e fundamentação na parte criminal do acórdão dos depoimentos de testemunhas que depuseram unicamente em sede de produção de prova relativa aos de pedidos de indemnização civil dos demandantes.
94. n)É inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 8 da Constituição, a norma extraída do disposto nos artigos 124.º, 125.º, 340.º/1, e 355.º/1 do CPP, na interpretação de que tendo o tribunal superior rejeitado os pedidos de indemnização cível e determinado novo julgamento ainda que parcial relativo à contestação do arguido, não constitui prova proibida a consideração na parte criminal da nova sentença condenatória, dos depoimentos das testemunhas arroladas pelos demandantes civis. VI - DA NULIDADE DA DECISÃO POR OMISSÃO DE APLICAÇÃO DA ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA PREVISTA E NOS TERMOS DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 73.º/1 E 377.º - A DO CÓDIGO PENAL ESTE ADITADO PELA LEI 94/2021 de 21.12.
95. a)Dispõe o citado artigo 377.º - A do Código Penal que “Nos crimes de peculato e participação económica em negócio, a pena é especialmente atenuada se, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, o agente colaborar ativamente na descoberta da verdade, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos.”.
96. b)A atenuação especial dá lugar a uma nova penalidade, com limites mínimo e máximo mais reduzidos.”, mas, sendo isto assim ex vi legis, o tribunal a quo manteve a condenação da pena que antes da entrada em vigor desta nova lei havia aplicado ao arguido de 5 anos e 6 meses de prisão, sem levar em conta tal dispositivo legal.
97. c)Certo, porém, é que para a convicção do tribunal a quo no que à matéria criminal diz respeito, foi determinante única e exclusivamente a confissão do arguido, ou seja, o arguido, ao confessar, colaborou ativamente na descoberta da verdade dos fatos.
98. d)Dito mais claro: A colaboração do arguido na descoberta da verdade foi total, determinante e exclusiva, como, de resto, é admitido pelo tribunal a quo como outrossim já havia sido sublinhado pelo juiz de instrução criminal quer em sede de primeiro interrogatório judicial quer em sede de despacho de pronúncia.
99. e)Note-se que a atenuação especial da pena não depende de qualquer ponderação do julgador, bastando para a sua aplicação que o arguido colabore ativamente na descoberta da verdade.
100. f)O advérbio «é» no lugar do «pode ser», logo demonstra a imperatividade da atenuação especial da pena. Destarte,
101. g)O artigo 73.º/1 al.
102. a)do Cód. Penal, determina que o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço, pelo que se antes da consideração da referida atenuação especial da pena, o tribunal a quo, considerando o limite máximo da pena (8 anos), entendeu que era justificada e necessária a pena de 5 anos e seis meses (o que não se concorda), sempre a aplicação da referida atenuação especial faz com que a pena concreta a aplicar ao arguido não possa agora ser superior a 3 anos e seis meses.
103. h)Releva, ainda e desde logo, o tempo decorrido desde a prática dos factos, sendo superior in casu a 12 anos e o arguido mantém boa conduta, quer ao nível do cumprimento das medidas de coação sucessivas (18 meses em prisão domiciliária, 30 meses com apresentações trissemanais na PSP e 78 meses proibido de se ausentar do território nacional) quer ao nível da sua inserção social, pois trabalha e cuida da família e não há notícia da prática crimes de qualquer espécie, muito menos da que lhe é imputada nos autos.
104. i)O prolongamento excessivo do processo (que in casu desde a aplicação das medidas de coação privativas da liberdade já leva 7 anos).
105. j)A boa conduta posterior ao fato relevando aqui o não cometimento de novos crimes, a colaboração com a justiça (o arguido admitiu e confessou os fatos, discordando apenas quanto à sua qualificação jurídica).
106. k)Ainda e outrossim o fato do arguido ter sido especialmente afetado pela prática do crime, pois, in casu o arguido perdeu a empresa, assim como o direito a exercer a sua profissão que eram o seu sustento e da sua família e dado a ressonância mediática que teve a sua detenção perdeu a sua reputação e ainda hoje sofre essas maleitas de ter sido preso; e
107. l)Os esforços que vinha desenvolvendo para a reposição das verbas a que não tivesse direito, mediante a venda da empresa ou pelos meios libertos por esta, sendo que se mais e melhor não conseguiu foi porque, no entretanto, ficou proibido judicialmente de poder praticar atos ainda que com essa finalidade.
108. m)Assim, na eventualidade de improcedência de alguma das várias questões colocadas neste recurso, o que por dever do patrocínio se admite, mas sem conceder, considerando o disposto no artigo 72.º do Código Penal, conjugado com o artigo 377.º-A do Código Penal, deve este Supremo Tribunal de Justiça, aplicar a pena equivalente ao tempo de prisão domiciliária já cumprida pelo arguido fixando-a em um ano e seis meses, declarando-se a mesma cumprida.
109. n)É inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, a norma extraída do artigo 73.º/1 e 377.º-A do Código Penal, este aditado pela Lei 94/2021 de 21.12, na interpretação de que tendo o arguido confessado de forma integral e sem reservas os fatos que lhe eram imputados, o tribunal no novo julgamento efetuado em reenvio, pode não aplicar a atenuação especial da pena que antes da entrada em vigor da nova lei havia aplicado ao arguido. VII - NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR CONTRARIEDADE AO DECIDIDO PELO TRIBUNAL SUPERIOR. – Art. 119.º al.
110. e)do CPP, conjugado com o art. 4.º/1 da Lei 62/2013 de 26.08 e art. 152.º/1 IN FINE DO CPC ex vi art. 4.º do CPP.
111. a)Não há a menor dúvida que ainda que se admitisse que o tribunal pudesse ter a mesma composição humana, o que não se concede, certo é que ao não realizar a audiência de julgamento com a inerente produção de prova, discussão e alegações, o tribunal a quo incumpriu com o acórdão deste Supremo Tribunal que determinou o julgamento de facto e de direito. Destarte,
112. b)A sentença de um tribunal de primeira instância proferida em desobediência a um acórdão de um Tribunal da Relação prolatado no âmbito do recurso de primitiva decisão daquele tribunal, é decretada, não apenas contra tal acórdão, mas ainda contra lei expressa, verificando-se a comissão da nulidade insanável por violação das regras da competência hierárquica do tribunal, tipificada no artigo 119. °, al.
113. e)do CPP. – Ac. da RE de 07.04.2022, proc. 305/21 in www.dgsi.pt PARTE II VIII – VIOLAÇÃO DO PRÍNCIPIO DA LEGALIDADE NA VERTENTE DE LEI CERTA E ESCRITA (POR INEXISTÊNCIA DE LEI QUE ATRIBUA AO ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA A QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO PARA EFEITOS PENAIS) ASSIM COMO CONDENAÇÃO POR ANALOGIA (EQUIPARAÇÃO DA PROFISSÃO DO ADMINSTRADOR DA INSOLVÊNCIA À FUNÇÃO PUBLICA JURISDICIONAL) E COSTUME (A LIQUIDAÇÃO DE ATIVOS É UMA FUNÇÃO PRÓPRIA DO ESTADO E COMO TAL É UMA FUNÇÃO PÚBLICA JURISDICONAL) EM INFRAÇÃO AO ARTIGO 1.º/1 e 3 DO CÓDIGO PENAL
114. a)O arguido ab ovo colocou na sua contestação a questão de que não só não é, não pode ser considerado funcionário, por não participar nem desempenhar em qualquer função pública, sendo que o seu estatuto profissional sempre dispões que o mesmo não detém relação funcional ou obrigacional para com Estado, não recebendo nem executando ordens públicas de qualquer órgão estadual.
115. b)Desde logo, destaca-se que em todo o ordenamento jurídico não existe uma lei com expressa indicação típico-legal dessa qualidade.
116. c)Citamos na abertura deste recurso, o preclaro Professor José M. Damião da Cunha quando, ainda antes da nova redação dada ao artigo 386.º do Código Penal, pela Lei 94/2021 de 21.12, doutrinava que: “Neste sentido, e porque existe este específico regime regulador e sancionador para os “administradores judiciais” [cf. assim, artigos 19.º e 20.º do Estatutos dos Administradores Judiciais; ainda artigo 3.º n.º 1; f), g),
117. h)da Lei da Comissão de Acompanhamento de Auxiliares de Justiça (CAAJ) onde estão previstas as contraordenações, respetivos ilícitos e coimas], não vemos como se possa considerar o administrador judicial, para qualquer efeito penal, como funcionário.”
118. d)A atual redação do artigo 386.º do Código Penal, dada pela lei 94/2021 de 21.12, arreda toda e qualquer dúvida: o administrador judicial, ao contrário dos juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público, árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete, o mediador e o notário, não consta ali indicado rectius tipificado como sendo funcionário.
119. e)A que acresce que essa qualidade só releva ao nível dos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem e corrupção, mas também dos crimes de falsificação ou contrafação de documento e abuso de poder, o que, manifestamente, não é o caso.
120. f)Além de que, com a publicação da Lei 22/2013 de 26.02 que alterou o Estatuto do Administrador da Insolvência foi criado um regime contraordenacional autossuficiente e que esgota a valoração da conduta imputada ao arguido.
121. g)Consagrada uma contraordenação por lei nova é constitucionalmente impossível a punição da conduta como crime que assim é derrogado ou revogado por aquela. – Cfr. Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora,1997, pág. 123.
122. h)Ou seja, com a publicação da Lei 22/2013 de 26.02 que alterou o Estatuto do Administrador da Insolvência foi criado um regime contraordenacional autossuficiente e que esgota a valoração da conduta imputada ao arguido e estando em vigor o mesmo é constitucionalmente impossível, pois representa grave violação da Constituição Penal, a punição da conduta a título de crime. – Cfr. autor atrás citado.
123. i)Na verdade, as normas extraídas dos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, ao tipificarem como contraordenação a conduta imputada ao arguido, vieram, convertendo em contraordenação o que era crime (não o de peculato, mas, quando muito, o de infidelidade) despenalizar a mesma, sendo certo que ao caso sub judice aplica-se o disposto no artigo 2.º/4 do Código Penal em obediência ao artigo 29.º/4 da Constituição.
124. j)É inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 e 3 da Constituição a norma extraída dos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, na interpretação de que o agente, administrador da insolvência, pode ser condenado pelo crime de peculato, não obstante a sua conduta estar tipificada por lei como contraordenação. VIII.1 - Condenação com base na analogia e no costume – Violação do artigo 1.º/1 e 3 do Código Penal
125. k)O tribunal a quo, reconhece que se aplica ao caso sub judice a dita contraordenação, mas que a afastou, considerando que entre a mesma e o crime de peculato existe um concurso, não aparente, mas efetivo e, como tal, a norma mais densa ou mais grave absorve a menos densa, aplicando, sem mais, o artigo 20.º do RGCO.
126. l)O tribunal a quo, limitou-se a perfilar a decisão extraída no acórdão proferido no apenso G, relatado pelo, hoje, juiz conselheiro, HH, e cujos fundamentos só se podem compreender pela sua natureza perfunctória, dado que estava em causa a manutenção das medidas de coação de prisão domiciliária.
127. m)A interpretação analógica ou extensiva efetuada no referido acórdão no apenso G) é ilegal, por, manifestamente, violadora do princípio da legalidade penal lex praevia, lex scripta, lex stricta e a lex certa.
128. n)Além de que deve ter-se outrossim por ultrapassada ou caducada em face não só do acórdão de fixação de jurisprudência 3/2020 que teleologicamente veio definir o como se define e se aplicava o conceito alargado de funcionário, para efeitos penais, como perante a inequívoca consagração legislativa de que a referida qualidade tem de estar escrita, e – repetindo - só releva ao nível dos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem e corrupção, mas também dos crimes de falsificação ou contrafação de documento e abuso de poder, o que, manifestamente, não é o caso.
129. o)O acórdão recorrido transcreve excertos do acórdão da RL, avultando, no que aqui interessa, “Preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contraordenação verifica-se uma situação de concurso efetivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.”
130. i)Mais se transcreveu que “Independentemente da natureza privada da atividade exercida e da caracterização dos interesses prosseguidos no processo em que foi nomeado, um administrador judicial, nomeadamente quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional - alínea
131. d)do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal-, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
132. j)Desde logo, a norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als.
133. c)e
134. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional- alínea
135. d)do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal-, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
136. k)Antes de todo o mais, e s. d. r., devemos ter por caducada a jurisprudência expendida no referido apenso G e aplicada pelo acórdão recorrido, até porque o ali relator (atualmente juiz conselheiro HH) foi relator do acórdão de fixação de jurisprudência 3/2020 no qual, corrigindo a interpretação que efetuara ao conceito de funcionário, para efeitos penais, aduziu novos e valiosos fundamentos, sufragados e, aliás, também reforçados no mesmo sentido nas declarações de voto dos juízes conselheiros do Tribunal Pleno, e que aqui valem mutatis mutandi: - Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos. - Ficaria então por explicar a razão de ser de uma punição agravada para os trabalhadores e os titulares de órgãos de pessoas coletivas de direito privado que, nem orgânica, nem funcionalmente, fazem parte da Administração Pública. - Não se vê por isso razão para os equiparar, mesmo que apenas para efeitos penais, aos «trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado» a que se referem os artigos 269.º a 271.º da Constituição. (destaques e sublinhado nossos).
137. l)Descurando esta jurisprudência fixada, afirmou-se no acórdão recorrido que “independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional, o que significa equiparar as funções, ou seja a estabelecer analogia entre uma função de natureza privada e uma função pública jurisdicional, (constitucionalmente reservada aos tribunais), violando frontalmente o disposto no artigo 1.º n.º 3 do Código Penal, segundo o qual “Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime”, seja analogia legis seja analogia iuris.
138. m)Na verdade, sabido que a função pública jurisdicional é, por imperativo constitucional, reservada aos juízes, juízes sociais e de paz, jurados e árbitros (art. 202.º/1, 2 e 4, 207.º/1, 209.º/2e 215.º/1, da Constituição) e consiste no ius dicere (resolução de litígios entre as partes). Ao passo que,
139. n)Nos termos do artigo2.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02, “O administrador judicial é a pessoa incumbida da fiscalização e da orientação dos atos integrantes do processo especial de revitalização e do processo especial para acordo de pagamento, bem como da gestão ou liquidação da massa insolvente no âmbito do processo de insolvência, sendo competente para a realização de todos os atos que lhe são cometidos pelo presente estatuto e pela lei.
140. o)Como definido por Supremo Tribunal no AFJ de 18.09.2013 “A proibição da analogia in malam partem, com o reverso de admissão in bonam partem, vale em termos de tipicidade, mas também para as consequências jurídicas do crime.
141. p)Também a condenação infligida ao arguido assenta numa norma jurisprudencialmente construída de que, “no exercício da sua profissão de administrador judicial, o administrador da insolvência exerce, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional”, tendo deste modo sido condenado, não por força de uma lei escrita que assim o declare, mas por força de um costume, que outrossim é proibido pelo citado artigo 1.º/1 do Código Penal.
142. q)Aliás, essa norma ilegalmente construída, em violação do citado artigo 1.º/3 e artigo 29.º/1 da Constituição, com base no costume, i.e., sem lei escrita e certa, tem outrossim expressão na norma, igualmente usada nestes autos, de que “a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado” e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional - alínea
143. d)do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
144. r)A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als.
145. c)e
146. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado” e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional- alínea
147. d)do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
148. s)Já assim, i. e., com recurso ao costume jurisprudencial, se havia pronunciado a senhora juiz de instrução criminal, porquanto definiu que a atribuição da qualidade de funcionário ao administrador da insolvência tinha “sólido suporte jurisprudencial”, assim se desconsiderando tudo o que hodiernamente a lei a este respeito dispõe para fazer vingar a norma erigida pelo costume.
149. t)A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als.
150. c)e
151. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que se trata de uma lacuna intencional a preencher casuisticamente e que, por essa via casuística, o tribunal pode decidir que as competências legalmente atribuídas ao administrador da insolvência são análogas a participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional e, assim, para efeitos penais, é equiparado a funcionário.
152. u)Como tem sido decidido uniformemente pelo Tribunal Constitucional “A punição criminal pressupõe lei anterior, mas lei que tem de ser certa. Por isso neste domínio é incompatível com a Constituição uma interpretação “criadora”, que no caso foi tornada indispensável pela falta de adequada previsão legal inequívoca.” – Ac. do TC n.º 285/99 de 11.05.1999
153. v)Não se diga que a equiparação da profissão liberal de administrador da insolvência cabe dentro de um conceito amplo de funcionário em termos penais, o que sempre redunda em aplicação por analogia e/ou costume, além de que se viola o princípio da interpretação restritiva dos preceitos penais odiosa restrigenda. “Por outras palavras: a norma incriminadora deve ser sempre interpretada restritivamente.” -Professor José Faria da Costa in Noções Fundamentais de Direito Penal, Fragmenta iuris poenalis, Coimbra Editora, 2007, pág. 139.
154. w)Dito de outro modo: não se pode entender que do Código Penal decorre - ou que este adota - um conceito lato de funcionário, capaz de abranger quem o legislador não só não incluiu no respetivo elenco como afastou expressis verbis qualquer vínculo funcional com o Estado.
155. x)Se o legislador quisesse atribuir ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário, nos termos do artigo 386.º do Código Penal, tê-lo-ia feito por lei expressa, já que teve oportunidades de sobra para isso quer incluindo o mesmo no elenco dos sujeitos ao citado artigo 386.º quer o declarando no seu próprio estatuto do administrador da insolvência, sendo que, ao invés, neste afastou expressis verbis qualquer ligação da atividade com uma função pública que reverta para o Estado e pela qual este deva responder.
156. y)À mesma conclusão se chega, quando se constata que pela lei 59/2014 de 26.08, o artigo 132.º n.º 2al.
157. l)do Código Penal, foi alargado, nele se passando a incluir os «profissionais liberais» solicitador, agente de execução e administrador judicial mas, ao invés, o artigo 386.º não foi objeto de semelhante operação de alargamento, o que significa que o legislador não só não lhes reconhece a qualidade de funcionário, como, sobretudo, não lhes atribui tal qualidade.
158. z)Ainda é de salientar que o jurado, o árbitro e o perito constam no elenco dos dois preceitos penais, o que não deixa de ter o significado que o legislador não quis conferir, nem atribuir, ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário precisamente porque não participa nem desempenha qualquer função pública.
159. aa)O acórdão recorrido, assim como a acusação, para atribuir ao arguido a qualidade de funcionário, invoca a citada alínea
160. c)do artigo 386.º do Código Penal, mas certo é que lendo a norma vemos que a mesma prevê “Os árbitros, jurados e peritos;” mas o que não vemos escrito, ou melhor, não lemos em lado algum, o administrador da insolvência como sujeito da norma, razão pela qual a mesma não pode ser invocada, porque não aplicável. Por outro lado,
161. bb)s. d. r., o tribunal a quo, não captou a nossa invocação, em sede de alegações, do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2020, pois o que se pretendeu transmitir, em sede alegações, foram os respetivos fundamentos axiológicos normativos quanto aos elementos constitutivos do tipo ínsitos no artigo 386.º do Código Penal, pois do mesmo modo que conduziram à decisão de que o ali agente não detém a qualidade de funcionário levam inexoravelmente à mesma conclusão neste caso.
162. cc)Desde logo, salientamos que se trata de uma norma de direito material e que, portanto, está sujeita ao princípio da legalidade e da tipicidade (lei certa e lei escrita) não admitindo interpretações extensivas nem a pretexto de se tratar de uma lacuna intencional do legislador a preencher casuisticamente e é fundamento nuclear do mencionado acórdão - “Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos”. IX - FALTA DE QUALIDADE DE FUNCIONÁRIO PARA EFEITOS PENAIS, POR FALTA DO SUBSTRATO QUE É A PARTICIPAÇÃO OU DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 386.º/1 ALÍNEAS C) E D) DO CÓDIGO PENAL (MESMO NA VERSÃO ANTERIOR À LEI 94/2021 DE 21.12)
163. a)Além da previsão típico-formal, para que ao agente possa ser atribuída a qualidade de funcionário para efeitos penais, “O efetivo exercício de funções ao serviço de uma pessoa coletiva de direito público constitui elementos essencial da definição”, sem o que não detém a referida qualidade” –Professor Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 8.º Reimpressão da 10.ª Edição Almedina, Coimbra, pág. 642.
164. b)O exercício da profissão liberal de administrador judicial não é ao serviço de um órgão publico (tribunal) ou pessoa coletiva de direito público, nem delas recebe ordens ou instruções, por isso mesmo é que a lei sublinha o caráter “profissional liberal”, pelo que o arguido não detém a qualidade de funcionário.
165. c)Neste conspecto, note-se que o administrador da insolvência não toma posse, não é investido no cargo, nem tampouco presta perante o juiz ou qualquer outra autoridade pública o juramento de cumprir fielmente as suas funções, condição sine qua non para a efetiva participação ou desempenho, seja a que título for, numa função pública.
166. d)Mister é ainda relembrar que o legislador quando se refere aos administradores da insolvência identifica-os como sendo profissionais liberais que, como se sabe, são trabalhadores que exercem com liberdade e autonomia a sua profissão, decorrente de formação técnica ou superior específica, legalmente reconhecida, formação essa advinda de estudos e de conhecimentos técnicos e científicos. O exercício de sua profissão é sempre regulamentado por organismos fiscalizadores do exercício profissional.
167. e)Face à ausência de lei expressa (escrita e certa), foi criada e aplicada jurisprudencialmente norma para estes autos e extraída do artigos 12.º/2 e 19.º/2 da lei 22/2013 de 26.02, conjugados com o artigo 386.º al.
168. d)e 375.º/1 do Código Penal, segundo a qual aos deveres ali consignados (no artigo 12.º do EAJ) acrescem os deveres de tutela da probidade e fidelidade administrativa dos funcionários e que, assim, o administrador da insolvência desempenha ou participa na função pública jurisdicional, norma que é, materialmente, inconstitucional, por violar o princípio de separação de poderes consignados no artigo 111.º/1 da Constituição, assim como o princípio da legalidade consignado o artigo 29.º/1 da Constituição. X – O TRIBUNAL A QUO DEVIA TER FEITO APLICAÇÃO DA LEI DE INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.º DA LEI 32/2010 DE 02.09 ASSIM COMO DA LEI 94/2021 DE 21.12
169. a)Embora se tenha colocado a questão em sede de contestação, o acórdão recorrido não se pronuncia sobre a mesma, mas verdade é que o conceito de funcionário para efeito de concretização da participação ou desempenho numa função pública jurisdicional foi já objeto de lei de interpretação autêntica, por mais que uma vez, e, como tal, o tribunal está vinculado a aplicá-la.
170. b)De facto, pela Lei Geral da República n.º 32/2010 de 02.09, assim como pela Lei 94/2021 de 21.12, o legislador veio efetuar uma interpretação autêntica ao citado artigo 386.º do Código Penal, delimitando, em concreto, o âmbito de sujeição, aplicando-se, pois, mesmo retroativamente, o que vale por dizer que a alínea
171. d)do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não admite qualquer outra interpretação jurisdicional quanto ao sujeito que participa ou desempenha uma função pública jurisdicional do Estado.
172. c)A interpretação autêntica é retroativa, tem efeito ex tunc e não somente ex nunc, obriga a partir da vigência da norma interpretada, respeitando‐se, porém, a coisa julgada e os princípios referentes à aplicação de lei mais favorável. - FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 13a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1991, pág. 81.
173. d)E isto é assim - e tem de ser assim - porque, quanto mais não fosse, aquando da referida alteração/ampliação, em 2010 e 2021, o legislador conhecia o estatuto do administrador da insolvência (datado de 2003), assim como o do agente de execução, e se o considerasse ou quisesse considerar funcionário, para efeitos penais, seguramente que o declarava por lei expressa (interpretação autêntica) como fez com os demais sujeitos.
174. e)Pela interpretação autêntica efetuada pela Lei 32/2010 de 02/09 e agora pela Lei 94/2021 de 21.12 deu-se uma derrogação parcial da norma constante agora na alínea
175. c)do n.º 1 do citado artigo 386 do Código Penal, na parte em que refere “função pública jurisdicional” não podendo a mesma mais ser invocada fora das hipóteses concretizadas pelas alíneas d),
176. e)e f).
177. f)A norma extraída do artigo 386.º/1 alíneas d),
178. e)e
179. f)do Código Penal é inconstitucional, por violar os artigos 29.º/1 e 111.º/1 da Constituição na interpretação de que além dos sujeitos ali expressamente identificados outros agentes participam na função pública jurisdicional sem necessidade de lei prévia expressa.
180. g)De igual modo, é inconstitucional, por violar os citados artigos 29.º/1 e 111.º/1 da Constituição, a norma constante do artigo 386.º/1 alíneas d),
181. e)e
182. f)do Código Penal, na redação dada pela Lei 94/2021 de 21.12, na interpretação de que além dos juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público, árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete e o mediador, o administrador da insolvência, no exercício da sua profissão, é chamado a participar ou desempenhar atividade compreendida na função pública jurisdicional. XI - AUSÊNCIA DE LEI QUE CHAME O ADMINISTRADOR PARA PARTICIPAR NUMA FUNÇÃO PÚBLICA JURISDICIONAL. – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.º/1 E 386.º/1 ALÍNEAS C) E D) DO CÓDIGO PENAL.
183. a)Também do ponto de vista de definição legal e respetiva materialidade, sobressai que o arguido, no exercício da profissão liberal de administrador da insolvência, não participa nem desempenha qualquer função pública, muito menos a jurisdicional, pois não integra o Tribunal, enquanto órgão de soberania, já que chamados a participar ou desempenhar tal função são só os juízes, jurados e árbitros, conforme artigos 202.º, 203.º e 207.º da Constituição, cfr. Acs. do TC 199/2012 e do STJ de 02.10.1991, processo 042065 in www.dgsi.pt.
184. b)Note-se, ainda que, quer as últimas alterações ao citado artigo 386.º do Código Penal quer o Estatuto do Administrador da Insolvência, provêm de Lei Geral da República, emanadas pelo Parlamento e o legislador não quis, em momento algum, equiparar a funcionário o administrador da insolvência, além de que, no CIRE, o tribunal não só não é órgão da insolvência como não lhe compete dirigir, orientar e/ou subordinar a atuação do administrador da insolvência à sua efetiva direção.
185. c)Sendo isto assim, como é, “deve aplicar-se retroativamente o regime da lei que embora de natureza não criminal, elimina a categoria de "funcionário" existente ao tempo do início da atividade criminosa e antes do seu termo, isto ao abrigo do artigo 2.º, n. 4, do CP.” – Ac. do STJ de 08.07.1998, processo n.º 96P1417, relatado pelo juiz conselheiro Lopes Rocha in www.dgsi.pt
186. d)Por outro lado, no crime de peculato, a definição, ao nível do destinatário da previsão normativa, o que é dizer, da conformação do sujeito ativo – o funcionário é/o funcionário será – o que a lei ordinária, a cada momento histórico, designa(rá) como tal, pois estamos perante uma figura em permanente mutação. (Decisão instrutória 1/13 de 17.04.2015, deste STJ).
187. e)Em bom rigor, a decisão recorrida não enuncia qual a lei que confere ao arguido a qualidade de funcionário, pois, como facilmente se percebe, a alínea
188. c)do artigo 386.º do CP não atribui a ninguém a qualidade de funcionário, sendo necessário a existência de uma outra lei que de forma clara e inequívoca (escrita e certa) chame esse alguém para desempenhar ou participar numa função pública seja administrativa seja jurisdicional legalmente atribuída a um órgão da Administração Pública.
189. f)Certo é que, ao invés, nenhuma lei ordinária, mormente o estatuto do administrador judicial e o CIRE, designa ou qualifica o administrador da insolvência como funcionário, para efeitos do artigo 386.º do CP, nem lhe atribui competências para, na dependência e subordinação a um órgão da Administração Pública nele participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional ou administrativa e bem pelo contrário, o que a lei faz, de forma clara e expressa, é afastar essa putativa qualidade de funcionário ao impor que a inscrição nas listas não confere a qualidade de agente do Estado! XII – AS NORMAS CONSTANTES NO ARTIGO 2.º/4 DO CÓDIGO PENAL E A DO 12.º/2 E 19.º/2 DA LEI 22/2013 DE 26.02 DEVEM SER APLICADAS AO CASO CONCRETO NA MEDIDA EM QUE ESTA, AO QUALIFICAR A CONDUTA IMPUTADA AO ARGUIDO COMO CONTRAORDENAÇÃO, OPERA IPSO JURE DESCRIMINALIZAÇÃO E POR FORÇA DAQUELA É DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.
190. a)Posto isto, A descriminalização é a forma mais radical de extinção do procedimento criminal, por essa via se significando que, da parte do Estado, perdeu o facto a carga de associalidade, da necessidade de intervenção, ainda que subsidiária, do direito penal, e opera tanto por via de determinação expressa ou inferência tácita da lei ou por manipulação dos elementos da factualidade típica.-Ac. do STJ de 31.05.2006, processo 06P1294 in www.dgsi.pt
191. b)“O princípio da legalidade estende-se ao preceito secundário da norma penal, à cominação da sanção. A sanção (pena, medida de segurança ou coima) tem de ser cominada pela lei.” – Cfr. Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira in Lições de Direito Penal, Parte Geral I, A Lei Penal e a Teoria do Crime, Editorial Verbo, 1992, pág. 56.
192. c)Citando o judicioso ensinamento do Professor Eduardo Correia, no acórdão de fixação de jurisprudência 10/2013 decidiu-se que: “…o juiz não pode valorar à sua vontade as relações submetidas à sua apreciação, mas deve sempre, em cada caso, para que as possa considerar antijurídicas, verificar se elas são subsumíveis a um tipo legal de crime. O tipo legal é, pois, o portador, o interposto da valoração jurídico-criminal, ante o qual se acham colocados os tribunais e o intérprete.”
193. d)Também, contrariamente ao que é entendimento do acórdão recorrido, não existem dois tipos legais para uma mesma conduta, pois, cada tipo legal, seja penal seja contraordenacional, esgota a valoração desejada pelo legislador para uma concreta situação ou pedaço de vida, de modo que um tipo contraordenacional esgota sempre a valoração nele encerrada e traduzida na tipicidade pelo que se assume sempre como tipo especial em relação a qualquer outro tipo penal.
194. e)Uma conduta subsumível a um tipo contraordenacional não é nunca subsumível a um tipo penal, o que queremos dizer é que “se só um tipo legal é realizado, a atividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infração.” - Professor Eduardo Correia apud acórdão supracitado.
195. f)É inconstitucional a norma extraída do artigo 2.º/4 do Código Penal conjugado com o artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, por violar o princípio da legalidade e da lei penal mais favorável, constante no artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que com a publicação desta norma não se descriminalizou as condutas que até então se subsumiam a um crime contra o património de particulares. XIII – DESAPLICAÇÃO NOS AUTOS DO ARTIGO 20.º DO RGCO AO CONCURSO ENTRE A CONTRAORDENAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 12.º/2 E 19.º/2 DA LEI 22/2013 DE 26.02 E CRIME.
196. a)Crime e contraordenação são, aliás, normas que se autoexcluem.
197. b)O arguido está condenado pela prática de um crime de peculato, nos termos do artigo 375.º n.º 1 do Código Penal (qualificação que e salvo o devido respeito é, manifestamente, errada), com recurso à aplicação simbiótica do artigo 20.º do RGCO, por, no exercício da atividade profissional de administrador da insolvência, ter utilizado em proveito próprio e das suas sociedades verbas pertencentes às massas insolventes de que estava incumbido administrar. Ora,
198. c)Verdade é que, tal como é admitido pelo tribunal a quo, a conduta assim imputada ao arguido se subsume não ao crime pelo qual foi condenado, mas, ao invés, à contraordenação prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da citada lei 22/2013 de 26 de fevereiro.
199. d)É impossível, ou rectius é ilegal, representando, aliás, grave violação à Constituição Penal, a interpretação jurisdicional de que uma lei geral anterior (o artigo 20.º do RGCO), para mais de aplicação subsidiária (artigo 17.º/3 da Lei 22/2013 de 26.02), pode derrogar uma lei especial posterior (o artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02).
200. e)A norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 20.º do RGCO, artigo 17.º/3 da Lei 22/2013 e artigo 375.º/1 do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na aplicação efetuada pelo tribunal de que se está perante um concurso efetivo e, assim, a contraordenação prevista nos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 é consumida pelo crime de peculato e, consequentemente, o agente é punido por esta norma mais grave.
201. f)Muito menos pode a referida lei geral (art. 20.º do RGCO) ser interpretada de forma a alterar a tipicidade encerrada no tipo contraordenacional expresso em lei especial posterior, isto em conformidade, aliás, com o que está disposto no artigo 7.º/2 e 3 do Cód. Civil, sendo certo que se algum concurso houvesse, o mesmo se resolve pelo recurso aos critérios da hierarquia, cronológico e da especialidade.
202. g)s. d. r., a Lei 22/2013 de 26.02, no seu artigo 17.º/3, ao determinar a aplicação subsidiária do RGCO, está a fazê-lo em relação às normas processuais e não às de natureza substantiva que, mantêm a sua plena vigência, por força do caráter especializador derivado de lei especial posterior.
203. h)Ademais, se fosse intenção do legislador aplicar na lei especial o regime de concurso de normas substantivas, constante no referido artigo 20.º, do RGCO tê-lo-ia escrito, replicando a sua redação como, aliás, fez e faz em todos os outros concursos, citando e. g. no artigo 134/1.º do Código de Estrada.
204. i)É inconstitucional a norma extraída do artigo 17.º/3 da lei 22/2013, por violar o artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que o artigo 20.º do RGCO aplica-se automaticamente e sem necessidade de lei expressa a qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime, mesmo nos regimes contraordenacionais especiais que não contêm disposição idêntica.
205. j)De todo o modo, analisando o citado artigo 20.º do RGCO vemos que, materialmente, o “elemento distintivo entre crime e contraordenação se efetua pelo elemento gramatical “simultaneamente” o que significa outro ilícito, outra conduta, ou seja, aqui só há verdadeiramente um concurso real.” Cfr. Manuel Cavaleiro Ferreira in ob. cit. pág. 124.
206. k)Na verdade, o advérbio «simultaneamente» significa: “Que se realiza ao mesmo tempo (que outra ou outras coisas são realizadas)” Dicionário online da Priberam e também no (físico) Dicionário Universal Texto Editora, 3.º Edição, julho de 1998, significa “que se dá ao mesmo tempo que outra(
207. s)coisa(s)”, pág. 1309.
208. l)Ou seja, decorre do advérbio «simultaneamente» que o artigo 20.º do RGCO se reporta sempre a outra conduta, outro bem jurídico, outros deveres (concurso heterogéneo), não podendo o mesmo ser utilizado para transformar uma conduta cuja valoração preenche e se esgota num tipo contraordenacional em crime.
209. m)Se o legislador quisesse estabelecer uma relação de consumpção entre a contraordenação do artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e o crime, seja ele qual for (concurso, digamos, impossível atenda a natureza distinta dos bens), tê-lo-ia outrossim escrito como faz em todos os regimes contraordenacionais através de fórmulas legais como “se não representar infração criminal”, “salvo se constituir crime” ou “sem prejuízo do procedimento criminal”, sendo que nesse caso a lei contraordenacional seria uma disposição aberrante, porque morta à nascença o que, em todo o caso, não seria tolerável com o Estado de Direito baseado no primado da lei e na unidade e coerência da Ordem Jurídica.
210. n)A norma extraída do artigo 20.º do D/L n.º 433/82 de 27 de outubro, é, inconstitucional, por violação do imperativo de aplicação da lei mais favorável, ínsito no artigo 29.º n.º 4 da Constituição, quando aplicada no sentido de que, sem disposição expressa na lei, no concurso aparente entre a contraordenação prevista nos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e o crime de peculato, o agente é sempre punido a título de crime.
211. o)Sendo isto assim, “toda a legislação anterior regulando essa matéria, instituto ou conjunto de relações ou situações jurídicas fica afastada, mesmo sem menção nesse sentido da lei nova. Lei nova e lei antiga coexistirão, conjugando-se de maneira a formar um todo.” - Conselheiro António Pires Henriques da Graça in AUF do STJ n.º 4/2018.
212. p)Para haver concurso efetivo entre contraordenação e crime, e, consequente, aplicação do artigo 20.º do RGCO, quando a lei assim o determine, é necessário que entre uma e outro interceda um acréscimo de desvalor na conduta, de maneira que se uma conduta se esgota na contraordenação não pode nunca ser qualificada como crime e, naturalmente, esse acréscimo de desvalor há de resultar de lei escrita e certa e não de uma apreciação casuística, só assim se prevenindo o arbítrio.
213. q)Dito, ainda de outra forma: à conduta imputada ao arguido a lei não atribui distintas valorações jurídicas, pressuposto e condição essencial de qualquer concurso efetivo de normas e em especial o do artigo 20.º do RGCO. – Cfr. Ac. do TC n.º 265/16 de 04.05.2016 in www.tribunalconstitucional.pt.
214. r)A norma extraída da conjugação do artigo 20.º do Decreto-lei n.º 433/82 de 27.10 com o artigo 375.º n.º 1 do Código Penal é inconstitucional, por violar o princípio da tipicidade e da legalidade penal, consignado no artigo 29.º n.º 1 da Constituição, quando aplicada em derrogação da norma constante no artigo 12.º n.º 2 e artigo 19.º n.º 2 da Lei n. º22/2013, de 26 de Fevereiro.
215. s)Para que se aplique o artigo 20.º do RGCO, é necessário, aliás, indispensável que um “mesmo objeto material comporte teleologicamente diferentes valorações jurídicas, o que remete para a apreciação de um concurso efetivo e ideal de infrações de natureza distinta.” Cfr. Ac. do TC n.º 265/16 de 04.05.2016 in www.tribunalconstitucional.pt.
216. t)Aqui chegados, “Não pode existir a mínima dúvida de que a conversão legislativa de uma infração penal numa contraordenação constitui uma despenalização da respetiva conduta e, necessariamente, tem eficácia retroativa; jamais a partir da entrada em vigor da lei que alterou a qualificação, poderá aplicar-se a lei antiga. A responsabilidade penal, derivada do facto praticado antes do início de vigência da lei nova, extingue-se plenamente.” - Professor Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, 2.ª Edição, Revista, Coimbra Editora, pág. 122.
217. u)“Por exigências de rigor, incluímos também no conceito de descriminalização a conversão legal de um ilícito criminal em qualquer outra forma de ilícito, verbo gratia contra-ordenativo, civil, etc.” - Professores Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade na monumental obra Criminologia, O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Editora, pág. 399/400.
218. v)Ao mandar punir certas condutas como contra-ordenações, a disposição em causa, simultânea e implicitamente, teve como efeito que tais condutas deixassem de ser punidas como crimes, já que assim eram legalmente qualificados anteriormente.” - Ac. do TC n.º 158/88 de 12.07.1988, relatado pelo juiz conselheiro Luís Nunes de Almeida in www.tribunalconstitucional.pt
219. w)A norma extraída da conjugação do disposto no artigo 20.º do RGCO e artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 deve ser interpretada no sentido de que preenchendo a conduta imputada ao agente os elementos da contraordenação não existe concurso efetivo com o crime de peculato (ou outro), na medida em que esgota a valoração conferida pelo legislador e assim o agente só pode ser sancionado pelo regime contraordenacional. XIV – O TRIBUNAL DEVE APLICAR AO CASO CONCRETO O REGIME CONTRAORDENACIONAL CONSTANTE NOS INCISOS 12.º, 19.º E 20.º DA 22/2013 DE 26.02, POR SE TRATAR DE LEI ESPECIAL AUTOSUFICIENTE E ESGOTANTE DA VALORAÇÃO CONSTANTE NA LEI.
220. a)Ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, a conduta do arguido é subsumível ao direito contraordenacional e não ao direito penal comum que, aliás, é subsidiário (art. 32.º do RGCO) e assim é inequivocamente afirmado na exposição de Motivos à Proposta de Lei 107/XII, onde é referido: “Associa-se à quebra dos deveres profissionais [o legislador não fala em deveres funcionais como probidade administrativa] um desvalor que permite qualificar tais condutas como comportamentos ilícitos violadores da mera ordenação social e, por conseguinte, passíveis de gerar contraordenações.
221. b)E ainda “A este propósito, faz-se notar que, se é certo que os limites máximos das coimas e as sanções acessórias previstos são, no mínimo, bastante sérios, também é seguro dizer-se que os administradores judiciais lidam com muito dinheiro, de terceiros, e devem por esse facto, atuar da forma mais diligente possível ou, se não o fizerem, têm de ser sancionados. Está em causa a necessidade de se assegurar a confiança nos mercados e afastar, ou na medida do possível, mitigar a possibilidade de comportamentos menos adequados.
222. c)Como elementos especializadores, temos que no regime sancionatório contraordenacional e que o afasta ainda mais do regime penal geral (
223. i)o agente terá de ser um administrador judicial provisório, da insolvência ou fiduciário; (
224. ii)que o ato seja praticado no exercício da atividade profissional, i. e., na administração, gestão da empresa integrada nas massas e liquidação dos patrimónios que constituem as massas; (iii) que o ato lese ou viole o património ou interesses patrimoniais confiados ao agente; (
225. iv)que os prejudicados/lesados sejam os credores da massa, o insolvente e/ou os credores destes (ao contrário do crime de peculato em que o lesado é sempre o Estado, conforme infra se vai demonstrar) e (
226. v)que na inobservância dos deveres de isenção e independência viole outrossim os deveres constantes no artigo 59.º do Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa.
227. d)Ao contrário do que foi decidido no acórdão recorrido, a autonomia e autossuficiência do regime especial contraordenacional constante na lei 22/2013 de 26.02 é in casu facilmente verificável, quando se constata que o legislador, por excelência, (Assembleia da República) instituiu(art. 19.º n. º2) coimas de valor anormalmente elevado, v. g., 500 000,00€ por violação do disposto no artigo 12.º n.º 2.
228. e)Não podem subsistir dúvidas de que esta previsão, que protege o património do insolvente e credores, é suficiente per se para se ter por seguro que o legislador descriminalizou a conduta imputada ao arguido, passando a sancioná-la como contraordenação, sendo, aliás, bom de ver que se trata de um tipo fechado, posto que encerra tipicidade que indica, suficientemente, a antijuridicidade, sem qualquer ressalva, condição ou restrição e, assim, não deixa ao intérprete margem para qualquer outra interpretação judicial, nomeadamente adicionar ao tipo ou à conduta valores nele não descritos.
229. f)Alcança-se que pelo artigo 20.º n.º 8 foi instituído um regime de sanções acessórias muito severas, como: “(
230. i)Apreensão e perda do objeto da infração, incluindo o produto do benefício obtido pelo infrator através da prática da contraordenação; (
231. ii)Interdição temporária do exercício pelo infrator da atividade de administrador judicial; (iii) Inibição do exercício de funções de administração, direção, chefia ou fiscalização de quaisquer pessoas coletivas e, em geral, de representação de quaisquer pessoas ou entidades; (
232. iv)Publicação pela entidade responsável pelo acompanhamento, fiscalização e disciplina dos administradores judiciais, a expensas do infrator e em locais idóneos para o cumprimento das finalidades de prevenção geral do sistema jurídico, da sanção aplicada pela prática da contraordenação; (
233. v)Cancelamento da inscrição para o exercício da atividade de administrador judicial.”
234. g)E que de acordo com o disposto no artigo 20.º n.º 4 – “A determinação da coima concreta e das sanções acessórias faz-se em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos e das exigências de prevenção.”
235. h)Saliente-se que ao contrário do que sucede com artigo 18.º do RGCO, o legislador, vinca bem a sua opção pelo regime contraordenacional, ao determinar no citado artigo 20.º n.º 4 do estatuto do administrador da insolvência, que a determinação concreta da coima e das sanções acessórias, se faz também tendo em consideração as necessidades de prevenção (geral e especial, de acordo com o brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), arredando, deste modo, a possibilidade de se aplicar uma pena com tal fundamento, e isto é assim porque – insista-se – o ilícito de mera ordenação social é outrossim um ilícito ético-socialmente relevante, sendo certo que não nos cabe nem ao tribunal censurar a opção efetuada pelo legislador.
236. i)Ou seja, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo as necessidades de prevenção geral e especial, no caso do ilícito cometido pelo administrador da insolvência, no exercício da sua profissão, fazem-se pelo montante da coima e sanções acessórias e não pela gravidade ou duração de uma pena.
237. j)E o n.º 5 do citado artigo 20.º dispõe que: “Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias:
238. a)O perigo ou o dano causados ao devedor e aos credores do processo em que o facto foi praticado;”
239. k)É inconstitucional, por violar o princípio da legalidade, plasmado no artigo 29.º/1 da constituição a norma resultante do disposto nos 12.º/2, 19.º/2, 20.º/4, 5), 8), da Lei 22/2013 de 26.02, na interpretação de que a contraordenação não se trata de uma norma sancionatória especial que esgota a valoração legal da conduta e que, consequentemente, o administrador da insolvência poder ser condenado pelo crime de peculato em detrimento daquela.
240. l)Por outro lado, a norma constante no artigo 12.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02, é uma norma de deontologia profissional (servidor da Justiça e do Direito – ideais comunitários) que, porém, é irrelevante para efeitos do tipo e tipicidade quer da contraordenação quer de qualquer outro crime e não transforma a atividade privada em pública, nem atribui qualquer qualidade jurídica especial ao respetivo sujeito, sendo, aliás, equivalente à consta no artigo 88.º do Estatuto da Ordem dos Advogados.
241. m)A norma extraída do artigo 12.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02 conjugada com o artigo 386.º/1 alíneas
242. c)e
243. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a mesma não é uma norma de deontologia profissional irrelevante para efeitos penais, e, por isso mesmo, confere ou releva à atividade de natureza privada desenvolvida pelo administrador da insolvência a definição de desempenho e participação numa função pública jurisdicional. XV – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE TODOS PERANTE A LEI, POR APLICAÇÃO ILEGAL DOS ARTIGOS 48.º, 49.º/4 DO CPP E ARTIGO 375.º/1 DO CÓDIGO PENAL, EM DERROGAÇÃO DOS ARTIGOS 1.º N.º 2 DA LEI 77/2013 DE 21.11 E ARTIGOS 12.º/2 E 19.º DA LEI 22/2013 DE 26.02.
244. a)Ao condenar-se nestes autos o arguido como autor de um crime de peculato, violou-se o princípio da igualdade de todos perante a lei consignado no artigo 13.º/2 da Constituição.
245. b)Na verdade, contrariamente à perseguição penal encetada nestes autos, o regime contraordenacional tem sido aplicado pela CAAJ e pelos tribunais administrativos, tendo o Tribunal Constitucional afirmado a conformidade constitucional do mesmo.
246. c)Do que resulta, desde logo, que o arguido está a ser gravemente discriminado em relação aos demais administradores da insolvência já que estes estão a ser sancionados no regime contraordenacional ao passo que o arguido está a ser alvo de perseguição criminal, violando-se outrossim o citado princípio da igualdade de todos os cidadãos perante a lei proclamado logo no artigo 13.º da Constituição.
247. d)Isto porque se está perante o mesmo desvalor da ação, o mesmo desvalor do resultado, os mesmos bens jurídicos, os mesmos sujeitos e as mesmas necessidades de prevenção.
248. e)É possível verificar que tanto a CAAJ, como assim, os Tribunais Administrativos não têm, com fundamento no concurso efetivo e na aplicação do artigo 20.º do RGCO, recusado competência para conhecer e sancionar os ilícitos contraordenacionais cometidos pelos administradores da insolvência, conforme os casos que logramos identificar na motivação.
249. f)Aliás, estamos em crer que ninguém ousará duvidar que se o denunciante, ao invés de apresentar a denúncia no DIAP o tivesse feito à CAAJ, que esta entidade não deixaria de instaurar o procedimento contraordenacional, instruindo-o e aplicando as sanções como o tem vindo a fazer em relação aos demais administradores judiciais, seja por fatos anteriores ou posteriores à sua criação.
250. g)Ou seja, o acórdão recorrido, ao se decidir derrogar a contraordenação dando prevalência arbitrária ao crime, torna a aplicação de uma pena de prisão ou coima a um cidadão português dependente da «sorte» de onde for apresentada a denúncia: se apresentada na CAAJ é acoimado; se apresentada ao MP é penalizado com pena de prisão.
251. h)É inconstitucional, por violar o artigo 13.º/1 e 2 da Constituição, a norma extraída dos artigos 48.º, 49.º/4 do CPP e artigos 1.º n.º 2 da lei 77/2013 de 21.11 e artigo 375.º/1 do Código Penal, na interpretação de que na vigência das Leis 22/2013 de 26 de Fevereiro e 77/2013 de 21 de Novembro, tendo o Ministério Público recebido a 16.01.2015 denúncia imputando ao visado uma conduta suscetível de ser subsumida à contraordenação prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26.02, não está vinculado a enviar essa mesma participação à CAAJ, podendo a final o arguido ser sujeito a medidas de coação privativas da liberdade, acusado e condenado por esse ilícito adrede qualificado como crime de peculato em pena de prisão e pena acessória de proibição de funções, quando outros sujeitos, pela mesma conduta, mesmos bens jurídicos, mesmas necessidade de prevenção são sancionados pela CAAJ e tribunais administrativos com coima e sanções acessórias. XVI – ILEGITIMIDADE DO MP E NULIDADE INSANÁVEL POR INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL EM RAZÃO DA MATÉRIA – NULIDADE COMINADA NOS ARTIGOS. 32.º N.º 1, 118.º N.º 1 E 119.º ALÍNEA E) DO CPP.
252. a)Nem tudo o que se faz ou acontece é crime.
253. b)Ou seja, a determinação da competência ratione materiae do tribunal, deve ser feita considerando a concreta ilicitude que é imputada ao arguido e não à qualificação que à mesma é dada pela acusação. Posto isto,
254. c)Decorre das citadas Leis 22/2013 de 26.02 e 77/2013 de 21.11 que o Ministério Público carece de legitimidade para promover ação penal em relação aos ilícitos imputados ao arguido, pelo que devia ter determinado o arquivamento dos autos derivado da incompetência, em razão da matéria, da jurisdição comum e, ao assim não proceder, praticou atos proibidos por lei, pelo que todo o processado pelo Ministério Público e tribunal é nulo – arts. 32.º n.º 1, 118.º n.º 1 e 119.º alínea
255. e)do CPP, devendo, consequentemente, ser o processo arquivado.
256. d)Tendo o tribunal a quo condenado o arguido por um ilícito que consubstancia matéria contraordenacional e não o crime pelo qual condenou o arguido, verifica-se a nulidade cominada no artigo 119.º al.
257. e)do CPP, por incompetência absoluta em razão da matéria, não sendo aplicável ao caso sub judice o disposto nos artigos 38.º/1 e 77.º/1 do RGCO, porquanto a competência está deferida em primeira instância a uma entidade administrativa independente e, em segunda instância, aos tribunais administrativos.
258. e)A norma extraída dos artigos 12.º/2, 17.º/1, 19.º/1 e 21.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e artigos 1.º/2 e 3, 3.º/1 al.
259. h)e 36.º/8 da Lei 77/2013 de 21.11 é inconstitucional, por violar os artigos 219.º/1 e 267.º/3 da Constituição na interpretação de que se tratando de uma conduta subsumível à contraordenação o Ministério Público não carece de competência para instaurar procedimento criminal. XVII – DA FALTA DE PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DEFINIDORES DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA, POR EX VI LEGIS ESTAR AFASTADO QUALQUER VÍNCULO FUNCIONAL AO ESTADO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 6.º DO D/L 276/86 DE 04.09, 2.º/3 DO D/L 254/93 DE 15.07, 5.º/6 DA LEI 32/2004 E 6.º/5 DA LEI 22/2013 DE 26.02.
260. a)Sem conceder em tudo o que atrás se disse, certo é ainda que não se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos que permitam imputar ao arguido quer a qualidade de funcionário quer a prática do crime de peculato.
261. b)Desde logo, insistimos que o administrador da insolvência não detém a qualidade de funcionário, na medida em que não participa nem desempenha qualquer função pública, porque, quanto mais não seja, ao contrário de outros, (e. g., o notário), a lei, a par de não fazer depender a sua atividade à subordinação hierárquica por conta de um órgão da Administração Pública (tribunal), não lhe atribui a qualidade de oficial público, a lei não lhe atribui prerrogativa de poderes de autoridade pública, a lei não lhe habilita com poderes de coerção e/ou força executiva dos seus atos, a lei não confere fé pública à sua atuação e/ou os seus atos, nem presta juramento de fidelidade ao Estado, e, por isto mesmo, dispõe que a inscrição nas listas não confere a qualidade de agente do Estado.
262. c)É o que, com meridiana clareza, decorre dos artigos 6.º do D/L 276/86 de 04.09, 2.º/3 do D/L 254/93 de 15.07, 5.º/6 da Lei 32/2004 e 6.º/5 da Lei 22/2013 de 26.02 pois dispõem que o administrador da insolvência não participa nem desempenha qualquer função pública, nem presta serviço público, pois A INSCRIÇÃO NAS LISTAS OFICIAIS NÃO INVESTE OS INSCRITOS NA QUALIDADE DE AGENTE DO ESTADO nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.
263. d)Os seus atos (do administrador da insolvência), apesar de serem fiscalizados pelo juiz, não se traduzem em atos judiciais, como se praticados pelo tribunal, no desenrolar do processo de insolvência. Na verdade, este órgão da insolvência é a expressão da desjudicialização do processo de insolvência, pelo que a violação dos deveres, que lhe são inerentes, não fundamenta irregularidade processual, que implique nulidade secundária prevista no artigo 195 do CPC. Pode fundamentar responsabilidade civil extracontratual e, ou, destituição com justa causa.” - Ac. da RG de 31.06.2016, processo 8579/09 in www.dgsi.pt
264. e)Por outro lado, o arguido, no exercício da profissão liberal de administrador da insolvência, sem qualquer subordinação, não participa nem desempenha qualquer função pública jurisdicional ou administrativa, já que para que assim aconteça é necessário que ocorra “apropriação pública”, i. .e., que o serviço seja prestado a favor do Estado e que este seja por ela responsável, o que não se verifica no caso do administrador da insolvência que é, de acordo com a lei e o seu estatuto, um profissional liberal obrigado a celebrar seguro profissional de montante bastante considerável.
265. f)Acresce que para que se esteja na presença de uma função pública necessário se torna a reunião de três elementos essenciais:
266. a)Serviço de interesse geral ou de utilidade pública;
267. b)Prestado exclusivamente pelo Estado; e
268. c)Sob regime jurídico especial, de direito público. Ao invés,
269. g)E ope legis o resultado do exercício da profissão do administrador da insolvência não reverte para o Estado e este não é responsável por ela e não se submete a qualquer regime jurídico especial de Direito Público, nem se compreende como atividade administrativa stricto sensu, mas, ao invés, se insere no Direito Privado, no campo do Direito das Obrigações.
270. h)O arguido no exercício da profissão de administrador da insolvência não participa nem desempenha qualquer fim próprio e/ou exclusivo do Estado, na medida em que tanto para o Estado como para as outras pessoas coletivas públicas as atribuições têm de resultar sempre expressamente da lei e, como claramente resulta da lei insolvencial, a administração e liquidação das massas insolventes não está atribuída a qualquer órgão do Estado.
271. i)E apodítico é que no caso da insolvência o Estado não intervém na administração e liquidação das massas e respetivos estabelecimentos, e, por definição legal, nem sequer o Tribunal é órgão da insolvência, visto que no CIRE alcança-se do Capítulo II, artigo 52.º e ss. que os órgãos da insolvência são: a assembleia de credores, o administrador da insolvência e a comissão de credores, quando exista.
272. j)A norma extraída do artigo 6.º/5 da lei 22/2013 de 26.02, conjugado com o artigo 386.º n.º 1 alíneas
273. c)e
274. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que aquela norma ao dispor que a inscrição nas listas oficiais não investe os inscritos na qualidade de agente do Estado nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado não implica que o administrador da insolvência não participa nem desempenha uma função pública jurisdicional ou administrativa e, por isso mesmo, não é, para efeitos penais, considerado funcionário. XVIII – DA DESJUDICIALIZAÇÃO DA INSOLVÊNCIA E RESPETIVO PROCESSO E CONSEQUENTE ATIPICIDADE DA PROFISSÃO DO ADMINSTRADOR DA INSOLVÊNCIA EM RELAÇÃO À ACTIVIDADE PÚBLICA DO ESTADO – VIOLAÇÃO DA LEI 39/2003 DE 22.08 E DO DECRETO-LEI 53/2004 DE 18.08.
275. a)A desjudicialização da insolvência operada pela Lei 39/2003 de 22.08 e D/L 53/2004 de 18.03 implicou uma perda de competência material dos tribunais em detrimento daqueloutras entidades privadas, mas em todo o caso, ou seja, o conceito de desjudicialização não inclui qualquer atividade do tribunal.
276. b)A desjudicialização da insolvência implica que o administrador da insolvência é, pois, um interveniente processual e não um membro, funcionário, colaborador ou acometido do tribunal. – Cfr. Nuno Lumbrales in Resolução em Benefício da Massa Insolvente, in Intervenção no Colóquio "Insolvência e Recuperação de empresas: uma realidade multidisciplinar", realizado na Universidade Lusíada de Lisboa, em 28.10.2010.
277. c)Também assim, travejando o artigo 59.º/1 e 2 do CIRE, uma regime especial de responsabilidade civil do administrador da insolvência, dele resulta, em primeiro, que a atividade do administrador da insolvência é privada e não pública (ac. do STJ de 11.04.2013) e, em segundo, que a mesma não se insere na Lei 37/2007 de 3.12 (Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas), como outrossim não tem qualquer eco com o regime dos artigos 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26.02, precisamente porque o exercício da profissão de administrador da insolvência não é, nem se equivale, a participar ou desempenhar qualquer função pública.
278. d)A desjudicialização e consequente privatização funcional e material das funções de administração e liquidação dos patrimónios no processo de insolvência, atípicas, aliás, ao direito público ou função pública, tem sido afirmado de forma consistente e inequívoca pela jurisprudência de todos os tribunais subsumindo-as ao regime de direito privado.
279. e)Ontologicamente não se pode afirmar num lado, na jurisdição constitucional, civil e administrativa, que a atividade do administrador da insolvência é privada, e, consequentemente, subsumida ao direito privado e, doutro lado, na jurisdição penal, i. e., neste processo, afirmar in malam partem que se trata do exercício de funções públicas – é incoerente e, logo, desconforme ao direito, não respeita a unidade e coerência do Direito.
280. f)A norma extraída do disposto no artigo 5.º n.º 2 e 3 da Lei 39/2003 de 22.08 e artigo 1.º/1, 52.º e 55.º do Decreto-lei 53/2004 e 386.º alíneas
281. c)e
282. d)do Código Penal é inconstitucional, por violar o artigo 29.º n.º 1 da Constituição, na interpretação de que não obstante a desjudicialização da insolvência, o administrador da insolvência, quando exerce as suas funções no processo, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional e é, por isso, equiparado a funcionário. XIX – FALTA DE PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO CRIME DE PECULATO – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.º/1 E 375.º/ 1 DO CÓDIGO PENAL.
283. a)Contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, não há que confrontar a contraordenação, prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26 de julho, com o crime de peculato, porque, por um lado, o arguido não detém a qualidade de funcionário e, por outro lado, não estão preenchidos os respetivos elementos objetivos e subjetivos e certo é que, a haver concurso, é com o crime de infidelidade numa relação de concurso aparente.
284. b)No crime de peculato, que só se verifica se e quando praticado no exercício de funções públicas – o que não é o caso dos autos -, a vítima ou sujeito passivo imediato é sempre – e só – o Estado, o que, desde logo, decorre da inserção sistemática como se vê do Título V (Crimes contra o Estado), Capítulo IV (Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas), Secção I do Código Penal, posto que o Estado exerce as suas competências através dos seus órgãos, sem os quais, aliás, não existem funcionários.
285. c)Para a consumação do crime de peculato, além da qualidade pessoal do agente, exige-se dois elementos: (
286. i)lesão patrimonial de direitos do Estado e (
287. ii)violação dos deveres de probidade administrativa (subordinação, legalidade, probidade, reserva, isenção e lealdade ao Estado, o objeto do crime não será, porém, uma qualquer coisa móvel que pertença a outrem, é antes de mais qualquer coisa móvel pertencente ao Estado, podendo pertencer também a particulares, desde que sobre ela exerça um direito próprio do Estado, sem o que não há crime de peculato.
288. d)Desde logo, é de assinalar que o legislador instituiu pelo citado artigo 12.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 (cujo proémio é, precisamente, e sublinha-se, «deveres») o conjunto de deveres profissionais do administrador do qual, conjugado com o artigo 59.º/1 do CIRE, resulta com meridiana clareza que não só não se lhe exigem deveres de probidade administrativa como de que os seus deveres são para com os credores, insolvente e mercados.
289. e)Ainda que se tratasse de uma função pública, que não é, não é menos certo que não haverá peculato se as coisas objeto do crime forem de particulares e sobre elas não incidir qualquer direito do Estado, ou seja, não basta que a coisa esteja acessível ao agente em razão do exercício das funções públicas, sendo elemento fundamental do crime que sobre a coisa objeto da ação incida um direito patrimonial do Estado sem o qual não há crime. (o segmento “…lhe seja acessível em razão das suas funções…” visa punir a conduta do funcionário que não sendo competente para o ato (posse ou detenção) ainda assim se apropria de coisa pública, e. g., o funcionário encarregue da limpeza da secretaria do tribunal que se aproveita da circunstância do cofre estar aberto e subtrai valores à guarda do escrivão).
290. f)Dito de outra forma: não há peculato se sobre o que ao agente “…lhe seja acessível em razão das suas funções…” ainda que no exercício de funções publicas, não incidir qualquer direito do Estado.
291. g)Como decorre do artigo 46.º n.º 1 do CIRE, a massa insolvente, assim como a massa falida, trata-se de um património autónomo de direito privado, em que os respetivos titulares são unicamente os credores, estando a sua gestão, administração e liquidação entregue, por lei, ao administrador da insolvência nos termos dos já citados artigos 2.º n.º 1 da Lei 22/2013 de 26 de Fevereiro e artigos 52.º a 55.º do CIRE, com a colaboração e fiscalização da comissão de credores (cfr. art. 55.º n.º 1 e 68.º n.º 1 do CIRE).
292. h)As contas bancárias das massas insolventes, que é o que aqui interessa, estando tituladas por estas, não estão na posse nem na titularidade do Estado, uma vez que, por um lado, nelas não intervêm qualquer dos seus funcionários e, por outro lado, se destinam ao pagamento dos credores, depois de pagas as suas próprias dívidas.
293. i)Isto ao contrário do que sucedia no já muito anterior regime das câmaras de falência (constante na antiga Lei do Judiciário) em que, como referido, a conta (de depósito obrigatório na CGD) era titulada e movimentada pelo Estado e só por ele.
294. j)Com a privatização material da insolvência e já na falência, deixou o depósito de ser obrigatório na CGD a favor do Estado, podendo o administrador da insolvência escolher a instituição bancária (art. 150.º n.º 6 do CIRE) e a conta é aberta em nome da massa insolvente, enquanto património autónomo, movimentada pelo administrador e, quando exista, com a assinatura (intervenção) de um membro da comissão de credores.
295. k)Resulta, assim, claro, que o Estado não detém qualquer direito patrimonial (propriedade ou posse) sobre o património autónomo que é a massa insolvente pertencendo este, aliás, aos credores e sujeito ao direito privado. Acresce que,
296. l)Na insolvência, o administrador da insolvência não atua em nome e em representação do Estado ou de qualquer órgão público, nem este detém qualquer direito (propriedade, posse ou detenção), sobre os bens integrados na massa, pois não basta abusar das próprias funções públicas lesando o património alheio, desde que sobre este não tenha quaisquer direitos a Administração, na medida em que o peculato é sempre um crime patrimonial que inclui a ofensa dum direito do Estado sobre coisas próprias ou alheias.
297. m)Assim sendo, pela referida normatividade, não vemos que ao arguido possa ser imputado o crime de peculato, porque (
298. i)não detém a qualidade de funcionário; (
299. ii)não foi a conduta que lhe é imputada cometida no exercício de uma função pública (administrativa ou jurisdicional) e (iii) não está em causa qualquer direito patrimonial do Estado (na modalidade de sua propriedade ou posse de bens de particulares).
300. n)Aliás, os deveres funcionais inerentes ao exercício de uma função pública apresentam-se indubitavelmente como inconciliáveis comos deveres profissionais de uma atividade, sujeita ao direito privado (as mais das vezes no prisma empresarial e numa logica de mercados) de gestão, administração e liquidação de patrimónios privados, recordando hic et nunc que a lei estabelece que os deveres profissionais do administrador da insolvência são não para com o Estado mas para com os credores e mercados.
301. o)Da desjudicialização do processo de falência e insolvência em 1993 e 2003, respetivamente, resultou que, ao contrário do que até então acontecia no pretérito regime falimentar constante no Cód. Proc. Civil, o Estado não avoca mais os interesses (direitos) privados para os compor e posterior devolução, remetendo, ao invés, os mesmos para a vontade soberana dos credores que são convertidos em proprietários do património autónomo que com aquelas se criou.
302. p)Sendo isto assim, como é, não pode haver dúvidas que ao condenar o arguido pelo crime de peculato, o tribunal a quo está a ficcionar não só que a sua profissão liberal se assemelha a uma função pública jurisdicional, logo é funcionário, para efeitos do artigo 386.º/1 alíneas
303. c)e
304. d)do Código Penal e que os bens entregues/confiados, enquanto administrador da insolvência, são com se tivessem sido colocados sob o poder ou controlo público, i. e., do Estado, o que, porém, não resulta de nenhuma lei seja do estatuto seja do CIRE ou CPEREF e o certo é que a ficção é analogia, é semelhança o que é proibido em direito penal – artigo 1.º do Código Penal com referência ao artigo 29.º da Constituição.
305. q)Ademais, e isto é tanto assim que os eminentes penalistas Professor Figueiredo Dias e Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora (pág. 111) e Comentário do Código Penal, à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora (pág. 568), respetivamente, comentam o artigo 205.º do Cód. Penal, referindo que um dos casos em que o depósito é imposto por lei é o da entrega de bens da massa falida ao liquidatário judicial, ou seja, estes autores, com a autoridade que lhe é reconhecida, claramente afastam não só a putativa qualidade de funcionário do liquidatário judicial como ainda afastam estar em causa direitos patrimoniais do Estado, pois, se assim não fosse, enquadravam tal situação no crime de peculato e não do abuso de confiança.
306. r)Naturalmente que se isto era assim na vigência do anterior regime falimentar, verdade é que com as alterações legislativas entretanto ocorridas, veio o legislador sancionar as condutas eventualmente subsumíveis a este ilícito com coima, bastante elevada e acompanhada de severas sanções acessórias, o que se surpreende no facto de ter convertido tais funções em verdadeira profissão sujeita à supervisão de uma entidade administrativa independente em que os bens jurídicos a proteger são a confiança dos mercadores e os direitos patrimoniais dos credores e do insolvente.
307. s)Também a conduta imputada ao arguido, sem prescindir que se trata de contraordenação, não se subsume ao crime de abuso de confiança, ao qual, desde logo, é indispensável ao dolo o conhecimento não só dos pressupostos materiais como dos critérios jurídicos (de ordenação jurídico-civil da propriedade) que decidem da legitimidade ou ilegitimidade da apropriação.
308. t)À face do enquadramento jurídico-civil da propriedade do dinheiro movimentado pelo arguido, conforme melhor infra concretizado, vemos que a este não pode ser imputado o crime de abuso de confiança uma vez que com a sua conduta não afetou rectius lesou a propriedade do dinheiro dos credores (o que só aconteceria se o depositasse diretamente nas suas contas), mas, sim, e, ao invés, o direito de crédito que os credores detêm sobre os bancos o que outrossim afasta a verificação deste crime.
309. u)A norma extraída do artigo 1.º/1, 375.º/1 e 386.º/1 als.
310. c)e
311. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que o desempenho das funções privadas do administrador da insolvência é como se os seus atos sejam atos judiciais compreendidos na função pública jurisdicional e que a entrega de bens ao administrador da insolvência é como se os bens tivessem sido colocados sobre o poder público do Estado.
312. v)Desconsiderando a contraordenação, o que por mera necessidade do exercício se admite, mas não se concede, podia a conduta imputada ao arguido, quando muito, constituir o crime de infidelidade, nos termos do artigo 224.º do Código Penal, posto que, e além dos demais elementos do tipo, a relação de confiança rectius a atuação do administrador judicial (insolvência) funda-se na lei e não em qualquer outro ato e o bem jurídico tutelado pelo art. 224º é o património confiado.
313. w)Mas, tratando-se o crime de infidelidade de um crime de resultado e mantendo in casu os credores intacto o direito de exigirem ao depositário as quantias ilegalmente movimentadas, o arguido não praticou este crime, uma vez que o perigo não é suficiente, isto, claro, sem conceder que se trata de uma conduta sancionada no âmbito da identificada contraordenação que derroga o crime de infidelidade. XX - FALTA DE PROVA DO ELEMENTO DOLO ESPECÍFICO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 13.º, 14.º/1 E 375.º/1 DO CÓDIGO PENAL
314. a)O dolo específico não se presume, tem de ser provado. Destarte,
315. b)“A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.” –AFJ do STJ 1/2015, publicado no Diário da República n.º 18/2015, Série I de 2015-01-27
316. c)Ora, o acórdão recorrido, assim como a acusação e o despacho de pronúncia, são completamente omissos quanto ao elemento do tipo, traduzido no dolo específico “intenção ilegítima de apropriação” já que se limitam a afirmar de forma genérica que “O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas lhe estavam vedadas, eram proibidas e punidas por lei e configuravam a prática de crimes.”.
317. d)Não basta, porém, e s. d. r., afirmar que o arguido sabia que a conduta em questão era proibida e que atuou dolosamente (com conhecimento e vontade de agir nos moldes descritos), pois necessário é que se produza prova quanto ao dolo específico, i. e., à real intenção e ilegitimidade do mesmo.
318. e)No crime de peculato, pelo qual o arguido vem condenado, “A apropriação de dinheiro ou qualquer coisa móvel, enquanto elemento normativo do tipo de peculato, previsto no art. 375.º do Código Penal, não abrange as hipóteses de mera utilização de dinheiro com intenção de restituição, mas apenas a disposição de quantia monetária afeta a fins públicos com o propósito de a integrar no seu património como coisa sua.” Ac. da RE de 02.12.2010, processo 50/03 in www.dgsi.pt.
319. f)Também e ainda “Não comete o crime de peculato o funcionário que retira por conta dos seus honorários a respetiva quantia, pois esse dinheiro pertence-lhe.” – cfr. Conceição Ferreira da Cunha, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Dirigido por Figueiredo Dias, Coimbra Editora, pág. 694.
320. g)Ora, ao contrário do que é pressuposto e afirmado no acórdão recorrido, e como o arguido sempre afirmou, aliás, desde o primeiro momento, e consta na sua contestação e declarações em julgamento, uma parte substancial dos movimentos efetuados não se reveste de qualquer ilegitimidade/ilicitude porque (
321. i)correspondem a pagamento de dívidas das massas insolventes, incluindo os estabelecimentos em funcionamento (e. g., salários, impostos rendas e fornecimentos); (
322. ii)outros correspondem a pagamentos aos credores da insolvência; (iii) e outros correspondem à sua remuneração e reembolso de despesas; e ainda (
323. iv)outros correspondem a levantamentos por conta da remuneração final e reembolso de despesas.
324. h)Mais alegou/justificou, que as quantias que não se enquadram no exercício dos direitos anteriormente referidos, trataram-se de empréstimos à sociedade Lavapor e que, portanto, agiu sempre com o propósito de restituir as mesmas, tendo inclusive junto vários documentos que comprovam tal alegação mas que não foi alvo de qualquer valoração em substância por parte do tribunal.
325. i)Veja-se a este propósito os artigos 720.º a 722.º e 818.º a 821.º da contestação, bem como o teor dos documentos 16 e 17 a ela juntos que atestam não só que o arguido emprestou o dinheiro à sociedade Lavapor e agiu sempre com a intenção de restituir o mesmo às respetivas massas, bem como estava em condições de o fazer, designadamente pela venda da Lavapor ao grupo AMBIMED no que só foi interrompido pela sua detenção pe