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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 36/16.0PEPDL.L1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: VINÍCIO RIBEIRO Descritores: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA CONFIRMAÇÃO IN MELLIUS IN DUBIO PRO REO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA VÍCIOS DO ARTº 410 CPP MEDIDA CONCRETA DA PENA Data do Acordão: 11/28/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Área Temática: DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / FUNDAMENTOS DO RECURSO. DIREITO PENAL - CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO. Doutrina: - Beleza dos Santos, Crimes de moeda falsa, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 65.º, p. 322; - Castanheira Neves, Sumários de processo criminal, policopiado, Coimbra, 1968, p. 55,56 e 93 - Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, II, reimpressão da Universidade Católica, Lisboa, 1981, p. 310; - Eduardo Correia, Direito Criminal I, 1968, p. 150 e 151; - F. Gómez de Liaño, La Prueba en el Proceso Penal, p. 184; - Figueiredo Dias in «Direito Penal, Parte Geral», Tomo I, 2.ª Edição, 2007, p. 794 e ss.; Direito Processual Penal, I, reimp., Coimbra, 1984, p. 213 e 215 - Germano Marques da Silva Direito Processo Penal Português, Do Procedimento Marcha do Processo Volume 3, p. 324 e 325; - Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2.ª Edição, p. 127, - Helena Magalhães Bolina, Razão de ser, significado e consequências do princípio da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume LXX, 1994, p. 440‑446 - Maria Fernanda Palma, Direito Penal. Conceito material de crime, princípios e fundamentos, 2.ª Edição, AAFDL, 1.ª reimpressão, 2017, p. 123 e ss.; - Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, p. 123 e ss.; - Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª Edição, 2007, p. 71 a 73, e 74. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 400.º, N.º1, ALÍNEA C) E F) E 410.º, N.º 2, ALÍNEAS A) E C).; CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 202.º; LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, ALÍNEA C) E 24.º, ALÍNEA C). Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 21-04-2016, PROCESSO N.º 203/12.5JBLSB.E1.S1; - DE 28-04-2016, PROCESSO 252/14.9JACBR; - DE 19-04-2017, PROCESSO 261/10.7JALRA.E2.S1; - DE 08-06-2017, PROCESSO N.º 12/14.7JAPTM.E2.S1; - DE 06-09-2017, PROCESSO N.º 360/14.6JACBR.C1.S2;; - DE 06-09-2017, PROCESSO N.º 4029/15.6TDLSB.L1.S1; - DE 20-09-2017, PROCESSO N.º 596/12.4 JABRG.G2.S1; - DE 20-09-2017, PROCESSO N.º 1/14.1PJLRS.L1.S; - DE 22-11-2017, PROCESSO N.º 1764/13.7TACBR.S1; - DE 18-01-2018, PROCESSO N.º 239/11.3TALRS.L1; - DE 07-02-2018, PROCESSO N.º 59/15.6GGODM.E1.S1; - DE 08-03-2018, PROCESSO N.º 1360/14.IT9STB.E1; - DE 21-03-2018, PROCESSO N.º 736/03.4OPRT.P2.S1. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA: - DE 19-03-2014, PROCESSO N.º 811/12.4JACBR.C1. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: - ACÓRDÃO N.º 322/1993, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT.; - ACÓRDÃO N.º 391/2015, IN DR N.º 224, II SÉRIE, DE 16-11-2015; Sumário : I - Os arguidos G.P., E.M. e L.C. foram condenados, na primeira instância, pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos arts. 21.º e 24.º, al.

  1. c)do DL 15/93, de 22-01, com referência às Tabelas I-A, B e C anexas ao mesmo, respectivamente, nas penas de 11 anos e 2 meses de prisão, pena de 11 anos e 2 meses de prisão e pena de 10 anos de prisão. II - A Relação, por acórdão de 24-7-2017, julgou parcialmente procedentes os recursos dos arguidos condenando-os, respectivamente, nas penas de 9 anos de prisão, pena de 8 anos e 6 meses de prisão e na pena de 8 anos de prisão. III - De acordo com a al.
  2. f)do n.º 1 do art. 400.º do CPP, não é admissível recurso «De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a oito anos». A confirmação ou dupla conforme é perfeita, quando o tribunal de recurso (Relação) mantém a pena e o tipo de crime. Mas verifica se, do mesmo modo, a dupla conforme quando a Relação rejeita o recurso da 1.ª instância ou quando reduz a pena (confirmação in mellius). A decisão da Relação relativamente ao arguido L.C. é irrecorrível para este STJ dado estarmos perante uma confirmação in mellius. IV - Inicialmente, a jurisprudência do STJ começou pelo preenchimento do conceito de avultada compensação económica (art. 24.º, al. c), do DL 15/93) com o recurso à noção de valor consideravelmente elevado constante do art. 202.º do CP, posição logo alterada no Ac. de 4-10-2001, CJACSTJ, IX, T. III, pág. 181, onde se defendeu que a avultada compensação remuneratória não se submetia às regras do art. 202.º, do CP. A jurisprudência deste STJ, de há alguns anos a esta parte, tem-se pronunciado, quase unanimemente, no sentido do conceito de avultada compensação remuneratória dever ser preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. De acordo com a alínea em causa [al. c)] não é necessário que o agente obtenha efectivamente um elevado lucro; basta que o tenha tentado obter. V - No caso concreto, atento o tempo de duração da actividade de quase 2 anos (Julho 2014 a Março de 2016), a qualidade e variedade de droga (heroína, cocaína e cannabis), o seu grau de pureza, maxime no que diz respeito à heroína, cocaína, a quantidade de droga apreendida na encomenda de 9-3-2016 e suficiente para a feitura de mais de 138.428 mil doses, com um valor da ordem dos €1.384.280,00, o esquema utilizado pelos arguidos, é de concluir pela verificação da agravante em causa (avultada compensação económica: art. 24.º, al. c), do DL 15/93). VI - São decisões interlocutórias aquelas que não conhecem a final do objecto do recurso, podendo as mesmas serem desencadeadas através de recurso autónomo ou através de recurso da decisão final. A sua irrecorribilidade resulta do disposto na al.
  3. c)do n.º 1 do art. 400.º do CPP. VII - Constitui jurisprudência constante e uniforme do STJ, espelhada em imensos arestos, a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als.
  4. a)a
  5. c)do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso, quanto a tal aspecto, não é admissível recurso para o STJ. É que o conhecimento daqueles vícios, situando-se no âmbito da matéria de facto, excede os poderes de cognição do STJ, enquanto tribunal de revista, ao qual apenas compete, salvo caso expressamente previsto na lei, conhecer da matéria de direito. O STJ, todavia, não está impedido de conhecer aqueles vícios, por sua iniciativa própria, nos casos em que a sua ocorrência tome impossível a decisão da causa, assim evitando uma decisão de direito alicerçada em matéria de facto manifestamente insuficiente, visivelmente contraditória ou viciada por erro notório de apreciação. VIII - Atento, nomeadamente, o grau de ilicitude e da culpa, a natureza dos produtos em causa, quantidade e persistência na actividade criminosa, o dolo na sua versão mais gravosa de dolo directo é intenso, sendo igualmente elevadas as necessidade de prevenção geral na repressão, é de manter as penas resultantes da decisão da Relação, rejeitando-se o recurso do arguido L.C. e julgando improcedentes os recursos dos arguidos G. P e É. M.. Decisão Texto Integral: I. RELATÓRIO 1. Por acórdão de 10/2/2017 (fls. 1074-1102 do 4.º Vol.), do Tribunal Judicial de ....Juízo Central Cível e Criminal de Po....— Comarca.....), foram os arguidos condenados nos seguintes termos: « A) Condenar o arguido AA: · Pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs.21º e 24º, al.
  6. c)do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A, B e C anexas ao mesmo - na pena de 11 (onze) anos e 2 (dois) meses de prisão; B) Condenar o arguido AA: · Pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs.21º e 24º, al.
  7. c)do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A, B e C anexas ao mesmo - na pena de 11 (onze) anos e 2 (dois) meses de prisão; C) Condenar o arguido CC: · Pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs.21º e 24º, al.
  8. c)do DL nº.15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A, B e C anexas ao mesmo - na pena de 10 (dez) anos de prisão;» Inconformados com a decisão, interpuseram recurso os arguidos para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por douto acórdão de 24/7/2017 (fls. 1684-1782 do 6.º Vol.) decidiu: «1. Proceder à alteração da matéria de facto provada nos termos supra assinalados, alteração essa sem relevância, porém, quanto ao juízo de culpabilidade dos arguidos. 2. Julgar parcialmente procedente, quanto à pena, o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, condenar o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21.º, nº1 e 24.º, al.
  9. c)do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/01, na pena de 9 (nove) anos de prisão, mantendo no mais a decisão recorrida. 3. Julgar parcialmente procedente, quanto à pena, o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, condenar o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21.º, nº1 e 24.º, al.
  10. c)do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/01, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão, mantendo no mais a decisão recorrida. 4. Julgar parcialmente procedente, quanto à pena, o recurso interposto pelo arguido CC e, em consequência, condenar o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21.º, nº1 e 24.º, al.
  11. c)do Decreto-Lei n.º15/93, de 22/01, na pena de 8 (oito) anos de prisão, mantendo no mais a decisão recorrida.» 2. Novamente inconformados, recorrem os arguidos agora para este Supremo Tribunal de Justiça (Recurso do AA—fls. 1853-1882 do 6.º Vol.; Recurso do CC—fls. 1932-1945 do 7.º Vol.; Recurso do DD—fls. 1948-1980 do 7.º Vol.). São as seguintes as conclusões dos recursos dos arguidos: Do arguido AA « 1- Por Acórdão proferido em 24 de Julho de 2017, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, relativamente ao Arguido Recorrente, veio decidir o seguinte: “Da condenação “IV- Decisão. Pelo exposto, acordam, em audiência, os juízes na 5.ª Secção deste Tribunal da Relação em: 1. Proceder à alteração da matéria de facto provada nos termos supra assinalados, alteração essa sem relevância, porém, quanto ao juízo de culpabilidade dos arguidos. 2. Julgar parcialmente procedente, quanto à pena, o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, condenar o arguido pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos artigos 21º e 24º, al.
  12. c)do DL nº.15/93, de 22/01, na pena de 9 (nove) anos de prisão, mantendo-se no mais a decisão recorrida. (…)” 2 - O Arguido discorda em absoluto do Acórdão recorrido nos seguintes pontos:
  13. a)Ora o Tribunal alterou a matéria de facto em dois pontos, vide páginas 184 e 185 do Acórdão Recorrido. Mas não considerou, sequer, a ampliação desta matéria na decisão de facto, o que provaria o motivo da deslocação de AA àquele local, naquele dia.
  14. b)O Tribunal não considerou e não fez qualquer correlato das respostas apresentados pelo Arguido/Recorrente, onde este, toma posição sobre os Recursos dos co-Arguidos, indicando especificamente, todos os elementos de prova que importavam ao Tribunal considerar, por esse facto, entende-se que o Tribunal a quo, incorreu no vício de omissão de pronúncia, consubstanciado no artigo 410 n.º 2 e 3 do CPP.
  15. c)Ora as respostas foram apresentadas e admitidas, pelo que deveriam ser apreciadas na decisão final e não foram alvo de qualquer apreciação, verificando-se assim uma omissão de pronúncia e uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, motivo pelo qual e nos termos do artigo 426 do CPP, deve o processo ser reenviado, para o Tribunal, a fim de se considerarem todos os elementos pertinentes e produzido novo Acórdão.
  16. d)Da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do artigo 24 al.
  17. c)do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados.
  18. e)Nomeadamente entende o Recorrente que atentos os factos provados, conjugados com os factos não provados, não se verifica elevada compensação remuneratória, que o agente obteve ou sequer procurava obter.
  19. f)Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o seu grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atento o disposto no artigo 71 do Código Penal e artigo 40 do Código Penal.
  20. g)Devendo ser valorado o principio em dúbio pro reo. 3 - Do erro na apreciação e aplicação do artigo 24 al.
  21. c)do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/11. Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico -penal dos factos efectuado pelo Tribunal da 1ª Instância está correcto. Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al.
  22. c)do art.º 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes. Importa assim verificar, quanto a este aspecto, o que concretamente foi dado como provado pelo Tribunal de 1ª Instância, nomeadamente em 1-3: [Transcrito em local próprio]. 4 Da Impugnação da matéria de facto levada a cabo pelo Recorrente, o Tribunal considerou alterar os factos dados como provados do seguinte modo: “Impõe-se, contudo, dar como provado que a encomenda do dia 7.01.2016, foi levantada por EE, a pedido de AA, por não resultar do depoimento daquele acima transcrito, nem das demais testemunhas ouvidas sobre a matéria FF e GG) em que data aquele procedeu ao levantamento de uma encomenda no “I.....”, a pedido do arguido AA. E, pelas razões já acima aduzidas, quanto ao facto de que os arguidos levaram consigo nos dias 29/01/2016 e 1/02/2016, das instalações da “I...”, as encomendas com produto estupefaciente vindas do continente português em nome do Centro Comercial ..., dar apenas como provado que os arguidos levaram consigo a encomenda com produto estupefaciente de 29/01/2016 em nome de Centro Comercial ..., que chegou à empresa “I...., no dia 1/2/2016. Tal matéria é porém irrelevante para o juízo de culpabilidade dos arguidos.” 5 - Não pode o Tribunal a quo concluir que tal alteração fáctica é irrelevante para o juízo de culpabilidade dos arguidos. Ao aceitar os factos supra descritos que não se encontram devidamente enumerados e seprados e da leitura do Acórdão resulta que a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32 n.º 5 da CRP significa que é pela acusação que se define o objecto do processo e a vinculação temática do juiz do julgamento constitui uma garantia de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, que se traduz no dever de o juiz ouvir as razões de facto e de direito em relação aos assuntos que tenha de proferir decisão. Ora não sendo absoluto a estrutura acusatória impõe o artigo 124 n.º 4 e 339, ambos do CPP, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa. Assim do relatório devem constar os factos dados como provados e não provados, bem como uma exposição completa, concisa, de facto e de direito e um exame critico da prova, que sirva para alicerçar a convicção do Tribunal, esta norma corporiza o artigo 374 n.º 2 do CPP. Assim todas estas normas se encontram violadas. 6 Nos termos do artigo 97 n.º 1 al
  23. a)do CPP o dever de fundamentação concretiza-se através da fundamentação reforçada, que visa a total transparência e possibilitar o iter cognoscitivo, nomeadamente ao tribunal de recurso, sob pena de se violar o artigo 32 n.º 1 da CRP. E a sentença deve enumerar os factos provados e não provados, e incluir a fundamentação dos mesmos e o exame critico da prova. 7 A lei impõe, pois, que, o Tribunal não só dê a conhecer os factos provados e não provados, devendo assim sem qualquer dúvida enumerá-los com toda a transparência e visibilidade, mas que explicite o porque da opção tomada, o que se alcança pelo exame da prova e o Tribunal está obrigado, como não podia deixar de ser, à determinação motivada da pena ou sanção a cominar, posto o que deve proceder à indicação expressa da decisão final, com indicação das normas que subjazem. 8 A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, como resulta no disposto do artigo 368 n.º 2 do CPP, enfatize-se, traduz-se na tomada de posição, por parte do Tribunal, sobre todos os factos submetidos à apreciação e sobre os quais a decisão tem que incidir, sobre os factos constantes da acusação, ou da pronuncia, da contestação, e daqueles que resultem da discussão da causa e que tenham interesse para a decisão. 9 A enumeração que se reveste de extrema importância, pois só através dela se pode determinar quais os factos que foram tidos em consideração e valorados pelo Tribunal que na positiva quer na negativa e o porque, pois não nos esqueçamos que também se deve fundamentar a convicção pela negativa, naturalmente concatenado com os concretos factos que resultem não provados. Assim nos termos do artigo 379 n.º 1 al
  24. a)e n.º 2 do artigo 374 do CPP, a falta de numeração dos factos provados e dos factos não provados gera a nulidade da sentença. Será que do acórdão proferido pelo tribunal a quo este enunciado foi cumprido? Não foi, o Tribunal a quo não tem em conta factos que resultaram da discussão da causa, nomeadamente a venda do camião por parte de AA, como motivo da ida daquele naquele dia à I..., depois a deficiente enumeração dos factos dados como provados e não provados, que não permite a sindicância, os factos vêm em bloco e não devidamente separados e elencados. O exame da prova resulta de uma narrativa criada pelo Tribunal a quo, sem respaldo pela prova, apenas com meras referências e convicções pessoais não acompanhadas pela prova. 10 Ora outro ponto esquecido pelo Tribunal é de apurar quem é o dono ou donos da droga e tal deveria constar ou dos factos provados ou não provados e não consta. Referindo nos factos provados, “Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, canábis e cocaína, todos os arguidos agiram de comum acordo, associando-se de forma estável e organizada prosseguindo o plano concebido pelos três tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que obtiveram”. E que o Acórdão da Relação acolheu. Pergunta-se que vantagens?, que montantes? E em que datas? Cruzando este facto com o facto não provado “que foi com o dinheiro proveniente do tráfico que o arguido AA adquiriu, pagando parte do preço em numerário, o veículo automóvel de marca mercedes e ainda um veículo de marca BMW”. O Mercedes foi trocado pelo BMW e este caso foi ordenada a sua devolução tendo já sido entregue, ou seja, nada tem a haver com a traficância. 11 O legislador foi claro quando em analepse exige uma concreta enumeração de todos os factos provados e não provados, que resultem da acusação, da contestação e da discussão da causa, não bastando as meras referências por remissão, pois enumerar significa descrever especificadamente dos factos que devem ser enunciados um a um e não em bloco. São aqueles que estão omissos no acórdão, como bem se constata da sua leitura e de dele terão por prolepse de constar. Tal omissão tem de ser fulminada pela nulidade, exuberantemente omissos, e com razão pois para além do comando legal ser muito claro, torna-o opaco por ficar imperceptível, em virtude da adopção desta, digamos, deficiente técnica jurídica, a qual por nada valer, pois não as concretiza, não as enumera, tornando-as invisíveis logo insindicáveis. Este desiderato foi descartado pelo Tribunal a quo, nestes autos, o qual claramente desprimorou as simples regras de feitura de uma sentença/acórdão, que, no entanto, se pode e recomenda-se que sejam aprimoradas, com uma renovada e límpida leitura do artigo 374 n.º 2 do CPP, a colmatar de futuro. Bem enunciados têm de ficar todos os factos provados constantes da pronuncia, contestação e os que resultarem da discussão da causa. Tal técnica não traduz de forma nenhuma transparência e clarividência exigida por lei e os requisitos do n.º 2 do artigo 372 do CPP, não cumprindo assim os comandos legais vigentes, no ordenamento jurídico, manifestando uma visão solipsista na sua feitura. 12 Não se pode deixar de dizer que também a actividade de fiscalização e de controle por parte dos tribunais superiores, designadamente a prevista no n.º 2 do artigo 410, só pode ser válida e eficazmente exercida em acórdão se relacionarem um a um que os factos provados quer os não provados para além de uma indicação minuciosa daqueles que revela uma apreciação e julgamento completos, isto é a certeza de que todos os factos objecto de processo foram efectivamente considerados e conhecidos pelo Tribunal com o indispensável cuidado e ponderação. 13 Nos termos do artigo 368 n.º 2 traduz-se na tomada de posição de todos os factos submetidos à apreciação do Tribunal e sobre os quais deverá incidir decisão (pois os que não resultem das peças processuais, mas antes da discussão da causa, também devem ser espelhados, o que não foi cumprido. A enumeração é importante pois é dele que se verifica o que o Tribunal considerou importante e valorado. 14 O suprimento das nulidades, com a reformulação do acórdão nulo que se deverá considerar viciado, deverá ser elaborada pelo Tribunal que a exarou, impondo a reabertura da audiência para entre o mais se ajuizar dos factos sobre os quais não incidiu qualquer julgamento. Vide neste sentido acórdão da 9.ª Secção TRL processo 508/14.0GHVFX.L1, relatoras Filipa Costa Lourenço e Margarida Vieira de Almeida. 15 Resultaram dos factos não provados a seguinte matéria, com interesse para a decisão [transcrito em local próprio]. 16 Dos factos acima indicados, e da alteração dos mesmos, e neste particular, estava dado como provado que AA em 7.01.2016, tenha pedida a EE que levantasse uma encomenda no transitário. Tal facto indicia claramente que AA não tem participação nos factos, tal como reafirmado no Acórdão do Tribunal a quo, sem que daí se retirem as devidas conclusões. 17 Quanto ao Arguido AA fica por demonstrar que todas as encomendas se destinassem a ele, e muito menos que todas elas contivessem estupefaciente. Pelo que ninguém pode afirmar com certeza e segurança jurídica que essas encomendas transportavam estupefaciente. Muito menos se pode afirmar que essas encomendas se destinassem a AA. 18 Da detenção dos arguidos DD e AA, resulta manifestamente claro que “No veículo em que seguiam os arguidos AA e DD foi apreendida, por estar relacionada com a traficância, na carteira do arguido DD a quantia de €4.400,00; no porta-luvas do veículo a quantia de €930,00 e um pacote selado com a quantia de €3.600,00;” 19 Ficou provado e demonstrado, parte confirmada pelo Acórdão do Venerando Tribunal da Relação, que estes montantes pertenciam ao proprietário da Viatura e não a AA que era um mero ocupante, pois tinham ido à inspecção com a viatura. E de AA apenas foram apreendidos, os seus dois telemóveis o seu pessoal e o da sua companheira que transportava, este telemóvel, não foi declarado perdido a favor do estado por ser da companheira do Recorrente. Referem os factos provados o seguinte: Os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias; Todos os arguidos conheciam as características estupefacientes da cannabis, heroína e cocaína por si transportadas, vendidas, oferecidas, cedidas a qualquer título a terceiros, actividades por eles levada a cabo e que sabiam estar-lhes vedada porque proibida por lei, não obstante não se abstiveram de agir do modo descrito, querendo vender as ditas substâncias, lucrativamente, a terceiros; Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e cannabis, todos arguidos actuaram de comum acordo, associando-se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que, de facto, obtiveram;” 20 A sentença termina a parte fáctica dizendo que DD não trabalha nem rendimentos desde 2011, o mesmo não sucede com AA, que trabalha diariamente na sua actividade de automóveis, é curioso notar a omissão que o Tribunal faz nesta parte, donde resulta à saciedade que quanto a AA não há qualquer actividade de traficância, muito menos com a qualificativa agravada, o que deveria 21 Considera o Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de 1ª Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado. Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes. Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na intenção lucrativa do agente. Ora para que exista intensão lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1ª Instância, factos esses que inexistiram. Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objectivo último teria de ser a avultada compensação – o lucro. Dos autos não fica demostrada tal intenção. Ora uma vez mais o Recorrente não se pode conformar com a decisão do Tribunal da Relação, porque atenta a factualidade dada por provada conjugada com a factualidade não provada, não se mostra preenchida a agravante, como infra se demonstrará. Com efeito, considerou o Tribunal de 1ª Instância, que o presente caso se reveste excepcional gravidade, em que estão em causa valores de patamar situados muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. Concluindo que a compensação que, os arguidos (directamente) pretendiam obter ou que sabiam que iriam obter resultaria da transacção do produto estupefaciente apreendido nos autos era avultada. Ora não foram apreendidos bens ao Arguido Recorrente, com excepção do Jipe BMW X3, entretanto, já devolvido ao seu proprietário, por ter ficado demonstrado que não foi adquirido com dinheiros ilícitos. 22 Refere apenas o Acórdão que foi conformado pela Relação de Lisboa que “esta qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas e os montantes pecuniários envolvidos.” 23 O Tribunal da Relação refere “Estamos, pois, perante um tráfico entre o território continental e a maior ilha dos Açores, que deixa antever todo um esquema bastante organizado, que importou custos elevados para os seus agentes (em viagens de avião, transportes via marítima, custo de produtos, etc) que permitiu a distribuição de milhafres de doses de produtos estupefacientes, a revelar um tráfico de dimensão internacional pelas quantidades que pôs em circulação e que por tudo isso permite retirar a ilação de que os arguidos pretendiam obter avultada compensação remuneratória.” 24 Donde resulta da matéria provada que os Arguidos seriam os donos da droga, pois só esses poderiam almejar elevados proventos económicos. Refere o Acórdão da primeira instância, nesta sede confirmado pelo Acórdão da Relação que “(…) tendo em conta o número de encomendas e com base no que se descortinou na última, vai muito além das 138.438 (…) com os preços por doze, como é do conhecimento público, a rondarem no retalho os 10,00€ o que nos aponta para um valor que se cifra em 1.384.380,00€ (…) o que claramente nos permite concluir, sem qualquer risco de errarmos, que face aos números avançados os arguidos obtiveram ou procuravam obter avultada compensação remuneratória (…)”. Tal é insuficiente para afirmar que os Arguidos pretendiam obter avultada compensação económica. Não se demonstrou o preço da aquisição dos produtos. O que ficou por demonstrar, quem era o dono da mesma. 25 Ainda assim, o acórdão da 1ª Instância (sem explicar como chega a essa conclusão) que não deixa de revelar, considerando o seu grau de grandeza, a realização de uma compensação económica que se situa num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. 26 E dessa forma conclui que as acções ilícitas desenvolvidas pelos arguidos integram-se também na previsão normativa do citado art. 24º, al.
  25. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, que lhes confere uma mais intensa ilicitude, por via do qual devem também ser sancionados. 27 É que no entender do Tribunal de 1ª Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea
  26. c)do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. 28 Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de “elevada compensação económica” é vago e indeterminado e não pode definir-se por via do art.º 202º do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.pt). 29 Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transaccionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transacções aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter. 30 Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer por meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos. 31 Daí que é o próprio acórdão da 1ª Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. 32 Para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt). 33 Por fim, entende o Douto Tribunal que esta qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas, os preços e os montantes pecuniários envolvidos. 34 Concluindo que a factualidade provada demonstra, que o Recorrente, visava retirar elevados lucros, quando na mesma decisão não dá como provado sequer que a droga lhe pertencesse, que o mesmo tivesse tarefas de chefia, que recrutasse membros, fizesse pagamentos, sequer que tivesse adquirido as viaturas apreendidas nos autos com dinheiro proveniente do tráfico. 35 Ora nesta parte a solução de direito preconizada na decisão recorrida pelo Douto Tribunal de 1ª Instância e confirmada pelo Tribunal da Relação não é melhor, salvo superior entendimento. Atenta a factualidade provada e não provada, não se vislumbra, como, quando e quanto obteve ou pretendia obter o Recorrente a sua “elevada”, compensação económica. Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1ª Instância não identifica o dono da droga. Mas o quanto de tais proveitos, fica sem ser concretizado de todo. E assim falha desde logo um dos elemento do tipo. 36 É que conforme resulta (bem) da decisão recorrida, a citada alínea
  27. c)do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. E são os lucros/ proveitos do agente. Ora sabendo que os lucros seriam do dono da droga, que o Tribunal não apurou quem seria, e que, para se apurasse ao lucro teriam de ser abatidas as despesas com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os “correios”, os “intermediários”, seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico. 37 Não pode deixar de fincar-se que é o próprio Tribunal da Relação que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. Quanto à viatura aprendida, BMW X3, porque não foi dado provado que tivesse sido adquirida com dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes, foi a mesma devolvida ao proprietário e Recorrente, bem como o veículo onde os Arguidos foram interceptados que era pertença da esposa de um deles e que foi devolvido. 38 O computador apreendido no armazém do Recorrente, analisado, nada relevou, porque não continha informações, os restantes documentos apreendidos nada se relacional com a matéria dos autos, buscada a sua residência “Na sua execução, foram percorridas as dependências e anexos do local, não sendo apreendido qualquer objecto e/ou documento de interesse para os presentes autos. 39 Das apreensões dos autos, em particular as apreensões realizadas a AA, não se pode concluir pelo elevado provento económico, porque não existe. 40 Ainda no que às viaturas concerne, foi pelo Tribunal de 1ª Instância, na ausência de tal prova, decidido que os veículos automóveis apreendidos ao Recorrente, deverão ser-lhe restituídos. Por outro lado, não se demonstrou que o Recorrente, tenha procedido ou ordenado entregas em numerário de importâncias resultantes de tal actividade, por parte dos restantes arguidos. 41 Atento tudo o supra expendido não se verifica preenchido o elemento do tipo para efeitos de agravante do crime de tráfico de estupefacientes. 42 O que resulta inequívoco da matéria de facto provada é que a quantidade total de droga apreendida nos autos, 180 placas de cannábis, com 12,3% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses, 500 placas de cannábis, com 13,6% de grau de pureza, suficiente para 129676 doses. Perfazendo 64.731,500 gramas, mais 986,200 gramas de heroína, co grau de pureza de 28%, 790,00 gramas de heroína, com um grau de pureza de 20,5% e 543,400 gramas de cocaína, com 59,2% de grau de pureza. 43 Ora resulta inequívoco que a droga apreendida é de pureza reduzida, uma vez que se cifra na ordem média dos 20%, (de 12,3 a 59,2%), a droga que expressa uma maior quantidade, o cannabis, é menos grave que outras drogas, como a heroína ou cocaína, também apreendidas, mas em muito menor quantidade. 44 Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes. 45 Nem sequer foi essa a opção legislativa, motivo pelo qual, não pode por si só considerar-se a quantidade de droga apreendida nos autos (ainda que se desconheça o seu real proprietário e montante) e desse elemento conhecido, chegar ao elemento desconhecido, o lucro, ou o avultado proveito económico que se pretendia obter. 46 Todos os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes com a agravação da alínea
  28. c)do artigo 24 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro [O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória]. 47 De reter que a agravante reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratória, para si, não se preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procura obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória. 48 Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade. Para que o âmbito da circunstância fosse alargado à obtenção, concretizada ou tentada, de e avultada compensação remuneratória, para terceiro, seria necessário que a circunstância o previsse, por exemplo com a redacção «o agente procurava obter, para si ou para outrem, avultada compensação remuneratória». 49 Os factos provados demonstram uma actividade de tráfico de droga, que não tem dimensão internacional, transnacional, não resultam dos autos elementos que possam aflorar, sequer, que houvesse uma rede estruturada internacional de importação de produto estupefaciente, os meios são rudimentares, sem qualquer sofisticação, a droga apreendida tem mais expressão o cannabis, a heroína é de aproximadamente 2kg e a cocaína é de 500g (meio kilo), e o grau de pureza das drogas é muito baixo. 50 Diga-se que o acórdão refere, “Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e cannabis, todos os arguidos actuaram de comum acordo, associando-se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que de facto, obtiveram.” O Acórdão, nos factos provados, não refere que os arguidos esperavam obter avultada compensação, o que refere é que “vantagens que de facto obtiveram”. Que vantagens? Não são dadas como provadas as vantagens, pois o único bem apreendido ao Arguido Recorrente, foi um BMW X3, tendo resultado não provado que teria sido com o dinheiro proveniente do tráfico que comprou essa viatura. Ora não dando como provados que benefícios os arguidos obtiveram, nem que almejavam obter. Ora os factos provados “Os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias”, foi impugnado, e o Tribunal da Relação, não deu relevância a este facto. Esta omissão do Tribunal da Relação deixa antever a forma ligeira com que apreciou a prova e a indicação concreta das provas que impunham decisão diversa. 51 Mas para ser assim teria de resultar dos autos que proveitos retiraram os arguidos, o Tribunal não refere quais, porque não existem, e não se pode esconder na fundamentação, “que procuravam obter avultada compensação económica”, quando o Tribunal deu como provados que obtiveram, mas não quantifica, nem indica quais, porque não existem, nem apurou esses factos, não tendo apurado, deveria no mínimo, ter dado tal facto como não provado. Decorre da leitura do Acórdão da Relação que confirma o da primeira instância, de forma transparente, que há uma contradição entre este facto particular, dos ganhos diários, e a devolução do veículo apreendido que ficou provado que não foi obtido com vantagens provenientes do tráfico. 52 Retirando o facto de serem os arguidos que alegadamente se preparavam para levantar a encomenda não existem qualquer elemento de facto que provado que indique a que cada um se dedicava. Não há um iter lógico nos factos provados, quem é que contactava os fornecedores, quem fazia as encomendas, quem as recepcionada, quem as distribuía, quem trataria de toda a logística, quem recebia ou fazia os pagamentos, quem fazia os pagamentos. 53 Daí que nos parece uma argumentação pobre e sem qualquer sustento fáctico, a afirmada pela Relação para distinguir as penas entre o Recorrente e DD. 54 Refere, assim o Acórdão, “Dos factos provados resulta um maior grau de culpa da parte do arguido AA uma vez que revelam uma posição de liderança, e de controlo da parte deste na acção dolosa (ao levantar as encomendas e ter dito ao funcionário para se “livrar da última encomenda) e da influência sobre os demais arguidos designadamente sobre o arguido CC, sendo-lhe exigível, face à sua posição económica e social, uma maior capacidade de percepção da realidade social.” 55 Ora dos factos provados e só esses o Tribunal pode ter em consideração referem o seguinte “(…) foram enviadas pelos arguidos ou a seu pedido (…) as quatro primeiras, pelos arguidos nas instalações do transitário (…)” Ora do facto provado e confirmado pela relação, refere “arguidos” no plural, não identifica ou individualiza. Mais perante a alteração que o Tribunal da Relação de Lisboa efectuar, dando como não provado “A encomenda do dia 7.01.2016 foi levantada por EE a pedido deAA.” O Tribunal só poderia concluir em não diferenciar na pena os arguidos AA e DD, pois este não tinha qualquer ascendente sobre DD ou sobre CC. Mais refere os factos provados “os arguidos AA, DD e CC resolveram mudar o nome do destinatário” 56 O Venerando Tribunal da Relação procedeu à alteração da matéria de facto e um dos pontos concretos onde se refere “Assim, nos dias 29.2.2016 e 1.2.2016 os arguidos levaram consigo das instalações (…)” alterou para o seguinte “(…) dar penas como provado que os arguidos levaram consigo a encomenda com produto estupefaciente de 29/01/2016 (…)” Ora se o Tribunal da Relação quisesse plasmar essa diferenciação entre DD e AA, sibi imputet, teria alterados os factos nesse sentido. De outra forma é destituída de qualquer lógica uma conclusão como a que tirou o Tribunal, sem base nos factos provados. 57 Assim só se os arguidos fossem os verdadeiros “donos do negócio” ou desempenhassem papeis de liderança, na concepção e execução das operações de tráfico é que se poderia conceber que eles, com a prática dos factos tivessem obtido ou procuravam obter, para si mesmos, um avultada compensação remuneratória. 58 Certamente, que com as actividades descritas, obtiveram ou visavam obter compensações remuneratórias; aliás isso mesmo se dá como provado, não podemos indicar números, em virtude da deficiente técnica jurídica utilizada, de não numeração dos factos, o que torna opaca a decisão. 59 É das regras da vida e da experiência comum que qualquer comparticipação numa actividade de tráfico de droga seja remunerada, mas para quem não é “dono do negócio” não é crível que a compensação económica, obtida ou esperada, seja de molde a ter significado económico que preencha o conceito de “avultada compensação remuneratória”, a pressupor, como tem dito a jurisprudência, a existência ou expectativa de grandes lucros, de um enriquecimento patrimonial de grande escala. 60 Por outro lado, a agravação não pode inferir-se unicamente da grandeza o negócio pois claramente depende da posição que o agente ocupe no mesmo e sempre carecia da prova positiva da compensação remuneratória obtida ou procurada. 61 Uma compensação remuneratória da grandeza suposta pela qualificativa em apreço reclamaria, até, que dos factos provados se pudessem inferir umas condições de ida dos arguidos de grande desafogo económico sem que os arguidos tivessem de procurar outras fontes de rendimento. Ora, não é isso que resulta dos factos provados. 62 Ora o Tribunal deu como provado do relatório social, relativamente ao Arguido Recorrente “O arguido iniciou o percurso escolar em idade própria, apresentando um trajeto académico estável e sem registo de reprovações, abandonando, no entanto, o sistema de ensino assim que concluiu o 9º ano de escolaridade. Cedo manifestou interesse pela área da mecânica automóvel (reparação e venda de automóveis), garantindo assim, desde muito novo, a sua autonomia financeira. Há cerca de nove anos, abriu um negócio em nome individual, a empresa “I..... - reparação e venda de automóveis”, investimento que foi prosperando, sendo AA bem referenciado pelo seu desempenho profissional, nomeadamente, na relação de confiança e seriedade estabelecido com os clientes.” 63 Em relação a todos os arguidos podem inferir-se ganhos moderados. 64 Referir que todos retiraram lucro não é o mesmo que dizer que todos ou cada um beneficiaram dos elevados lucros obtidos, com a comercialização da droga e ou beneficiariam da comercialização de todas as doses. 65 Aqui chegados impõe que se apure se dos factos provados consta que os arguidos eram donos da droga, na realidade esse facto não se encontra nos factos elencados, como provados, logo não se pode concluir que obtinham ganhos ou que experavam obter avultada compensação. 66 Por tudo o exposto, conclui-se ter havido um erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância prevista na alínea
  29. c)do artigo 24.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro. 67 Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve o Recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
  30. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, devendo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01. 68 E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente. Da Medida Concreta da pena, tem-se por excessiva a pena imposta ao Arguido AA, devendo a mesma pena ser reduzida proporcionalmente, tendo em conta a absolvição da qualificativa, relativa à alínea
  31. c)do n.º 24 do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01. Para além de que BB não tem quaisquer antecedentes criminais, facto dado como provado “Este arguido não conta antecedentes criminais;”. Assim sendo, tendo em conta que agravação se traduz, no aumento do limite mínimo e máximo em ¼ da pena, deverá ser a pena reduzida proporcionalmente para o ponto óptimo da prevenção. 69 Por Violação dos disposto nos artigos 40 n.º 1, e 2, n.º1, 50, 71 n.º 1 e 2 do CP. Efectivamente o Artigo 40 e o artigo 71 encontra-se violado por não ter sido feita correcta interpretação dos critérios, vejamos em que modo. 70 Conjugando as duas normas podemos afirmar que a protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração). A prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos. 71 Como não se cansa de dizer a jurisprudência e a doutrina Prevenção e culpa são os critérios gerais a atender na fixação da medida concreta da pena, reflectindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite às exigências de prevenção e portanto, o limite máximo da pena. Ora nos termos do artigo 71 do CP o que se pretende é que na determinação da medida da pena está subordinada ao princípio da proibição da dupla valoração. 72 Nos termos do artigo 72 n.º 2 do CP, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que não, fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias constantes das alíneas
  32. a)e f), consideramos que co-fudamentam a pena concreta aplicável, cfr. Doc artigo 71 n.º 3 do CP. 73 Devendo ainda ser aplicada a qualificativa de atenuação especial, semelhante à prevista no artigo 73 do Código Penal, e pois o Arguido AA, não obstante a gravidade dos factos que lhe são imputados, a postura sem interferência que mantem ao longo de todo o processo, é de esperar que em caso de uma eventual condenação, possa beneficiar de uma atenuação especial da pena. Ora o Tribunal a quo faz uma dupla valoração, entre a aplicação do artigo 40 do CP e do artigo 71 do CP, olvidando, a atenuação especial que o Arguido merecia nos termos supra citados. O arguido terá de beneficiar de juízo de prognose favorável, pois sempre cumpriu as medidas de coacção e sem incidentes no estabelecimento prisional. Sempre cumpriu, o que mostra uma vontade e um propósito de acordo com o direito, de o Acórdão e a condenação de per si funcionarem como censura ao cometimento de crimes, a ausência de qualquer condenação, e a boa conduta tida, pois o crime, a ter sido cometido, o que só por mero dever de patrocínio se concede, já ocorreu há mais de um ano e nunca o Arguido delinquiu. O Tribunal da Relação não fez correcta interpretação dos critérios estabelecidos nas disposições conjugadas dos art. 40 n.º 1 e 71 n.º 1 e 2, als
  33. a)a c),
  34. e)e
  35. f)do CP, e artigo 72 n.º 2 al.
  36. b)
  37. c)e d), normas violadas, devendo o Tribunal diminuir as exigências de prevenção geral e especial, principalmente esta última, atendendo ao seu relatório social, e à prova abonatória que arrolou e que mereceu acolhimento por parte do Tribunal. Ora, as suas circunstâncias pessoais, nomeadamente, a sua idade, ausência de antecedentes criminais, a sua longa vida de trabalho e o cumprimento das obrigações impostas, demonstram uma vontade férrea de viver de acordo com a lei e o direito. Facto reflectido no seu relatório social, dado como provado e pelas testemunhas por ele arroladas, que o corroboraram, facto que deverá merecer confiança por parte do Tribunal. Refere o Acórdão da Relação “Todos os arguidos gozam de boa inserção social e profissional e t~em uma estrutura familiar de apoio, o que faz minorar as exigências de prevenção especial sendo a situação social e económica dos arguidos AA e DD de um nível mais elevado que a do arguido CC.” Ora estes factos deveriam ter uma expressão maior na moldura penal. Em casos de crimes desta natureza a ausência de antecedentes criminais não é irrelevante, uma vez que são altas as exigências de prevenção, não nos podemos esquecer do contexto particular e devemos encontrar outra solução dentro da matéria de facto provada, e eventualmente ordenar a repetição de provas que possam influir no mérito da causa e ter a certeza do que sucedeu. Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências, Egrégios Conselheiros, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente com as devidas e legais consequências, assim, Vossas Excelências, a competente e costumada JUSTIÇA! Do recurso do arguido CC: « 1. Da insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto provada (artigo 410º nº2 alínea
  38. a)do CPP). Não obstante, ter o mui douto acórdão do Tribunal da Relção de Lisboa, ter entendido que o vicio em causa não se tinha por verificado, somos muito respeitosamente a discordar. E fazemo-lo desde logo porquanto, a defesa não o invoca com base naquilo que é a sua perspectiva quanto à insuficiência das provas. Ao invés, invoca-o porquanto entende em consciência que a insuficiência da matéria de facto (tida e relevada na decisão condenatória) para a decisão de direito resulta evidente da mera leitura da decisão recorrida. Sobremaneira, na existência de um acordo prévio que liga transversalmente os arguidos, no que concerne a imputação ao arguido em coautoria, da pratica do crime de trafico no que tange à sua ligação com a apreensão de droga que foi feita na encomenda remetida em nome de Centro Comercial .... E embora admitindo a singeleza do nosso raciocínio, cumpre nos salientar que se da leitura da decisão recorrida em momento algum se diz que o arguido CC, de algum modo esteve ligado ao envio de tal encomenda (ou sequer na sua transacção) em nome de Centro Comercial ... e no qual foi apreendido o mencionado produto estupefaciente – a montante; como se pode então concluir – a jusante - que ele esteve envolvido em co-autoria em tal “negocio”, sobremaneira quando não resulta assente na leitura da decisão recorrida qualquer intervenção da sua parte no acto da recepção. Cumpre esclarecer e reiterar que em nosso entender, a existência de um acordo prévio para a prática de crimes entre os diversos agentes, é em si mesmo, um facto concreto, objeto de prova. E que, no caso em apreço, de leitura atenta do texto da decisão recorrida, no que concerne às ligações do arguido CC com os demais arguidos, e em concreto com as remessas em nome Centro Comercial ..., não resulta demonstrado em ordem a conclusão quanto ao seu envolvimento em co-autoria. Pelo que e onde apenas se pode ler que “desde o dia 7.1.2016 até ao dia 15.3.2016 os arguidos AA; DD e CC resolveram mudar o nome do destinatário, de HH para Centro Comercial ...”, poder-se-á concluir como suficiente, para definir a intervenção do arguido CC como co-autoria, mormente quanto à remessa em que foi apreendida produto estupefaciente. Donde temos por verificado, com base nas razões acima aduzidas, que de leitura atenta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta objetivamente que a matéria de facto considerada na decisão recorrida é insuficiente para a decisão de direito de condenar o arguido CC pela pratica em coautoria de um crime de trafico de estupefacientes agravado. E que por conseguinte, se tem por verificado no acórdão recorrido o vício constante do artigo 410º nº2 alínea
  39. a)do Código de Processo Penal, o que vem a defesa prontamente invocar, não obstante ser de conhecimento oficioso, para os devidos e legais efeitos. 2. Do Domínio do Facto (enquanto elemento essencial para a delimitação da co-autoria). Donde, o domínio da actuação do arguido é aqui e agora o cerne da questão que pretendemos sujeitar ao escrutínio de V.Exas Colendos Conselheiros. E não pretendendo repristinar argumentos já utilizados, mas não podendo fugir ao essencial da questão, a verdade é que, no nosso modo de ver, manifestando a cumplicidade uma subalternização relativamente à autoria, e considerando inclusive as palavras do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a fls. 195, onde se pode ler e como tal reconhecer a menor importância do arguido CC: “ a sua condição mais humilde surge como mais “manipulável” e parte mais fraca no conjunto dos três comparticipantes”. Pelo que cumpre aferir se em concreto, os factos imputados ao arguido CC, consubstanciam a essencialidade de que reclama a co-autoria. Na verdade, é nossa opinião que o papel de CC e que emerge da decisão condenatória, é claramente a de um elemento de auxílio. Um auxiliar que no dizer do povo se apelida de “pau mandado”. O que bem vistas as coisas, e de uma forma singela também se revela na sabedoria popular: quem pode manda, quem não pode obedece. A verdade é que CC se limitava a obedecer. E se não fosse ele, outro seria. Pelo que se limitou a auxiliar na execução de algo que sempre o transcendeu. "A cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, secundária num duplo sentido: de dependência da execução do crime ou começo de execução e de menor gravidade objectiva, na medida em que não é determinante da prática do crime (o crime seria sempre realizado, embora eventualmente em modo, tempo, lugar ou circunstâncias diversas). Pelo que ao dizer-se que a cumplicidade não é determinante da prática do crime quer significar- se que ela se traduz em mero auxílio, não sendo elemento determinante da vontade dos autores. Assim sendo, recordando o quadro factual respeitante à intervenção do arguido CC, somos razoáveis ao afirmar que claramente o mesmo se move no domínio da cumplicidade. Ate porque resulta, com larga evidência e sem necessidade de ir mais além, que o arguido CC foi um “pau mandado”, uma espécie de “elo mais fraco” e não um coautor, como conclui o acórdão recorrido. Assim, o arguido CC, nunca teve nas mãos a última decisão sobre a execução do facto pelo que nunca possuiu, do mesmo passo, o poder de supra-determinação do processo causal, conducente à realização do tipo legal de crime. Assim e tal como acima se referiu, todo o comportamento do arguido CC, visto à luz do comportamento dos outros arguidos e que foi dado por assente no acórdão recorrido, não é, no nosso modo de ver subsumível ao dimensionamento participativo da co-autoria, outrossim, no quadro da cumplicidade. 3. Da Dosimetria da Pena. Quanto a este ponto somos a afirmar que a pena infligida ao arguido ora recorrente, é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama. E dizemo-lo, porquanto a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva, vindo a ser definida e estabelecida em concreto em função das exigências de prevenção especial, Dito isto, e salientando que o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas será encontrado de um modo mais justo e equitativo de molde a saciar por um lado o absolutamente imprescindível para realizar a necessidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica, e por outro de modo a satisfazer as necessidades de prevenção especial. Pelo que á luz destes critérios, a pena de 8 anos afigura-se-nos bastante excessiva, considerando entre outros, o caracter menos gravoso da intervenção de CC, não obstante a gravidade do crime. E por outro lado, e na perspectiva da prevenção especial, a existência de vínculos estruturantes com a ordem social, nomeadamente, o facto do arguido, ainda manter a esta data o vínculo laboral, que ira irremediavelmente perder com uma pena tão duradoura. Bem como o efeito desagregador de tal pena no quadro familiar, que irá provocar, inevitavelmente pela sua longevidade, implicações ao nível da sustentabilidade económica e afectiva do agregado. Ao qual não é alheio a circunstância de esta família sendo dos Açores, e mantendo-se o arguido, com uma pena tão longa, ser o mesmo objecto de transferência para território continental, o que num quadro de precaridade económica do agregado tem um efeito ainda mais nefasto na pena que lhe cabe cumprir. Pelo que, neste particular, salientamos que o arguido, se encontra socialmente inserido, beneficiando de um forte apoio familiar, e encontrando-se em obrigação de permanência na habitação. Acresce que, a total ausência de antecedentes criminais, aliado ao parecer favorável por parte dos técnicos do IRS, tudo cotejado, leva-nos a acreditar que seguramente outra pena em concreto, mais benévola logo mais justa, seria adequada a satisfazer as premissas de tutela acima indicadas, não se frustrando a justiça com isso, antes pelo contrário, sendo manifestamente a sua grande vencedora. Termos em que, Procedendo os vícios assacados seja o acórdão recorrido substituído por outro que altere a matéria de facto anteriormente indicada, e consequentemente seja revista a decisão de direito; Ou ainda que assim não seja, somente se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se a mesma;» Do recurso do arguido DD: « 1. O presente recurso vem interposto de acórdão ora recorrido, por via do qual o Tribunal da Relação de Lisboa, se decidiu pela manutenção da condenação do ora recorrente DD, pela prática, em coautoria material e na forma consumada de um crime de trafico de estupefacientes agravado previsto e punível pelo artigo 21º e 24º alínea
  40. c)do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A, B e C, anexas ao mesmo diploma, agora na pena de 8 anos e 6 meses de prisão. Cumpre começar por dizer que na verdade, e salvaguardado o devido respeito, o ora recorrente com tal condenação não se pode de maneira alguma conformar. Não se conforma, nem se resigna porquanto a decisão de manter a sua condenação é injusta. E dizemo-lo porquanto, como desde o inicio sempre o dissemos, alto e em bom som e para quem nos quis ouvir que o arguido DD, é inocente. E isto resulta, tal qual sempre o dissemos, simplesmente porque DD, se encontrava na hora e no local errado.Dai a razão de ser do presente recurso. 2. Da Armadilha e das Proibições de Prova e suas consequências: Iniciamos o presente recurso, por alegar que o arguido DD foi vítima de uma armadilha por parte dos OPC, em concertação com os funcionários da empresa I.... Dai que a prova obtida mediante a armadilha para a entrega da droga pelos agentes da polícia, é nula, nos termos do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa e 126º nº 1 e 2, alínea
  41. a)do Código de Processo Penal, o que vem a defesa desde já e para os devidos e legais efeitos invocar. Dai que, não se possa pactuar, nem tão pouco encorajar, que num Estado de direito Democrático, a Policia, a coberto de uma vontade persecutória e de recolha de prova, possa "armadilhar" inocentes. Assim o impõe a “due processo of law", na legalidade dos meios e fins da actividade policial. O que em concreto se passou com o arguido DD. Senão vejamos, na verdade a actuação dos agentes da polícia, na pratica configurou um ardiloso estratagema que passou pela criação de uma armadilha aos arguidos, com a colaboração dos funcionários do transitário I... (qual queijo numa ratoeira) e que se traduziu em bom rigor, numa acção encoberta num quadro de uma entrega controlada da droga, mas sem cobertura legal e judicial para o efeito. Assim e no caso em concreto, temos que o OPC não se limitou a vigiar e a controlar o percurso do produto estupefaciente até ao seu destinatário. Ao invés, ardilosamente e com o auxílio dos funcionários do transitário I..., os OPC, de mote próprio “montaram uma armadilha”. Isto é, os OPC criaram todo um circunstancialismo enganoso para a entrega (levantamento) do produto estupefaciente, precipitando-o, induzindo-o, tudo em ordem à necessária obtenção de prova. E que em bom rigor o arguido ora recorrente nunca chegou a levantar. Pelo que a actuação dos agentes da polícia, tal qual resulta retratada nos autos, na medida em que criaram toda uma circunstancia tida por “armadilha” é em nosso entender ilegítima, caindo nos limites das proibições de prova. A descoberta da verdade tem como limite os direitos fundamentais. Dai que a inadmissibilidade das provas ilícitas em processo, se equaciona sobre a égide da protecção dos direitos fundamentais, outrossim da ideia de que a verdade não pode ser justificadora de violações e abusos de direitos - a prova não pode ser obtida a qualquer custo. Deste modo e ainda que de uma forma algo singela, poder-se-á afirmar que a regra é a de que a prova ilicitamente recolhida ou produzida, não pode ser licitamente valorada. Tudo num quadro processual penal democrático. Assim e volvendo ao caso concreto, somos a defender que, a actuação dos agentes da polícia, tal qual resulta retratada nos autos, na medida em que criaram toda uma circunstancia tida por “armadilha” é em nosso entender ilegítima, caindo nos limites das proibições de prova. Dai que em nosso entender, a prova obtida mediante a armadilha da “entrega controlada da droga” pelos agentes da polícia, é nula, nos termos do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa e 126º nº 1 e 2, alínea
  42. a)do Código de Processo Penal, o que vem a defesa para os devidos e legais efeitos invocar. Dai que em nosso entender, a interpretação que o Tribunal da Relação de Lisboa acolhe da legalidade da prova obtida mediante a armadilha da “entrega controlada da droga” pelos agentes da polícia, é inconstitucional por violação do artigo 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa. 3. Do vicio do artigo 410º nº2 alínea
  43. c)do CPP. Não obstante os considerandos tecidos no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, quanto há não verificação do alegado erro notório na apreciação da prova. Acreditamos que o mesmo se continua a verificar e a repetir e agora também no acórdão da Relação de Lisboa. Destarte, somos a sustentar que resulta claro do texto da decisão recorrida, sem sequer ser necessário o recurso a qualquer elemento externo à mesma, que a prova em que se estriba o acórdão não é susceptível, de formular um juízo seguro e lógico para a condenação do arguido DD, pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado. Ora como se infere do texto da motivação da decisão recorrida, as encomendas que os arguidos levaram consigo nos dias 29.1.2016 e 1.2.2016 das instalações da referida empresa “I....., eram encomendas com produto estupefaciente, porquanto perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência. Bem como, no que diz respeito ao facto mencionado no texto da decisão que, os dois arguidos ao terem visto as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minutos. Ora tal percepção, implica pela logica das coisas, que o arguido tivesse conhecimento de como tinham sido embaladas as encomendas, ou porque procedeu directamente à sua embalagem, ou porque directamente viu as mesmas a serem embaladas. Desta forma, e como é bom de ver, de uma analise simples texto da decisão recorrida, facilmente se percebe que o acórdão ensaia um salto no escuro, ao arrepio das regras da experiencia, porquanto de acordo com a lógica normal da vida, não é pelo facto de o arguido DD ter estado nesse período em Lisboa (causa), que se demonstra ou se infere que o mesmo tenha estado em contacto com a mencionada mercadoria (consequência). Entendimento este que o acórdão ora recorrido mantem in totum. E sem se indicar em que momento o arguido DD contactou com a mercadoria, e de que forma, em ordem a se poder afirmar que se apercebeu que algo de errado se estava a passar, “o que apenas seria possível a quem conhecesse em pormenor o que tinha nas mãos.” Pelo que se discorda do entendimento acolhido na decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, quando este menciona a fls. 160: “ a argumentação do recorrente parte do princípio de que, a percepção de que as caixas tinham sido abertas exigia que os arguidos conhecessem a forma como elas tinham sido embaladas, o que não se pode aceitar, uma vez que não sabemos qual ou quais foram os factores que permitiram que os arguidos se tivessem apercebido desse facto.” “Podem existir detalhes que só seriam perceptiveis nessas circunstâncias, mas muitos outros poderiam ser detectados por qualquer pessoa, mesmo que não tivesse previamente contactado com as embalagens”. Ousamos respeitosamente discordar. E fazemo-lo porquanto tal raciocínio já traz consigo um pré-juizo de que os arguidos já sabiam ao que iam. Assim, impõe se que resulte do texto da decisão recorrida que o elemento cognitivo antecede o elemento volitivo. Isto é, é preciso resultar da leitura da decisão, que o arguido queria (o facto) porque o conhecia. O que só poderia resultar, na lógica das coisas da vida, se tivesse contactado previamente e de algum modo com a encomenda. Ate porque só podemos querer (ou não querer) aquilo que conhecemos. Donde não resulta da lógica das coisas e atendendo ao texo da decisão, é que se possa afirmar que quanto ao facto de dia 16.3.2016, o arguido DD não tenha carregado as encomendas porque se apercebeu que algo de errado se passava com elas, porquanto tal raciocínio carece para prevalecer de se dar por provado no texto da decisão recorrida que, o arguido préviamente tivesse tido algum tipo de contacto (de uma forma directa ou indirecta) com essas encomendas. Tudo em ordem a se poder afirmar que o arguido DD, não tenha carregado as encomendas porque se apercebeu que algo de errado se passava com elas. Porque, insistimos, só podemos querer (ou não querer) aquilo que conhecemos. Donde temos por verificado, com base nas razões acima aduzidas, que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta a verificação de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova. Sobremaneira relevante, no tocante a intenção de proceder por parte do arguido DD. E que por conseguinte se tem por verificado no acórdão recorrido o vício constante do artigo 410º nº2 alínea
  44. c)do CPP, o que, não obstante ser de conhecimento oficioso, vem a defesa prontamente invocar para os devidos e legais efeitos. 4. Da Discordância de Direito quanto ao preenchimento do elemento subjectivo do crime de tráfico de estupefacientes agravado. Somos a discordar da verificação do crime de tráfico estupefacientes agravado pelo qual o Tribunal da Relação de Lisboa, entendeu manter a condenação quanto ao arguido DD. E dizemo-lo porquanto entendemos por não verificado o elemento intencional da conduta do agente. Senão vejamos, em primeiro lugar, inexiste nos autos qualquer prova documental ou outra, que permita associar o arguido DD, quer à expedição quer ao levantamento de qualquer encomenda em nome de Centro comercial ... (independentemente de se saber qual o seu conteúdo). Alias, e como decorre de analise da decisão sufragada pelo acórdão da Relação de Lisboa, sempre que estavam em causa encomendas dirigidas quer a HH, quer a Centro Comercial ..., inequivocamente tais encomendas eram associadas ao arguido AA, que era quem pagava e levantava, ainda que outros a seu pedido o tivessem feito, e ate sozinhos.O que não aconteceu com o arguido DD. Pelo que o que aqui e agora se escrutina é o facto do alegado reconhecimento das encomendas por parte de DD, enquanto elementos essencial para a verificação do dolo na sua actuação. E tudo porque o raciciocino subjacente ao acórdão da Relação falece quando pressupõe previamente que o arguido DD soubesse de que forma as encomendas tinham sido embaladas, em ordem a reconhecer que as mesmas estavam diferentes. E para suprir essa insuficiência, não basta provar que nesse período o mesmo esteve em Lisboa. É preciso demonstrar probatoriamente, o facto base, de que estando em Lisboa, com elas contactou de alguma forma, ou porque as embalou, ou porque as viu embalar. Assim, mister é a prova directa deste facto base para se poder aplicar uma linha de raciocínio indutivo, em ordem a se poder alcançar o facto presumido: que o arguido não carregou as encomendas porque se apercebeu que algo de errado se passava com elas, e deste forma darmos por verificado o elemento subjectivo do tipo. Assim, e porquanto o elemento cognitivo antecede o elemento volitivo, é preciso apurar e demonstrar probatoriamente que o reconhecimento da encomenda, implica um conhecimento prévio da mesma. Agora o que já não resulta da lógica das coisas e atendendo a prova produzida em audiência, é que se possa afirmar que quanto ao facto de dia 16.3.2016, o arguido DD não tenha carregado as encomendas porque se apercebeu que algo de errado se passava com elas, porquanto tal raciocínio carece para prevalecer de se dar por provado que, o arguido préviamente tivesse tido algum tipo de contacto (de uma forma directa ou indirecta) com essas encomendas. Porque, uma vez mais insistimos, só podemos querer (ou não querer) aquilo que conhecemos. Por conseguinte, consideramos que o douto Tribunal da Relação ao sufragar o entendimento de que o arguido DD conhecia e queria levantar tal encomenda, sem resultar demonstrado esse elemento essencial para o preenchimento do tipo legal de crime pelo qual foi condenado. Assim entendemos, que por ausência de demonstração na decisão recorrida do dolo do agente, como tal deverá o arguido DD ser absolvido da prática do crime de trafico de estupefacientes agravado em que foi condenado. 5. Dimensão participativa do arguido DD. A questão que, aqui e agora, reeditamos, e que colocamos à apreciação de V.Exas., versa sobre o enquadramento jurídico da acção participativa do arguido DD nos factos imputados, tendo por base a factualidade apurada na decisão recorrida. Destarte, o que está neste momento em apreço, como se afirmou, é o efectivo enquadramento a atribuir á intervenção do arguido DD em todo este processo. Tendo por ponto de partida que as referências doutrinais em que nos apoiamos, e que constituem a base referencial que sustenta a nossa tese, não possuem um sentido dogmático absoluto, ainda assim, e porquanto as temos como validas, entendemos que, sem por em causa o “ magister dixit”, compete ao julgador a função de sujeitar a juízo crítico, tudo o que achar relevante e digno para tal, numa análise criteriosa da realidade das coisas, da vivência humana, da reconstrução histórica dos factos – a começar precisamente pela verdade material. Pelo que, o que aqui se controverte, é a caracterização e enquadramento da acção do arguido DD, tendo como suporte participativo a intervenção do arguido AA. Pelo que na apreciação da relação dicotómica que os intervenientes revelam, urge acentuar que ao arguido AA, são associados a titularidade das remessas de encomendas em nome de HH e Centro Comercial .... Enquanto que ao arguido DD, o mesmo é sempre colocado, entre outros, pelos funcionários do transitário I..., como sendo alguém que por vezes acompanhava o arguido AA nessas deslocações. Assumindo claramente um posicionamento secundário quanto ao envolvimento nos factos. Com base neste prévio enquadramento quanto os principais intervenientes, importa no essencial encontrar a situação em que o arguido DD se coloca, em todo o processo de formação de vontade e de acção consequente, visando a prática do delito: se coautor ou cúmplice. Isto é, havendo várias pessoas a concorrer para que seja praticado um tipo de crime, consoante o que cada um fez, ou consoante o que cada um quis fazer, ou consoante as duas coisas, quais de estas pessoas, ou qual, vamos considerar como verdadeiros autores, ou apenas como cúmplices e qual a importância desta questão? O que está em causa não é tanto o ser punido ou não, é fundamentalmente a diferença da medida da pena. Pelo que evidente se torna que todo o comportamento do arguido DD, no nosso modo de ver não é susceptível de configurar o dimensionamento participativo de co-autoria. Porque salvo melhor opinião e saber, face à sua posição relativamente ao arguido AA, e ao contexto em que o mesmo se movimenta no quadro do transitário I..., para o levantamento das mercadorias, designadamente, no levantamento da encomenda de dia 16.3.2016, cristalino se torna concluir que o arguido DD nunca possuiu o domínio do facto lesivo. Agindo sempre sob a direcção e instruções do arguido AA. Pelo que a partir desse instante, temos por certo que o domínio do processo causal lesivo nunca esteve na esfera da disponibilidade do arguido DD. Como se atesta pelo facto de o arguido DD, após indicação do arguido AA, expressamente não ter carregado as encomendas. Pelo que se reitera que toda a execução do crime foi alheia à vontade do arguido DD. Assim, o arguido DD, nunca teve nas mãos a última decisão sobre a execução do facto pelo que nunca possuiu, do mesmo passo, o poder de supra-determinação do processo causal, conducente à realização do tipo legal de crime. Assim e tal como acima se referiu, todo o comportamento do arguido DD, á luz do comportamento do arguido AA, é de um mero auxiliar num facto que o transcende. Pelo que não deverá ser punido como coautor. Mas sim como cúmplice. 6. Da Dosimetria da Pena. Neste ponto somos a afirmar na esteira de pensamento de Anabela Miranda Rodrigues que...“...a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”,CoimbraEditora,pág.570). “É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (na mesma obra, pagina seguinte). A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes. “Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (ainda a mesma obra, pág. 575). “Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado” Ora, a moldura penal abstracta do crime em apreço é muito ampla, pois existe uma elevada margem entre os seus limites, mínimo e máximo. Mas tal sucede para que seja possível ao julgador distinguir, de entre os casos de que lhe são submetidos a apreciação, atender ao grau de participação do agente. Para já não mencionar as diversas circunstâncias pessoais e aquilo, que poderá ser o seu maior ou menor grau de culpa. Servem estas observações para explicar porque é que no caso dos presentes autos, a pena encontrada é a nosso ver excessiva, pois, embora se esteja num quadro de tráfico de estupefacientes agravado, em que a ilicitude e a imagem global do facto são quadros normativos indissociáveis da decisão que penaliza. Ainda assim, as circunstancias pessoais do arguido, mormente o seu enquadramento e apoio familiar (uma família com algumas posses), que se extende nas competências laborais, e a que não é alheio a inexistência de qualquer registo de atividade conectada com a atividade de traficância, pelo qual se mantem a sua condenação. Pelo que somos a afirmar que a pena aplicada ao arguido DD, ainda que tendo sido reduzida, continua em nosso entender a ser é desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama. Razão pela qual, também neste campo, mantemos a nossa discordância quanto há dosimetria da pena aplicada, e pugnamos no essencial, por outra mais adequada aos critérios de justiça que o caso em concreto reclama. O que muito respeitosamente se apela a V.Exas. Termos em que, Procedendo os vícios assacados seja o acórdão recorrido substituído por outro que altere a matéria de facto anteriormente indicada, e consequentemente seja revista a decisão de direito; Ou ainda que assim não seja, somente se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se a mesma;» Resposta do Ministério Público 3. A Ex. ma Magistrada do MP (Procuradora-Geral Adjunta) na Relação de Lisboa respondeu (fls. 2040-2050 do 7.º Vol.) aos recursos dos arguidos nos seguintes termos (transcrevem-se as conclusões): « - Pese embora o recurso do arguido CC tenha sido admitido pelo despacho de fls. 1983, decisão que não vincula o Tribunal “ad quem” e contendo o acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, na parte relativa a este arguido, decisão irrecorrível nos termos do artigo 414º, nº 2, do Código de Processo Penal, deverá ser o recurso interposto por este arguido rejeitado, face ao estabelecido na alínea b), do nº 1, do artigo 420º, do mesmo diploma legal.- - Contrariamente ao pretendido pelo arguido BB a decisão recorrida não contém uma nulidade por omissão de pronúncia ou o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por, segundo o recorrente, não ter considerado as respostas por ele apresentadas relativamente aos recursos dos co-arguidos DD e CC.- - Contrariamente ao afirmado pelo arguido BB, o conteúdo ou as questões por ele suscitadas nas respostas aos recursos apresentadas pelos co-arguidos DD e CC não tinham que ser conhecidas para além das questões suscitadas por estes dois últimos recorrentes nos recursos que respectivamente interpuseram, sob pena da decisão incorrer na nulidade de excesso de pronúncia, conhecendo questões de que não podia tomar conhecimento.- - Ao arguido BB, como aos demais, está constitucionalmente consagrado o direito ao recurso, direito que exerceram, devendo o arguido BB ter sido suscitado, no recurso que interpôs, todas as questões que pretendia ver discutidas e apreciadas pelo tribunal superior, não sendo expectável que viesse a ver conhecidas questões que suscitou nas mencionadas respostas, as quais, obviamente, por atempadas, foram admitidas.- - No que respeita à questão da qualificação jurídica efectuada na decisão recorrida relativamente aos factos dados por demonstrados em audiência – cometimento, em co-autoria, pelos arguidos de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21º, nº 1 e 24º, alínea c), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro – pelo qual foram acusados, pronunciados e condenados por decisão mantida pela ora impugnada, - resta-nos afirmar que, face à matéria de facto dada por provada, se encontra correctamente efectuada a qualificação jurídica dos factos imputados aos arguidos, não contendo as razões de discordância apresentadas pelo recorrente qualquer argumento que as invalide.- - Os motivos da alteração operada a fls. 184/185 do acórdão recorrido estão explanados no mesmo e, ainda que favorecendo, de certa forma, o arguido BB, são um mínimo dentro da panóplia de factos dados por demostrados e que se mostram fixados.- - A circunstância de se ter assinalado, na decisão censurada, que tal alteração à matéria de facto não assumia relevância quanto ao juízo de culpabilidade dos arguidos, não tinha, sequer, que ocorrer, posto que, da leitura da decisão se extrai, com clareza que, a culpabilidade dos arguidos resulta de muito mais do que dos factos alterados pela decisão em causa.- - Tal menção apenas visou tornar claro aquilo que já resultava da globalidade da decisão e com a finalidade de se não suscitarem quaisquer dúvidas naqueles a quem era dirigida.- - Não cabia ao Tribunal “a quo” efectuar qualquer “ampliação” da matéria de facto, nem tal lhe está, legalmente, permitido tendo em conta a prova produzida na audiência de julgamento efectuada em 1ª Instância, - a única a que o tribunal de recurso se tem de circunscrever, alterando-a no sentido de a corrigir nos pontos menos claros da sua formulação ou de a dar por não provada, para além, obviamente, de a manter nos seus precisos termos, tal como ocorreu nos presentes autos, excepção feita aos dois factos atrás mencionados.- - Pretende o arguido BB beneficiar de uma atenuação especial da pena e ver reduzida a pena de 9 anos de prisão imposta na decisão recorrida.- - Dada a matéria de facto provada tal pena não só é justa, proporcional e adequada, como é, até, extremamente benévola, não colhendo minimamente os argumentos do arguido para beneficiar de uma atenuação especial da pena.- - Contrariamente ao alegado pelo arguido BB, a decisão recorrida não contém qualquer nulidade, nem o texto da mesma contém qualquer vício processual nomeadamente os elencados nas alíneas do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal.- - Contrariamente ao alegado pelo arguido BB não se mostram violadas, por intermédio do acórdão impugnado, as normas contidas nos artigos 124º, nº 4, 334º e 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, dos artigos 32º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, por referência ao artigo 97º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal, nem as normas dos artigos 40º, nº.s 1 e 2, 50º, nº 1, 71º, nº.s 1 e 2, alíneas
  45. a)a c),
  46. e)e
  47. f)e 72º, nº 2, alíneas b),
  48. c)e
  49. d)do Código Penal, ou quaisquer outras, aliás.- - O arguido DD, para além de reiterar questões que já foram, anteriormente, mais do que uma vez, decididas em seu desfavor, não acrescentando quaisquer argumentos que invalidem o anteriormente decidido, - suscita agora duas questões novas, quais sejam, a inconstitucionalidade da interpretação efectuada na decisão recorrida ao artigo 126º, nºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, por violação do nº 8, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa e a não verificação do elemento subjectivo do crime pelo qual foi acusado, pronunciado e condenado por decisão confirmada pela agora em recurso.- - Quanto à questão de inconstitucionalidade agora colocada, cremos que, sempre salvo o devido respeito, a mesma não tem qualquer cabimento, face à matéria de facto dada por provada.- - As situações a que se reportam os presentes autos e aquelas contra as quais o arguido DD se insurge estão, por demais, claramente explicitadas e justificadas quer com base na lei processual penal, - quer naquilo que factualmente foi imputado ao arguido e seus co- arguidos e são, objectivamente, conformes quer à lei processual quer às normas constitucionais vigentes, que não foram, assim, minimamente beliscadas, não sendo enquadráveis em qualquer situação de utilização de meios de prova proibidos ou valoração de prova proibida.- - Já a questão do não preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime imputado ao arguido DD está intrinsecamente ligada com aquilo que este arguido tem vindo a trazer à discussão nos autos que é o nível da sua participação nos mesmos, almejando por ser condenado como cúmplice e não como co-autor dos mesmos.- - Ora, da matéria de facto dada por provada e confirmada pela decisão recorrida, resulta que todos os arguidos conheciam as «características estupefacientes da cannabis, heroína e cocaína por si transportadas, vendidas, oferecidas, cedidas a qualquer título a terceiros, actividades por eles levada a cabo e que sabiam estar- lhes vedada porque proibida por lei, não obstante não se abstiveram de agir do modo descrito, querendo vender s ditas substâncias, lucrativamente, a terceiros; Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e cannabis, todos arguidos actuaram de comum acordo, associando- se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que, de facto, obtiveram;».- - O que vale por dizer que todos os arguidos actuaram com dolo, dolo que só pode ser considerado como intenso, posto que a conduta delituosa se prolongou no tempo, nela se empenharam os arguidos de forma conjugada, logrando através de uma actuação engenhosa e proveitosa, levar vários tipos de estupefaciente desde o Continente para os Açores a fim de os transaccionarem.- - Assim, não só se mostra demonstrado que o arguido DD, como os demais, actuou com dolo, como se mostra esclarecida a participação de cada um dos arguidos nos factos dados como demonstrados e confirmados pela decisão recorrida, participação que só é possível classificar como co-autoria e não de mera cumplicidade no que ao arguido DD diz respeito, como claramente se mostra explicitado no acórdão censurado.- - Reage também o arguido DD quanto à pena de 8 anos e 6 meses de prisão imposta na decisão recorrida, que almeja ver reduzida.- - Dada a matéria de facto provada, tal pena não só é justa, proporcional e adequada, como é, até extremamente benévola, não colhendo minimamente os argumentos do arguido para beneficiar de uma redução da mesma.- - Contrariamente ao alegado pelo arguido DD, não padece a decisão recorrida de nulidade por violação do disposto nos artigos 32º, nº 8, da Constituição da República Portuguesa e 126º, nº s 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, ou quaisquer outra, aliás, - nem pode ser considerada inconstitucional por violação do nº 8, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa a interpretação efectuada no acórdão recorrido à norma do artigo 126º, nº s 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal.- - Do texto do acórdão impugnado não resulta a verificação de qualquer vício processual, nomeadamente, o elencado na alínea c), do nº 2, do artigo 410º, do Código de Processo Penal.- - Não se não detectando quaisquer vícios que sejam de conhecimento oficioso, nem qualquer deficiente ou errada aplicação ou interpretação das normas jurídicas ou dos princípios processuais ou constitucionais aplicáveis ao caso concreto, - Impõe-se que seja mantido, nos seus precisos termos, o acórdão recorrido e as penas nele aplicadas aos arguidos, com o que farão V. Excelências, aliás, como sempre, » 4. O arguido BB também respondeu ao recurso dos co-arguidos. Parecer da Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal 5. Por seu turno, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu, em 8/11/2017, parecer (fls. 2059-2067, do 7.º vol.) a seguir transcrito na parte pertinente: «1 - Os arguidos recorrentes AA, DD e CC nas conclusões da sua única motivação e que delimitam o conhecimento do recurso, impugnam o acórdão pelas seguintes razões. 1.1 – O arguido/recorrente AA suscita essencialmente três questões que se resumem à omissão de pronúncia do acórdão/recorrido sobre questões que havia colocado na sua resposta às alegações dos co-arguidos DD e CC, que nos factos provados não se verifica a agravante da al.
  50. c)do n.º 1 do art. 24.º do dec-lei 15/93 e por fim a medida da pena face ao seu grau de participação, à ilicitude, culpa e antecedentes criminais. 1.2 – O arguido DD requerendo a realização de audiência (art. 411.º, n.º 5 do CPP) suscita além de um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º, (al.
  51. c)do CPP, também a utilização de prova proibida, bem como a sua discordância quanto ao preenchimento da agravação do art. 24.º do dec-lei 15/93 e por fim a medida da pena. 1.3 – O arguido/recorrente L....G.. além de requerer também a realização de audiência, suscita o vício da al.
  52. a)do n.º 2 do art. 410.º do CPP e a dosimetria da pena aplicada e a aplicar. 1.4 – O MP através da srª. Procuradora-Geral-Adjunta respondeu defendendo a rejeição do acórdão do tribunal da relação, quanto ao arguido CC, por ser irrecorrível nos termos art. 414, n.º 2 do CPP. Quanto ao arguido BB considera que o tribunal não tinha que se pronunciar quanto à sua resposta devendo ser mantido o acórdão recorrido quanto às outras questões que o mesmo coloca. Relativamente ao arguido DD também defende que deve improceder por não acrescentar nada ao que já havia alegado o que foi decidido e as questões novas de inconstitucionalidade do art. 126.º do CPP e do não preenchimento do crime de tráfico também não se verificam perante os factos provados, devendo também ser mantida a pena aplicada por ser justa e adequada. O arguido AA respondeu ao seu co-arguidos CC e DD, defendo que o alegado pelos dois arguidos deveria beneficiá-lo. 2 - O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa será irrecorrível quanto ao crime e medida da pena a que o arguido CC foi condenado, conforme dispõem os artºs. 432.º c), 400.º
  53. f)e 434.º do CPP, sem haver violação de qualquer direito constitucional (arts. 20.º n.º 2 e 215.º 2 e 3 da Constituição), mesmo quando a medida de uma da pena foi alterada/diminuída. Esta irrecorribilidade ter-se-á de verificar porque a pena que foi aplicada ao arguido/recorrente CC na 1ª instância por autoria do crime de tráfico agravado beneficiou de reformatio in mellius, quando lhe foi aplicada uma pena não superior a 8 anos de prisão, beneficiando dessa circunstância. 2.1 – A pena aplicada em recurso ao arguido CC de 8 anos de prisão resultou da alteração/diminuíção de 10 anos prisão, por isso não poderá ser novamente sindicada, por não haver qualquer alteração da matéria de direito, havendo por isso uma confirmação “in mellius” do acórdão condenatório. A consagração da dupla conforme não significa que se mantenha integralmente a medida da pena ou das penas, pois tal como está consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a decisão da relação que confirma o cometimento dos crimes e diminui só a medidas das penas, leva a que seja atingido “um grau de certeza de uma boa decisão da causa impedindo a um segundo e novo recurso para ser tentada uma outra solução”. Quanto à jurisprudência do Supremo Tribunal sobre a impossibilidade de ser admitido o recurso interposto pelo arguido/recorrente citaremos ex vi os acórdãos do STJ de 30/10/2013 (proc. 22/11.6PEFAR.E1.S1), de 27/11/2014 (proc. 360/13JAPRT.P1.S1); quanto à reformatio in mellius vamos referir entre muitos outros acórdãos do STJ de 15/04/2010 (p. 631/03.7), de 21/10/09 (p. 306/07.8) e de 24/4/2011 (p. 712/00.9JFLSB). Ao arguido/recorrente o acórdão da Relação já garantiu o seu direito de defesa, sem haver violação de qualquer dos direitos constitucionais consagrados nos arts. 20,º nº 1 e 32º, nºs 1 a 3 da Constituição e 2º Protocolo e 7º da Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Ac. do STJ de 21.05.09, p. 17/07.4SFPRT.S1, entre outros). De qualquer modo uma jurisprudência firme e reiterada do Tribunal Constitucional é também no sentido de não considerar ser inconstitucional a circunstância de haver dupla conforme e por isso não poder haver recurso para o STJ em terceiro grau de jurisdição em matéria penal (Acs. do Tribunal Constitucional nº 2/06 de 13/1/2006, Ac. nº 20/07 de 17/1/2007, e Ac. nº 645/2009 de 15/12/2009). Assim parece-nos que o recurso do arguido CC deverá ser rejeitado por ser irrecorrível o acórdão da relação. 2.2 – O arguido/recorrente DD é certo que requereu audiência e sobre as questões de direito não nos iremos pronunciar. No entanto como também pretende suscitar um dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP por integrar matéria de facto, parece-nos dever emitir parecer sobre esta questão prévia não susceptível de ser apreciada em julgamento É que os recursos dos acórdãos das relações interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça só podem ter por finalidade o reexame da matéria de direito sobre decisões recorríveis (arts. 432º, nº 1
  54. b)e 434º do C.P.P.). O Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, a sua competência limita-se à apreciação da matéria de direito e ao mérito da causa, por isso, só, oficiosamente é que poderá apreciar os vícios do art. 410º nº 2 do CPP. Tendo havido recurso para o Tribunal da Relação que apreciou, como lhe está processualmente atribuído, matéria de facto, ficou esgotado o direito do arguido de suscitar estes vícios para o Supremo Tribunal de Justiça, como é jurisprudência unânime do Supremo Tribunal de Justiça. Não será, pois, recorrível o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa quando é impugnada matéria de facto através de erro notório na apreciação da prova pelo arguido DD (arts. 432º, nº 1,
  55. b)e 434º do C.P.P.), pelo que nos parece dever ser rejeitado nessa vertente. 3 – Apenas iremos emitir parecer sobre as questões de direito que o arguido AA suscita no seu recurso e ainda suscitar outra que nos parece dever ser conhecido oficiosamente. 3.1 – Foi dado como provado na 1ª instância e foi mantida pelo Tribunal da Relação factos que, pelo menos relativamente ao arguido BB, se mostram em contradição insanável (art. 410.º, n.º 2
  56. b)do CPP) o que resulta do próprio texto. Vejamos É que foi dado como provado que os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias (pág. 1728v). Mas também foi dado como provado da contestação do arguido AA (pág. 1728v) que o mesmo” é um empresário conhecido e reconhecido no meio, tal como a sua Empresa I.....- Oficina Unipessoal, Lda. “A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda sempre teve atividade, criando postos de trabalho, dedicando-se ao comércio, manutenção e reparação de veículos automóveis e motociclos, bem como ao comércio de peças e acessórios para veículos automóveis; A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda recebia inúmeras encomendas por via marítima onde vinham peças de automóveis, que o AA adquiria nas suas idas ao continente português, e por essa via recebia também automóveis com vista ao seu negócio; A empresa I.....-Actividades Transitárias Lda é simultaneamente cliente e prestador de serviços da A I..... – Oficinas Unipessoal, Lda, já que por via dela esta recebe as encomendas para o seu negócio e aquela recebe da segunda serviços na manutenção das respectivas viaturas, parceria comercial que existe pelo menos desde 2011;”. Verifica-se pois uma contradição insanável dar como provado que o arguido BB obtinha ganhos diários (pressupondo-se que é uma referência a negócio de tráfico) e a seguir dar-se como provado que é um empresário de uma determinada empresa, que até tinha postos de trabalho, com um determinado comércio, tendo sido identificada até uma empresa concreta que era sua cliente mas que também lhe prestava serviços, ao receber as encomendas para o negócio da empresa, pelo menos desde 2011. Devendo ser declarado, oficiosamente, segundo nos parece, esta contradição, pela descrição dos factos sobre a empresa de que era proprietário, ter-se-á de excluir o arguido da conclusão a que chegou o tribunal sem qualquer fundamento, de que se sustentava e à sua família dos ganhos obtidos sem ser na sua empresa. 3.2 – O arguido suscita a omissão de pronúncia do acórdão recorrido sobre a sua resposta às motivações de co-arguido. No entanto quando nas conclusões da sua alegação, não é feito um resumo das razões do pedido, mas se apresentam 167 artigos, é difícil, mas apenas exigível que os “julgadores” observem, analisem e decidam as questões sobre os factos e o direito que resultam dessas conclusões. Porém no acórdão recorrido foram transcritas as conclusões do arguido que começam a fls. 1684v e só terminam a fls. 1711, mas no entanto a fls. 1726 consta expressamente que além do MºPº também o arguido AA respondeu aos recursos apresentado pelos demais arguidos. E os arguidos no recurso para o tribunal da relação, incluindo o recorrente BB requereram audiência e o mesmo poderia/deveria ter suscitado tal omissão se nos termos do art. 423.º, n.º 1 do CPP, o relator não tivesse introduzido tal ou tais questões no sumário sobre o objecto do recurso. Não o tendo feito a sua omissão não constitui uma nulidade, mas apenas uma irregularidade que não foi atempadamente suscitada, sem que não possa agora ser impugnada em recurso ordinário. 3.3 - Tráfico do art. 21°, nº 1 e agravação p. no art. 24° do dec-lei nº 15/93. Já quanto à aplicação da agravação prevista no art. 24.º, al.
  57. c)do dec-lei 15/93, também nos parece que os factos dados como provados poderão não preencher os pressupostos exigíveis para o seu preenchimento. 3.3.1 - O art. 21º do Dec-Lei nº 15/93 define o crime de tráfico de estupefaciente, contendo não só uma larga descrição de acções típicas mas também uma ampla moldura penal (4 a 12 anos de prisão) atingindo assim uma elevada dimensão da ilicitude que abrangerá as várias modalidades de tráfico - grave, média e de rua. “O tipo base prevê, na sua elementaridade material básica, para além de outras acções típicas, que descreve “em cascata” – cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver – as condutas ilícitas que, no fundo congregam um fim, impedir que seja favorecido, promovido ou facilitado do consumo ilegal de qualquer dos produtos indicados na tabela anexa, através do tráfico”. (Ac. do STJ de 25/10/2017, proc. 163/15.0JELSB.C1.S1 , 3ª sec.) A este tipo base do crime foram aditadas as circunstâncias que agravam (art. 24°) e atenuam (art. 25º e 26°) o tráfico ficando abrangido nos primeiros os casos de excepcional gravidade e no segundo os de pequeno tráfico. 3.3.2 - A agravação p. no art. 24° pressupõe um grau de ilicitude muito forte e que ultrapasse sem dúvida o círculo do crime/base, devendo assim a forma agravada ter uma dimensão que vá sem dúvida para além do modelo, espaço e grau de ilicitude do crime tipo. (Ac. do STJ de 4/5/2005, p. 1263/05, 3ª sec.) As circunstâncias que integram o crime de tráfico agravado terão, pois, de adensar o nível do ilícito, estabelecendo-se na dimensão do perigo para os bens jurídicos protegidos com a incriminação do crime de tráfico. A elevada compensação remuneratória tem de se mostrar com uma projecção de especial relevância resultante de elementos objectivos que têm de advir da intensidade da actividade, do núcleo da organização conjugadas com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos “negócios” de grande tráfico. Segundo o disposto no art. 24° al.
  58. c)(a agravação que foi aplicada ao arguido) a pena p. no art. 21° é aumentada de ¼ nos seus limites mínimo e máximo se “o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”. 3.2.3 - A agravação através da avultada compensação remuneratória tem de resultar pois da matéria de facto no sentido de, em concreto, o agente (o arguido) ter obtido ou ter procurado obter essa grande remuneração. Mas da matéria de facto não se pode concluir que houvesse um mentor principal que pretendesse a introdução da “cocaína”, “heroína” e “canabis” na ilha de S. Miguel, via continente, através da encomenda que ia receber, até porque só em 14/3/2016 é que foram apreendidas as 180 placas (sem se saber o seu peso) e as 64731,5g de canabis, os 1. 776,2 g de heroína e 543,4 g. de cocaína, sem que tivesse ficado minimamente esclarecido como é que aqueles estupefacientes iriam ser introduzidos e vendidos. Apenas foram apreendidos no veículo em que o arguido/recorrente BB e o arguido DD se tinham deslocado à I... – Actividades Transitárias, Ldª, para levantarem a encomenda, 4.400 euros na carteira do DD e no porta-luvas 4.530 euros. Dar como provado que os arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas acrescentando os julgadores que lhes permitiam (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias, não é um facto concreto demonstrado na fundamentação. Aliás dar como provado que viviam à custa de montantes não apurados e sustentavam a família relativamente ao arguido BB contradiz com os factos provados da contestação deste mesmo arguido – ter a Empresa I....., sempre com actividade, criando postos de trabalho, dedicando-se ao comércio, como já atrás suscitámos. Não nos parece pois que da matéria de facto provada resulte que o arguido/recorrente BB “tivesse obtido ou procurasse obter avultada compensação económica” e que possa ser condenado pelo crime de tráfico de estupefaciente agravado pela alíneac9 do artº 24º do dec.lei 15/93. 3.4 - Nesta hipótese, ou mesmo se a agravação se mantiver, parece-nos que a medida da pena aplicada poderá ser alterada, até devido aos fundamentos que levaram o acórdão recorrido a aplicar a pena 9 anos de prisão. A quantidade dos três tipo de estupefaciente em que estiveram envolvidos os arguidos sem ficar esclarecido se os mesmos seriam intermediários ou se vendiam directamente ou através de “vendedores de rua” e que montante caberia a cada um, só poderia levar a ter em consideração que o arguido BB conjuntamente com os co-arguidos, tentava dar a sua entrada na ilha de S. Miguel. E ainda se torna difícil atribuir a liderança e parte do controlo na acção dolosa ao arguido BB como fez o Tribunal recorrido, só porque ia levantar a encomenda e o ter dito na empresa onde a mesma se encontrava para se “livrar da última encomenda”. A lógica resultante do conhecimento comum é que não é o “líder” que executa directamente a acção concreta, encarregando alguém para o fazer. 4 - O crime de tráfico do art. 21° é punido com pena de 4 a 12 anos e com agravação do art. 24° passa (tinha passado) de 5 a 15 anos de prisão. A determinação da medida da pena, nos termos do art. 71º, n° 1, do C. P., “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei. Existe, um critério legal para a determinação da pena que se baseia na culpa e na prevenção, graduando-se com as circunstâncias atenuantes e agravantes. Constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial. Só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar a sua dosimetria. No crime de tráfico de droga as exigências de prevenção geral relevam já na moldura penal que o legislador consagrou. Mas as exigências de prevenção especial e a culpa do agente, é que estão na base da sua graduação entre o mínimo e o máximo estabelecido. Parece-nos pois, que a medida da pena a aplicar ao arguido AA, poderá/deverá ser alterada, ficando mais próxima dos 7 anos de prisão. Assim e por tudo isto parece-nos que o recurso do arguido CC deverá ser rejeitado por haver dupla conforme (art. 410.º, n.º 1, al.
  59. f)e 432.º, n.º 1, al.
  60. b)do CPP); o recurso do arguido AA ser parcialmente rejeitado por ser irrecorrível o acórdão da relação sobre matéria de facto; e o recurso do arguido AA poderá ser parcialmente procedente não só quanto à qualificação do crime como também à medida da pena que lhe foi aplicada (arts 71º nº 1 e 2 e 432º nº 1
  61. c)do CPP).» ****** 5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP, tendo os arguidos respondido ao Parecer do MP nos seguintes moldes: --o AA (fls. 2072-2073 do 7.º vol.) continua a levantar objecções à matéria de facto por considerar que da mesma não constam factos produzidos em audiência, a não considerar verificada a elevada compensação remuneratória e a entender como exagerada a pena aplicada; --o CC (fls. 2075-2076 do 7.º vol.) discorda da irrecorribilidade da decisão e entende que há inconstitucionalidade por violação dos arts. 20.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1 e 3 da CRP; --o DD (fls. 2078-2087 do 7.º vol.) aborda novamente as questões que suscitou na sua motivação, cujas conclusões, no essencial, transcreve. Foi requerida a audiência pelos arguidos DD e CC, pelo que o processo prossegue para julgamento (arts. 421.º CPP do CPP), que foi designada pelo Ex.mo Presidente. Efectuado o julgamento, cumpre agora apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. É a seguinte a matéria de facto provada, bem como a fundamentação de facto e de direito da decisão recorrida: «1.1. O tribunal da 1ª instância deu como provados e não provados os seguintes factos: (transcrição do acórdão) A - Factos provados. AA - Da prova produzida resultou assente, com interesse para a causa (com isto se pretendendo significar que dela foi expurgada a que se entendeu manifestamente irrelevante ou repetida no texto, concatenando, outrossim, quando tal se mostrou producente num ponto matéria que na acusação podia estar dividida por dois ou mais pontos do libelo), a seguinte factualidade: Da acusação: 1. Em data não concretamente apurada mas, pelo menos, a partir de Julho do ano de 2014 até o dia 15 de Março de 2016 que AA, DD e CC, se dedicam à “importação” e venda a terceiros de heroína, cocaína e canábis na ilha de São Miguel; Os três arguidos diligenciavam pela aquisição da heroína, cocaína e canábis no território continental português e seu transporte para a ilha de São Miguel; Aqui tratavam da sua distribuição a terceiros, todos obtendo lucro com essas vendas; Para procederam à compra de produto estupefaciente os três arguidos deslocaram-se por diversas vezes ao continente português, onde permaneciam dois ou três dias e após regressavam a .....; 2. Assim, em data não apurada do mês de Julho de 2014, o arguido CC, acordou com II para que este vendesse produto estupefaciente, actividade que este último realizou até ao dia 6 de Agosto de 2014; Data em que II foi surpreendido por agentes da Policia de Segurança Pública na posse de 9,293 gramas de heroína, mais 4,497 gramas de heroína, e quatro porções de haxixe, com os pesos de 13,703 gramas, 22,529 gramas, 10,911 gramas 44,447 gramas, produtos que lhe tinham sido entregues por CC; Tendo já sido II acusado por tais factos (Processo nº.136/14.0PEPDL); 3. O arguido AA era e ainda é gerente da empresa do ramo automóvel “I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.”, com sede na Estrada Regional ....., ao km 8, ...., lote 1, ....., ........., que tinha como objeto social a manutenção e reparação de automóveis - também os comercializando, parte deles provindos de Portugal Continental; O arguido DD constituiu a empresa “Transportes DD, Unipessoal, Lda.”, com sede na Rua d....., ...., ....., ....., sendo o arguido DD sócio-gerente; O arguido CC forneceu os dados pessoais da sua colega de trabalho HH, em nome da qual eram enviadas encomendas provindas do continente português, onde era colocado o produto estupefaciente (heroína, cocaína e canábis) escondido no respetivo interior onde também vinham armários da empresa “I...” ou bens comercializados pela empresa “...” ou pelo “...”; Em concretização deste acordo, foram enviadas pelos arguidos ou a seu pedido, em nome de HH, encomendas por via marítima, no dia 10.9.2015, 8.10.2015, 10.12.2015, 21.12.2015 e 7.01.2016, que foram levantadas, as quatro primeiras, pelos arguido nas instalações do transitário I.....-Actividades Transitárias Lda., sita na rua A......., armazém 1.9 e 1.10, em .....; A encomenda do dia 7.1.2016 foi levantada por EE a pedido do arguido AA; Para tanto, os arguidos AA, DD e CC ali se deslocavam no dia da chegada dos contentores (onde tais cargas vinham) ou logo no dia seguinte, dirigiam-se numa base informal aos empregados da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.” que faziam a respetiva descarga, alegavam pressa, até se prontificando a ajudar na descarga dos contentores para terem acesso rápido às encomendas e saíam do local (naturalmente na posse daquelas encomendas); Colocadas as encomendas nos veículos automóveis em que se faziam transportar, os arguidos pagavam sempre em dinheiro o custo do transporte aos empregados da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, sem pedirem ou quererem documentos, e saíam do local; Desde o dia 7.1.2016 até ao dia 15.3.2016 os arguidos AA; DD e CC resolveram mudar o nome do destinatário, de HH para Centro Comercial ..., pequena empresa sita naquela freguesia, cujos donos foram vizinhos do arguido AA; Em concreto, AA de forma não apurada, obteve o respectivo número de identificação fiscal, e entregou à empresa “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, sem qualquer autorização ou conhecimento de DDD, dono da referida empresa; Assim nos dias 29.1.2016 e 1.2.2016 os arguidos levaram consigo das instalações da referida empresa “I..... - Actividades Transitárias, Lda.” as encomendas, com produto estupefaciente vindas do continente português em nome do Centro Comercial ...; A última encomenda expedida a mando dos arguidos com destino ao Centro Comercial ... ocorreu no dia 9.3.2016; Tal encomenda consistia em 10 caixas, com os dizeres da empresa I..., com a aparência de se tratar de componentes para armários, que foram entregues por um taxista nas instalações da empresa “Porto ...........”, sita na Estrada Nacional nº......., São Julião do Tojal; Em 14 de Março de 2016, ordenada a sua abertura pelo Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal, constatou-se que em sete das dez caixas (que compunham a encomenda) estava acondicionado para além de produto de corte (889,9 gramas de paracetamol e cafeína e 541,8 gramas de piracetam) utilizado para misturar com substâncias estupefacientes: . 180 placas de cannabis, com 12,3% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses; E . 500 placas de cannabis, com 13,6% de grau de pureza, suficiente para 00000 doses, perfazendo um peso liquido total de 64731,500 gramas; . 986,200 gramas de heroína, com 28% de grau de pureza, suficiente para 2762 doses; . 790,00 gramas de heroína, com 20,5% de grau de pureza, suficiente para 1619 doses; . 543,400 gramas de cocaína, com 59,2% de grau de pureza suficiente para 1609 doses; O referido produto estupefaciente estava acondicionado entre partes de estantes adquiridas na empresa I... e protegidas com um tapete em cada caixa; O produto estupefaciente foi retirado das caixas, e as embalagens entregues de novo à “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”; No dia seguinte, 15 de Março de 2016, pelas 11h30, o arguido AA e o arguido DD deslocaram-se, em conjunto, às instalações da referida empresa, no veículo de matrícula 000, marca Ford, modelo “Focus”; Os dois arguidos viram as caixas, e vendo que tinham sinais de terem sido abertas, saíram do local por cerca de dez minutos; Voltando, por volta das 11h54, o arguido DD ficou no carro, enquanto o arguido AA dele saiu, e disse a FF a quem se dirigiu, empregado da “I..... - Actividades Transitárias, Lda.”, que podia deitar tudo fora, usando a expressão “dá descaminho das encomendas, faz de conta que eu não te disse nada”; No veículo em que seguiam os arguidos AA e DD foi apreendida, por estar relacionada com a traficância, na carteira do arguido DD a quantia de €4.400,00; no porta-luvas do veículo a quantia de €930,00 e um pacote selado com a quantia de €3.600,00; Os três arguidos obtiveram ganhos diários, cujo valor não foi possível apurar, mas que lhes permitiram (a todos) sustentar-se a si e às suas famílias; Todos os arguidos conheciam as características estupefacientes da cannabis, heroína e cocaína por si transportadas, vendidas, oferecidas, cedidas a qualquer título a terceiros, actividades por eles levada a cabo e que sabiam estar-lhes vedada porque proibida por lei, não obstante não se abstiveram de agir do modo descrito, querendo vender as ditas substâncias, lucrativamente, a terceiros; Nas actividades ligadas à venda lucrativa de heroína, cocaína e cannabis, todos arguidos actuaram de comum acordo, associando-se, de forma estável e organizada, prosseguindo o plano concebido pelos três, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que, de facto, obtiveram; Da contestação do AA: 4. O arguido AA é um empresário conhecido e reconhecido no seu meio, tal como a sua empresa I..... - Oficinas Unipessoal, Lda.; A I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. sempre teve atividade, criando postos de trabalho, dedicando-se ao comércio, manutenção e reparação de veículos automóveis e motociclos, bem como ao comércio de peças e acessórios para veículos automóveis; A I..... - Oficinas Unipessoal, Lda. recebia inúmeras encomendas por via marítima onde vinham peças automóveis, que o AA adquiria nas suas idas ao continente português, e por essa via recebia também automóveis com vista ao seu negócio; A empresa I.....-Actividades Transitárias Lda. é simultaneamente cliente e prestador de serviços da I..... - Oficinas Unipessoal, Lda., já que por via dela esta recebe as encomendas para o seu negócio e aquela recebe da segunda serviços na manutenção das respetivas viaturas, parceria comercial que existe pelo menos desde 2011; Da contestação do DD: O arguido DD deslocou-se por diversas vezes ao continente português; Dos relatórios sociais e dos CRC´s dos arguidos: 6. a. AA, de trinta e oito anos de idade, nasceu no seio de uma família de modesta condição socioeconómica e cultural, registando um processo de crescimento e desenvolvimento dentro dos padrões normativos e socialmente esperados. É o mais novo de uma fratria de três elementos e mantém uma relação de proximidade com os irmãos e figuras parentais. O arguido iniciou o percurso escolar em idade própria, apresentando um trajeto académico estável e sem registo de reprovações, abandonando, no entanto, o sistema de ensino assim que concluiu o 9º ano de escolaridade. Cedo manifestou interesse pela área da mecânica automóvel (reparação e venda de automóveis), garantindo assim, desde muito novo, a sua autonomia financeira. Há cerca de nove anos, abriu um negócio em nome individual, a empresa “I..... - reparação e venda de automóveis”, investimento que foi prosperando, sendo AA bem referenciado pelo seu desempenho profissional, nomeadamente, na relação de confiança e seriedade estabelecido com os clientes. À data da detenção, o arguido tinha treze funcionários na empresa e o negócio mantinha-se estável. Contudo, com a emergência do presente processo, AA decidiu cessar a atividade da empresa por insolvência. A nível pessoal, o arguido passou por uma casamento que durou cerca de três anos, estando divorciado há cerca de oito anos. Em 2015 estabeleceu nova relação afetiva, que mantém até ao presente, com JJ de trinta anos de idade, natural do Brasil, mas que dispõe de dupla nacionalidade. A relação é estável e gratificante. Em liberdade, o agregado de AA era constituído por três elementos: o próprio, a companheira e a filha desta, fruto de um anterior relacionamento, o qual terminou por morte do conjugue, KK. Em liberdade mantinha um estilo de vida voltado para o trabalho e o tempo livre era passado em contexto familiar, não privilegiando convívios sociais nem dispunha de um grupo de pares definido, sendo as suas relações de amizade circunscritas, essencialmente, ao universo profissional. Relativamente aos factos pelos quais vem sendo acusado, AA desmarca-se dos acontecimentos e revela um discurso de acordo com a desejabilidade social. Quando abordado sobre a ilicitude do crime em causa, não consegue ser crítico, nem identificar danos e vítimas. Denota-se alguma apatia/resignação em termos de projeção no futuro e reduzida ansiedade face a eventuais consequências que possam advir, entendendo como inoportuna a intervenção da justiça. Em contexto prisional, e não obstante se tratar de um meio que lhe é hostil, mantém um comportamento adequado às normas institucionais, ocupando o tempo na manutenção e organização da biblioteca

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