Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 173/08.4PFSNT-C.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: RAUL BORGES Descritores: RECURSO PENAL CONCURSO DE INFRACÇÕES CONCURSO DE INFRAÇÕES CÚMULO JURÍDICO CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DATA TRÂNSITO EM JULGADO PRISÃO SUBSIDIÁRIA PENA DE PRISÃO PENA ÚNICA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO REGIME ESPECIAL PARA JOVENS ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA ROUBO VIOLAÇÃO BEM JURÍDICO PROTEGIDO IMAGEM GLOBAL DO FACTO ILICITUDE CULPA PREVENÇÃO GERAL PREVENÇÃO ESPECIAL Data do Acordão: 05/27/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Área Temática: DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / VIOLAÇÃO / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL. Doutrina: - Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, p. 151 a 166; - Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, p. 183 a 185 ; Direito Penal Português, 1993, § 421, p. 291/292; - Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, p. 277 ; 16.ª edição, 2004, p. 275 ; 18.ª edição, 2007, p. 295; - Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, p. 284. Legislação Nacional: CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 57.º, N.º 1, 72.º, 164.º, N.º 1, ALÍNEA A) E 177.º, N.º 5. CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 363.°, N.º S 1 E 2, 369.° E 371.°. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 169.º. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 06-03-2014, PROCESSO N.º 352/10.4PEOER.S1; - DE 25-06-2014, PROCESSO N.º 14447/08.0TDPRT.S4; - DE 09-07-2014, PROCESSO N.º 832/10.1JAPRT.S1; - DE 17-12-2014, PROCESSO N.º 512/13.6PGLRS.L1.S1; - DE 29-04-2015, PROCESSO N.º 791/12.6GAALQ.L2.S1. Sumário : I - É pressuposto essencial do regime de punição do concurso superveniente de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(

1. ns)deles, transitada em julgado, o que sucede no caso concreto. II - A partir do momento em que por despacho é convertida a inicial pena de multa em pena de prisão subsidiária, passa a ser aplicada ao condenado uma pena igualmente privativa da liberdade, pelo que, cumprida a prisão subsidiária na sua totalidade deve a mesma ser integrada no cúmulo e a respectiva medida descontada na pena conjunta de prisão. A não ser assim, teríamos de concluir que o legislador nacional acolheu o princípio de cúmulo material de penas privativas de liberdade. III - É jurisprudência sedimentada e uniforme do STJ, que a pena de prisão suspensa na sua execução declarada extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP, não integra o cúmulo. IV - Não existe nulidade por insuficiência de fundamentação ao nível da matéria de facto em acórdão de cúmulo jurídico, quando os factos a ter em conta constam de decisões condenatórias já transitadas em julgado, em certificados de registo criminal e em certidões extraídas dos processos onde constam as condenações nos crimes em concurso, devidamente "convocadas" para a realização do cúmulo, consubstanciando as mesmas documentos narrativos e que noutra perspectiva constituem documentos autênticos, com força probatória plena, nos conjugados termos dos arts. 363.°, n.º s 1 e 2, 369.° e 371.°, todos do CC e art. 169.° do CPP, tratando-se de prova vinculada, não infirmada. V - Em caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente as penas parcelares que o integram, encontram-se já transitadas em julgado, ficando precludida a possibilidade de apreciação da aplicação do instituto de atenuação especial da pena nos termos gerais do art. 72.° do CP e do regime especial para jovens (possibilidade que apenas se colocaria em relação à determinação da medida concreta das penas parcelares), pelo que, o acórdão cumulatório recorrido não tinha que se pronunciar sobre tal hipótese, e assim sendo, não houve qualquer omissão de pronúncia. VI - No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, importando indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova pena. VII - No presente caso, perante uma moldura penal que tem como limite máximo 10 anos de prisão e como limite mínimo 8 anos de prisão, estando dois crimes em concurso, sendo um de violação agravada, p. p. pelo artigo 164.°, n.º 1, al.
2. a)e 177.°, n.º 5, do CP e um de roubo, sendo um com acentuada gravidade e o outro com pequena gravidade, cometido no espaço de cerca de seis meses, sendo muito diferentes os bens jurídicos violados, perante um quadro que é expressão de pluriocasionalidade, sem contudo, se indiciar propensão ou inclinação criminosas, uma tendência desvaliosa da personalidade, antes correspondendo a dois episódios isolados de vida, afigura-se-nos que, no caso concreto, não há que introduzir um factor de compressão mais lato do que o aplicado na decisão recorrida que foi de 1/3, mantendo-se a pena única de 8 anos e 8 meses de prisão fixada, a qual não contraria as regras da experiência, sendo proporcional à dimensão do ilícito global. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum colectivo n.º 173/08.4PFSNT da Comarca de Lisboa Oeste – Sintra – Inst. Central – 1.ª Secção Criminal – Juiz 3, foi realizado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, nascido em ..., natural de ...e e de nacionalidade ..., solteiro, sem profissão, residente na Rua ..., actualmente em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional de Lisboa, à ordem dos presentes autos. ******* Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em data desconhecida, pois que a certidão que corporiza o “recurso independente em separado” omite junção da acta respectiva, na qual, como informa o acórdão recorrido, esteve presente o arguido, tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao referido arguido. ******* Por acórdão do Tribunal Colectivo da Comarca de Lisboa Oeste – Sintra – Inst. Central – 1.ª Secção Criminal – Juiz 3, datado de 2 de Dezembro de 2014, constante de fls. 2 a 9, e depositado em data desconhecida, foi deliberado: “ (…) proceder ao cúmulo jurídico entre as penas aplicadas nos processos n.º 173/08.4PFSNT e 24/09.2SOLSB, e, consequentemente, condenar o arguido AA na pena única de 8 anos e 8 meses de prisão. Na pena única ora imposta descontar-se-á todo o tempo de detenção e prisão sofrido pelo arguido à ordem dos processos que compõem o cúmulo jurídico efetuado”. ******* Inconformado com o assim deliberado, o arguido/condenado interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 10 a 12, que remata com as conclusões, que se transcrevem, na íntegra:
3. a)O presente recurso vai interposta da decisão da Inst. Central de Sintra, 1ª Secção Criminal - J3, Sintra, pelo qual o recorrente é condenado em cúmulo jurídica na pena de 8 anos e 8 meses de prisão.
4. b)Pena com a qual o arguido não concorda, porquanto entende que a mesma é exagerada.
5. c)Sendo certo que a seu ver, com respeito pela opinião diversa, a decisão recorrida não se encontra suficientemente fundamentada de forma a permitir um controle externo (dos Tribunais superiores) quanto á justeza da condenação, em tão pesada pena de prisão.
6. d)O arguido á data dos factos contava menos de 21 anos de idade, o que lhe permitiria beneficiar do regime jurídico previsto para jovens delinquentes, facto este omisso no douto acórdão.
7. e)Não foi dada relevância o facto do arguido que se encontra privado de liberdade há mais de 3 anos e usufruindo de um bom comportamento prisional, ter para o futuro um projecto de vida, segunda as declarações do mesmo em audiência.
8. f)A manter-se o quantum penal escolhido de 8 anos e 8 meses de prisão, para sentenciar o arguido, mais não se faz que hipotecar a sua reinserção social e reintegração do recorrente na sociedade.
9. g)Foram violadas as seguintes normas: artºs 127°, 374º/2, 410º/2 al. a do CPP). Termina pedindo o provimento do recurso, com a revogação do acórdão recorrido e consequente redução das penas, parcelares e única, aplicadas ao recorrente. ******* O recurso foi admitido por despacho de fls. 74/5, ordenando-se excepcionalmente a subida em separado por razões que se prendem com o facto de haver outros arguidos condenados a pena de prisão efectiva, importando a subida nos próprios autos a extracção de certidão, para traslado, de inúmeras peças processuais. ******* O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu, conforme fls. 77 a 81, concluindo: 1) O douto acórdão condenatório proferido nos autos não padece de nenhum dos vícios elencados no art.° 412°, n° 2, do CPP, aqui invocados pelo arguido, e ora Recorrente, AA. 2) Nenhuma disposição legal foi preterida. 3) À luz da motivação do Recorrente, não merece qualquer reparo o douto acórdão proferido pelo tribunal a quo. 4) Concluímos, pois, que a pena única de 8 anos e 8 meses de prisão não é desproporcionada, nem ultrapassa a medida da culpa, satisfazendo, do mesmo passo, pelo mínimo, os interesses preventivos gerais e especiais. 5) A acentuada gravidade dos factos e da culpa revelada pelo Recorrente e as elevadas necessidades de prevenção, geral e especial, estas últimas resultantes das exigências de defesa do ordenamento jurídico perante violação tão intensa de bens jurídicos pessoais, e de prementes necessidades de intimidação face ao percurso criminoso já trilhado pelo arguido, não permitem qualquer redução das penas singulares impostas pelo tribunal recorrido, nem, consequentemente, da pena única em que este foi condenado. 6) O regime penal especial para jovens e a atenuação especial da pena de prisão prevista no art° 4º do DL nº 401/82, de 23.09, devido à elevadíssima ilicitude dos factos e da culpa, bem como à circunstância de as penas aplicadas por cada um dos crimes já terem transitado, não podendo ser reavaliadas nem alteradas, aquando do julgamento resultante do conhecimento superveniente do concurso, não se reputam aplicáveis ao caso em apreço. 7) O douto acórdão recorrido mostra-se devidamente fundamentado, tanto de facto como de direito, não se vislumbrando que tenha incorrido no alegado vício de falta de fundamentação, nem, consequentemente, na preterição do disposto no art.° 374°, do CPP. Termos em que se conclui que o douto acórdão recorrido não violou nenhuma das disposições legais invocadas pelo arguido, nem quaisquer outras, efectuando, ao invés, um correcto e justo enquadramento jurídico-penal do caso concreto em apreço, pelo que deverá ser mantido nos seus precisos termos. ******* O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 86 a 92, entendendo que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, que não há lugar a atenuação especial decorrente do regime penal para jovens em relação à pena única e, mostrando-se a pena conjunta ajustada à gravidade do ilícito global, entende dever improceder o recurso. ******* Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou. ******* Foi solicitada informação sobre o que se terá passado no processo principal, que justifique que, sendo a decisão condenatória de 21 de Maio de 2012, o trânsito em julgado tenha ocorrido apenas em 27 de Fevereiro de 2014, bem como o sentido da decisão da instância de recurso. Por ofício junto a fls. 98 foi informado que o arguido interpôs recurso para a Relação de Lisboa, que por acórdão de 20-03-2013 negou provimento ao recurso de que o arguido interpôs novo recurso para o STJ, que não foi admitido, tendo o arguido reclamado, sendo indeferida a reclamação por despacho de 19-06-2013, tendo ainda o arguido recorrido para o Tribunal Constitucional, que por decisão sumária de 13-02-2014, não conheceu do objecto do recurso. ******* Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal. ******* Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior. ******* Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou uma pena única ao ora recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso, exclusivamente, o reexame da matéria de direito, estando em causa discordância do arguido condenado relativamente à fundamentação, à não consideração da possibilidade de aplicação do regime penal especial para jovens e à medida da pena conjunta, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal. ******* Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. ******* Questões propostas a reapreciação e decisão Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido, as questões propostas a reapreciação por este Supremo Tribunal são as seguintes: Questão I – Insuficiência de fundamentação – Conclusão c); Questão II – Atenuação especial – Aplicação do regime penal especial para jovens – Conclusão d); e, Questão III – Medida da pena conjunta – Conclusões b),
10. e)e f). ******* Apreciando – Fundamentação de facto. O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto: 1. O arguido foi julgado e condenado no âmbito dos seguintes processos: a. No processo comum coletivo n.º 173/08.4PFSNT, da Grande Instância Criminal, 1ª secção, Juiz 3, da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por acórdão proferido em 21.05.2012, transitado em julgado em 27.02.2014, pela prática de um crime de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, al.
11. a)e 177.º, n.º 5 do Código Penal, cometido em 20.10.2008, na pena de 8 anos de prisão, pelos seguintes factos: “1. Em 20-10-2008, por cerca das 13HOO, BB, nascida em ..., caminhava juntamente com CC, fazendo o trajecto da Escola Básica 2/3 D. Domingos Jardo, em Mira Sintra, que frequentava, para a Escola Matias Aires, ao encontro de uma irmã de CC. 2. Nesse trajecto, na Avenida dos Bombeiros Voluntários, em Mira Sintra, foram abordadas pelos Arguidos DD e EE, os quais retiraram a BB o seu telemóvel, de marca Nokia, modelo 5200, no valor de 89,90 €. 3. BB pediu-lhes o telemóvel, que eles não devolveram, tendo-lhes ordenado para subirem umas escadas ali existentes. 4. Porque disseram aos Arguidos que não subiam, um deles agarrou um braço de BB e tomaram a ordenar-lhes que subissem as escadas, ao que BB e CC obedeceram. 5. Em determinada altura os Arguidos EE e DD ordenaram a CC que se fosse embora, ao que BB também pretendeu ir com ela, no que foi impedida por esses Arguidos, que a agarraram, apontando-lhe também o Arguido EE uma navalha, com a qual lhe desferiu um golpe, que a atingiu, de raspão, na zona da cintura. 6. CC acabou por se ir embora, tendo os Arguidos EE e DD obrigado BB a seguir com eles. 7. O final das escadas dava para uma travessa que terminava num descampado, com um caminho descendente para um local onde existiam hortas e algumas barracas, caminho pelo qual subiam o Arguido AA e outro indivíduo, tendo-se encontrado todos. 8. Os três Arguidos e esse indivíduo obrigaram BB a seguir pelo referido caminho, até uma das barracas, onde a fizeram entrar e eles também entraram. 9. Nessa barraca, onde apenas existia uma mesa de madeira, uma cadeira e um colchão, os três Arguidos e o quarto indivíduo disseram a BB que iriam jogar "verdade ou consequência", sendo-lhe colocadas questões e que por cada uma que errasse teria de despir uma peça de roupa. 10. BB recusou, implorando-lhes que a deixassem ir embora, que a deixassem ir para a escola, que tinha um teste nesse dia. 11. Começaram a fazer o referido "jogo" e como BB não tirava qualquer peça de roupa os três Arguidos e o outro, que aqueles tratavam por "primo", agarraram-na, lançaram-na para cima do colchão, agarraram-lhe as pernas e os braços, despiram-lhe os calções e o "top", deixando-a apenas em cuecas e soutien, a seguir ao que o Arguido AA lhe desapertou o soutien e outro tirou-lhe as cuecas, ficando completamente nua. 12. Quando já estava completamente nua tocou o telefone do referido "primo", o qual saiu da barraca para atender o telefone. 13. Nessa altura o Arguido AA despiu-se, deitou-se em cima de BB e não obstante esta chorar e pedir-lhe insistentemente para parar, colocou o seu pénis erecto na vagina dela, fazendo movimentos para a frente e para trás, causando-lhe muitas dores. Os Arguidos sabiam ou pelo menos supunham que BB ainda não tivesse a idade de dezasseis anos;” b. No processo comum singular n.º 24/09.2SOLSB, da Média Instância Criminal, 1ª secção, Juiz 2, da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por sentença proferida em 21.12.2011, transitada em julgado em 23.01.2012, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, cometido em 12.05.2009, na pena de 2 anos de prisão, pelos seguintes factos: “1. No dia 12 de Maio de 2009, cerca das 16hOO, FF encontrava-se junto da porta da sua residência sita na Rua Guilhermina Suggia, nº6 em Mira Sintra, área desta comarca. 2. O arguido AA avistou a FF e constatou que a mesma tinha colocado ao pescoço um fio de ouro, pelo que de imediato decidiu apropriar-se do mesmo através de um esticão. 3. Para tanto o arguido AA aproximou-se repentinamente da FF e com um violento puxão arrancou-lhe um fio de ouro que tinha colocado ao pescoço com um pendente em forma de coração, ambos os objectos com o valor estimado de 625 Euros (seiscentos e vinte cinco Euros). 4. Após se ter apropriado do fio de ouro e do pendente o arguido AA colocou-se em fuga do local. 5. De imediato o arguido AA dirigiu-se à estação de caminhos de ferro para apanhar o comboio para Lisboa tendo em vista vender o produto do roubo tendo pedido a GG se o acompanhava, tendo ambos seguido da localidade das Mercês para Lisboa. 6. Cerca das 19hOO, do mesmo dia - 12.05.2009 - o arguido AA acompanhado do GG, dirigiu-se à Rua da Madalena, em Lisboa, local onde contactou com o HH. 7. Após o arguido AA ter mostrado o fio de ouro ao HH, este aceitou ficar com o mesmo. 8. O arguido AA e o HH foram interceptados pelo agente da Polícia de Segurança Pública, II, tendo sido apreendidos aoHH para além do fio de ouro que tinha sido roubado à FF uma pulseira em ouro no valor estimado de 144 Euros, um anelem ouro no valor de 48 Euros e 425 Euros em notas do BCE. 9. A ofendida deslocou-se a uma das Esquadras da Polícia de Segurança Pública tendo reconhecido o fio de ouro que tinha sido entregue pelo arguido AA ao HH e apreendido na posse desta como sendo o seu. 10. O fio de ouro foi restituído à sua proprietária.” 2. O arguido sofreu ainda as seguintes condenações: a. No processo n.º 1421/09.9PLSNT, da Grande Instância Criminal, 2ª secção, Juiz 5, da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por factos de 22.05.2009, decisão de 14.04.2010, transitada em julgado em 14.05.2010, pela prática de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1 e 2 al.
12. b)e 204.º, n.º 1 al.
13. b)do Código Penal, foi condenado na pena de 1 ano e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, tendo a pena sido declarada extinta por despacho de 23.04.2013; b. No processo n.º 761/11.1PLSNT, da Pequena Instância Criminal, Juiz 1, da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por factos de 06.05.2011, decisão de 06.05.2011, transitada em julgado em 21.06.2011, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1 al.
14. d)da Lei 5/2006, foi condenado na pena de 100 dias de multa, à razão diária de €5,00, a qual foi convertida em 66 dias de prisão subsidiária. 3. A pena referida em 1. b. foi declarada extinta por cumprimento. 4. Aquando da sua detenção, o arguido residia junto do agregado de origem, nomeadamente a progenitora e uma irmã mais velha, encontrando-se o progenitor a trabalhar em França e deslocando-se pontualmente a Portugal. 5. O arguido encontrava-se totalmente desocupado mantendo relações sociais com grupos do bairro conotados com comportamentos marginais, os quais, tinham grandes repercussões no modo de vida adotado pelo arguido, pelo que a progenitora não conseguia exercer qualquer controlo sobre o mesmo. 6. O arguido apresenta uma atitude passiva e mantendo um discurso omisso, contraditório e incoerente, assim como uma postura imatura, fraco sentido de responsabilidade, influenciável e totalmente permeável ao grupo de pares, mantendo dificuldade em perspetivar um projeto de vida organizado. 7. Não revela aquisição de consciência crítica relativamente aos seus comportamentos, manifestando total ausência de interiorização dos danos causados pelas suas condutas criminais, não reconhecendo a sua responsabilidade. 8. O arguido nunca desenvolveu qualquer atividade profissional, não tendo hábitos de trabalho nem demonstra capacidade para perspetivar um projeto de futuro organizado. 9. No Estabelecimento prisional o seu comportamento tem sido marcado por alguma instabilidade tomando atitudes pouco ajustadas aos normativos institucionais e dificuldades no relacionamento interpessoal, tendo sofrido várias sanções disciplinares o que demonstra grande dificuldade no cumprimento das regras. 10. No Estabelecimento prisional o arguido é visitado pela mãe e pelos irmãos. 11. Quando sair em liberdade, o arguido pretende ir trabalhar para França para junto do progenitor. ******* Apreciando - Fundamentação de direito. Do cúmulo jurídico por conhecimento superveniente A condenação do ora recorrente no processo comum colectivo n.º 173/08.4PFSNT, da actual Comarca de Lisboa Oeste – Sintra – Inst. Central – 1.ª Secção Criminal – Juiz 3 – tribunal da última condenação e processo que deu, exactamente, por isso, origem ao cúmulo jurídico superveniente ora questionado – foi a última, decidida em acórdão de 21 de Maio de 2012, sendo igualmente a derradeira a transitar em julgado, em 27 de Fevereiro de 2014, de uma série de quatro condenações por si sofridas. Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 2 de Dezembro de 2014, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando duas condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de dois crimes, cometidos em 20 de Outubro de 2008 e em 12 de Maio de 2009. ******* O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de, com a repetição, o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes. Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos. A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo. Como se diz no acórdão do STJ de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06-5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente. E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso. Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas. Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, n.º 2/2014, de 6 de Agosto, n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro e n.º 30/2015, de 22 de Abril): “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”. Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995): “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”. Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas referidas onze posteriores alterações de 2008, 2010, 2011, 2013, 2014 e 2015) passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. E no n.º 2 estabelece: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”. ******* A opção do Colectivo de Sintra No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Sintra ao elaborar o cúmulo em equação. Como afirmámos nos acórdãos de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 29 de Março de 2012, 30 de Abril de 2013, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, nos processos n.º 181/03.1GAVNG.S1, 328/06.GTLRA.S1, 316/07.5GBSTS.S1, 207/12.8TCLSB.S2, 735/10.0GARMR.S1 e 9599/14.3T2SNT.S1 “Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as quatro condenações protraindo-se por um período que vai de 20 de Outubro de 2008 a 6 de Maio de 2011, se bem que de forma interpolada, pois que nenhum facto foi cometido entre 23 de Maio de 2009 e 5 de Novembro de 2011 – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão. O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram cinco – sendo de questionar se foi correcto o procedimento. Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi. Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal. Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas. É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(
15. ns)deles, transitada em julgado. Como referimos nos acórdãos de 24 de Fevereiro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, proferidos nos processos n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 1/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1 e n.º 9599/14.3T2SNT.S1 “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite. A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação. A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(
16. a)arguido(
17. a)tendo respondido e sido condenado(
18. a)em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(
19. a)poderá inclusive ser considerado(
20. a)reincidente. Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única. A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente. A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”. Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito. Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles. A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”. No caso em apreciação, os crimes julgados nos três primeiros processos estão em concurso real, pois que foram todos cometidos sem que entre eles se “intrometesse” uma condenação transitada em julgado. Na verdade, os crimes foram praticados em 20 de Outubro de 2008 e em 12 e 22 de Maio de 2009 e a primeira condenação transitada teve lugar em 14 de Maio de 2010. Por outras palavras. A primeira condenação (imposta no processo n.º 1421/09.9PLSNT), a transitar em julgado – em 14 de Maio de 2010 – teve lugar após a comissão do último dos crimes julgados nos referidos três processos, o qual foi praticado em 22 de Maio de 2009. A pena de multa convertida em prisão subsidiária De modo diverso se passam as coisas com o crime de detenção de arma proibida julgado no processo sumário n.º 761/11.1PLSNT, em que o arguido foi condenado por sentença de 6 de Maio de 2011, por factos praticados no mesmo dia, na pena de 100 dias de multa, convertidos em 66 dias de prisão subsidiária. O acórdão recorrido, a fls. 7, equacionando o concurso – para efeitos de cúmulo – entre as duas primeiras penas (1. a. e 1. b.), e a pena de multa convertida em prisão subsidiária, desconsidera tal pena “ porquanto os factos a que a mesma se reporta são anteriores ao trânsito em julgado de qualquer uma das 3 condenações”. Acontece que o crime julgado no referido processo foi praticado em 6 de Maio de 2011, ou seja, já após o trânsito da condenação imposta no processo n.º 1421/09.9PLSNT, verificado em 14 de Maio de 2010. Quando o arguido comete em 6 de Maio de 2011 o crime de detenção de arma proibida, já estava definida temporalmente a barreira intransponível, excludente de integração no cúmulo com os crimes anteriores, abrindo-se uma nova fase, sendo tal condenação de ser atendida a se, a demandar execução de pena de forma autónoma, sucessiva. A ser esta condenação integrada no cúmulo, estaríamos, claramente, perante um evidente cúmulo por arrastamento, que a lei não permite. Aliás, tal crime - o último crime - é cometido no período de suspensão da execução da pena de prisão imposta no processo n.º 1421/09.9PLSNT, exactamente aquele em que ocorreu o primeiro trânsito em julgado. Mas não fosse assim, e a pena de prisão subsidiária, no presente caso, atento o específico quadro factual presente, aliás, não definido em termos integrais na decisão recorrida, deveria integrar o cúmulo. Vejamos porquê. Considerando, de forma errónea, como vimos, que o crime de detenção de arma proibida estaria em concurso real com os dois primeiros, o acórdão recorrido afasta a integração com esta justificação: “Contudo, atento o disposto no artigo 77.º, n.º 3 CP, “Caso as penas em concurso sejam de diferente espécie, o direito vigente abandona entre elas o sistema da pena única - e portanto da pena conjunta e do cúmulo jurídico - para seguir na essência um sistema de acumulação material;” (entre outros, Ac. da Relação de Lisboa de 12.12.2006, proc. 5023/2006-5, i www.dgsi.pt), pelo que, tratando-se de cúmulo material e não jurídico entre estas duas penas, o seu cumprimento será sucessivo, não se procedendo a cumulo jurídico, ainda que tal pena de multa tenha sido convertida em prisão subsidiária, porquanto independentemente da conversão as penas de diferente natureza conservam essa distinta natureza, não passando a “pena subsidiária de prisão por incumprimento da multa, reduzida a 2/3, (…) a ser a pena principal e por isso não tem qualquer cabimento, dada a sua natureza diferenciada, que ela figurasse com outras penas em concurso.” (neste sentido, Acórdãos do STJ de 27.04.2011 e 10.01.2013, processos 2/03.5GBSJM.S1 e 218/06.2PEPDL.L3.S1, respectivamente, in www.dgsi.pt)”. Antes de avançarmos, cumpre assinalar algum défice de factualização no acórdão recorrido, a propósito desta pena, apenas sendo referida uma pena de multa convertida em prisão subsidiária, o que não traduz a real dimensão punitiva que a mesma veio a protagonizar, num ulterior registo de efectiva privação de liberdade durante 66 dias. Como referimos no acórdão de 23-11-2010, proferido no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1 “nos casos em que foram aplicadas penas de multa, haverá que distinguir os casos em que se mantém a imposição de pena pecuniária, a pena de multa tout court, de casos em que a pena de multa foi já declarada convertida em pena de prisão, mas ainda não efectivada, ou seja, declarada a substituição da multa em prisão subsidiária decretada, mas sem consequências, sendo que em um e outro caso, na manifestação da autonomia da pena de multa, é ainda possível a extinção da pena através do pagamento, e os casos em que a multa, não só foi convertida em prisão subsidiária, mas tal pena privativa de liberdade, foi efectivamente já cumprida, como no presente caso ocorreu em várias situações não factualizadas no acórdão recorrido”. Na situação presente, como se alcança da leitura de fls. 47 e 48 deste apenso (liquidação de pena e respectiva homologação), o arguido iniciou o cumprimento da pena de 66 dias de prisão subsidiária, em 11 de Maio de 2014, prevendo-se o termo para 14 de Julho de 2014. E como se colhe da leitura conjugada de fls. 61/62 e do mandado de desligamento/ligamento de fls. 63, após o cumprimento da pena de dois anos de prisão imposta no processo comum singular n.º 24/092SOLSB, entre 11 de Maio de 2012 e 11 de Maio de 2014, o arguido foi desligado deste processo neste dia e colocado à ordem do processo sumário n.º 761/11.1PLSNT, a fim de cumprir a pena em que foi, em via subsidiária, num registo de conversão de pena de multa não paga, condenado em tal processo, ou seja, sendo-lhe aplicada uma pena de prisão subsidiária, é no fundo, condenado a cumprir uma pena de privação de liberdade. Estando-se perante uma pena de prisão subsidiária cumprida, integralmente cumprida, não fora o impedimento do arrastamento e tal pena deveria ser integrada no cúmulo e a respectiva medida descontada na pena conjunta, então a definir nesse hipotético quadro mais alargado. Não se desconhece o entendimento de que a prisão subsidiária não deve ser integrada no cúmulo jurídico atenta a disposição do n.º 3 do artigo 77.º do Código Penal, como foi entendido nos acórdãos do STJ de 27-04-2011 e 10-01-2013, processos 2/03.5GBSJM.S1 e 218/06.2PEPDL.L3.S1, citados na decisão recorrida e igualmente, de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª, de 7-12-2011, processo n.º 93/10.2TCPRT.S2-5.ª, de 14-02-2013, processo n.º 241/99.1PBVNO-A.S1-5.ª (as penas de prisão subsidiária devem acumular-se materialmente com a pena única do concurso de crimes punidos com pena de prisão). A partir do momento em que por despacho é convertida a inicial pena de multa em pena de prisão subsidiária, passa a ser aplicada ao condenado uma pena de prisão, subsidiária, é certo, mas, a ser cumprida, igualmente privativa da liberdade. Certo que, nos termos do n.º 2 do artigo 49.º do Código Penal, o condenado poderá evitar no todo ou em parte o cumprimento desta pena privativa de liberdade, efectuando o pagamento da totalidade ou parte da multa imposta. Segundo Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, pág. 284 “Em caso de concurso de crimes punidos com penas de natureza diversa, a diferente natureza mantém-se na pena conjunta”. “Havendo (…) concurso de crimes punidos com pena de prisão e crimes punidos com pena de prisão subsidiária resultante de multa não paga nem executada, verifica-se uma verdadeira cumulação material das penas, mantendo-se autonomamente (…) as penas de prisão subsidiária da multa, o que tem particular relevância prática para efeitos de extinção da pena de multa pelo pagamento”. Ora, como se retira desta última parte, o que é considerado é algo que se situa num estádio anterior, em que ainda é possível o pagamento da multa e aí estaremos de acordo que o cúmulo seja material. Caso diferente é o presente, em que a pena de prisão subsidiária foi cumprida na íntegra, tendo o arguido sido desligado do processo cuja pena de prisão se encontra cumprida, no processo n.º 24/09.2SOLSB, em 11 de Maio de 2014, para cumprir a prisão subsidiária, não podendo olvidar-se a mudança operada com a alteração da redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, em 2007, em que o legislador pretende o desconto de penas de prisão cumpridas. No presente caso, acontece que a prisão subsidiária foi cumprida na totalidade, e tal como a pena de prisão, aplicada como pena principal, a pena de prisão subsidiária é executada em reclusão, sendo igualmente, uma pena de privação de liberdade. A não ser assim, teríamos de concluir que o legislador nacional acolheu o princípio de cúmulo material de penas privativas de liberdade... Integração no cúmulo de pena de prisão cumprida A pena de dois anos de prisão imposta no processo n.º 24/092SOLSB, como se colhe de fls. 64 e 65, foi por despacho de 26-05-2014, declarada extinta, pelo cumprimento, nos termos do artigo 475.º do Código Penal. Mostra-se correcta a integração, atento o disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, levando-se em conta o desconto de dois anos de prisão já cumpridos. Da não integração no cúmulo da pena suspensa declarada extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal O acórdão recorrido excluiu, de forma correcta, a pena aplicada ao condenado no processo n.º 1421/09.9PLSNT (ponto 2. a. do acórdão recorrido), pois que a pena suspensa foi declarada extinta por despacho de 23-04-2013, conforme indicação do boletim de registo criminal n.º 1, de fls. 16, e certificação da data da decisão, no boletim n.º 3, a fls. 18. Como é jurisprudência sedimentada e uniforme, a pena de prisão suspensa na sua execução declarada extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, não integra o cúmulo. Passando às questões colocadas pelo recorrente Questão I – Insuficiência de fundamentação Na conclusão
21. c)afirma o recorrente que a “decisão recorrida não se encontra suficientemente fundamentada de forma a permitir um controle externo (dos Tribunais superiores) quanto á justeza da condenação, em tão pesada pena de prisão” e na conclusão
22. g)diz violadas as normas dos artigos 127.º, 374.º, n.º 2 e 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP. Com a referência a controle externo (dos Tribunais superiores) e invocação das normas indicadas, o recorrente estará a imputar ao acórdão uma insuficiente fundamentação de facto. Com o devido respeito, não faz sentido abordar insuficiência ao nível da matéria de facto, de que o STJ não conhece, quando os factos a ter em conta constam de decisões condenatórias já transitadas em julgado. A fundamentação de facto decorre do que se contém em certificados de registo criminal e em certidões extraídas dos processos onde constam as condenações nos crimes em concurso, devidamente “convocadas” para a realização do cúmulo, consubstanciando as mesmas documentos narrativos e que noutra perspectiva constituem documentos autênticos, com força probatória plena, nos conjugados termos dos artigos 363.º, n.º s 1 e 2, 369.º e 371.º, do Código Civil e artigo 169.º do Código de Processo Penal, tratando-se de prova vinculada, não infirmada. Como consta da motivação, o tribunal teve em conta ainda o relatório social junto aos autos e as declarações do arguido em audiência. O acórdão em vez de apresentar uma súmula dos factos respeitantes a cada um dos crimes em concurso, optou pela forma mais fácil de transcrever o que consta das decisões, sendo que o excesso não gera nulidade. Não se verifica qualquer insuficiência em sede de fundamentação de matéria de facto. E no que toca a fundamentação jurídica, sabido que há que observar um critério especial na fundamentação da medida da pena conjunta, após indicar a moldura penal do concurso – 8 a 10 anos de prisão – disse o acórdão recorrido: “Assim, e numa perspetiva global, constatamos que as condenações do arguido se reportam a dois crimes de roubo, seno um deles agravado, um crime de detenção de arma proibida, e ainda um crime de violação agravada. Decorre do exposto, que o comportamento antijurídico do arguido, é transversal a inúmeros bens jurídicos, tanto pessoais como patrimoniais, abrangendo ainda a auto determinação sexual. Da avaliação da personalidade – unitária - do arguido, e sem olvidar a sua juventude, resulta a ausência de consciência crítica relativamente aos seus comportamentos e à interiorização dos danos causados, em especial nas vitimas, sendo certo que o mesmo nunca desenvolveu qualquer atividade profissional, não tendo hábitos de trabalho nem demonstra capacidade para perspetivar um projeto de futuro. Todo o exposto, ao que acresce o seu comportamento no estabelecimento prisional, pelo qual evidencia extrema dificuldade em cumprir com normativos institucionais, permitem a este tribunal concluir pela inexistência de um juízo de prognose favorável, ao que acrescem verificados os supra referidos fatores de risco de reincidência”. A fundamentação exposta observou o critério especial de fundamentação da determinação da medida da pena única, conforme o disposto no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, e é manifestamente suficiente, merecendo apenas um reparo. No ilícito global, refere o acórdão a consideração de dois crimes de roubo, sendo um deles agravado, e um crime de detenção de arma proibida. O ilícito global a ter em conta, aqui e agora, é apenas o universo das duas condenações englobadas no cúmulo e não as condenações postergadas, excluídas do concurso. Os crimes em concurso são apenas a violação e o roubo e a pena conjunta apenas a esses crimes respeita; a punição do concurso abrange apenas os dois crimes, não fazendo sentido invocar os crimes de roubo agravado e de detenção de arma proibida, este punido com pena de multa e aquele com pena de prisão suspensa, mas já extinta. Estes dois crimes não integram o ilícito global em causa na presente cumulação, pelo que não devem ser considerados. Questão II – Atenuação especial - Regime penal especial para jovens adultos Na conclusão
23. d)afirma o recorrente: “
24. d)O arguido á data dos factos contava menos de 21 anos de idade, o que lhe permitiria beneficiar do regime jurídico previsto para jovens delinquentes, facto este omisso no douto acórdão”. Pretende o recorrente a aplicação de atenuação especial prevista nos artigos 72.º e 73.º do Código Penal, aplicável ex vi do disposto no artigo 4.º do Regime penal especial para jovens adultos, constante do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, alegando ter menos de 21 anos de idade à data da prática dos factos. A possibilidade de aplicação da medida premial de atenuação especial da pena nos termos gerais do artigo 72.º do Código Penal e do regime especial para jovens coloca-se em relação à determinação da medida concreta das penas parcelares. Em caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente as penas parcelares que o integram, encontram-se já transitadas em julgado, ficando precludida a possibilidade de apreciação da aplicação do instituto, como é jurisprudência assente. De acordo com o acórdão do STJ de 11 de Dezembro de 2008, proferido no processo n.º 3632/08-5.ª Secção, não tem fundamento legal a pretensão da recorrente de atenuação especial da pena do concurso, quando se coloca a questão da determinação da pena única/conjunta no concurso de infracções, já cada um dos crimes foi apreciado separadamente, com ponderação da eventual existência de circunstâncias que justificassem a atenuação especial, e é no quadro de uma moldura abstracta, mas balizada agora por penas concretas, em que já foi ponderado e eventualmente corrigida a moldura penal prevista pelo legislador por cada crime, que aquela pena única determina (citado no acórdão de 27-5-2010, processo n.º 601/05). Para o acórdão do STJ de 13 de Julho de 2009, proferido no processo n.º 1187/07.7PAPTM.S1-5.ª Secção “Somente por referência a cada um dos crimes em concurso, e não à operação do cúmulo jurídico das penas parcelares, se pode colocar a questão da atenuação especial da pena, nos termos dos arts. 72.º e 73.º do CP, desde que as circunstâncias do caso evidenciem um menor grau de culpa ou de ilicitude, ou de necessidade de pena, relativamente ao que fora o pensamento do legislador, em sede de moldura abstracta para o correspondente tipo legal. Para o acórdão de 27 de Maio de 2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª - o instituto da atenuação especial da pena, é exclusivo do “modelo” de determinação da pena pelo crime (pena singular), não tendo, consequentemente, aplicação à determinação da pena pelo concurso de crimes. (O acórdão convoca o acórdão de 11-12-2008, processo n.º 3632/08 - 5.ª). Segundo o acórdão de 9 de Junho de 2010, proferido no processo n.º 468/06.1PGLSB.S2-5.ª Secção, “o instituto da atenuação especial da pena (…) é exclusivo do “modelo” de determinação da pena pelo crime (pena singular), não tendo, consequentemente, aplicação à determinação da pena pelo concurso de crimes. O fundamento da atenuação especial da pena, nos termos do art. 72.º do CP, é a verificação de circunstâncias excepcionais, anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele, que confiram ao facto uma imagem global de uma gravidade tão diminuída que leve a considerar que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura penal abstracta para o crime, por forma a justificar que se construa uma nova moldura penal abstracta para o crime, segundo as regras do art. 73.º do CP. Por conseguinte, conforme entendimento sempre afirmado pelo STJ (cf. Ac. de 11-12-2008, Proc. n.º 3632/08 - 5.ª), não tem fundamento legal a pretensão da recorrente de atenuação especial da pena do concurso”. Para o acórdão de 16-03-2011, processo n.º 92/08.4GDMR.S1, a questão da aplicação do regime decorrente do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, só se coloca, quer na vertente da escolha de penas não detentivas, quer na da atenuação especial da pena de prisão, em relação à determinação de cada uma das penas parcelares e não quanto à pena única. Como se extrai dos acórdãos de 15-11-2012, proferido no processo n.º 5/04.2TASJP.P1.S1-3.ª e de 5-12-2012, proferido no processo n.º 1213/09.5PBOER.S1-3.ª “O instituto da atenuação especial da pena apenas tem campo de aplicação no domínio das penas parcelares, que não na pena conjunta, pois é no momento da determinação da medida concreta das penas parcelares que se afere dos pressupostos constantes do artigo 72.º do Código Penal”. Para o acórdão de 21 de Março de 2013, proferido no processo n.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª “A questão da aplicação do regime para jovens adultos foi apreciada no momento da determinação das respectivas penas. No momento de formular a pena ou as penas únicas com sentenças já transitadas em julgado, não se coloca a questão da aplicação do regime decorrente do DL 401/82, de 23-09, já ultrapassada nos processos respectivos”. Como diz o acórdão de 4-07-2013, proferido no processo n.º 144/10.0JBLSB.L1.S2-5.ª “a atenuação especial da pena não é uma operação que tem de ser efectuada no cúmulo jurídico das penas, mas em relação a cada uma das penas fixadas em concreto. Na decisão que procede ao cúmulo jurídico, aplicando uma pena única, já o tribunal tem de partir das penas concretamente aplicadas que foram objecto de cognição autónoma, incluindo nesta a atenuação especial, se acaso se verificarem os respectivos pressupostos”. Para o acórdão de 26-09-2013, processo n.º 418/08.0PAMAI-.P1.S1-5.ª, a atenuação especial da pena (por via do artigo 4.º do DL n.º 401/82, de 23-09), é instituto que só tem cabimento na operação de escolha e determinação da medida das penas parcelares. E segundo o acórdão de 20 de Fevereiro de 2014, processo n.º 99/12.7JALRA.L1.S1-5.ª “A atenuação especial da pena é instituto exclusivo da determinação da pena pelo crime (crime singular), não contendo, por seu lado, o sistema de determinação da pena do concurso de crimes a previsão da construção de uma moldura penal abstracta especialmente atenuada”. Segue de perto o acórdão de 9-06-2010 supra citado e termina afirmando: “Uma vez construída a moldura penal abstracta atenuada do crime, segue-se então o procedimento normal de determinação da medida concreta da pena”. Para o acórdão de 6 de Março de 2014, processo n.º 352/10.4PEOER.S1-3.ª – No caso de concurso de crimes, as circunstâncias susceptíveis de justificarem a atenuação especial da pena - portanto, também a aplicação do art. 4.º do regime penal especial para jovens, aprovado pelo DL 401/82, de 23-09 - actuam no momento da determinação da medida concreta de cada uma das penas singulares e não (ou também não) no momento da determinação da pena conjunta. Como refere o acórdão de 25 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 14447/08.0TDPRT.S4-3.ª, num complexo criminoso de elevada gravidade, com recurso à violência na maioria dos casos, constituído por um crime tentado de homicídio, 11 crimes de roubo agravado, um deles na forma tentada, 1 crime de roubo e 2 crimes de furto, tendo o arguido, aquando da prática dos factos entre 16 e 20 anos, afirma: “O Regime Penal Especial para Jovens (DL 401/82, de 23-09) e o instituto da atenuação especial da pena (art. 72.º do CP) não são aplicáveis à pena única ou conjunta”. Para o acórdão de 9 de Julho de 2014, proferido no processo n.º 832/10.1JAPRT.S1-5.ª, em caso com arguido com 20 anos de idade, a questão da atenuação especial, em caso de concurso de crimes, coloca-se em relação às penas singularmente aplicadas pelos vários crimes. É disso que tratam as normas incluídas na Secção I do Capítulo IV do Título III do Código Penal – arts. 70.º a 74.º. As regras de determinação da pena conjunta são as previstas na secção III – arts. 77.º a 79.º. Aliás, esta impossibilidade de consideração de aplicação do instituto coloca-se mesmo fora do quadro visando a aplicação de pena conjunta final, em que as penas estão transitadas. Referimo-nos às situações em que as penas parcelares ainda não transitaram, mas são de ter por definitivas, por força da verificação da dupla conforme. Assim no acórdão de 17-12-2014, proferido no processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1.3.ª – “Por força da dupla conforme, está igualmente arredada a possibilidade de reapreciação da questão relativa à atenuação especial resultante de aplicação do regime especial dos jovens adultos, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, pretensão proposta pelo recorrente nas conclusões 22.ª e 23.ª, pois que a medida premial coloca-se em relação à determinação da medida concreta das penas parcelares, as quais se mostram fixadas em termos definitivos. Estando definitivamente fixadas as penas parcelares, precludida fica a possibilidade de apreciação da aplicação do instituto”. E no acórdão de 29-04-2015, proferido no processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, consta: “De qualquer forma sempre se dirá que a medida premial coloca-se em relação à determinação da medida concreta das penas parcelares, as quais no que concerne às dos homicídios qualificados não vêm impugnadas, sendo que em relação às restantes a respectiva medida concreta e a dupla conforme, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, impediriam sempre qualquer reapreciação. Sendo de ter por inimpugnadas umas, atenta a tese do recurso que foca apenas a medida da pena única e sendo inimpugnáveis outras, fica precludida a possibilidade de apreciação da aplicação do instituto, como é jurisprudência assente”. Revertendo ao caso concreto O recorrente, nascido em 15-01-1992, à data da violação tinha 16 anos e à data do roubo, contava 17 anos de idade. A possibilidade de atenuação especial colocava-se aquando do julgamento dos crimes singulares e não no acórdão recorrido que procedeu a cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, englobando penas parcelares transitadas, já atenuadas especialmente ou não, mas com dimensão definitiva. O acórdão recorrido não referiu nem tinha que referir a possibilidade de atenuação especial, que não se coloca nesta sede. Não há qualquer omissão de pronúncia. Esta só existe quando há que tomar posição sobre alguma questão que se deva apreciar – artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP – o que não é manifestamente o caso. Concluindo: não há lugar a atenuação especial da pena conjunta, pelo que o acórdão cumulatório recorrido não tinha que se pronunciar sobre tal hipótese, e assim sendo, não houve qualquer omissão. Improcede, pois, a pretensão exposta na conclusão d). Questão III – Medida da pena única O recorrente alude a medida da pena conjunta nas conclusões b),
25. e)e f), defendendo na conclusão
26. b)que a pena é exagerada, pretendendo redução, mas sem quantificar. A referência no pedido final a redução das penas parcelares, na sequência de alusão anterior na motivação, será entendida, como não pode deixar de ser, a mero lapso de escrita, pois que estão transitadas, estando em causa apenas a medida da pena única. Aliás, o acórdão cumulatório não condenou o arguido pelos crimes e nas penas enunciadas no intróito da motivação, a fls. 10. ******* Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, n.º 2/2014, de 6 de Agosto, n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro e n.º 30/2015, de 22 de Abril), que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. O que significa que no caso presente, a moldura penal do concurso é de 8 anos a 10 anos de prisão. A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria. Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes. Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal. Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”. Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”. A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal. Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”. ******* No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso. Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso. E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”. Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224