Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 4883/15.1TDLSB.L1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO (CRIMINAL) Relator: NUNO GONÇALVES Descritores: RECURSO PER SALTUM PORNOGRAFIA DE MENORES BEM JURÍDICO PROTEGIDO FOTOGRAFIA MEDIDA DA PENA PENA DE PRISÃO PENA ÚNICA Data do Acordão: 02/19/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Indicações Eventuais: TRANSITADO EM JULGADO Sumário : I. A criança não é só destinatário, é também sujeito de direitos fundamentais entre os quais sobressai o direito ao desenvolvimento integral em todos os aspetos da sua identidade pessoal, o direito ao respeito pela sua dignidade humana e o direito à proteção contra todas as formas de exploração ou exposição sexual. II. Nos avisados considerandos da Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro, a pornografia infantil, constitui uma violação grave “dos direitos fundamentais, em especial do direito das crianças à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar”. É uma fenomenologia criminal em que não devem interceder considerandos de ordem cultural ou ideológica, nem haver espaço para a expressão de opiniões pessoais ou de coletivos refratários ao respeito pela dignidade e direitos fundamentais das crianças, universalmente reconhecidos. III. O bem jurídico protegido com a incriminação da «pornografia infantil» não se circunscreve ao desenvolvimento da personalidade do menor na sua esfera sexual. Protege não somente a autodeterminação sexual, mas, essencialmente, o direito de cada um e de todos os menores a um desenvolvimento físico natural e a gozar de uma infância e adolescência harmoniosas e sem traumas. Importa que a criança continue criança durante toda a sua infância e o adolescente o seja em toda essa importante fase da sua formação. Estamos, por isso, perante um bem jurídico plurisubjetivo e coletivo que protege a indemnidade sexual, o bem-estar das crianças e adolescentes, a sua segurança formativa e a dignidade da infância no seu todo. IV. A «pornografia infantil» – e estamos a cingir-nos às condutas que a materializam – prejudica, sem dúvida, a formação e o desenvolvimento da personalidade integral, incluindo a sexualidade do próprio menor – componente essencial da personalidade da pessoa humana -, mas também coloca em perigo, ainda que abstrato, o bem-estar e o desenvolvimento harmonioso das crianças em geral, do coletivo que está na idade da infância e da juventude, e que a sociedade entende ser igualmente importante e do interesse geral proteger. V. O legislador adianta as barreiras de proteção de modo a abranger o perigo inerente a condutas que podem fomentar quaisquer práticas pedofilias sobre os menores em geral (proibindo e punindo desde a posse, à difusão por qualquer modo, até comercialização de materiais ou conteúdos pornográficos de crianças meramente representadas) e também sobre menores concretos e determinados. VI. As condutas que preenchem o tipo objetivo são multifacetadas. Grosso modo podem agrupar-se em atos de utilização de menores, atos de aquisição ou produção de pornografia de menores, atos de detenção ou acesso, e atos de exibição ou divulgação de pornografia infantil. VII. Presumindo-se que a formação e desenvolvimento da personalidade global dos menores é colocada em perigo pela pornografia infantil, o legislador decidiu adiantar as barreiras da proteção contra essas práticas altamente lesivas de acontecimentos que “roubam” ou traumatizam gravemente a infância ou a adolescência dos menores, perturbando um desenvolvimento harmonioso da personalidade a todos os níveis. De modo que na al.ª b), incrimina o aliciamento da utilização de fotografias, filmes ou gravações pornográficas e a tentativa de obtenção destas modalidades de pornografia infantil. VIII. A parte final da alínea
(12). É esta a filosofia que informa o direito penal interno - e que também estabelece as balizas mínimas da punição -, no domínio dos crimes contra a autodeterminação sexual das crianças. Na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 305/XII, base da Lei n.º 103/2015, fez-se constar que “o abuso e a exploração sexual de crianças são tipos de crimes particularmente graves que abalam valores fundamentais inerentes à proteção do ser humano, individualmente considerado, bem como a sociedade no seu todo, nomeadamente a confiança nas instituições públicas. Esta gravidade ganha especial acuidade considerando não só que as vítimas são menores e que, consequentemente, têm direito a proteção e cuidados especiais, mas também que os danos físicos, psicológicos e sociais são duradouros. Como aí também se sublinha, o abuso sexual de crianças e a pornografia infantil têm “consequências nefastas para o desenvolvimento pleno e harmonioso destas vítimas, tanto ao nível emocional, como cognitivo, existindo estudos que apontam para taxas de suicídio e de ideação suicida mais elevadas do que em sujeitos que não tenham sido vítimas destes crimes, bem como elevada probabilidade de voltarem a ser vítimas, maiores taxas de abandono e divórcio, alta incidência de sentimentos de vergonha e culpa associados a conflitos interpessoais, familiares e conjugais, maior tendência ao castigo nas relações familiares, índices mais altos de consumo excessivo de álcool e de consumo de produtos estupefacientes, maior risco de contrair diabetes tipo 2, maior probabilidade de desenvolvimento de condutas sexuais inapropriadas, nomeadamente exibicionismo e agressões sexuais, risco de depressão e de outras perturbações, como o transtorno de personalidade limítrofe. Também no plano cognitivo se têm estudado as consequências destes crimes, revelando as vítimas maiores dificuldades em matéria de atenção distribuída, abstração, raciocínio, planificação, inibição, memória de trabalho, e de modo menos significativo, mas ainda assim verificável, em matéria de juízo crítico e flexibilidade cognitiva. Constitui, pois, uma emergência assegurar um combate eficaz a estes fenómenos criminosos, sendo certo ainda que são elevadas as taxas de reincidência. As alterações ao Código Penal operadas pela Lei n.º 103/2015, visaram dar expressão às obrigações decorrentes do direito da UE e da Convenção de Lanzarote, de modo a tornar o nosso ordenamento jurídico interno “mais eficaz no combate a uma das mais graves violações dos direitos humanos”. Entre nós, a maioridade penal está atualmente estabelecida nos 14 anos de idade. A prática de ato sexual de relevo com, em, perante menor de 14 anos, ou que se leva a praticar, é penalmente punida indiferentemente da sua capacidade para entender, anuir, ou até de provocar ativamente os referidos atos. O bem jurídico protegido é o acima indicado, no qual se inclui o livre desenvolvimento da personalidade da criança na esfera sexual. Os atos de natureza sexual com, em ou perante crianças menores de 14 anos, ou que tenham de presenciarem, em razão da sua pouca idade e de se encontrarem numa fase da vida em que a personalidade global está em formação e estruturação, deixa rasgos indelevelmente negativos que vão marcar a sua vida. Estão, por isso, carecidas e têm direito a proteção especial, reforçada pela falta de madurez para se autodeterminar sexualmente. Quanto ao crime de pornografia de menores já acima se deixou justificação suficiente. 3. os critérios: Os critérios concorrentes na determinante da medida judicial da pena para qualquer crime, para cada crime de abuso sexual de crianças cometido pelo arguido em concurso real, e bem assim para o crime de pornografia de menores, funcionando dentro da correspondente moldura penal são, como se referiu, as exigência de proteção do bem jurídico violado (estabelecendo o limiar mínimo abaixo do qual a sanção deixará de cumprir esta função[23]), a medida da culpa posta na execução do facto (que traça a linha máxima para além da qual a pena se torna desproporcionada senão mesmo parcialmente arbitrária) e as particulares necessidades de ressocialização do agente (que, dentro daqueles duas balizas, deve fazer com que a pena concreta se encoste mais a uma ou à outra) –arts. 40º n.ºs 1 e 2 e 71º n.º 1 do Cód. Penal. Especificando neste critério, estabelece o legislador que na dosimetria da pena judicial a aplicar ao agente por cada crime cometido, deve o tribunal considerar “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime” (aqui sim, proibição da dupla valoração) “depuserem a favor” e contra o agente. Enunciando exemplificativamente algumas, que podem agrupar-se em circunstâncias atinentes ao facto ou ao agente, ou à ilicitude, à culpa e necessidade da pena, isto é, que: - evidenciam a medida da gravidade do ilícito objetivo e da censurabilidade da conduta (do ilícito subjetivo) – al.ªs
- a)a c); e - expressam as particulares necessidades de prevenção especial de ressocialização que no caso se fazem sentir – al.ªs
- d)a f). 4. as penas aplicadas: Importa então apreciar se a dosimetria da pena judicial, fixada em igual medida – 1 ano e 9 meses de prisão -, para cada um dos onze crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art.º 171º n.º 1, situada ligeiramente acima do limiar inferior da respetiva moldura penal -1 a 8 anos de prisão -, se conforma com os mencionados critérios e respetivos parâmetros. Neste caso a pena judicial fixou-se ligeiramente aquém da nonagésima parte inferior da moldura penal Outro tanto se impõe apreciar relativamente à dosimetria da pena judicial, fixada também em igual medida – 4 anos de prisão -, para cada um dos dois crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art.º 171º n.º 2, quantificada em medida ligeiramente acima do limiar mínimo da respetiva moldura penal – 3 a 10 anos de prisão. Neste caso a pena judicial foi fixada no sétimo inferior da moldura penal. Idêntica avaliação reclama a dosimetria da pena judicial estabelecida para punir, ainda aqui em igual medida – 9 meses de prisão -, cada um dos cinco crimes de abuso de crianças, p. e p. pelo art.º 171º n.º 1 al.ª
- a), concretamente quantificada ao nível do quarto inferior da respetiva moldura penal – de 1 mês a 3 anos de prisão; Outro tanto vale para o crime de abuso sexual de crianças . e p. pelo art.º 171º n.º 3 al.ª a), concretamente fixada em 1 ano de prisão, ou seja, ao nível do terço inferior da respetiva moldura penal. Também assim se impor apreciar a pena de 1 ano e 9 meses aplicada pelo cometimento do crime de pornografia de menores agravado, situada 3 meses acima da moldura penal mínima, isto é, ao nível do respetivo vigésimo inferior. Na fixação do quantum de cada uma dessas penas, no acórdão recorrido atentou-se, desde logo e decisivamente na importância do bem jurídico violado (na escala de valores fundamentais indispensáveis a uma sã e harmónica vivência comunitária) e as inerentes necessidades de reafirmação da sua validade e da vigência da respetiva proteção penal, que considerou prementes, (“o fenómeno da pedofilia, (…) determinou (…) uma exigência da comunidade numa punição mais severa dos crimes desta natureza …”). Efetivamente, o harmonioso desenvolvimento da personalidade global das crianças, inclusive na esfera sexual, demanda, não só no regime constitucional e penal interno como também nos instrumentos de direito internacional, no direito derivado da UE, bem como na esmagadora maioria dos regimes jurídicos nacionais, a sua assertiva reafirmação contrafáctica. No acórdão recorrido ponderou-se também a gravidade objetiva dos ilícitos tendo em conta o significativo desvalor dos atos cometidos, refletida na infantil idade das vítimas –com idades inferiores a 10/11 anos -, no modo de execução dos abusos (por vezes inseridos, mesclados, ocorridos quando brincava com as crianças e em outras com estas e a própria companheira), na persistência (durante vários anos) e na energia criminosa (forçando as vítimas a ter se suportar os abusos) com que o arguido atuou. Motiva-se aí, justamente, em que as condutas do arguido comportam “situações que vão desde a exibição do seu órgão sexual, ao toque por parte das menores no mesmo, à colocação da sua mão na zona genital das crianças, quer por fora quer por dentro da roupa, à introdução de um dedo na vagina de uma delas, à colocação do seu pénis na boca da outra, ao roçar-se no seu corpo, ao masturbar-se na sua presença”. Atentou-se, necessariamente, na censurabilidade elevada da conduta, comandada por dolo direto, intenso e persistente. O arguido agiu com o propósito deliberado de satisfazer a sua lascívia e os seus desejos sexuais nas ofendidas, - uma destas do entorno familiar (sobrinha) da sua companheira e, assim, por afinidade de facto, também do âmbito da «família alargada» do arguido -. às quais, por isso tinha fácil acesso e que nele depositavam confiança, tendo agido insensível às marcas que daí resultam na formação da personalidade global das menores, incluindo-se nesta também a vertente da autodeterminação e da liberdade sexual. No acórdão recorrido ponderaram-se também as necessidades de prevenção especial. O arguido tinha namorada desde a adolescência, desde 2006 -, e com ela passou a viver maritalmente em 2014, o que torna ainda mais aberrante a sua conduta (só explicável por parafilia). Não confessou os factos nem manifestou arrependimento. Não tinha, à data destes acontecimentos criminosos antecedentes penais registados, como é de esperar de um cidadão comum, ademais com idades ainda pouco avançadas. Todavia, a ausência de histórico criminal anterior não o afastou de cometer crimes graves, de abusar sexualmente de duas crianças, da sua relação de proximidade e de confiança, e desde quando ainda estavam em idades muito precoces – começou a abusar sexualmente da menor BB quando esta tinha apenas 7 anos de idade. O acórdão recorrido ponderou também as consequências perturbadores e traumatizantes para as crianças vítimas dos abusos sexuais nelas cometidos pelo arguido, dando até nota de alguns estudos sobre o tema. A pena judicial nestes casos convoca desde logo elevadíssimas exigências de prevenção geral evidenciadas pela reação viva da sociedade a este tipo de crimes, reclamando penas em medida que patenteie a gravidade objetiva e a dimensão da censura social a tais condutas. Os fins e motivos que determinaram o arguido à prática dos crimes, - “satisfazer a sua libido e os seus instintos sexuais”, servindo-se das menores AA e BB, ademais, aproveitando-se da situação de proximidade e confiança advinda da circunstância de a BB ser sobrinha da companheira do arguido e a AA enteada da mãe da BB, irmã da referida companheira -, evidenciam. por um lado, uma forte censurabilidade da conduta do arguido e, pelo outro, prementes necessidades de prevenção especial. Os factos provados, no seu conjunto, demonstram que o arguido é portador de uma parafilia que importa dominar ou, idealmente, corrigir de modo a prevenir a reincidência que é muito comum neste tipo de criminalidade em razão da escolha de vítimas com diminuída capacidade de autodeterminação sexual e escassas possibilidades de imediata reação ao crime e que, como sucedeu no caso, geralmente são levados a cabo no próprio ambiente familiar que deveria ser o seu núcleo primário e essencial de amparo, de privacidade, e o refugio natural e inviolável da criança. A postura posterior do arguido perante os factos reforça as prementes necessidades de ressocialização que o arguido vivamente transporta. Não se autocensurando, é fortemente previsível, segundo a racionalidade lógica e as regras da experiência comum que, em futuros contactos com crianças poderá cometer idêntica factualidade criminosa. Revela o arguido também “uma consciência diluída do desvalor dos seus atos e das consequências dos mesmos”. Em seu favor, ademais da ausência de antecedentes criminais à data dos factos, o arguido invoca a situação familiar – vive com a companheira que tem algum grau de deficiência física, que não a impossibilita de trabalhar como …, e o filho menor de ambos atualmente com .. anos de idade. Invoca ainda a sua inserção laboral –como operário fabril. Sublinhou-se que cada pena parcelar foi fixada no acórdão recorrido em medida próxima do limiar mínimo: nos crimes p. e p. pelo art. 171º n.º 1, nove meses acima; nos crimes p. e p. pelo art. 171º n.º 2, um ano acima; e, nos crimes p. e p. pelo art. 171º n.º 3 al.ª a), 8 meses acima. Ou seja, apesar da gravidade objetiva dos crimes cometidos pelo arguido, a pena com que foi sancionado por ter cometido cada um, foi quantificada em medida bem próxima do mínimo da respetiva moldura penal mínima e, incomparavelmente muito afastada da moldura penal máxima Consequentemente, a pena aplicada ao arguido pela prática de cada um dos identificados crimes de abuso sexual não é excessiva. Na situação narrada nos pontos 23 e 24 dos factos provados (crime pelo qual lhe são aplicados 4 anos de prisão) a pena peca, isso sim, por defeito, atenta a insofismável gravidade do sexo oral forçado que o arguido obrigou a menor AA a ter de suportar (em diversas ocasiões o arguido, com as suas mãos, agarrou a cabeça da menor, encostou-a à sua zona genital, colocou o seu pénis ereto no interior da boca da AA, fazendo movimentos vai-vem, sem que tivesse ejaculado). Aliás, a factualidade referida bem que poderia – deveria mesmo -, ter levado à condenação do arguido pela prática de mais que um daqueles crimes – dois, no mínimo -, na medida em que se apura que a factualidade que o integra ocorreu “em diversas ocasiões” - cfr. ponto 23. No acórdão recorrido fundamentam-se, especificadamente, os motivos pelos quais a pena aplicada a um dos crimes de abuso sexual (importunação) da menor foi fixada em medida ligeiramente mais elevada que as penas aplicadas os demais crimes idênticos. O pequeno agravamento e o critério factual e jurídico que justificou essa ligeira diferença não é contestado pelo recorrente e também não justifica censura. A pena aplicada pelo cometimento do crime de pornografia de menores ademais das prementes necessidades de prevenção geral positiva, da gravidade objetiva da ilicitude – expressada nos diversos instrumentos universais, europeus, da UE, e do direito comparado do mundo ocidental- no caso, documentada na relação familiar de facto, na absolutamente incompreensível e injustificada utilização da criança nas “selfies” pretendida pelo arguido, bens jurídicos de outra natureza poderiam aqui interceder como seja o direito à imagem e à reserva da intimidade da menor CC. Ou seja, o arguido aliciou esta criança com total despreza pela sua infantilidade e pelas consequências graves que poderiam advir a formação e a futuramente vivência afetiva e social da menor. As vivas necessidade de reafirmação da validade e da vigência dos bens jurídicos efetivamente violados pela factualidade cometida pelo arguido com dolo direito, intenso e persistente, a gravidade objetiva dos tipos de ilícito infringidos, e as necessidades de prevenção especial evidenciadas pela postura do arguido anterior e posterior os factos, as penas correspondentemente aplicadas ao arguido por cada um dos referidos crimes não podiam ser inferiores, não havendo, por isso, razões, para que pudessem ser reduzidas. Assim e de acordo com as razões expostas, improcede a pretensão do recorrente de que cada pena judicial parcelar se fixe em medida igual ao mínimo da respetiva moldura legal.
- c)da pena conjunta: i. a pretensão: O recorrente, argumentando simplesmente que a pena única em que está condenado é excessiva, pugna pela redução da pena única para 5 anos de prisão. ii. a motivação da pena única: No acórdão recorrido motiva-se a dosimetria da pena única aduzindo: No caso concreto, (…) a moldura penal (…) tem os seguintes limites: Mínimo: prisão de 4 anos de prisão (a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vinte crimes) e o limite máximo de prisão de 34 anos (a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes pelos quais vai ser condenado). (…) na pena única a aplicar, terá de relevar a medida de cada uma das penas concretas aplicadas por cada um dos crimes cometidos pelo arguido [DD]. Quanto à ilicitude, (…) será de considerar como bastante elevada. Quanto à modalidade de dolo, o arguido agiu com dolo direto e intenso. (…). Na avaliação da sua personalidade, (…) poderá considerar-se que os ilícitos praticados não são o resultado de um ato fortuito, mas antes evidenciam uma atuação pensada e organizada, atento nomeadamente o lapso de tempo durante o qual perduraram. (…) o arguido não revela qualquer juízo crítico ou de autocensura o que, não o prejudicando, certamente também não o beneficia. (…) quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que esteve na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspetiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido (…). (…) Neste contexto, valorando os ilícitos globais perpetrados, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido DD, entendemos justa, adequada e proporcional (face às penas parcelares aplicadas e supra descritas) a seguinte pena única: 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão. iii. critério e fatores: O Código Penal, no art. 77º (regras da punição do concurso), n.º 1, dispõe: 1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. (…). Deste modo, o nosso legislador, divergindo de ordenamentos jurídico-penais próximos que optaram por sistemas que se aproximam mais da pura adição (soma de penas a cumprir sucessivamente, com plafonamento ou limite máximo legalmente predeterminado) -o espanhol[24]- ou de um cúmulo material (as penas aplicadas aos crimes em concurso dão lugar a uma pena - unificada), em qualquer caso também com limite definido –o italiano[25], o brasileiro[26], - ou de uma só pena -o Suíço[27]-, optou (por razões politico-criminais e de dogmática[28]) pelo sistema de pena conjunta (cada infração é punida com a pena correspondente e as penas aplicadas ao concurso de crimes fundem-se numa pena única), assente na combinação dos princípios da acumulação material e do cúmulo jurídico, tendo este por base uma consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente[29]. Ao cúmulo jurídico de penas subjaz necessariamente uma pluralidade de crimes que estão, entre si, numa relação de concurso (real). No sistema do Código Penal português, a reiteração ou sucessão de infrações que podem integrar-se num mesmo concurso de crimes é interrompida e assim delimitada pelo trânsito em julgada da condenação de qualquer deles[30], diversamente do que sucede em outros regimes que optaram pela decisão condenatória. A moldura penal do concurso de crimes estabelece-se de acordo com o disposto no art. 77º n.º 2 co Cód. Penal: 2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. A dosimetria da pena única a aplicar (em cúmulo jurídico) ao concurso de crimes rege-se pelo segundo segmento da norma do art. 77.º, n.º 1, II parte, Código Penal, que estatui: 1 – (…) . Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Deste modo, o legislador instituiu um regime especial para guiar o juiz no procedimento conducente à fixação do quantum da pena judicial do concurso de crimes, com a indicação do iter a seguir e dos parâmetros a observar. Na dosimetria da pena única é considerado o “comportamento global” resultante da ponderação concorrente dos “factos” perpetrados e da “personalidade” do agente revelada no seu cometimento. As regras de determinação da pena não operam aqui por referência a um qualquer dos crimes em concurso, nem a todos como se de uma unidade de sentido punitivo se tratasse, mas por referência aos factos e à pena aplicada a cada um e a todos eles[31]. É esta referenciação aos crimes do concurso e às penas parcelares que confere autonomia dogmática ao sistema da pena conjunta e o diferencia do sistema da pena unitária (ou da pena unificada). Deste modo, a determinação da medida da pena conjunta comporta, especificidades, submetida como está a um regime especial de pena única, diverso do adotado em ordenamentos com sistemas próximos nos quais a pena judicial do concurso se obtém por absorção (dentro da moldura penal do crime mais gravemente punido) ou por exasperação (a pena mais elevada aplicável a uma das infrações do concurso é agravada em razão do número de crimes que o integram), que aparenta assentar numa operação mais simplificadamente quantificável e com maior grau de uniformização sancionatória. No sistema do Cód. Penal português informado pelos princípios da exasperação e da cumulação e que, na expressão de J. Figueiredo Dias “as nossas doutrina e jurisprudência crismam … de sistema do cúmulo jurídico”[32], a moldura penal do concurso é autónoma, resultante da consideração das penas aplicadas a cada um dos crimes integrantes do concurso, tendo como limiar mínimo a pena parcelar mais elevada e como limite máximo a soma de todas as penas aplicadas. Dentro desta moldura a fixação da pena judicial única terá de resultar da atuação conjugada do referido binómio (factos e personalidade) - art. 77.º, n.º 1, II parte, do Código Penal. Alguma doutrina questiona a admissibilidade da valoração, na determinação da pena conjunta, de fatores que tenham servido para fixar a pena singular aplicada a cada crime. Um deles é desde logo a culpa, não na consideração politico-criminal do legislador quando elegeu os tipos de culpa, mas já nos termos dos artigos 40º n.º 2 (“em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”), e 71º n.º 1 (“a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”) que a constituem como fator determinante do limite e da medida máxima de cada pena concreta. A doutrina maioritária[33] e a jurisprudência[34] entendem que os parâmetros contidos no art. 71º do CP – culpa e prevenção –, servem apenas de guia na operação de fixação da pena conjunta, pois os mesmos não podem ser valorados novamente sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais fatores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade dos crimes. Com esta advertência parece entender-se que nada obsta a que a pena única se determine pela ponderação conjugada de fatores do critério geral (enunciados no art. 71º) e do critério especial (fornecido pelo art. 77º n.º 1). Como refere Figueiredo Dias, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 71º.º, n.º1, um critério especial: o do artigo 77º, nº 1, 2ª parte. Mas também aqui não podem considerar-se circunstâncias que façam parte de cada um dos tipos de ilícito integrantes do concurso (proibição da dupla valoração –art. 71º n.º 2 do Código Penal). Sustenta-se no Acórdão 14-09-2016[35], deste Supremo Tribunal: “na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele «pedaço» de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua atividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respetiva personalidade, destarte se o mesmo tem propensão para o crime, ou se na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, sem relação com a sua concreta personalidade. É esta avaliação global resultante desta interconexão geral, que permite apurar legitimamente o ilícito e culpa global, e perante tais conclusões, aferir in concreto a necessidade de prevenção especial e geral, à luz da amplitude que a apreciação total da atividade criminosa do agente permite”. Assim, no nosso sistema de pena única, essencial é desde logo a gravidade global dos factos. A avaliação do comportamento “unificado” pelo concurso de crimes deve assentar na ponderação conjugada do número e da gravidade das penas parcelares englobadas, da sua medida concreta e da respetiva grandeza no âmbito da moldura da pena do concurso. Segundo J. Figueiredo Dias, na escolha da medida da pena única “tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”[36]. Critério a que o Ac. de 27/01/2016, deste Supremo Tribunal dá expressão prático-jurídica: «fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade à pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.” Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais”[37]. Em consonância com o exposto, para encontrar o quantum da pena única, dentro da moldura aplicável, o critério geral do artigo 71º tem de ser conjugado com o critério específico consagrado no art. 77.º, n.º 1 do Código Penal, respeitando, todavia, a proibição da dupla valoração. “À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente”. Visão de conjunto que, todavia, não pode olvidar o número, a natureza e a medida concreta de cada pena parcelar ou então o sistema ainda que sob a terminologia da pena conjunta, seria, na realidade, o da pena unitária, em que a determinação da pena correspondente a cada um dos crimes em concurso mais não aproveitava do que para estabelecer a moldura penal do concurso. Sem perder de vista as penas parcelares aplicadas “do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”. “Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita”[38]. iv. a pena do concurso: No caso, o arguido vem condenado nas penas parcelares de prisão referidas – duas de 4 anos; onze de 1 anos e 9 meses; uma de 1 ano; e cinco de 9 meses -, por ter cometid