Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

(1955), p. 28 e ss. ; Manual de Direito das Obrigações, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 1965, p. 248 e ss. ; Direito das Obrigações, ª Edição Coimbra Editora, 1982, p. 368-369 ; 7.ª Edição, 1997, p. 463; - Joana Farrajota, A Resolução do Contrato sem Fundamento, Almedina, 2015, p. 357-361; - Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Direito das Obrigações, IX, Almedina, 3.ª Edição, 2017, p. 937-949; - Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Almedina, Volume I, 5ª edição, p. 136 ; Volume II, Almedina, 10.ª Edição, 2017, p. 259-264; - Nuno Pinto Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 1.ª Edição, 2011, p. 882 e ss; - Parecer sobre Denúncia e Direito da Resolução de Contrato de Locação de Estabelecimento Comercial, Obra Dispersa, Volume I, Scientia Ivridica, Braga, 1991, p. 662 e ss.. - Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Volumes I e II, Coimbra Editora, 2008; - Pedro Romano Martinez, Da Cessação do Contrato», Almedina, 2005, p. 79-80 ; Direito das Obrigações – Contratos, Almedina, 2ª edição, p. 363; - Pessoa Jorge, Direito das Obrigações, Volume I, Universidade de Lisboa, 1971/1972, p. 656 ; Ensaio sobre os Pres-supostos da Responsabilidade Civil, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, Lisboa, 1972, p. 380; - Pinto de Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, p. 869-874; - Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, 1990, p. 694; - Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 4.ª Edição, Coimbra Editora, 1997, p. 58; - Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, Volume II, Almedina, 1990, p. 424-435 ; A Natureza do Direito de Indemnização Cumulável com o Direito de Resolução dos Arts. 801.º e 802.º do Código Civil – texto de 4/3/1993, Revista Direito e Justiça da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Volume, p. 1636 a 1638 ; VIII, Tomo I, 1994, p. 57 a 89 ; A natureza da indemnização no caso de resolução do contrato – Novamente a questão, Estudos em Comemoração dos Cinco Anos da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Coimbra Editora, 2001, p. 11, 30 e 88; - Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, 3.ª Edição, 2017, p. 195-204; - Vasco Lobo xavier, Venda a prestações. Algumas notas sobre os artigos 934.º e 935.º do Código Civil, RDES Ano 21.º, 1977, p. 199-266; - Vaz Serra, Anotação ao acórdão do STJ, de 30/06/1970, RLJ, Ano 104, p. 204-208 ; anotação ao acórdão do STJ de 05/12/1967, RLJ Ano 101, p. 264 e ss.. Legislação Nacional: CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 458.º, 562.º, 563.º, 566.º, N.º 2 E 808.º. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 08/11/1983, IN RLJ, ANO 118, P. 271-272, 317-320 E 328-332; - DE 15/11/2007, PROCESSO N.º 07B2998, IN WWW.DGSI.PT; - DE 12/02/2009, PROCESSO N.º 08B4052, IN WWW.DGSI.PT; - DE 06/05/2010, PROCESSO N.º 11/2002.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 01-07-2010, PROCESSO N.º 2164/06.OTVPRT.P1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 21/10/2010, PROCESSO N.º 1285/07.7TJVNF.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 15/12/2011, PROCESSO N.º 1807/08.6TVLSB. L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 12/03/2013, PROCESSO N.º 1097/09.3TBVCT.G1. S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 04/06/2015, PROCESSO N.º 4308/10.9TJVNF.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 28/01/2016, PROCESSO N.º 136/12.5TVLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 08/09/2016, PROCESSO N.º 21769/10.9T2SNT.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 24/01/2017, PROCESSO N.º 1725/13.6TVLSB.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 15/02/2018, PROCESSO N.º 7461/11.0TBCSC.L1.S1. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA: - DE 16/01/1990, IN CJ, ANO XV, TOMO I, P. 138. Sumário : I - O acordo dos autos, celebrado entre a autora e o Consórcio constituído pela 1.ª ré e por uma outra sociedade, denominado “Contrato Misto de Fornecimento de Equipamentos e Prestação de Serviços” – tendo por objecto a realização do projecto, fornecimento e construção “chave-na-mão” de uma central termoeléctrica de produção de energia eléctrica, mas também a prestação de serviços constante do caderno de encargos (seguros de transporte, montagem e testes, instrução e formação do pessoal de operação e de manutenção e assessoria técnica ao dono da obra) – corresponde a um contrato misto de empreitada e de prestação de serviços. II - A natureza das prestações a que o Consórcio se obrigou e o facto de as mesmas se prolongarem no tempo confere ao referido contrato características próximas das relações contratuais duradouras – designadamente as exigências de acrescida confiança recíproca entre as partes – sendo-lhe, portanto, aplicável a doutrina da resolução com fundamento em justa causa. III - Os pressupostos da resolução por justa causa não se confundem com os pressupostos do regime da transformação da mora em incumprimento definitivo (art. 808.º do CC), posto que o juízo de verificação da justa causa resolutiva assenta na avaliação da ruptura da relação de confiança entre as partes e não na aferição da subsistência ou não do interesse do credor na prestação. IV - Revelando a factualidade provada que, face aos sucessivos e gravosos incumprimentos do Consórcio, a confiança da autora, na competência e na capacidade do devedor para levar a bom termo a tarefa, ficou irremediavelmente afectada, é de concluir que se tornou inexigível a subsistência do vínculo contratual, o que consubstancia justa causa resolutiva, sem necessidade de recurso prévio à interpelação admonitória exigida pelo regime do art. 808.º do CC. V - A resolução do contrato é compatível com a indemnização pelo interesse contratual positivo, que só não será admitida quando revele desequilíbrio grave na relação de liquidação ou se traduza em benefício injustificado para o credor, ponderado à luz do princípio da boa fé, hipótese em que se indemnizará antes pelo interesse contratual negativo. VI – Contudo, a indemnização pelo interesse contratual positivo não é cumulável com a indemnização pelo interesse contratual negativo: a primeira visa colocar o credor/lesado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido; ao passo que a segunda visa antes colocá-lo na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado. VII – Indemnizar pelo interesse contratual positivo, traduz-se, na prática, em reconhecer “o primado do princípio geral da obrigação de indemnizar o credor lesado, consagrado no artigo 562.º do CC, segundo o método da teoria da diferença acolhido pelo artigo 566.º, n.º 2, do mesmo diploma, como escopo fundamental reintegrador dos interesses atingidos pelo incumprimento do contrato”. (cfr. Acórdão do STJ de 15/02/2018, proc. n.º 7461/11.0TBCSC.L1.S1). VIII - A falta de demonstração do nexo causal entre o cumprimento defeituoso/mora do Consórcio devedor e os custos acrescidos de que a autora pretende ser ressarcida determina, à luz da teoria da causalidade adequada consagrada no nosso direito (art. 563.º do CC), a improcedência dessa pretensão indemnizatória. IX - Face aos princípios gerais da obrigação de indemnizar – princípio da reparação integral dos danos e princípio da proibição de enriquecimento do lesado – a indemnização pelo interesse contratual positivo não permite duplicar a indemnização por uma mesma categoria de danos, como sucederia se fossem indemnizados os custos de financiamento, de pessoal e administrativos em que a autora incorreu derivados da inactividade da Central e que não tiveram qualquer contrapartida e, simultaneamente, fossem aplicadas as penalidades contratuais pelos atrasos invocados; só assim não seria se a autora tivesse alegado e demonstrado que aquela indemnização e a pena convencional moratória se destinavam a reparar danos distintos. X - O regime do art. 458.º do CC dispensa o credor do ónus de provar a causa da dívida, mas não o dispensa do ónus de alegar tal causa, a qual integra os factos constitutivos do direito que invoca. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça 1. Central Termoelétrica de Biomassa AA, S.A. instaurou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra BB - Instalações industriais, S.A. e CC, SGPS, Lda, peticionando: “(

1. i)Ser a 1ª Ré condenada a pagar à A. a quantia de € 15.844.338,00 (quinze milhões, oitocentos e quarenta e quatro mil, trezentos e trinta e oito euros) acrescida de juros vincendos calculados à taxa legal supletiva até integral e efectivo pagamento; (
2. ii)Ser declarada a ineficácia, em relação à Autora, da alienação para a 2ª Ré das participações sociais que até Junho de 2009 eram detidas pela 1ª Ré nas sociedades Parque Eólico de DD, Lda., EE - Produção e Gestão de Enegia, Lda, FF, Lda. e GG Energia, Lda. com o consequente direito de executar os referidos bens no património da 2ª Ré e de praticar sobre os mesmos os actos de conservação da garantia patrimonial autorizados por lei”. Alegou a A., em síntese, o seguinte: - A A. e um Consórcio, em regime de responsabilidade solidária, formado pela 1ª R. e pela sociedade dinamarquesa “HH A/S", celebraram, no dia 9 de Junho de 2006, o contrato intitulado “Contrato Misto de Fornecimento de Equipamento e Prestação de Serviço”, tendo por objecto a realização do projecto, fornecimento e construção “chave-na-mão”, de uma central termoeléctrica de produção de energia eléctrica com uma potência de 10 MW, usando como combustível principal a biomassa, localizada na freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, bem como as prestações de serviços referidas no caderno de encargos e em conformidade com a proposta do adjudicatário. Todavia, a 1ª R. e a HH violaram os deveres que para si resultavam daquele contrato, realizando tardia e defeituosamente as prestações a que estavam adstritas, de modo que nem em 04/06/2010, data em que a A. resolveu o contrato, a Central se encontrava em condições de ser provisoriamente recepcionada pela A., quando a data inicialmente acordada para o efeito era Outubro de 2008. O valor dos prejuízos sofridos pela A. em consequência do incumprimento do contrato pela 1ª R. e pela HH é de € 14.022.583,00, valor que engloba as seguintes parcelas: - Custos com o diagnóstico e execução dos trabalhos para colocar a Central em condições de funcionamento: € 4.473.973,00; - Custos de financiamento, de pessoal e administrativos que não tiveram qualquer contrapartida, uma vez que a Central deveria ter entrado em funcionamento industrial em Outubro de 2008 e só no final de 2010 ficou em condições de iniciar a sua exploração: € 2.585.058,00; - Perda de vendas (lucros cessantes) devidos ao atraso no montante de € 4.749.832,00; - Ineficiências e sobrecustos de carácter permanente no valor de € 2.213.721,00. Para além destes valores referentes a danos sofridos, reclama a A.: - A quantia de € 58.685,00 a título de custos debitados ao Consórcio de que este reconheceu ser devedor; - A quantia de € 1.763.070,00 a título de penalidades contratuais. Alega também a A. que a 1ª R. detinha participações no capital de várias sociedades, participações que alienou à 2ª R. em Junho de 2009 com a intenção de subtrair esses activos do seu património, quando para si já era evidente que a A. iria reclamar indemnizações pelo incumprimento do contrato. Pede que seja declarada a ineficácia, em relação à A., da alienação para a 2ª Ré de tais participações sociais. Contestaram as RR. que arguiram a incompetência do tribunal em razão da matéria. Impugnaram as RR. a factualidade alegada pela A., sustentando, em síntese, não ser imputável à 1ª R. ou ao Consórcio, qualquer incumprimento do acordado e que a A. não pagou a totalidade das prestações do preço devido, retendo em seu benefício € 1.763.070,00 ; bem como que a aquisição das participações sociais das empresas do grupo pela 2ª R. se insere numa estratégia desse mesmo grupo. Em reconvenção pediu a 1ª R. que a A. seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 1.312.700,00, correspondente ao remanescente do preço devido (de acordo com o critério de imputação do direito ao preço a cada uma das empresas do consórcio adoptado no Acordo Tripartido), tendo em conta o incumprimento culposo do contrato, dada a ilícita “rescisão” do mesmo pela A. em 04/06/2010, valor aquele acrescido do valor dos juros à taxa supletiva prevista para créditos de que sejam titulares empresas comerciais, vincendos desde a data da notificação da reconvenção à A. e até integral pagamento. Pediram também as RR. a condenação da A. como litigante de má fé em multa e em indemnização de valor não inferior a € 50.000,00. A A. replicou, pugnando pela improcedência da excepção de incompetência material, assim como pela improcedência do pedido reconvencional, devendo a A. ser absolvida do mesmo. Mais invocou a improcedência do pedido de condenação da A. como litigante de má fé, pedindo que sejam as RR. condenadas como litigantes de má fé no pagamento de multa e em indemnização não inferior a € 50.000,00 para cada uma das RR. As RR. treplicaram, pugnando a final pela improcedência do pedido de condenação das RR. em litigância de má fé. Por despacho saneador de fls. 432, foi julgada improcedente a excepção da incompetência em razão da matéria; foram fixados os factos assentes e elaborada base instrutória. A fls. 1002-1003 a A. reduziu o pedido formulado na alínea (
3. i)do petitório, pedindo que as RR. sejam condenadas a pagar-lhe a quantia de € 11.094.506,00, por haver deduzido a parcela de € 4.749.832,00, peticionada inicialmente a título de perda de vendas (lucros cessantes) devidos ao atraso, quantia aquela acrescida de juros vencidos e vincendos à taxa legal supletiva para os créditos de que sejam titulares as empresas comerciais até pagamento integral e efectivo. A fls. 1288 foi proferida sentença que, a final, decidiu nos seguintes termos: “Por todo o exposto, julgo a presente ação declarativa intentada por CENTRAL TERMOELÉTRICA DE BIOMASSA AA, S.A., contra BB - INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS, S.A., e CC, SGPS, LDA parcialmente procedente, por parcialmente provada, em consequência do que: 3.1 – condeno a 1ª ré a pagar à autora a quantia que vier a ser liquidada em sede de incidente de liquidação, a título de indemnização correspondente aos custos por esta despendidos com o diagnóstico e a execução dos trabalhos inerentes às reparações e modificações necessárias para que a Central pudesse entrar em funcionamento, até ao limite máximo de € 4.473.973,00 (quatro milhões e quatrocentos e setenta e três euros); 3.2 – condeno a 1ª ré a pagar à autora a quantia que vier a ser liquidada em sede de incidente de liquidação, a título de indemnização correspondente aos custos de financiamento, de pessoal e administrativos em que a autora incorreu desde Outubro de 2008 e até final de 2010, derivados da inatividade da Central e que não tiveram qualquer contrapartida, até ao limite máximo de 2.575.433,00 (dois milhões e quinhentos e setenta e cinco euros); 3.3 – À indemnização global que vier a ser apurada em sede de incidente de liquidação acrescerão juros de mora à taxa supletiva de juros moratórios relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, contados a partir da data em que a 1ª ré for notificada da sentença que, no âmbito daquele incidente fixar o montante indemnizatório, até efetivo e integral pagamento; 3.4 – no mais, absolvo ambas as rés de tudo o mais que contra elas vem peticionado pela autora. * Julgo a reconvenção deduzida pela 1ª ré improcedente, por não provada, em consequência do que absolvo a autora do pedido reconvencional. * Absolvo a autora do pedido de condenação em multa e indemnização por litigância de má fé” Inconformadas, apelaram a A. e as RR., pedindo ambas as partes a modificação da decisão relativa à matéria de facto e a reapreciação da decisão de direito. Por acórdão de fls. 1506 foi alterada pontualmente a decisão relativa à matéria de facto e, a final, proferida a seguinte decisão: “Face ao exposto acordam os Juízes desta Relação em, sem prejuízo das pontuais alterações da decisão sobre a matéria de facto efectuadas, julgar improcedentes as apelações da A. e das RR., confirmando a sentença recorrida.” 2. Veio a R. BB, S.A. interpor revista, por via excepcional, para o Supremo Tribunal de Justiça. A A. Recorrida contra-alegou, pugnando pela inadmissibilidade do recurso. Interpôs a A. recurso subordinado de revista. A fls. 1876, foi proferido acórdão da formação a que alude o nº 3, do art. 672º, do Código de Processo Civil, admitindo o recurso da R. BB, S.A. e remetendo a decisão quanto à admissibilidade do recurso subordinado da A. para o relator a quem viesse a ser distribuído o processo. Por despacho de fls. 1892 foi admitido o recurso subordinado. 3. Formulou a R. BB, S.A. as seguintes conclusões quanto ao mérito do recurso: iv. O douto Acórdão recorrido é nulo, nos termos do art° 195°, n°s 1 e 2, e na alínea
4. d)do n° 1 do art° 615°, ambos do CPC, este último aplicável ex vi artº 666° do mesmo Código, quanto à decisão proferida sobre o ponto 72. dos factos (cfr. págs. 47 e 48) por julgar provado um facto que, embora alegado, não foi sequer selecionado no âmbito da matéria de facto relevante para a decisão da causa e, do mesmo passo, eliminar do processo um facto que foi dado por assente aquando da condensação do processo, incorrendo, consequentemente, em manifesta violação dos termos em que é admissível a aquisição processual de factos na instância recursória, com repercussão e influência no exame e na decisão da causa (cfr. parágrafos 49. a 61. supra). v. É tendo presente toda a matéria de facto subjacente que deverão ser ponderadas as questões essenciais de Direito elencadas, razão pela qual supra se reproduziram e destacaram os factos que aparentam ter sido desconsiderados pelo douto Acórdão recorrido e que aqui sumariamente expõem: (
5. a)a Autora sempre transmitiu manter o interesse no cumprimento do contrato e, consequentemente, na prestação da Ré/Recorrente (pontos 62. e 146.); (
6. b)as partes firmaram um acordo que diferiu o prazo de execução da obra (ponto 24.); (
7. c)à data da resolução promovida pela Autora a obra estava "praticamente concluída" (ponto 26.); (
8. d)no primeiro semestre de 2009, a Central produziu eletricidade que foi exportada para a rede (ponto 141.) e, por último, (
9. e)a Autora assumiu o compromisso, que não cumpriu, de assinar o "Auto de Fim de Montagem" que permitiria iniciar os testes de funcionamento da Central (pontos 61., 62. e 146.) - cfr. parágrafo 62. supra. vi. Mesmo a entender-se que existiria uma justa causa de resolução, nos termos expostos no Acórdão recorrido, sempre a vontade manifestada pela Autora de, apesar dessa causa, exigir e receber a prestação da Ré, revelando não ter perdido o interesse nesse cumprimento ainda que atrasado, torna imprescindível a interpelação admonitória prévia à resolução legítima do contrato (cfr. parágrafos 64. a 81. supra). vii. A cumulação das três indemnizações cuja condenação de pagamento é mantida pelo douto Acórdão recorrido - isto é, uma por mora fixada em cláusula penal, outra também por mora mas fundada em danos a liquidar em execução de sentença, segundo as regras gerais, e pretendendo colocar o credor na situação em que se encontraria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido, e uma terceira indemnização pelo incumprimento definitivo, visando colocar o credor na situação em que se encontraria se o contrato não tivesse sido celebrado -, sem que seja prevista (ou possível) a restituição da prestação efetuada pelo devedor, apresenta graves e incontornáveis incongruências, representando excessivos e injustificados benefícios para o credor que ofendem a melhor aplicação do Direito e o mais elementar sentido de justiça (cfr. parágrafos 82. a 98. supra). viii. A alegação, a prova e o julgamento, in casu por referência aos alegados danos da Autora, deverão sempre e imprescindivelmente incidir sobre acontecimentos ou factos concretos, desde logo como pressuposto essencial para assegurar o exercício efetivo do contraditório pela contraparte (cfr. parágrafos 99. a 106. supra). ix. Não tendo ocorrido a conversão da mora em incumprimento definitivo e tendo a Autora promovido a resolução do contrato, conclui-se que só poderá ser assacada à Ré responsabilidade pelos danos advenientes do atraso de cumprimento verificado, evidenciando os elementos constantes dos autos que essa responsabilidade se encontra já devidamente ressarcida por força do acionamento da respetiva cláusula penal prevista contratualmente. x. Em face de todo o exposto, verifica-se que o douto Acórdão recorrido incorre em violação do disposto nos art°s 804°, 805°, 808°, 810°, 812° e 562° a 566° do Código Civil, bem como do disposto nos art°s 5°, 410°, 411° e 662° do Código de Processo Civil, configurando, neste âmbito, as nulidades previstas no art° 195° e na alínea
10. d)do n° 1 do art° 615°, ambos do CPC, aplicável ex vi art° 666° do mesmo Código. xi. Em conformidade, deverá o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que julgue: - Nula a decisão sobre o ponto 72. dos factos provados, mantendo-se, nesta questão, a decisão proferida na sentença da 1ª Instância; - Ilegalmente resolvido o contrato dos autos, por falta de interpelação admonitória ao devedor; - Ilegal, in casu, a condenação cumulativa nas indemnizações dos danos referentes a atraso no cumprimento (tanto a fixada em cláusula penal como a fundada nas regras gerais) e a incumprimento definitivo; - Não provados quaisquer acontecimentos ou factos concretos suscetíveis de indemnização, a título de danos e/ou prejuízos; e, consequentemente, - Improcedentes os pedidos da Autora, absolvendo a Ré/Recorrente. A A. Recorrida contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso da R. BB, S.A. e, consequentemente, pela manutenção, nesta parte, da decisão do acórdão recorrido. No recurso subordinado, a A. formulou as seguintes conclusões: 1) A 1ª Ré deve ser condenada a pagar à Autora a quantia de € 58.685,00, a que se alude no ponto 67 dos Factos Provados do Acórdão recorrido, na medida em que reconheceu dever essa quantia à Autora; 2) A admissão, por acordo, da referida factualidade, equivale ao reconhecimento de dívida, nos termos e para os efeitos previstos no art.° 458.°, n.° 1, do Código Civil, sendo certo que, no caso concreto dos autos, consta também do ponto 67 dos factos provados identificados no Acórdão recorrido a causa da mencionada dívida: corresponde a custos que foram debitados pela Autora à 1ª Ré e à HH e que estas reconheceram dever; 3) A 1ª Ré deve ser condenada a pagar à Autora a quantia de € 1.763.070,00 correspondente a penalidades contratuais aplicadas, a que se alude nos pontos 40, 44 e 64 dos Factos Provados do Acórdão recorrido da sentença; 4) Para efeitos de apuramento do âmbito da indemnização devida pela 1ª Ré à Autora, o douto Acórdão recorrido seguiu a orientação no sentido de que a indemnização pela destruição da relação contratual, por efeito da resolução não está limitada ao interesse contratual negativo, podendo ainda abranger, em certos casos, os danos positivos, o interesse contratual positivo, desde que tal não acarrete qualquer situação geradora de desequilíbrios ou benefícios injustificados; 5) O montante das penalidades aplicadas em virtude atraso do Consórcio com a data de entrada em serviço industrial constitui uma rubrica da indemnização que deve ser atendida tendo em consideração a orientação seguida pelo douto Acórdão recorrido a este respeito, na medida em que respeitam a danos positivos, apurados com base em cláusula penal estabelecida por acordo entre a 1ª Ré e a Autora 6) A indemnização cumulada com a resolução contratual, ao abrigo do disposto no art.° 801.°, n.° 2, do Código Civil, deverá abranger todos os danos e prejuízos que a parte não faltosa sofreu em virtude do incumprimento que justificou a resolução contratual; 7) Os sobrecustos de carácter permanente a que se alude no ponto 121 dos Factos Provados do Acórdão recorrido configuram-se como danos subsequentes, relacionados com os defeitos da prestação pela 1ª Ré e pela ICEM a nível da concepção do projecto elaborado pelo Consórcio liderado pela Ré, que devem ser indemnizados à Autora, na medida em que resultam do incumprimento que levou à resolução contratual; 8) A 1ª Ré deve ser condenada a pagar à Autora a quantia que vier a ser liquidada em sede de incidente de liquidação, a título de indemnização correspondente às ineficiências e sobrecustos de carácter permanente, designadamente de mão-de-obra, de combustível, de equipamento, de manutenção do equipamento e de consumo de energia que implicam um sobrecusto adicional durante a vida útil esperada do equipamento da Central, resultante da necessidade de reconfiguração do sistema de alimentação da caldeira para operacionalização da Central, em virtude dos defeitos de concepção do projecto elaborado pelo Consórcio liderado pela 1ª Ré, até ao limite máximo de € 2.213.721,00; 9) A 1ª Ré deve também ser condenada a pagar à Autora os juros de mora que acrescem ao montante indemnizatório que vier a ser apurado relativamente a tais sobrecustos, à taxa supletiva de juros moratórios para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, contados da data em que 1ª Ré for notificada da sentença que, no âmbito do incidente de liquidação, fixar o montante indemnizatório, até efectivo e integral pagamento; 10) A sentença recorrida violou o disposto no art.°s 458.°, n.° 1, e 801.°, n.° 2 do Código Civil. Termos em que deve o presente recurso de apelação ser julgado procedente, devendo, consequentemente, o Acórdão recorrido ser parcialmente revogado, nas partes ora impugnadas, e parcialmente substituído por douto Acórdão no sentido das conclusões acima expostas. A R. Recorrida BB, S.A. contra-alegou, formulando as seguintes conclusões: A. O Acórdão recorrido não violou o disposto nos artigos 458.°, n.º 1, e 801.°, n.º 2 do Código Civil nos termos invocados pela Autora. B. No que respeita ao pedido condenatório no montante de € 58.685,00, apesar de a 1ª RÉ ter reconhecido a dívida nos termos ali previstos, não logrou a AUTORA fazer prova dos factos essenciais constitutivos da causa de pedir deste pedido, razão pela qual o mesmo só poderia improceder, carecendo o Tribunal de Recurso de quaisquer elementos para decidir sobre esta matéria. Acresce ainda que mesmo que se entendesse estarem presentes os factos constitutivos essenciais ao reconhecimento da obrigação de pagamento, tal dívida emerge das relações contratuais do consórcio, pelo que não poderá ser exigível à luz de uma relação de liquidação (cfr. § 4 a 19. supra). C. Quanto ao pedido condenatório no montante de € 1.763.070,00, sempre seria manifestamente ilegal, abusivo e desproporcionado fazer acrescer à condenação da 1ª RÉ a ressarcir danos decorrentes de atraso no cumprimento, a condenação ao pagamento da cláusula penal moratória (cfr. § 20. a 28. supra). D. Por fim, a AUTORA pretende ainda ser indemnizada pelos custos que terão emergido das opções que tomou quanto "às reparações e às modificações implementadas na Central' e que, deste modo, nunca poderão ser imputadas à 1ª RÉ. Acresce ainda que a fundamentação que apresenta para condenação da 1ª RÉ: no pagamento após a resolução do contrato, apenas vai no mesmo sentido já acolhido na decisão recorrida, não justificando, ou sequer permitindo por nenhuma forma, a imputação à 1ª RÉ das "ineficiências e sobrecustos" (cfr. § 29. a 40. supra). Cumpre decidir. 4. Vêm dados como provados os factos seguintes (mantêm-se a identificação e a redacção das instâncias): 1. Em 2 de Março de 2005, a autora lançou um Concurso Público Internacional com vista a adjudicar a construção de uma central de produção de energia elétrica englobando a elaboração do projeto de conceção, os trabalhos de construção civil e o fabrico, fornecimento, transporte, montagem, ensaio e colocação em serviço do conjunto completo dos equipamentos mecânicos e elétricos destinados à produção de energia a partir da queima de resíduos florestais (biomassa) tendo para o efeito divulgado um programa de concurso, respetivo caderno de encargos e condições técnicas especiais; 2. Para efeitos da conceção/construção da Central foram estipulados os seguintes princípios orientadores:
11. a)Minimização dos impactes ambientais e sociais;
12. b)Utilização de equipamentos já testados à escala industrial e disponíveis comercialmente;
13. c)Elevada disponibilidade e fiabilidade de todos os componentes da central;
14. d)Máxima produção de energia elétrica disponível para venda;
15. e)Custos mínimos de operação e manutenção;
16. f)Baixos custos totais de investimento. 3. Exigiu-se também que a tecnologia a propor pelos concorrentes já tivesse sido aplicada com sucesso numa instalação em operação há mais de um ano e com uma capacidade mínima e características similares àquelas definidas para o projeto em questão; 4. As condições técnicas especiais exigiam que a Central a projetar fosse constituída pelos seguintes elementos:
17. a)Um sistema de alimentação de combustível;
18. b)Uma caldeira e seus equipamentos auxiliares onde viria a ser queimada a biomassa e produzido o vapor;
19. c)Uma turbina;
20. d)Um alternador;
21. e)Respetiva instalação elétrica e equipamento de controlo;
22. f)Um condensador por aeroarrefecedores;
23. g)Unidade de tratamento de água;
24. h)Unidade de tratamento de gases;
25. i)Chaminé;
26. j)Um sistema central de comando e controlo;
27. k)Um sistema para permitir o aproveitamento de efluentes térmicos quer sob a forma de vapor, quer sob a forma de água quente; e ainda;
28. l)Um dispositivo de descarga de cinzas e transporte das mesmas para contentores colocados em áreas separadas; 5. Tudo para seguir o seguinte esquema funcional previsto no ponto 2.1.3 das Condições Técnicas Especiais:
29. a)Os resíduos provenientes da limpeza das matas deveriam ser adquiridos a empresas ou particulares que os entregariam na Central ou em centros de receção localizados nos concelhos próximos e os resíduos de fábricas deveriam ser adquiridos às empresas da zona que laboram naquela área e que produzem esses resíduos, sendo transportados para a Central em viaturas adequadas;
30. b)As viaturas de transporte que chegariam à Central, deveriam passar por um sistema de pesagem, após o qual seriam encaminhados pelos operadores da Central para o parque de armazenagem/pavilhão de stocagem.
31. c)O depósito de armazenagem de combustível deveria ser suficiente para o armazenamento da biomassa necessária ao funcionamento da Central durante uma semana;
32. d)As viaturas de transporte, à saída da Central (descarregadas), deveriam passar novamente pelo sistema de pesagem, para permitir determinar a carga de biomassa efetivamente entregue;
33. e)Alguns resíduos necessitariam de ser sujeitos a operações de estilhaçar, moer, secar e/ou mistura;
34. f)Outros resíduos deveriam chegar à Central já preparados de modo que necessitariam apenas de armazenamento;
35. g)A biomassa (combustível) deveria ser transportada, através de transportadores, para o sistema de alimentação, que consistiria num silo e num transportador que alimentaria a caldeira, onde seria queimada a biomassa;
36. h)O sistema de alimentação deveria controlar a todo o momento a quantidade de combustível que se introduziria na caldeira, por meio de um tapete transportador de doseamento e alimentação automática;
37. i)Os produtos de combustão, sob a forma de gases quentes, deveriam ser arrefecidos por radiação e convecção na caldeira, [nos sobreaquecedores] no economizador, passando posteriormente ao sistema depuração de gases, antes de serem expulsos pela chaminé;
38. j)A caldeira produziria vapor que deveria ser sobreaquecido no sobreaquecedor da caldeira;
39. k)O vapor produzido na caldeira deveria ser usado para acionar a turbina a vapor, que por sua vez, acionaria o gerador elétrico;
40. l)O vapor saído da turbina deveria ir ao condensador onde passaria ao estado líquido por ação do sistema de arrefecimento constituído por aeroarrefecedores;
41. m)Os condensados deveriam ir ao sistema de tratamento de água e daqui voltariam à caldeira através da bomba de água de alimentação à caldeira;
42. n)A Central deveria ter um princípio de funcionamento em tudo similar a qualquer outra Central de ciclo a vapor produzindo energia elétrica;
43. o)Apenas o Combustível utilizado seria biomassa, pelo que seriam diferentes unicamente os órgãos e equipamentos que lidariam com as fases iniciais do processo de preparação, manuseamento e queima de combustível;
44. p)Em termos gerais, deveria ser assegurado que os materiais inertes, como sejam o vidro, as pedras, os metais sejam separados em subsistemas do sistema global;
45. q)As cinzas, resultantes do processo da queima, deveriam ser transportadas para contentores, colocados em área separada e especialmente preparada para permitir o acesso aos camiões que as iriam transportar para serem devolvidos à floresta os nutrientes que compõem as cinzas;
46. r)A instalação de exaustão deveria ser composta por um ventilador que extrairia os fumos da combustão e, depois de passar por um sistema depurador de fumos, os descarregaria para a atmosfera através de uma chaminé;
47. s)O sistema depurador de fumos seria constituído por um conjunto de ciclones em série com um conjunto de filtros de mangas ou electrofiltros;
48. t)Admitindo que seriam exploradas ao limite as capacidades da Central, quanto ao fornecimento de vapor a terceiros e que não houvesse retorno de condensados, haveria necessidade de água de reposição se, de facto, se viessem a concretizar os aproveitamentos térmicos admitidos;
49. u)A água, de alimentação da caldeira, deveria passar por uma unidade de Tratamento de água formada por uma unidade de osmose inversa preferencialmente ou por um grupo de desmineralização, em alternativa;
50. v)A Unidade de Tratamento de água deveria funcionar de forma totalmente automática e dispor de capacidade suficiente para abastecer o processo com água com as características pretendidas;
51. w)Deveria existir um tanque de armazenamento de água desmineralizada;
52. x)Quando a Central estivesse a funcionar à sua potência nominal a chaminé deveria lançar na atmosfera cerca de 200 toneladas por hora de gases que terão contaminantes principais: Partículas, NOx e CO;
53. y)Os gases conteriam também dióxido de carbono, mas a emissão deste gás não é de considerar nestas Centrais, uma vez que o CO2 libertado é equivalente ao absorvido pelo processo da fotossíntese na formação da Biomassa. 6. E para assegurar que através do descrito processo, a Central viesse a ser capaz de produzir 10MW de energia elétrica útil, como solução base, e 15MW de energia elétrica como variante; 7. A 1ª ré e a sociedade dinamarquesa "HH A/S" associaram-se em consórcio com regime de responsabilidade solidária e apresentaram no referido concurso a proposta que se encontra a fls. 181 a 305 do apenso A), cujo teor se dá por reproduzido, sendo o preço global constante de tal proposta de € 16.725.500; 8. À data da apresentação da proposta aludida, eram sócios da autora, então sociedade por quotas e entretanto convertida em sociedade anónima, II, Lda. (atualmente II, S.A.) e JJ; 9. E na mesma data era sócio da 1ª ré, também entretanto convertida em sociedade Anónima, KK; 10. No dia 14 de Março de 2006, carecendo a autora de capital para desenvolver os seus negócios, os seus sócios na altura e o KK celebraram entre si um acordo de parceria para o licenciamento, construção e exploração de uma central de produção de energia através da biomassa; 11. Tal parceria viria a concretizar-se através de um aumento de capital realizado em dinheiro por acionistas e não acionistas, tendo tal aumento de capital sido registado no dia 7 de Junho de 2006; 12. No dia 9 de Junho de 2006, a autora e o consórcio em regime de responsabilidade solidária constituído pela 1ª ré e pela HH celebraram o contrato que se encontra junto de fls. 328 a 334 do apenso A), cujo teor se reproduz, intitulado «Contrato Misto de Fornecimento de Equipamento e Prestação de Serviço»; 13. A cláusula 1ª do Contrato («Objecto»), contém, além do mais, os seguintes dizeres: «A obra é constituída pela realização do Projeto, Fornecimento e Construção "chave-na-mão" de uma central termoeléctrica de produção de energia elétrica com uma potência de 10 MW, usando como combustível principal a biomassa (...), localizada na freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, bem como pelas prestações de serviços referidas no caderno de encargos e em conformidade com a proposta do adjudicatário (…)»; 14. A cláusula 2ª do Contrato tem a seguinte redação: «Pelo presente contrato, o dono da obra confia ao adjudicatário a responsabilidade de executar a obra definida na cláusula anterior e o adjudicatário declara aceitar essa responsabilidade, o que fará de acordo com todas as condições especificadas nos documentos e obrigações contratuais definidas na cláusula 4ª»; 15. A cláusula 4ª do Contrato tem a seguinte redação: «1. As obrigações do dono da obra e do adjudicatário decorrentes do contrato de obra regem-se pelo presente instrumento contratual e pelos seguintes documentos, pela ordem apresentada, e que fazem parte integrante deste contrato:
54. a)Proposta final, que se mantém válida e eficaz na presente data, e que constitui, para todos os efeitos, parte integrante do presente contrato.
55. b)Caderno de encargos, composto de programa de concurso, caderno de encargos e condições técnicas especiais»; 16. A cláusula 5ª do Contrato, sob a epígrafe «Prazo de conclusão», contém, além do mais, os seguintes dizeres: «A obra a realizar no âmbito do presente contrato deverá ser integralmente executada de acordo com o estipulado nos documentos contratuais e de acordo com as datas seguintes:
56. a)Aprovação do plano de trabalhos definitivo: até 1/09/2006 ou até 90 dias depois da assinatura do presente contrato; (…)
57. m)Receção provisória: até 1/3/2008 ou até 15 dias da entrada em Serviço Industrial;
58. n)Receção definitiva: para todos os equipamentos e instalações excetuando a turbina a vapor até 1/03/2010 ou dois anos após a data da receção provisória e para construção civil, estruturas metálicas e a turbina a vapor até 1/03/2013 ou cinco anos após a data da receção provisória»; 17. A cláusula 6ª do Contrato tem a seguinte redação: «O preço total da Obra objeto do presente contrato é de 17.630.700,00 Euros, dos quais 8.942.200,00 Euros são pagáveis à BB – Instalações Industriais, Lda., e estão sujeitos a IVA à taxa legal em vigor, e 8.688.500,00, relativos a material importado, são pagáveis à HH A/S e não sujeitos a pagamento de IVA. Os preços unitários são os indicados na lista de preços unitários anexa ao presente contrato como anexo I)»; 18. Nos termos da cláusula 10ª do Contrato, a 1ª Ré e a HH garantiram, sem qualquer encargo para a autora, na qualidade de dona de obra, a reparação da turbina a vapor, dos trabalhos de construção civil e das estruturas metálicas pelo prazo de 5 (cinco) anos, relativamente a defeitos originados por deficiente conceção, fabrico, construção ou montagem, sem prejuízo das garantias decorrentes das disposições legais aplicáveis; 19. (…) o mesmo acontecendo com as restantes instalações e equipamentos singulares, estes pelo prazo de 2 (dois) anos, sendo que tanto o início deste prazo, como o do prazo em 18., se contaria a partir da data da assinatura do auto de receção provisória da obra; 20. A cláusula 11ª do Contrato tem, além do mais, os seguintes dizeres: «1. Caso o Adjudicatário se atrase com a data do início do serviço industrial, o Dono da Obra poderá aplicar uma penalidade de 0.25% do montante do contrato, por cada semana completa de atraso, nas primeiras quatro semanas de atraso contadas a partir da terceira semana de atraso, sendo as duas primeiras semanas de período de graça. Caso o atraso seja superior a seis semanas a penalidade será de 0,5% do montante do contrato por cada semana adicional de atraso»; (…) 6. Cada uma das penalidades acima indicadas será limitada, individualmente a 10% do montante total do contrato, sendo o total das penalidades aplicáveis no âmbito do presente contrato 10% do montante total do mesmo»; 21. O nº 1 da cláusula 14ª do Contrato, sob a epígrafe «Rescisão do Contrato», tem a seguinte redação: «1. O incumprimento, por qualquer das partes, dos deveres resultantes do Presente Contrato confere à outra parte, nos termos gerais do Direito, o direito de rescindir o contrato com justa causa e a ser indemnizado pelos prejuízos sofridos»; 22. Para efeitos de financiamento da obra, a autora, no dia 28 de Julho de 2006, contraiu junto do BANCO LL um empréstimo no montante de € 21.712.548,00, em regime de Project Finance, nos termos que constam do documento junto aos autos de fls. 353 a 359 do apenso A), cujo teor por reproduzido; 23. Para esse mesmo efeito, e na mesma data, a 1ª ré e a HH assinaram um Contrato Direto com o BANCO LL, o qual esse que se encontra junto de fls. 354 a 359 do apenso A) e cujo teor aqui se dá por reproduzido; 24. No dia 14 de Setembro de 2009 entre o BANCO LL, a autora, e o consórcio formado pela 1ª ré e pela HH, foi celebrado um acordo, denominado «Acordo Tripartido», constante de fls. 398-412 do apenso A) e traduzido a fls. 382-397 dos presentes autos; [alterado pela Relação] 25. A al.
59. e)dos considerandos do acordo tripartido tem a seguinte redação: «A conclusão da construção e instalação da central de biomassa tem vindo a sofrer atrasos significativos, não tendo, ainda sido feita a respetiva receção provisória»; 26. A al.
60. f)dos considerandos do acordo tripartido tem a seguinte redação: «Não obstante ainda não ter sido feita a receção provisória dos trabalhos, a construção da central já se encontra praticamente concluída, estando apenas em falta a conclusão de alguns equipamentos por forma a que se possa iniciar as operações comerciais»; 27. A cláusula 3. do acordo tripartido («PLANO DA OBRA») tem a seguinte redação: «(
61. a)O Dono da Obra e o Empreiteiro acordam entre si que a Recepção Provisória da Obra será feita parcelarmente, em duas fases, uma correspondente a todas as obras e equipamentos da Central de Biomassa, com excepção daqueles relativos ao sistema de pó de cortiça, cuja recepção provisória só ocorrerá à posteriori, numa segunda fase. (
62. b)O Dono da Obra e o Empreiteiro acordam entre si o calendário da obra e respectivo cronograma em anexo (Anexo I), tendo em vista as Recepções Provisórias parcelares da Obra, o qual compreende, para cada uma delas, as seguintes fases: (
63. i)Auto de Fim de Montagem: (
64. ii)Serviço Industrial; e (iii) Recepção Provisória»; 28. A cláusula 4.1 («Auto de Fim de Montagem») do acordo tripartido tem a seguinte redação: «(
65. a)Previamente ao Serviço Industrial da Central de Biomassa (excluindo o sistema de pó de cortiça), o Adjudicatário deverá concluir a remodelação e/ou reparação dos seguintes equipamentos: (
66. i)Sistema de controlo das gruas de alimentação, do sistema de alimentação e da caldeira; (
67. ii)Garras das gruas de alimentação à biomassa à caldeira e respectiva programação; (iii) Sistema de alimentação da caldeira; (
68. iv)Queimador Diesel para arranque da caldeira; (
69. v)Sistema da grelha; (
70. vi)Sistema de remoção de cinzas; (vii) Sistema de supervisão da central; (viii) Sistema de tratamento de águas; (
71. ix)Sistema hidráulico; (
72. x)Funcionalidade de linha dos sopradores de fuligem e respectiva linha; (
73. xi)Tanque de alimentação de água/desgaseificador; (xii) Compressor de ar; (xiii) Cortina de água; (xiv) Chaminé (escadas de segurança e plataformas para tomas de amostragem), se aplicável; (
74. xv)Equipamento de monitorização ambiental; e, (xvi) Aplicação informática (
75. b)Para cumprir os requisitos da Directiva de Equipamentos sob Pressão (PED), terão que ser realizados testes de pressão a frio e de verificação das válvulas de segurança por forma a que seja obtido o respectivo certificado ele operação pela Entidade Certificadora»; 29. Posteriormente, a autora, a 1ª ré e a HH realizaram uma inspeção à Central; 30. A cláusula 4.3.1 do acordo tripartido tem a seguinte redação: «Previamente ao início do Serviço Industrial da Central de Biomassa (excluindo o sistema de pó de cortiça), o Empreiteiro deverá entregar ao Dono da Obra os seguintes documentos, relativos à instalação, na sua versão original ou cópia certificada: (
76. i)Certificado de aprovação de construção ou documento de avaliação de conformidade; (
77. ii)Projecto da instalação actualizado, em duplicado; (iii) Boletim de verificação do manómetro; (
78. iv)Certificado de ensaio e ajuste da válvula de segurança; (
79. v)Relatório de prova de pressão realizada há menos de 60 dias; (
80. vi)Relatório de inspecção técnica realizada ao equipamento e à instalação; (vii) Plano detalhado da Recepção Provisória; (viii) Telas finais/Desenhos, P&I D´s, PFD´s; (
81. ix)Manuais de operação e manutenção; (
82. x)Plano de formação dos trabalhadores do Dono da Obra; (
83. xi)Descrição do programa de controle; (xii) Documentos relativos às especificações técnicas e à proposta nº2004281- § 8 “Services”»; 31. A cláusula 4.3.2 («Início de Serviço Industrial») do acordo tripartido tem a seguinte redação: (
84. a)O período de Serviço Industrial, destinado à verificação da operacionalidade da Central, terá a duração de 15 dias consecutivos durante o qual serão feitos Testes de Operacionalidade dos equipamentos (com exceção do sistema de pó de cortiça). (
85. b)Durante o período de Serviço Industrial, a Central de Biomassa será operada pelos trabalhadores do Dono da Obra, mas sobre a supervisão e responsabilidade do Empreiteiro, que se obriga a manter, a todo o tempo, técnicos qualificados na Central. (
86. c)Sem prejuízo da responsabilidade do Empreiteiro pela operação da Central de Biomassa durante o período de Serviço Industrial, o Dono da Obra disponibiliza dois operadores da caldeira em simultâneo, um dos quais deverá estar devidamente licenciado para operar uma central de biomassa de 10 MW, sob a supervisão e responsabilidade elo Empreiteiro. (
87. d)Durante o período de Serviço Industrial, o Empreiteiro apenas poderá proceder à interrupção da operação da Central de Biomassa no máximo por 3 (três) vezes e por um período máximo e acumulado de 72 horas, a fim de efectuar as reparações e correções que lhe sejam imputáveis. (
88. e)Caso os limites supramencionados, de horas (mais de 72 horas) ou número de vezes (mais de três vezes) sejam excedidos, os testes de verificação da operacionalidade da Central de Biomassa serão considerados insatisfatórios devendo o Empreiteiro proceder à imediata correção e/ou reparação necessárias para que se possa dar início, o mais rápido possível, a um novo período de testes. (
89. f)Não obstante o supra referido, o Empreiteiro terá um máximo de 2 (dois) meses, a contar da data da emissão do Auto do Fim de Montagem, para completar o Serviço Industrial e para a conclusão dos testes de operacionalidade. (
90. g)Caso o Empreiteiro, não esteja apto a concluir o Serviço Industrial como previsto nos parágrafos anteriores, sendo o período máximo previsto descrito na alínea (
91. f)supra, os testes de verificação da operacionalidade da Central de Biomassa serão considerados insatisfatórios, podendo o Dono da Obra aplicar as penalidades previstas na Cláusula 11ª do Contrato de Fornecimento e Instalação de Equipamento e/ou optar pela resolução do mesmo, nos termos nele previstos, sujeito, em qualquer caso, à prévia autorização do Banco. (
92. h)O Empreiteiro realizará o Serviço Industrial com a Biomassa cujas características estão especificadas na Cláusula 4.4. (
93. a)infra (biomassa essa que o Dono da Obra se obriga a fornecer em quantidades suficientes), mas sempre limitada a uma quantidade máxima de alimentação de Biomassa de 15 tons/h. (
94. i)Com exceção do sistema de alimentação de biomassa (o qual foi redesenhado para o tipo de Biomassa disponível), interrupções resultantes de sobrecargas no equipamento devidas exclusivamente à circunstância da Biomassa apresentar parâmetros fora daqueles que se indicam na Cláusula 4.4(b), não serão consideradas imputáveis ao Empreiteiro e, como tal, não serão tidas em consideração para efeitos do disposto nas Cláusulas 4.3.2 (a). (
95. d)e (e), nomeadamente:

(1)Pressão de vapor demasiado baixa;

(2)Caudal mássico de gazes de exaustão demasiado elevado;

(3)Pressão de vapor demasiado baixa em resultado da utilização de Biomassa seca com uma humidade inferior a 30%;

(4)Temperatura demasiado alta no sistema de alimentação, cm resultado da utilização de biomassa seca com uma humidade inferior a 30%;

(5)Capacidade da grua em resultado de uma densidade baixa, inferior a 225 Kg/m3;

(6)Nível instável de água no barrilete cm resultado de uma variação substancial da percentagem de humidade da Biomassa (menos de 30% ou mais de 40%) ou do poder calorífico "LHV" «9.000KJ/Kg ou >14.000KJ/Kg);

(7)Obstrução do sistema de alimentação devido à utilização ele fragmentos de Biomassa superiores a 400x200x200 mm;

(8)Existência de pedras ou de metais com qualquer dimensão superior a 3 cm. (

1. j)Em caso de divergência entre as partes quanto à natureza das interrupções referidas na alínea (
2. i)supra, as mesmas serão resolvidas pelo Consultor Técnico (HHA), cuja opinião será definitiva e vinculativa para ambas as partes; (
3. k)Sempre que, nos termos dos parágrafos anteriores, as interrupções não sejam imputáveis ao Empreiteiro, os testes serão retomados imediatamente após a interrupção e o período de testes já ocorrido será considerado para efeitos do período de 15 dias especificado na alínea (
4. a)supra.; 32. A cláusula 4.4 («Características da Biomassa») tem a seguinte redação: (
5. a)A biomassa a utilizar nos Testes Operacionais a realizar durante o período de Serviço Industrial deverá ser exclusivamente de eucalipto (rolaria de eucalipto) processada na Central de Biomassa, por máquinas de trituração a martelo, a qual deverá ler as seguintes características: (
6. i)Densidade: a densidade da biomassa armazenada deverá ser entre 200Kg/m3 e 400Kg/m3; (
7. ii)Humidade: a humidade da biomassa deverá ser entre 25% e 50%; (iii) Percentagem de cinzas: entre 0% e 8%; (
8. iv)Tamanho máximo dos fragmentos da biomassa: 400x200x200mm; (
9. b)As partes acordam que se a biomassa utilizada nos Testes Operacionais a realizar durante o período de Serviço Industrial estiver dentro dos parâmetros a seguir indicados, nenhuma interrupção será atribuída à Biomassa utilizada. (
10. i)100% de eucalipto (rolaria de eucalipto), processada, na Central de Biomassa, por máquinas de trituração a martelo; (
11. ii)Densidade: a densidade da biomassa armazenada deverá ser igual ou superior a 225 kg/m3; (iii) Humidade: a humidade da biomassa deverá ser entre 30% e 40%: (
12. iv)Percentagem de cinzas: entre 0% e 8%; (
13. v)Tamanho máximo dos fragmentos da Biomassa: 400x200x200mm. (
14. c)Durante o período de Serviço Industrial, o Dono da Obra compromete-se a realizar análises a cada lote de biomassa que dê entrada na Central, utilizando o seu próprio laboratório, por forma a confirmar que as características da mesma correspondem àquelas enunciadas na alínea (
15. a)supra e avaliar se estão ou não dentro dos valores identificados na alínea (
16. b)supra. As análises deverão ser feitas duas vezes por dia, após a trituração da matéria prima para o armazém de biomassa, e deverão ser imediatamente disponibilizadas ao Empreiteiro. (
17. d)Análises aleatórias do combustível armazenado no Depósito de combustível ou diretamente do funil do combustível, deverão ser realizadas durante o período de Serviço Industrial conforme especificado na alínea (
18. e)infra. (
19. e)Durante o período de Serviço Industrial, o Dono da Obra e o Empreiteiro selecionarão, em conjunto, 5 (cinco) amostras da Biomassa armazenada, as quais serão guardadas e seladas em sacos de plástico e enviadas para análise laboratorial dos seguintes parâmetros: (
20. i)Percentagem de cinzas: (
21. ii)Poder calorífero "LHV". 33. Em 9 de Março de 2009, a autora enviou ao Consórcio a carta que se encontra a fls. 444 a 446 do apenso A), sob o assunto «Funcionamento da Central Receção Provisória», cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual a autora refere, além do mais, que «(…) a central de Biomassa continua a sofrer de diversos problemas continuados e sem fim à vista, que não permitem colocar em funcionamento e a operar em boas condições uma unidade industrial de elevado valor. Ainda hoje fomos alertados para mais um problema cuja cópia anexamos do Director da Central. (…)»; 34. Com data de 18 de Março de 2009, a 1ª ré e a HH responderam através da carta que se encontra junta a fls. 449 e 450, traduzida de fls. 766 a 768, do apenso A), cujo teor se dá reproduzido, na qual se refere além do mais que «garantimos que o sistema por nós construído e entregue é seguro e encontra-se equipado com os necessários dispositivos de segurança»; 35. (…) e «não podemos aceitar que nos seja exigido o cumprimento com as datas inicialmente contratadas depois de o local da central ter sido mudado. Isto numa altura em que tínhamos concluído o projeto de construção e que estávamos na iminência de iniciar as nossas atividades no local. Por outro lado, a ligação à eletricidade necessária para testar o equipamento só nos foi disponibilizada em meados de Setembro de 2008. Além disso, temos que realçar novamente que a qualidade do combustível está a tornar todo o processo de arranque difícil e demorado. (…)»; 36. Em resposta, a 30 de Março de 2009, a autora enviou à 1ª ré e à HH a carta que se encontra junta de fls. 451 a 454 do apenso A), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual se alude além do mais que «(…) mesmo considerando as prorrogações concedidas (…) existe neste momento um atraso de cerca de 6 meses na conclusão da obra (…). Acresce que na presente data não se vislumbra uma data de conclusão para a obra (…). Em anexo à presente carta juntamos nova lista meramente indicativa de problemas já detetados e que terão de ser solucionados por V. Exas sob pena de não ser possível rececionar provisoriamente os trabalhos. Basta olhar para esta lista para confirmar que a questão da biomassa que V. Exas mencionam novamente na carta em epígrafe, é uma falsa questão (…) não nos resta outra alternativa senão notificar-vos formalmente para que terminem a obra em condições de ser rececionada no prazo de um mês e meio a contar da receção da presente carta»; 37. A 9 de Abril de 2009, a HH enviou à autora a carta que se encontra junta a fls. 457-458, traduzida a fls. 772-775 do apenso A), cujo teor aqui se dá por reproduzido, e na qual a mesma responde à carta anterior evidenciando que «não podemos continuar a tentar pôr a central em funcionamento com o combustível errado, sobretudo nesta fase critica (…)», referindo ainda que «necessitaremos que durante o período de ensaios exigidos para a assinatura do ARP o combustível possua as características contratualmente definidas como combustível de ensaio; conforme discutido na última reunião o Consórcio aceitou um desvio ao Contrato ao aceitar que esse combustível de ensaio tenha uma densidade entre 225 e 300 kg/m3 (…)»; 38. A 13 de abril de 2009 a 1ª ré enviou à autora a carta que constitui o documento de fls. 460-469 do apenso A), cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido; 39. Em resposta, a 21 de Abril de 2009 a autora enviou à 1ª ré e à HH a carta que se encontra junta de fls. 470-478 do apenso A), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual conclui, além do mais, que «(…) a Central de Biomassa aguarda com expectativa o envio da documentação supra solicitada bem como a conclusão da obra com todo o equipamento instalado e operacional até 15 de Maio, de forma a que seja possível iniciar logo de seguida os ensaios de operacionalidade e rececionar provisoriamente a obra (…)», e anexa uma «lista de trabalhos em falta mais importantes (15 de Maio de 2009)»; 40. Por e-mail de 18 de Maio de 2009, que constitui o documento de fls. 488, cujo teor aqui se dá por reproduzido, a autora comunicou ao BANCO LL a sua intenção de aplicar penalidades à 1ª ré e à HH, nos termos que constam do documento de fls. 489-490, sob a epígrafe «Auto de Aplicação de Penalidades», concluindo pela aplicação da penalidade total de 10%»; 41. O Banco BANCO LL não permitiu à autora resolver os contratos que mantinha com a 1ª ré e a HH, tendo solicitado à autora que elaborasse um plano de viabilização da Central sustentado num diagnóstico de uma entidade independente; 42. A autora contratou a Universidade de Aveiro para a elaboração desse plano; [alterado pela Relação] 43. A autora enviou à lª Ré e à HH a carta datada de 1 de Junho de 2009, que constitui o documento de fls. 510-511 do apenso A) e cujo teor aqui se dá por reproduzido, na qual solicitou que lhe fosse enviado um plano de trabalhos devidamente calendarizado para conclusão de todos os trabalhos contratuais e a resolução dos diversos problemas de conceção e funcionamento da Central até então identificados; 44. No dia 8 de Junho de 2009 a autora remeteu à 1ª Ré e à HH a carta que constitui o documento de fls. 512-513 do apenso A), cujo teor aqui se dá por reproduzido, e na qual aplica a penalidade de 10% referida no auto anexo a essa carta; 45. A ré respondeu através da carta enviada à autora, datada de 18/06/2009, que se encontra junta a fls. 514 do apenso A), cujo teor aqui se dá por reproduzido e da qual consta, além do mais, que «como é do vosso conhecimento os atrasos mencionados são quase na totalidade atribuíveis ao não cumprimento dos parâmetros estabelecidos no contrato no que se refere à Biomassa fornecida por vocês e como tal não imputáveis ao consórcio»; 46. Por carta datada de 25 de Junho de 2009, que se encontra a fls. 515-516 do apenso A), cujo teor aqui se dá por reproduzido, a autora respondeu à 1ª ré e à HH, informando-as de que continuava a considerar válidas e aplicáveis todas as razões e circunstâncias que haviam justificado a aplicação das penalidades em apreço e que naquela data ainda se mantinham, e pediu às mesmas que lhe enviassem um plano de trabalhos devidamente calendarizado; 47. Por e-mail de 25 de Junho de 2009, enviado pela 1ª Ré e pela HH à autora, que se encontra a fls. 781-782 do apenso A), cujo teor aqui se dá por reproduzido, foi designado o dia 27 de Junho de 2009, para início dos testes da nova mesa de alimentação de biomassa, enunciando-se, além do mais a necessidade de a biomassa estar em conformidade com o acordado; 48. Em 26 de Junho de 2009, a autora enviou à 1ª ré e à HH a carta que se encontra junta a fls. 519 e 520, cujo teor aqui se dá por reproduzido; 49. A cláusula 5ª do acordo referido em 10., tem a seguinte redação: «As partes acordam, com o aumento de capital da CENTRAL DE BIOMASSA, S.A, e a simultânea entrada da AE como accionista, nas seguintes linhas de orientação:
22. a)O Conselho de Administração será composto por três membros, sendo o presidente designado pela CA e os vogais AE. Após o pagamento pela CA dos 375.000 € que se prevê constituir devedora à AE, o Conselho de Administração será reeleito, cabendo à CA a nomeação de dois administradores, entre eles o presidente do Conselho de Administração:
23. b)Vinculação da sociedade com a assinatura conjunta de dois dos administradores, com a obrigatoriedade de um desses administradores representar a CA e o outro a AE, tudo sem prejuízo da faculdade de delegação de poderes e da constituição de procuradores nos termos da lei;
24. c)Fiscalização da sociedade a cargo de fiscal único, com um único suplente;
25. d)Mesa da Assembleia Geral composta por presidente e secretário»; 50. KK assinou, em representação da autora, o «Contrato de Empréstimo» com o BANCO LL, o «Acordo Directo com o Fornecedor de Equipamento» e o «Acordo Tripartido»; 51. Desde 27 de Abril de 2006 e ao longo do período dos contratos "sub judice", até á resolução aludida, eram acionistas da autora: II, S.A. titular de 50,00032% do capital social, e KK titular de 49,99968% do capital social; 52. Nesse mesmo período de tempo eram administradores da autora, entre outros concomitantemente nomeados e substituídos, e com mandatos fixados até ao final de 2010 de acordo com o artigo vigésimo dos respetivos estatutos: JJ e KK; 53. Enquanto administrador da autora, KK participou nos respetivos conselhos de administração, tendo o último conselho de administração da Autora para o qual foi convocado ocorrido no dia 04 de junho de 2010; 54. No dia 8 de junho de 2010, a autora publicou uma convocatória para realização de Assembleia Geral com, entre outros, os seguintes pontos na ordem de trabalhos: «(…) 4 - Deliberar sobre a eleição dos membros dos órgãos sociais para o mandato quadrienal 2010/2013; 5 - Deliberar sobre o aumento de capital social através (
26. i)de novas entradas em dinheiro ou por (
27. ii)conversão de prestações suplementares, se as houver até ao montante máximo de € 1.000.000,00, com a emissão de até 200.000 acções com o valor nominal de € 5 cada uma, a serem subscritas até 23 de Julho de 2010»; 55. Em resultado das deliberações tomadas na Assembleia Geral da autora realizada no dia 8 de julho de 2010, KK foi removido do cargo de administrador da autora, através da nomeação de novos órgãos sociais, na designação dos quais aquele não interveio, tendo a posição acionista do mesmo ficado reduzida a 30.392%, ou seja, a menos de 1/3 do capital social, mediante um aumento de capital por conversão de prestações suplementares realizadas no dia 1 de junho de 2010; 56. Durante o mês de Julho de 2009, a pedido do BANCO LL, ocorreram as primeiras visitas à Central dos técnicos da sociedade “HHA”, especialistas em Centrais Termoeléctricas, e esta entidade elaborou o relatório “Technical Assesment Central de Biomassa …” de 9 de Setembro de 2009, constante de fls. 521 a 677 do apenso A), cujo teor aqui se dá por reproduzido; 57. Procurando encontrar soluções consensuais para os problemas identificados no relatório da HHA e viabilizar o projeto sem rutura com o consórcio liderado pela 1ª Ré (responsável pela conceção da Central, respetiva construção e fornecimento e montagem dos equipamentos), foi elaborado e assinado entre o BANCO LL, a Autora e o Consórcio composto pela 1.º Ré e HH, o Acordo Tripartido referido em 24.; 58. A 27 de Outubro de 2009, a 1ª ré e a HH apresentaram dois desenhos e uma memória descritiva do sistema de pó de cortiça proposto para a instalação; 59. Em 11 de Dezembro de 2009, a autora enviou à 1ª ré e à HH o e-mail que se encontra junto a fls. 596 e 597, traduzido de fls. 786 a 788 do apenso A), cujo aqui se dá por reproduzido, e em resposta a uma proposta formulada pela 1ª ré e pela HH, a Autora declarou que aceitaria assinar um «Provisional Construction Completion Certificate» (CCC) sob condição de ser elaborada e acordada pelas partes uma «punch list» - resultante da inspeção levada a cabo pela HHA nos dias 30 de Novembro a 2 de Dezembro, e de que a 1ª Ré e a HH tomaram conhecimento - com as tarefas, trabalhos e documentos em falta, incompletos ou ainda por entregar; 60. No dia 24 de Dezembro de 2009 foi enviada à 1ª Ré e à HH, por e-mail, traduzido a fls. 793 a 798 do apenso A), uma lista de trabalhos incompletos («punch list») actualizada em conformidade com o segundo relatório da HHA que continha as medidas a implementar para resolução dos defeitos/problemas da instalação existentes à data; 61. No dia 29 de Abril de 2010 a 1ª ré e a HH escreveram à autora solicitando que o certificado de conclusão da obra fosse assinado em conformidade com o acordado em Dezembro de 2009, nos termos que constam do documento traduzido a fls. 806 e 807, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; 62. Em resposta, a autora enviou à 1ª ré e à HH uma carta datada de 12 de Maio de 2010, que constitui o documento traduzido a fls. 810 a 813, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; 63. Através de carta datada de 4 de Junho de 2010, a autora, autorizada para esse efeito por parte do BANCO LL, declarou a resolução do Contrato nos termos que constam do documento junto a fls. 440-441 do apenso A), cujo teor aqui se dá por reproduzido; 64. Nesse mesmo dia 4 de junho de 2010, a autora enviou à 1ª ré e à HH a carta que constitui o documento junto de fls. 690-692 do apenso A), cujo interior aqui se dá por integralmente referido, no qual refere, além do mais, a aplicação de penalidades correspondentes a 10%, no valor de 1.770.774,50 €, enviando-lhe um auto relativo às mesmas; 65. À carta da autora responderam a 1ª Ré e a HH, em 18 de Junho de 2010, nos termos do documento de fls. 693 a 695 do apenso A), cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, no qual, além do mais, negaram que a Central se encontrava ainda por concluir e rejeitaram as razões segundo as quais haveria fundamento para aplicação de penalidades; 66. No dia 13 de Dezembro de 2009, representantes da autora, da 1ª ré e da HH determinaram a densidade de amostras da biomassa a utilizar e verificaram que os valores dessas amostras estavam dentro das especificações vertidas no acordo tripartido; 67. A Autora tem a receber da 1ª ré e da HH a quantia de € 58.685,00 a título de custos que lhes foram debitados e que estas reconheceram dever; 68. Por ato registado em Junho de 2009, a 1ª ré transmitiu à 2ª ré a quota de € 255.450,00, que detinha na sociedade Parque Eólico de DD, Lda.; 69. Por ato registado em 26 de junho de 2009 e em 3 de julho de 2009, a 1ª ré transmitiu à 2ª ré uma quota de € 2.500,00, que detinha na sociedade EE - Produção e Gestão de Energia, Lda.; 70. Por ato registado em 26 de Junho de 2009 e em 3 de julho de 2009, a 1ª ré transmitiu à 2ª ré uma quota de € 2.500,00, que detinha na sociedade FF – Produção e Gestão de Energia, Lda.; 71. Por ato registado em 26 de Junho de 2009 e 3 de julho de 2009, a 1ª ré transmitiu à 2ª ré uma quota de € 2.500,00 que detinha na sociedade GG Energia, Lda.; 72. Do preço fixado no Contrato de Fornecimento e Instalação de Equipamento a A. não pagou o montante de 1.737.700,00 €, tendo ficado acordado no âmbito do Acordo Tripartido que desse montante o valor a ser pago pela A. à 1ª R. seria de 1.312.700,00 €. [alterado pela Relação] 73. A 2ª ré encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial nos termos constantes da certidão de fls. 734-735 do apenso A); 74. A tarifa de remuneração garantida atribuída à autora pela EDP vigora pelo período de 25 anos, contados da data do fornecimento de eletricidade à rede; 75. Ao longo do ano de 2008, verificaram-se sucessivos problemas no sistema de alimentação da caldeira, na manutenção de estabilidade da combustão na grelha, na extração, sem paragens, dos produtos resultantes da combustão da biomassa (cinzas e gases de combustão) e ainda problemas na estação de tratamento de águas, sistema hidráulico, sistema de cinzas de fundo, instrumentação e na programação informática da instalação; 76. Tais problemas inviabilizavam a conclusão dos trabalhos e a entrada em funcionamento da Central; 77. Ocorreu um erro de projeto ao nível da instalação das gruas de biomassa, as quais não conseguiam entrar na tremonha de descarga de biomassa que alimentava a caldeira; 78. Em Março de 2009, as obras registavam atrasos e as instalações revelavam constantemente defeitos e problemas graves, o que foi comunicado ao Consórcio 1ª Ré/HH através da carta referida em 33.; 79. Em Abril de 2009, estavam ainda por realizar vários trabalhos, havia equipamentos pendentes de entrega e problemas identificados que necessitavam de solução para que a Central pudesse entrar em funcionamento; 80. A 20 e a 27 desse mesmo mês de Abril de 2009, respetivamente, MM e NN deslocaram-se às instalações da HH na Dinamarca, para verificarem o novo Sistema de Alimentação de Biomassa que deveria ser instalado na Central até ao dia 30 de Abril de 2009; 81. Em ambas as visitas se verificou que os trabalhos estavam muito atrasados e que, em função disso, seria impossível cumprir o referido prazo acordado para a respetiva instalação; 82. A primeira entrega de material relativo a esse sistema acabou por ser feita no dia 8 de Junho de 2009; 83. Esse sistema fracassou quando submetido a um teste a frio no dia 29 de Junho de 2009; 84. No dia 15 de Maio de 2009 a Central não se encontrava pronta para início dos testes conducentes à receção provisória; 85. No relatório efetuado por técnicos da Universidade de … contratados para vistoriarem a obra, conclui-se pela existência dos seguintes problemas: (
28. i)Especificação incorreta das características da biomassa tendo em conta o material disponível para queima neste tipo de unidades em Portugal; (
29. ii)Sistema de movimentação e transporte de biomassa no silo de armazenamento com capacidade deficitária; (iii) Sistema de alimentação à caldeira inadequado ao tipo de biomassa disponível; e, (
30. iv)Conceção da chaminé no que se refere a infraestruturas de recolha e amostra de gases; 86. Mais consta desse relatório que os erros de dimensionamento que em alguns casos poderiam confundir-se com falhas ou omissões de construção, eram transversais a toda a instalação, com especial destaque a ser dado ao sistema hidráulico, sistema de cinzas secas, sistema de instrumentação monitorização e controlo, e planeamento geral da obra; 87. No dia 21 de Maio de 2009, a 1ª ré e a HH decidiram dispensar o seu subempreiteiro OO, Lda.7; 88. O número insuficiente de pessoas em obra, aliado às sucessivas deslocações de PP, supervisor da HH na obra, à Dinamarca e à falta de disponibilidade do programador do sistema de comando e controlo da caldeira e seus auxiliares (um freelancer que trabalhava em horário pós laboral a partir da Dinamarca), contribuiu para atrasar ainda mais os trabalhos em curso; 89. No dia 29 de Junho de 2009 foram levados a cabo os referidos testes com um tipo de biomassa (estilha de madeira) especificamente solicitado pela 1ª ré e pela HH; 90. Nesse dia, como em diversas outras ocasiões no passado, a mesa de alimentação de biomassa não funcionou de forma contínua nem de forma controlada; 91. (…) encravou várias vezes; 92. (…) não dispunha da potência hidráulica necessária para transportar a biomassa; 93. (…) não forneceu nem recebeu sinais do sistema informático de controlo e monitorização da instalação; 94. (...) o que levou a que em 29 de Setembro de 2009 tal mesa de alimentação fosse desmembrada e reconfigurada pela 1ª Ré e pela HH; 95. Naquele mesmo dia 29 de Junho de 2009 a HH informou a autora que iria interromper os trabalhos na Central, tendo o seu supervisor abandonado a obra no dia seguinte para gozo férias; 96. (…) e não deixou qualquer programa de trabalhos para os dias/semanas seguintes, nem informou a Autora da data em que regressaria à obra; 97. A HH só voltou a trabalhar em obra depois do dia 28 de Setembro de 2009, para dar início aos trabalhos previstos no acordo tripartido referido em 24.; 98. Nesse acordo tripartido ficou estabelecido que ficaram sem efeito as penalidades previstas no Anexo 6 do Contrato, caso os termos e disposições daquele acordo viessem a ser cumpridos; 99. No dia 25 de Setembro de 2009 realizou-se uma reunião entre os representantes do BANCO LL, da HHA, da autora, da 1ª ré e da HH, que teve por finalidade discutir a implementação dos pontos 4.1. e 4.3.1 do acordo tripartido, designadamente os prazos para realização dos concretos trabalhos concretos pendentes de conclusão ou reparação por parte da 1ª ré e da HH; 100. A 30 de Setembro de 2009, chegaram à Central as novas garras para as gruas as quais não estavam completas nem correspondiam ao que havia sido prometido pela HH; 101. A 6 de Outubro de 2009 realizou-se nova reunião entre os representantes do BANCO LL, HHA, Autora e 1ª Ré, convocada com o propósito de verificar o progresso das medidas acordadas na reunião realizada a 25 de Setembro de 2009 e o cumprimento dos respetivos prazos; 102. Nessa mesma reunião foi elaborada nova «action list» nos termos do documento que consta de fls. 584 a 591; 103. A 12 de Outubro de 2009, a autora retirou toda a biomassa ainda presente no depósito de combustível da Central, de forma a cumprir com o disposto no acordo tripartido e evitar qualquer dúvida em relação ao tipo de biomassa que iria ser utilizada nos testes a efetuar no âmbito daquele acordo; 104. Após análise dos desenhos referidos em 58., tanto a autora como a HHA rejeitaram a solução apresentada por esta ser tecnicamente inviável; 105. Ao longo dos meses de outubro e novembro de 2009, a autora e a HHA foram alertando a 1ª ré e a HH para os sucessivos atrasos verificados no cumprimento das obrigações enumeradas no acordo tripartido; 106. Devido a atrasos, erros e lacunas por parte da 1ª Ré e da HH na entrega da documentação de sua responsabilidade, só a 11 de Novembro de 2009 é que foi possível à Autora reunir toda a documentação necessária para o registo e autorização prévia de instalação da caldeira e entregá-la na DRE-N (Direcção Regional de Energia – Norte); 107. Nos dias 30 de Novembro a 2 de Dezembro de 2009 foi realizada nova inspeção à obra por parte da HHA, da qual resultou uma nova lista de trabalhos incompletos («punch list») com soluções a implementar, nos termos do documento de fls. 592-595; 108. No período compreendido entre os dias 18 de Dezembro de 2009 e 4 de Janeiro de 2010 não se encontravam em obra quaisquer funcionários da 1ª Ré ou da HH, designadamente PPh; 109. (…) ausência que se repetiu nos períodos entre 9 e 22 de Fevereiro de 2010, 4 de Março e 6 de Abril de 2010 e novamente entre 19 e 26 de Abril de 2010; 110. Em Abril de 2010 e apesar da carta de 29 de abril de 2010, referida em 61., a 1ª ré e a HH não enviaram o certificado de conclusão de obra à autora para assinatura, nem foi designada data para esse efeito; 111. E nessa data estavam por concluir os seguintes trabalhos mencionados no ponto 4.1. do Acordo Tripartido: (
31. a)Queimador a diesel para arranque da caldeira; (
32. b)Sistema de monitorização da Central (
33. c)Sistema de tratamento de águas (
34. d)Sistema hidráulico (
35. e)Aquecimento do tanque de alimentação de água/desgaseificador (
36. f)Software PLC/Scad; 112. Sem tais equipamentos a Central não podia funcionar; 113. No dia 6 de Julho de 2006, a Portucel enviou à HH, a pedido da autora, uma amostra de 300 kg da biomassa do tipo que seria utilizado na Central; 114. Tendo sido recebida essa amostra de biomassa, que era composta por folhas e bicadas de jardins e parques, ramagens de pomares e casca de eucalipto, tudo material de baixa densidade, nem a 1ª Ré nem a HH suscitaram qualquer questão; 115. A 1ª ré e a HH aceitaram essa biomassa, tendo inclusivamente tomado a decisão de alterar ligeiramente o modelo de grelha previsto para se adaptar à mesma; 116. Nos meses subsequentes à assinatura do Contrato, representantes da 1ª ré e da HH efetuaram diversas visitas ao centro logístico do principal fornecedor de biomassa da autora, a QQ, em …, onde puderam contactar diretamente com a biomassa florestal residual que iria ser utilizada na Central, bem como com todo o processo de «stockagem», carregamento e transporte da mesma, sem que nunca tenham manifestado preocupação em relação às características da biomassa em causa; 117. E na visita efetuada pela autora à «work-shop» da HH, na Dinamarca, entre os dias 28 e 30 de Maio de 2007, constatou-se que os testes e ensaios da grelha da caldeira, entretanto fabricada pela HH, estavam a ser executados com a biomassa florestal residual fornecida pela Autora em 2006 e 2007; 118. Os atrasos e defeitos descritos impediram a que a Central pudesse ser posta em funcionamento na data prevista, ou seja, em Outubro de 2008; 119. A autora, com recurso a fornecedores especializados, procedeu às reparações e às modificações necessárias para que a Central pudesse entrar em funcionamento, incorrendo em custos com o diagnóstico e execução dos trabalhos necessários; 120. Desde Outubro de 2008 e até final de 2010, a autora incorreu em custos de financiamento, de pessoal e administrativos derivados da inatividade da Central e que não tiveram qualquer contrapartida; 121. Fruto dos defeitos de conceção do projeto elaborado pelo Consórcio liderado pela 1ª ré, a operacionalização da Central implicou a reconfiguração do sistema de alimentação da caldeira, que implica ineficiências e sobrecustos de carácter permanente, designadamente de mão-de-obra, de combustível, de equipamento, de manutenção do equipamento e de consumo de energia que implicam um sobrecusto adicional durante a vida útil esperada do equipamento da Central; 122. II, em representação da autora, foi quem definiu o tipo e as características da Central a construir nos termos do concurso referido em 1., tendo para esse efeito visitado outras centrais de produção de energia elétrica, algumas delas projetadas e construídas pela HH A/S; 123. O projeto desenvolvido pelo consórcio previu ainda um sistema de pesagem cujo fornecimento ficou a cargo da autora; 124. Nem a proposta nem o Contrato estipulam a realização de operações de estilhaçar, moer, secar ou misturar na Central, sendo que, conforme referido em 5.
37. e)e
38. f)supra, e decorre do ponto 2.1.3 das Condições Técnicas Especiais, alguns resíduos necessitariam de ser sujeitos a operações de estilhaçar, moer, secar e/ou mistura e outros resíduos deveriam chegar à Central já preparados de modo que necessitariam apenas de armazenamento; 125. Nem na proposta apresentada pelo Consórcio, nem no Contrato, se encontra estipulado que a biomassa a utilizar já chegaria à Central pronta a ser consumida e que as operações de separação de materiais inertes, a existir, ficariam a cargo da autora ou dos seus fornecedores, sendo que, conforme referido em 5.
39. e)e
40. f)supra, e decorre do ponto 2.1.3 das Condições Técnicas Especiais, alguns resíduos necessitariam de ser sujeitos a operações de estilhaçar, moer, secar e/ou mistura e outros resíduos deveriam chegar à Central já preparados de modo que necessitariam apenas de armazenamento; 126. Não havendo, na zona onde a Central foi construída, terceiros interessados no consumo do vapor ali produzido, a mesma foi projetada, por acordo com a autora, sem prever esta possibilidade; 127. A execução de alguns trabalhos integrantes da Central foi assumida pela autora, designadamente, o edifício de escritórios e a subestação de eletricidade; 128. Em junho de 2006, após a assinatura do Contrato, a autora enviou à HH uma amostra de biomassa com as características referidas a fls. 702 do apenso A), ou seja, com 272 kgs/m3, diferente da biomassa com as características referidas na p. 5 da proposta que se encontra a fls. 181 a 305 do apenso A), ou seja, 700 kgs/m3; 129. (…) na sequência do que a HH procedeu à alteração da grelha da caldeira para melhor combustão da biomassa; 130. A amostra de biomassa utilizada em 6 de julho de 2006, apresentava uma densidade de 272 kg/m3, prevendo-se no contrato uma densidade mínima de 500 kg/m3; 131. Após a conclusão do projeto de construção da Central, a autora alterou a localização inicialmente prevista para a mesma, o que determinou a introdução de alterações naquele projeto; 132. (...) o que determinou a introdução de alterações naquele projeto da obra; 133. O fornecimento de eletricidade da subestação elétrica à qual a Central deveria estar ligada na fase de ensaios apenas ocorreu em 1 de outubro de 2008, o que sempre inviabilizaria a receção provisória da obra no dia 1 de março de 2008; 134. A construção dessa subestação, pela qual o Consórcio não foi responsável, estava concluída em meados de setembro de 2008; 135. Em abril de 2009 continuavam a ser realizados trabalhos para adaptação do sistema de alimentação da Central à biomassa com as características referidas a fls. 702 do apenso A), ou seja, com 272 kgs/m3; 136. O consórcio procurou adaptar o equipamento à biomassa apresentada; 137. No dia 9 de abril de 2009 o Consórcio informou a autora das condições necessárias à realização dos testes de receção provisória, entre as quais que a densidade do combustível de teste a utilizar se situasse entre 225 e 300 kg/m3; 138. O sistema de armazenagem, alimentação e queima do pó de cortiça não impede, nem limita, o funcionamento da Central e corresponde a menos de 1% do valor total da obra, tendo sido acordado entre as partes que seria concluído em último lugar; 139. No teste realizado a 29 de Junho de 2009 verificou-se que o sistema de alimentação tinha dificuldade em fazer deslocar a biomassa que então utilizada; 140. O acordo tripartido foi apenas celebrado em inglês e só foi assinado pela HH no dia 25 de Setembro de 2009; 141. Entre fevereiro e abril de 2009 a Central produziu pontualmente alguma eletricidade que foi exportada para a rede; 142. Nesse período a Central funcionou com biomassa fornecida pela autora; 143. Em 12 de junho de 2009, o Consórcio remeteu à autora a minuta do pedido dirigido à DRE-N e os anexos que constam de fls. 1062 a 1065 do apenso A); 144. Em 16 de outubro de 2009, com o e-mail que consta da 1ª parte do documento de fls. 1067 vº, a HH, através de RR, enviou às pessoas nele identificadas, o documento de fls. 1069-1070, intitulado «Relatório de Ensaio nº 125421 – Ensaios Físico-Químicos», com o timbre do Laboratório SS», requisitado por BB - Instalações industriais, S.A.., do qual consta a referência a uma biomassa que lhe foi entregue por amostragem no dia 21 de setembro de 2009, com uma densidade de 130 Kg./m3; 145. No dia 16 de outubro de 2009, a HH, através de RR, enviou ao Consórcio, o e-mail cuja cópia consta de fls. 1067, 1ª parte, do apenso A), ao qual anexou o documento cuja cópia se encontra a fls. 1069 do mesmo apenso, intitulado “Relatório de Ensaio nº 125421 – Ensaios Físico-Químicos”, com o timbre do laboratório SS, do qual resulta que: - a BB - Instalações industriais, S.A.., solicitou a SS a análise a uma amostra de biomassa que foi entregue a este laboratório no dia 21 de setembro de 2009, em recipiente da requisitante; - nos dias 21 de setembro de 2009 e 1 de outubro de 2009 foram realizados ensaios a essa amostra de biomassa; - o resultado desses ensaios indicou uma “densidade aparente” da amostra da biomassa de 130 Kg/m3; 146. No dia 11 de dezembro de 2009 a autora enviou ao Consórcio o e-mail cuja cópia consta de fls. 596, 1ª parte, do apenso A), no qual declara que aceita assinar um “Auto de Fim de Montagem” que permitiria iniciar os testes de funcionamento da Central, sob a condição de aceitação, pelas partes, de uma lista de trabalhos incompletos a realizar pelo Consórcio e não previstas no acordo tripartido; 147. A referida lista de trabalhos incompletos, elaborada na sequência da inspeção da HHA realizada na semana anterior ao e-mail de 11 de Dezembro de 2009, e aludida em 60., foi remetida ao Consórcio a 24 de dezembro de 2009; (79º) 148. No dia 8 de Janeiro de 2010, a HH apresentou à Autora um novo calendário de testes a realizar entre 11 e 19 de Janeiro de 2010; 149. Desde a constituição da 2ª ré, em 2007, que foi estratégia do Grupo onde se inserem as rés concentrar todas as participações financeiras nesta holding, deixando cada uma das suas participadas exclusivamente focada no exercício do seu objeto social; 150. (…) o que era e é do pleno conhecimento da autora, cujo presidente do conselho de administração, JJ, através da sociedade II, S.A., é também sócio da sociedade Parque Eólico de DD, Lda.; 151. Em 2007, a 2ª ré procedeu à aquisição a terceiros de quotas correspondentes a 50% do capital social das empresas EE – Produção e Gestão de Energia, Lda., FF – Produção e Gestão de Energia, Lda., e GG Energia, Lda.; 152. (…) e ainda à aquisição de uma quota correspondente a 35% do capital social da sociedade Parque Eólico de DD, Lda., empresas nas quais a 1ª ré também detinha participações; 153. Tendo a 2ª ré adquirido 88% do capital social da 1ª ré em Outubro de 2008, ficou, desde logo, decidido que a concretização dessa aquisição importaria também a aquisição das participações detidas pela 1ª ré naqueloutras empresas do Grupo, o que veio a ficar estabelecido na ata da assembleia geral da 2ª ré, realizada em 16 de Fevereiro de 2009; 154. Pela venda das participações referidas em 68. a 71., a 1ª ré recebeu o preço de 910.000,00 €; 155. A 1ª ré apenas é detentora de um gabinete que presta serviços de engenharia, não sendo dona de qualquer bem imóvel, equipamento ou maquinaria; 156. O engenheiro KK não foi pessoalmente informado da convocatória referida em 54., como havia sido em relação a outras convocatórias para reuniões da assembleia geral da autora; 157. (...) nem foi notificado da deliberações tomadas na assembleia geral da autora, realizada no dia 8 de julho de 2010, da qual só veio a ter conhecimento na sequência da citação da 1ª ré para os termos do procedimento cautelar que constitui o apenso A), e da análise da certidão do registo comercial da autora junta com esse procedimento; 158. O momento relevante de início do fornecimento de eletricidade à rede pela autora só veio a ocorrer em 18 de janeiro de 2011, com o início da exploração da Central sob licença provisória emitida pela Direção Geral de Energia e Geologia, com efeitos a partir dessa data; 159. Os factos respeitantes ao período de tarifa garantida para venda da eletricidade por si produzida à EDP e à data do início da contagem desse período eram do conhecimento da autora, que deles foi informada pela Direção Geral de Energia e Geologia, antes da instauração da presente ação. * Vêm dados como não provados os seguintes factos: 1. Os custos referidos em 2.1.1.119 ascenderam a um montante global de € 4.473.973,00; 2. Os custos referidos em 2.1.1.120 ascenderam a € 2.575.433,00; 3. O montante global do sobrecusto adicional referido em 2.1.1.121 é de € 2.213.721,00; 4. As alienações referidas em 2.1.1.68. a 71., as quais constituíam os únicos activos da 1ª ré em favor de uma sociedade detida pelo mesmo dono, determinou a diminuição da garantia patrimonial do crédito da autora, e agrava a impossibilidade desta obter a satisfação integral do seu crédito; 5. O facto de KK ser presidente do conselho de administração da 1ª Ré e gerente da 2.ª ré, determina que esta última não ignorava que a descrita alienação de ativos dificultaria ou mesmo impossibilitaria a satisfação do crédito reclamado pela Autor; 6. E essa alienação foi feita intencionalmente com o fito de subtrair tais ativos do património da 1ª ré numa altura em que já era evidente para esta que a aqui autora iria reclamar indemnizações pelo incumprimento do Contrato; 7. II verificou, nas visitas que fez às centrais de biomassa da HH, que o combustível a utilizar seria do tipo “aparas de madeira” (wood chips), o que foi igualmente determinante na escolha, também por si efetuada, do sistema de alimentação da caldeira; 8. Aquando da celebração do contrato em causa era intenção e foi acordado pelas partes que a biomassa adequada seria a descrita na Proposta referida, a qual prevaleceria sobre o Caderno de Encargos; 9. Em Março de 2009 as obras de construção da Central estavam concluídas e os problemas verificados na fábrica reportavam-se à inferior qualidade da biomassa fornecida pela Autora que não permitia a realização dos ensaios adequados à regulação do equipamento; 10. O Consórcio continuou a insistir pelo fornecimento de combustível adequado apesar de adaptar o sistema de alimentação da Central à biomassa apresentada; 11. Para o funcionamento da caldeira entre Fevereiro e Maio de 2009, foi necessário que a 1ª Ré mantivesse dois trabalhadores 24 horas por dia distribuídos por três turnos, num total de seis trabalhadores, com as tarefas, entre outras, de separar a biomassa com dimensões desadequadas (ramos, troncos, etc.) e de compactar os materiais, de modo a que a biomassa disponibilizada pela Autora pudesse ser usada no sistema expressamente desenhado para outro tipo de biomassa; 12. As quatro amostras de biomassa analisadas em 08 de Julho de 2009 apresentavam uma densidade entre os 60 kg/m3 e os 170 kg/m3; 13. Em Maio de 2009, não havia qualquer trabalho de construção em curso que justificasse a continuação da OO em obra; 14. A 25 de Junho de 2009, a Central estava concluída, à exceção do sistema de armazenagem, alimentação e queima do pó de cortiça, razão pela qual o consórcio solicitou o fornecimento de combustível para testes; 15. A 25 de Junho de 2009, a Central estava concluída à exceção do sistema de armazenagem, alimentação e queima do pó de cortiça, razão pela qual o consórcio solicitou o fornecimento de combustível para testes; 16. E a biomassa fornecida pela A. continuava a ser de densidade inferior ao acordado pelas partes; 17. A minuta de pedido dirigido à DRE-N e respetivos anexos, que o Consórcio remeteu à autora no dia 12 de junho de 2009, continham todos os elementos necessários ao registo da caldeira; 18. A “Lista de Trabalhos Incompletos” não era do conhecimento da autora antes de 24 de dezembro de 2009; 19. O custo de equipamento não fornecido pelo consórcio relativamente ao sistema de pó de cortiça, complementar ao implementado, tinha o valor contratado de € 13.500,00. 5. Tendo em conta o disposto no nº 4, do art. 635º, do Código de Processo Civil, o objecto do recurso delimita-se pelas conclusões do mesmo. Assim, nos presentes recursos, estão em causa as seguintes questões: Recurso da R. BB, S.A.: - Nulidade do acórdão recorrido, com fundamento nos arts. 195º, nº 1 e 2, e 615º, nº 1, alínea d), do CPC, por ter alterado o ponto 72 da matéria de facto; - Inadmissibilidade da resolução do contrato pela A. por falta de interpelação admonitória do devedor; - Inadmissibilidade da condenação em indemnização que cumula as penalidades contratuais previstas para a mora com uma indemnização pelo interesse contratual positivo e uma indemnização pelo interesse contratual negativo; - Inadmissibilidade de condenação genérica e ilíquida de indemnização por danos não concretizados. Recurso da A.: - Condenação da 1ª R. a pagar à A. a quantia de € 58.685,00, a que alude o facto provado 67; - Condenação da 1ª R. a pagar à A. a quantia de € 1.763.070,00, a título de penalidades contratuais a que aludem os factos provados 40, 44 e 64; - Condenação da 1ª R. a pagar à A. os sobrecustos de carácter permanente a que alude o facto provado 121, até ao limite máximo de € 2.213.731,00, assim como os juros de mora vincendos que incidam sobre a quantia apurada, contados da data da notificação da sentença de liquidação. 6. Antes de mais, importa proceder ao enquadramento das questões, considerando – na parte que releva para o objecto dos recursos de revista – os termos em que a 1ª instância fundamentou a decisão, assim como os fundamentos da apelação que a pôs em causa e, por último, a fundamentação da decisão da Relação que apreciou a apelação, confirmando a decisão da 1ª instância. Na sentença: - Por carta datada de 04/06/2010, a A. declarou a resolução do contrato dos autos que vigorava entre ela e o Consórcio integrado pela 1ª R.; - A cláusula 14ª, nº 1, do mesmo contrato, invocada na carta de resolução, não é em rigor uma cláusula resolutiva, mas apenas uma cláusula de estilo, não dispondo, por isso, de valor próprio; - À data da declaração de resolução, o Consórcio encontrava-se em situação de incumprimento da execução do contrato; a existência de justa causa de resolução exclui – em relação contratual duradoura – a necessidade de recurso ao mecanismo da interpelação admonitória, e, no caso dos autos, resulta evidente a demonstração da perda de interesse por parte da A. na manutenção do vínculo contratual, ocorrendo, assim, uma situação de incumprimento definitivo; - O não cumprimento definitivo converte a relação de cumprimento em relação de liquidação; - A indemnização pela destruição da relação contratual por efeito da resolução não está limitada ao interesse contratual negativo, podendo ainda abranger, em certos casos, o interesse contratual positivo, desde que isso não acarrete qualquer situação geradora de desequilíbrios ou benefícios injustificados; - São indemnizáveis pela 1ª R. os custos despendidos pela A. com o diagnóstico e a execução dos trabalhos inerentes às reparações e modificações necessárias para que a Central pudesse entrar em funcionamento, bem como os custos de financiamento, de pessoal e administrativos em que a A. incorreu, desde Outubro de 2008 até final de 2010, derivados da inactividade da Central e que não tiveram qualquer contrapartida. Também no que aqui importa, em sede de apelação, a A. suscitou as seguintes questões: - Nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao pedido de condenação da 1ª R. no pagamento da quantia de € 58.685,00, a que alude o facto provado 67; - Nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto ao pedido de condenação da 1ª R. no pagamento da quantia de € 1.763.070,00, correspondente a penalidades contratuais aplicadas pela A.; - Impugnação do facto provado 72; - Condenação da 1ª R. a pagar os sobrecustos de carácter permanente, até ao limite máximo de € 2.213.721,00, e respectivos juros de mora. No acórdão da Relação, no que importa para o objecto dos recursos de revista: - Não se verificam as alegadas nulidades porque a linha de fundamentação da sentença quanto ao âmbito da indemnização a que a A. tem direito afastou a consideração daqueles dois valores peticionados (€ 58.685,00 e € 1.763.070,00); - Alteração do facto 72; - Admitindo a não cumulação de indemnização pelo interesse contratual positivo e pelo interesse contratual negativo, considera-se, porém, que, como afirma Paulo Mota Pinto, “existem rubricas do dano que podem ser comuns à indemnização correspondente ao interesse contratual negativo e ao interesse contratual positivo”; - Entende-se que assim é, designadamente, quando estão em causa “danos especiais” resultantes do cumprimento defeituoso; - No caso dos autos, os custos em que a A. incorreu com o diagnóstico e a execução dos trabalhos inerentes às reparações e modificações necessárias para que a Central pudesse entrar em funcionamento (em valor não apurado e até ao montante de € 4.473.973,00) incluem-se naquela classe de danos, pelo que não se verifica qualquer incompatibilidade com a consideração dos mesmos em simultâneo com os custos de financiamento, de pessoal e administrativos em que a A. incorreu desde Outubro de 2008 e até final de 2010, derivados da inactividade da Central e que não tiveram qualquer contrapartida (também em valor não apurado e até ao montante de € 2.575.433,00); - Nega-se a pretensão da A. de condenação da 1ª R. a pagar os sobrecustos de carácter permanente até ao limite máximo de € 2.213.721,00, e respectivos juros de mora, por não estar provado o nexo de causalidade entre o incumprimento do Consórcio e tais danos; - Nega-se a pretensão da A. de condenação da 1ª R. no pagamento da quantia de € 58.685,00, a que alude o facto provado 67; - Nega-se também a pretensão da A. de condenação da 1ª R. no pagamento da quantia de € 1.763.070,00, correspondente a penalidades contratuais aplicadas pela A., considerando que tais penalidades por atraso no cumprimento são incompatíveis com a decisão de resolução do contrato e consequente relação de liquidação. 7. Como enunciado, tanto a 1ª R. como a A. impugnaram a decisão da Relação, devendo as questões suscitadas ser conhecidas pela seguinte ordem de precedência: - Nulidade do acórdão recorrido, com fundamento no regime dos arts. 195º, nº 1 e 2, e 615º, nº 1, alínea d), do CPC, por ter alterado o ponto 72 da matéria de facto; - (In)admissibilidade da resolução do contrato pela A. por falta de interpelação admonitória do devedor; - Determinação das parcelas da indemnização a que a A. tem direito (aqui se incluem as demais questões objecto do recurso da R. e todas as questões objecto do recurso da A.). 8. Quanto à questão da alegada nulidade do acórdão recorrido por ter alterado o ponto 72 da matéria de facto, invoca a R. Recorrente como fundamento o regime dos arts. 195º, nº 1 e 2, e 615º, nº 1, alínea d), do CPC. Esclareça-se que as possíveis nulidades do acórdão se circunscrevem às hipóteses previstas nas diferentes alíneas do nº 1, do art. 615º, do CPC. Outras nulidades processuais só poderão ser apreciadas enquanto violação de norma processual (cfr. art. 674º, nº 1, alínea b), do CPC). Compulsada a apelação da A., verifica-se ter esta impugnado o ponto 72 da matéria de facto pelo que, ao conhecer da questão, não incorreu o acórdão recorrido em excesso de pronúncia (art. 615º, nº 1, alínea d), do CPC). Conclui-se, assim, não existir nulidade do acórdão, reconduzindo-se a questão a apreciar se a decisão de alteração do facto 72 incorreu ou não em violação de norma processual. Vejamos o teor da fundamentação do acórdão recorrido, no que aqui releva: “Como vimos, sustenta a apelante A. que o facto constante do ponto 2.1.1.72 dos factos provados foi incorrectamente julgado provado. Tal facto tem o seguinte teor: «Do preço fixado no Contrato a autora reteve em seu benefício o montante total de € 1.763.070,00, correspondente a 10% do valor do Contrato, tendo ficado acordado no âmbito do acordo tripartido que o valor a ser pago pela autora à 1ª ré seria de 1.312.700,00 €». O mesmo já constava dos factos considerados assentes quando da condensação (ponto BR, a fls. 456), tendo a A. reclamado pretendendo que o mesmo transitasse para a base instrutória (fls. 486-487). Tal como agora (conclusão 8) dizia a A. que aquele facto se encontra em oposição com o alegado nos art.ºs 145.º a 148.º da réplica, foi impugnado no art.º 195.º da réplica e, por isso, não podia ter sido considerado como assente. Nos arts. 145 a 148 da réplica a A. admite que não pagou a quantia de 1.737.700,00 € (e não de 1.763.070,00 €) que diz corresponder à soma das duas últimas parcelas previstas no Contrato de Fornecimento de Equipamento e que as penalidades por ela aplicadas ao Consórcio equivalem a 1.763.070,00 €, não se confundindo com aquela falta de pagamento. Neste contexto, tendo em consideração o teor da cláusula 12) do Acordo Tripartido assinado pelas partes (fls. 381 e seguintes), entende-se estar assente a seguinte factualidade: - «Do preço fixado no Contrato de Fornecimento e Instalação de Equipamento a A. não pagou o montante de 1.737.700,00 €, tendo ficado acordado no âmbito do Acordo Tripartido que desse montante o valor a ser pago pela A. à 1ª R. seria de 1.312.700,00 €». Alterando-se o ponto 72) dos factos provados que passará a ter a referida redacção.” Compulsado todo o processado, verifica-se serem inteiramente válidas as razões nas quais a Relação fundou a modificação do facto 72, entendendo (
41. i)que tal facto fora mal levado aos Factos Assentes por, em face das alegações da réplica, não se poderem considerar não eficazmente impugnados os factos alegados na contestação (à luz do regime do ónus da impugnação especificada dos arts. 490º e 505º do CPC antigo); (
42. ii)sustentando-se no documento de fls. 381 e segs. proceder à sua alteração. Conclui-se, assim, não ter o acórdão recorrido incorrido em violação de norma processual ao modificar o facto provado 72. De qualquer forma, assinale-se que esta alteração não teve consequências na decisão de direito, que confirmou a decisão da 1ª instância sem fundamentação essencialmente diferente. Além disso, e diversamente do alegado pela R. Recorrente, tanto a redacção do facto dada pela sentença como a sua redacção alterada pela Relação, não permite qualificar a retenção pela A. de parte do preço como tendo sido feita a título de penalidades contratuais por atrasos. 9. A questão da (in)admissibilidade da resolução do contrato pela A. por falta de interpelação admonitória do devedor foi objecto de desenvolvida e circunstanciada apreciação pela Relação, em termos que importa ter presentes: “Por uma questão de sequência lógica comecemos pela questão colocada pelas RR. apelantes relativa à ilegitimidade da resolução contratual e à inexistência de interpelação admonitória. Como vimos, entre a A. e o consórcio constituído pela 1ª R. e pela HH, no dia 9-6-2006, foi celebrado o acordo documentado a fls. 328 a 334 do apenso A, denominado «Contrato Misto de Fornecimento de Equipamento e Prestação de Serviço». Referindo-se no texto do dito acordo que a «obra é constituída pela realização do Projecto, Fornecimento e Construção "chave-na-mão" de uma central termoeléctrica de produção de energia elétrica com uma potência de 10 MW, usando como combustível principal a biomassa (...), localizada na freguesia de …, concelho de …, distrito de Aveiro, bem como pelas prestações de serviços referidas no caderno de encargos e em conformidade com a proposta do adjudicatário». Por outro lado, através de carta datada de 4-6-2010, a A. (autorizada para esse efeito por parte do BANCO LL) fez cessar o contrato, conforme fls. 440-441 do apenso A) – ali referindo que «apesar de todas as oportunidades e prorrogações de prazo concedidas pela CTBAA na qualidade de dono da obra ao Consórcio no sentido deste reparar os continuados e sucessivos incumprimentos dos Contratos e recuperar dos atrasos substanciais na execução dos trabalhos previstos… o Consórcio nunca conseguiu cumprir nenhuma das prorrogações dos prazos e datas limites concedidos pela CTBAA nem das responsabilidades e obrigações que para o Consórcio resultam dos Contratos». Pelo que, «com fundamento na violação e incumprimento definitivo dos Contratos por parte do Consórcio» declarou a A. exercer o seu direito de rescisão dos contratos, nos termos e para os efeitos da cláusula 14ª do Contrato Misto de Fornecimento de Equipamento e Prestação de Serviço. Aquela cláusula 14ª do Contrato, no seu nº 1 dispõe que o incumprimento por qualquer uma das partes dos deveres resultantes do contrato confere à outra parte, nos termos gerais do Direito, o direito de rescindir o contrato com justa causa, acrescentando-se no nº 2 várias condições em que o contrato poderia ser rescindido, entre as quais quando se «verifique falta ou omissão grave na execução do Contrato, designadamente atrasos imputáveis ao Adjudicatário…». Não se porá em causa que aqui “rescisão” significará “resolução”, como foi apontado na sentença recorrida. A resolução convencional assenta na liberdade contratual, podendo apresentar-se com distintos conteúdos, sendo também os respectivos pressupostos livremente conformáveis pela vontade das partes. As cláusulas de resolução baseiam-se no princípio da autonomia privada, tanto quanto à inclusão da cláusula como à determinação do respectivo conteúdo, razão pela qual as partes poderão estabelecer diferentes acordos de resolução, com pressupostos e efeitos diversos [7 Ver Romano Martinez, «Da Cessação do Contrato», Almedina, 2005, pags. 79-80]. Como salienta Calvão da Silva [8 «Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória», Almedina, 1987, pag. 323] a inadimplência da específica obrigação prevista é fundamento e pressuposto indispensável da resolução, dela emergindo um direito potestativo que confere à parte adimplente (ou não inadimplente) o poder jurídico de «por um simples acto livre de vontade e só por si produzir a resolução que, inelutavelmente, se impõe à contraparte inadimplente». Dizendo-se “só por si” porque pode resolver o contrato, mediante declaração à outra parte «sem necessidade de intervenção do juiz e sem ter de recorrer ao art. 808º, nº 1», operando a resolução no momento em que a declaração chega ao poder ou é conhecida da parte contrária. Todavia, consoante referido por Baptista Machado [9 Em «Pressupostos da Resolução por Incumprimento», «Obra Dispersa», vol. I, Braga, 1991, pag. 187, nota 7] a chamada cláusula resolutiva expressa deve referir-se a prestações e a modalidades de adimplemento determinadas com precisão: as partes não podem ligar a resolução a uma previsão genérica e indeterminada do tipo “em caso de inadimplemento de qualquer obrigação surgida do presente contrato este considera-se resolvido” – uma cláusula destas seria uma simples “cláusula de estilo” devendo entender-se que ela se limita a remeter para a regulamentação legal da resolução por incumprimento. Ora, o nº 1 da cláusula 14ª mencionando «o incumprimento por qualquer uma das partes dos deveres resultantes do contrato» conteria, tão só, uma previsão genérica e indeterminada – remetendo, aliás, para os “termos gerais do Direito”; interessante, contudo, como veremos infra, será a expressa menção à “justa causa”. Já no nº 2 releva a explícita alusão, entre as várias condições em que o contrato poderia ser rescindido, à «falta ou omissão grave na execução do Contrato, designadamente atrasos imputáveis ao Adjudicatário…». * IV – 9 - Em termos gerais decorre do art. 432 do CC que é admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção. Este direito de resolução do contrato será um direito potestativo, extintivo e dependente de um fundamento – terá de verificar-se o facto ou situação a que a lei, ou o contrato, liga como consequência surgir esse direito potestativo. Face à lei a simples mora do devedor não conferirá ao credor o direito a resolver o contrato – tal resolução apenas seria consentida quando houvesse incumprimento definitivo imputável ao devedor. A regra do CC é a de que a mora do devedor não faculta imediatamente ao credor a resolução do contrato de onde nasce a obrigação que não foi pontualmente cumprida. Para que, tendo a obrigação não cumprida por fonte um contrato bilateral, o credor possa resolver o contrato desonerando-se da sua contraprestação, torna-se necessário, em princípio, que a prestação da outra parte se tenha tornado impossível, por causa imputável ao devedor (art. 801º, nº 1, do Cod. Civil). Em outras duas situações a mora culposa do devedor é equiparada pela lei ao não cumprimento definitivo: ter o credor, em consequência da mora, perdido o interesse que tinha na prestação, perda de interesse essa a ser apreciada objectivamente; não ser a prestação efectuada dentro do prazo razoavelmente fixado pelo credor (art. 808 do CC). Todavia, vem-se alertando para a circunstância de o regime de resolução por incumprimento constante do CC se encontrar desenhado com base no paradigma do contrato de execução instantânea, sendo que as especificidades das relações duradouras decorrentes da sua natureza prolongada no tempo não permitem o enquadramento automático das mesmas naquele paradigma, impondo, ainda que apenas em determinadas matérias, a aplicação de regras diferenciadas ajustadas às respectivas características [10Ver Joana Farrajota, «A Resolução do Contrato sem Fundamento», Almedina, 2015, pags. 357-359]. No acórdão da Relação de Lisboa de 16-1-1990 [11Publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XV, tomo 1, pag. 138] entendeu-se que «como observa Baptista Machado, R.L.J. 118, pag. 280, o mecanismo do art. 808 do C.C. não se ajusta directamente às relações contratuais duradouras, não sendo necessário o recurso a ele quando existe justa causa de resolução. Ora, sendo de execução prolongada o contrato de empreitada (cfr. Rubino, ob. cit. pag. 79) a observação daquele mestre tem aqui cabimento». Não sendo pacífico o entendimento de que na empreitada estamos perante um contrato de execução prolongada [12Ver, assim, Menezes Leitão - em «Direito das Obrigações», Almedina, vol. I, 5ª edição, pag. 136 e nota 293 - que considera que a prestação do empreiteiro, apesar de se poder prolongar por algum tempo, não deixa de ser uma prestação instantânea] explica, a propósito, Pedro Romano Martinez [13 Em «Direito das Obrigações – Contratos», Almedina, 2ª edição, pag. 363] que a «empreitada é um contrato do qual, por via de regra, para uma das partes emergem prestações de execução prolongada» e que se trata de «uma categoria intermédia entre a tradicional bipartição de prestações instantâneas e permanentes». O contrato a que se reportam os autos foi denominado pelas partes de «Contrato Misto de Fornecimento de Equipamento e Prestação de Serviço». Reporta-se à realização do projecto, fornecimento e construção "chave-na-mão" de uma central termoeléctrica de produção de energia elétrica usando como combustível principal a biomassa mas também às prestações de serviços referidas no caderno de encargos, nomeadamente as mencionadas na cláusula 1ª – assim, exemplificativamente, «seguros de transporte, montagem e testes», «instrução e formação do pessoal de operação e manutenção durante o período de Comissionamento de cada uma das partes da empreitada», «Assessoria Técnica ao Dono da Obra até à Recepção Definitiva». Teremos, assim, um contrato que não se contem inteiramente na definição de um simples contrato de empreitada, tal como ele resulta previsto no art. 1207 do CC, sendo que a prestação de serviços acordada extravasará a realização de uma “certa obra”. Seguindo Baptista Machado [14 Na «Anotação» ao acórdão do STJ de 8-11-1983, RLJ, ano 118º, pags. 277-278] dir-se-á que as prestações em causa no contrato a que nos reportamos embora não sejam propriamente de execução duradoira, também não são de cumprimento diferido no tempo apenas por vontade das partes, mas pela natureza das próprias prestações. Singularizando-se o contrato por criar uma relação complexa que abrange várias prestações a realizar escalonadamente no tempo, a relação jurídica por ele criada está sujeita ao regime de resolução por justa causa. * IV – 10 - Defende Joana Farrajota [15 Obra citada, pag. 360-361] que nos «contratos de execução duradoura a apreciação da admissibilidade do exercício da faculdade resolutória deve ser realizada noutros moldes. O inadimplemento não deve ser valorado em função apenas do seu efeito isoladamente considerado, mas atendendo ao seu impacto na relação enquanto um todo. O que está em causa, em regra, num contrato de execução duradoura, não é a perda de interesse do credor numa concreta prestação, mas sim a perda de interesse na manutenção da relação. O juízo de avaliação do incumprimento, para efeitos do exercício do direito de resolução nos contratos de execução duradoura transcende a mera apreciação do respectivo impacte no interesse do credor na prestação incumprida, incidindo igualmente sobre o efeito daquele no interesse do credor em manter-se vinculado ao contrato. Atenta-se, para além da gravidade do incumprimento em si mesmo considerado, aos efeitos daquele na viabilidade da relação. Trata-se, pois, a final, de realizar um juízo quanto à exigibilidade da manutenção do contrato. O contrato de execução duradoura deve poder ser resolvido sempre que de acordo com as concepções vigentes na sociedade e à luz do princípio da boa fé, em face de determinado facto ou circunstâncias, a respectiva execução se torne inexigível». Concluindo, adiante, que das «regras particulares sobre a resolução por justa causa em contratos de execução duradoura retira-se um princípio geral de resolução com fundamento em justa causa, aplicável a todas as relações de execução duradoura». O «conceito de “justa causa” é um conceito indeterminado cuja aplicação exige necessariamente uma apreciação valorativa do caso concreto. Será uma “justa causa” ou um “fundamento importante” qualquer circunstância, facto ou situação em face da qual e segundo a boa fé, não seja exigível a uma das partes a continuação da relação contratual; todo o facto capaz de fazer perigar o fim do contrato ou de dificultar a obtenção desse fim, qualquer conduta que possa fazer desaparecer pressupostos, pessoais ou reais, essenciais ao desenvolvimento da relação… A “justa causa” representará, em regra, uma violação dos deveres contratuais (e, portanto, um “incumprimento”): será aquela violação contratual que dificulta, torna insuportável ou inexigível para a parte não inadimplente a continuação da relação contratual» [16 Baptista Machado, «Pressupostos da Resolução por Incumprimento», «Obra Dispersa», vol. I, Braga, 1991, pags. 143-144]. Esclarecendo Baptista Machado [Citada «Anotação», pag. 318] poder inferir-se que havendo uma justa causa para a resolução não há necessidade de recorrer ao processo de intimação com fixação de um prazo suplementar, nos termos do nº 1 do art. 808 e que embora a lei só fale de resolução por justa causa ao regular os contratos com prestações duradouras, o seu regime deve ser alargado por analogia às relações contratuais que não tendo, embora, por objecto prestações duradouras, perduram no tempo, pelo facto de as respectivas obrigações terem um prazo para o cumprimento. * IV – 11 - Assentemos, pois, em que no caso dos autos estamos perante um contrato com prestações de execução prolongada, existindo uma relação complexa que abrange várias prestações a realizar escalonadamente no tempo. De acordo com o considerado supra, a relação jurídica criada pelo contrato dos autos está sujeita ao regime de resolução por justa causa. “Justa causa” aquela que as partes no Contrato Misto de Fornecimento de Equipamento e Prestação de Serviço expressamente associaram à resolução como resulta do nº 1 da Cláusula 14ª. O juízo de avaliação do incumprimento, para efeitos do exercício do direito de resolução, incidirá sobre o interesse do credor em manter-se vinculado ao contrato, para tal havendo que realizar um juízo quanto à exigibilidade da manutenção do contrato, podendo este ser resolvido se face às circunstâncias, à luz do princípio da boa fé, a manutenção do mesmo se torne inexigível. Haverá que ponderar se ocorreu uma violação dos deveres contratuais por parte do Consórcio criando um condicionalismo incompatível com a exacta e correcta execução do contrato. Na sentença de 1ª instância são salientadas as seguintes circunstâncias: «- no dia 9 de março de 2009, através de carta de fls. 444-446, a autora fez sentir ao Consórcio que «(…) a central de Biomassa continua a sofrer de diversos problemas continuados e sem fim à vista, que não permitem colocar em funcionamento e a operar em boas condições uma unidade industrial de elevado valor. Ainda hoje fomos alertados para mais um problema cuja cópia anexamos do Director da Central. (…)»; - no dia 30 de Março de 2009, a autora enviou ao Consórcio a carta que se encontra a fls. 451-454 do apenso A), na qual lhe faz sentir que «(…) mesmo considerando as prorrogações concedidas (…) existe neste momento um atraso de cerca de 6 meses na conclusão da obra (…). Acresce que na presente data não se vislumbra uma data de conclusão para a obra (…). Em anexo à presente carta juntamos nova lista meramente indicativa de problemas já detetados e que terão de ser solucionados por V. Exas sob pena de não ser possível rececionar provisoriamente os trabalhos. Basta olhar para esta lista para confirmar que a questão da biomassa que V. Exas mencionam novamente na carta em epígrafe, é uma falsa questão (…) não nos resta outra alternativa senão notificar-vos formalmente para que terminem a obra em condições de ser rececionada no prazo de um mês e meio a contar da receção da presente carta»; - no dia 13 de abril de 2009, através da carta que consta de fls. 460-469, o Consórcio informa a autora que «está a desenvolver os esforços necessários para implementar as acções necessárias para cumprir com a solicitação (...) de prazo de conclusão da central, sendo que informaremos assim que possível quando começarão a chegar à centra os equipamentos actualmente em fabricação»; - no dia 21 de Abril de 2009, a autora, através da carta que se encontra junta de fls. 470-478 do apenso A), faz sentir ao Consórcio que «(…) a Central de Biomassa aguarda com expectativa o envio da documentação supra solicitada bem como a conclusão da obra com todo o equipamento instalado e operacional até 15 de Maio, de forma a que seja possível iniciar logo de seguida os ensaios de operacionalidade e rececionar provisoriamente a obra (…)», e anexa uma «lista de trabalhos em falta mais importantes (15 de Maio de 2009)»; - ao longo do ano de 2008, verificaram-se sucessivos problemas no sistema de alimentação da caldeira, na manutenção de estabilidade da combustão na grelha, na extração, sem paragens, dos produtos resultantes da combustão da biomassa (cinzas e gases de combustão) e ainda problemas na estação de tratamento de águas, sistema hidráulico, sistema de cinzas de fundo, instrumentação e na programação informática da instalação; - tais problemas inviabilizavam a conclusão dos trabalhos e a entrada em funcionamento da Central; - ocorreu um erro de projeto ao nível da instalação das gruas de biomassa, as quais não conseguiam entrar na tremonha de descarga de biomassa que alimentava a caldeira; - em Março de 2009, as obras registavam atrasos e as instalações revelavam constantemente defeitos e problemas graves, o que foi comunicado ao Consórcio 1ª Ré/HH através da carta referida em 2.1.1.33.; - em Abril de 2009, estavam ainda por realizar vários trabalhos, havia equipamentos pendentes de entrega e problemas identificados que necessitavam de solução para que a Central pudesse entrar em funcionamento; - a 20 e a 27 desse mesmo mês de Abril de 2009, respetivamente, MM e NN deslocaram-se às instalações da HH na Dinamarca, para verificarem o novo Sistema de Alimentação de Biomassa que deveria ser instalado na Central até ao dia 30 de Abril de 2009 e em ambas as visitas se verificou que os trabalhos estavam muito atrasados e que, em função disso, seria impossí