Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 18/07.2GAAMT.P1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: RAÚL BORGES Descritores: COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA IN DUBIO PRO REO ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA COMPARTICIPAÇÃO CO-AUTORIA AUTORIA BANDO AGRAVANTE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES CONVOLAÇÃO TRÂNSITO EM JULGADO CONDICIONAL REFORMATIO IN PEJUS Nº do Documento: SJ Apenso: Data do Acordão: 05/27/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Doutrina: - Beleza dos Santos, “O Crime de Associação de Malfeitores – Interpretação do artigo 263.º do Código Penal (de 1886)”, trabalho publicado in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 70.º, nos n.º s 2593, 2594 e 2595, respectivamente, a págs. 97 a 99, 113 a 115 e 129/130. - Cavaleiro Ferreira, nas Lições de Direito Penal, Editorial Verbo, 1987, 2.ª edição, I, após referir, a págs. 360. -Eduardo Correia, em Problemas Fundamentais da Comparticipação Criminosa, Coimbra, 1951, págs. 45/6, fls. 50. - Eduardo Lobo, em Decisões de Tribunais de 1.ª Instância, 1993, Comentários, Gabinete de Planeamento e de Coordenação do Combate à Droga, Outubro de 1995, págs. 37 a 49. - Faria e Costa, no Comentário Conimbricense ao Código Penal, em comentário ao artigo 204.º, n.º 2, alínea g), do Código Penal, nos §§ 66 e 67, a págs. 81 e 82. - Figueiredo Dias, in As «Associações Criminosas» no Código Penal Português de 1982, Coimbra Editora, 1988, separata da Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 119.º, n.ºs 3751 a 3760, págs. 26-27; pág. 32 a 47; 60/2, 65. - Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, págs. 1155 a 1174. - Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, volume I, pág. 217. - Figueiredo Dias e Costa Andrade, em parecer elaborado em Fevereiro de 1985, Colectânea de Jurisprudência, 1985, tomo 4, págs. 7 a 19. - Maria João Antunes, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Janeiro - Março de 1994, pág. 121. -Maria Leonor Assunção, no estudo “Do lugar onde o Sol se levanta, um olhar sobre a criminalidade organizada”, inserto no Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, a propósito da criminalidade organizada no direito de Macau, a págs. 106 a 113. - Nelson Hungria, em Comentário ao Código Penal Brasileiro, IX, págs. 177 e ss.. - Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, págs. 563, notas 40 e 41, 752, nota 13, 753. - Relatório de 11-05-1992, aprovado pela Comissão de Inquérito, criada por decisão do Parlamento Europeu de 24-01-1991, sobre a proliferação, nos países da Comunidade Europeia, do crime organizado ligado ao tráfico de droga, in Sub Judice, n.º 3, 1992, pág. 95. - Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2003, ano 13, n.º 3, págs. 433 e ss. - Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, 2.ª edição, II volume, pág. 967; 3.ª edição, Rei dos Livros, 2000, 2.º volume, págs.1357 e 1358. - Taipa de Carvalho, em comentário ao artigo 223.º, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 353., Legislação Nacional: CÓDIGO DA ESTRADA: - ARTIGOS 122.º E 123.º. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 127.º, 340.º, N.º1, 400.º, 402.º, N.º 2, ALÍNEA A), 403.º, N.º 3, ALÍNEA E), 409.º, 410.º, N.º 2, 412.º, N.º S 3 E 4, 424.º, N.º 3, 428.º, 431.º, ALÍNEA B), 432.º, ALÍNEA D), 434.º. CÓDIGO PENAL: - ARTIGOS 30.º, N.º 2, 77.º, 78.º, 299.º, N.º 2 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º 2. DL N.º 15/93: - ARTIGOS 21.º, N.º 1, ARTIGO 24.º, ALÍNEA J), 28.º, N.ºS 1, 2 E 3. DL N.º 2/98, DE 03-01: - ARTIGO 3.º, N.ºS 1 E 2. LEI N.º 15/2001, DE 5 DE JUNHO: - ARTIGO 89.º. LEI N.º 23/2007, DE 5-11: - ARTIGO 184.º . Jurisprudência Nacional: INSUFICIÊNCIA DE PROVA OU ERRADA VALORAÇÃO DA PROVA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO [...] ___________ INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 25-05-1994, PROCESSO N.º 45829, IN CJSTJ 1994, TOMO 2, PÁG. 224 E BMJ N.º 437, PÁG. 228, DE 13-01-1998, PROCESSO N.º 877/97 - 3.ª, BMJ N.º 473, PÁG. 307; DE 25-03-1998, PROCESSO N.º 53/98 - 3.ª, BMJ N.º 475, PÁG. 502; DE 20-10-1999, PROCESSO N.º 1452/99-3ª; DE 24-04-2006, PROCESSO Nº 363/06; DE 24-05-2006, PROCESSO Nº 816/06; DE 20-12-2006, PROCESSO N.º 3379/06 - 3.ª, SENDO OS DOIS PRIMEIROS CITADOS NO ACÓRDÃO DE 23-04-2008, PROCESSO N.º 1127/08, TODOS DA 3.ª SECÇÃO(CFR. AINDA, I.A., OS ACÓRDÃOS DO STJ, DE 22-10-97, PROCESSO N.º 612/97; DE 12-03-1998, BMJ N.º 475, PÁG. 492; DE 09-12-1998, PROCESSO N.º 1165/98; DE 13-01-1999, IN BMJ N.º 483, PÁG. 49; DE 02-06-1999, PROCESSO N.º 288/99; DE 15-05-2002, PROCESSO N.º 857/02 - 3.ª; DE 01-07-2004, PROCESSO N.º 2691/04 - 5.ª ); DE 15-02-2007, PROCESSO N.º 3174/06 - 5.ª; DE 05-09-2007, PROCESSO N.º 2078/07 - 3.ª. __________ ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - 01-10-1997, PROCESSO N.º 243/97-3.ª ACÓRDÃO DO STJ, DE 01-10-1997, PROCESSO N.º 627/97-3.ª; ACÓRDÃO DE 06-11-97 PROCESSO N.º 471/97-3.ª, SUMÁRIOS ASSESSORIA, 1997, PÁG. 157; DE 04-12-97, PROCESSO N.º 1018/97-3.ª; DE 18-12-97, PROCESSO N.º 701/97-3.ª, SUMÁRIOS, PÁG. 220; DE 26-02-2004, PROCESSO N.º 267/04 - 5.ª SECÇÃO. __________ REQUALIFICAÇÃO JURÍDICO CRIMINAL (CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. MERA COMPARTICIPAÇÃO CRIMINOSA) - ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 09-10-1985, PROCESSO N.º 37896, CJSTJ, A PÁGS. 7, E NO BMJ N.º 350, PÁG. 169; DE 26-02-1986, PROCESSO N.º 38 085, BMJ N.º 354, PÁG. 334; DE 16-04-1986, PROCESSO N.º 38353, IN BMJ N.º 356, PÁG. 132; DE 23-04-1986, PROCESSO N.º 38072, IN BMJ N.º 356, PÁG. 136; DE 16-05-1990, PROCESSO N.º 39852, BMJ, N.º 397, PÁG. 190; DE 05-05-1991, PROCESSO N.º 41 565, IN BMJ N.º 408, PÁG. 162; DE 31-10-1991, PROCESSO N.º 41844, BMJ N.º 410, PÁG. 418; DE 13-02-1992, PROCESSO N.º 42233, BMJ N.º 414, PÁG. 186; DE 26-02-1992, PROCESSO N.º 42222, BMJ N.º 414, PÁG. 232; DE 05-03-1992, BMJ N.º 415, PÁG. 434; DE 13-05-1992, PROCESSO N.º 42228, BMJ N.º 417, PÁG. 308 E CJ 1992, TOMO 3, PÁG. 15; DE 17-12-1992, BMJ N.º 422, PÁG. 152, E CJ 1992, TOMO 5, PÁG. 31 ; DE 26-05-1993, PROCESSO N.º 44123, CJSTJ 1993, TOMO 2, PÁG. 237; DE 12-01-1994, PROCESSO N.º 45875, CJSTJ 1994, TOMO 1, PÁG. 192; DE 26-05-1994, PROCESSO N.º 45385, CJSTJ 1994, TOMO 2, PÁG. 233 E BMJ N.º 437, PÁG. 263; DE 01-06-1994, PROCESSO N.º 45 272, CJSTJ 1994, TOMO 2, PÁG. 242 E BMJ N.º 438, PÁG. 154; DE 03-11-1994, PROCESSO N.º 46571; DE 09-02-1995, PROCESSO N.º 46 991, IN CJSTJ 1995, TOMO 1, PÁG. 198; DE 15-02-1995, PROCESSO N.º 44. 846, CJSTJ 1995, TOMO 1, PÁG. 205; DE 10-07-1996, PROCESSO N.º 48.675, CJSTJ 1996, TOMO 2, PÁG. 229; DE 14-11-1996, PROCESSO N.º 48.588-3.ª, IN SUMÁRIOS, N.º 5, NOVEMBRO 1996, PÁG. 74; DE 11-12-1996, PROCESSO N.º 48.697 - 3.ª SECÇÃO, IN SUMÁRIOS, N.º 6, DEZEMBRO 1996, PÁG. 63; DE ACÓRDÃO DE 12-03-1997, PROCESSO N.º 1015/96, DA MESMA SECÇÃO, IN “SUMÁRIOS”, N.º 9, MARÇO DE 1997, PÁG. 70; DE 26-02-1997, PROCESSO N.º 1072/96 - 3.ª, IN SUMÁRIOS, N.º 8, PÁG. 101; DE 26-02-1997, PROCESSO N.º 120/97, CJSTJ 1997, TOMO 1, PÁG. 230; DE 17-04-1997, PROCESSO N.º 1073/96 - 3.ª, BMJ N.º 466, PÁG. 227; DE 05-11-1997, PROCESSO N.º 549/97 - 3.ª SECÇÃO, CJSTJ 1997, TOMO 3, PÁG. 222; DE 27-01-1998, PROCESSO N.º 696/97, CJSTJ 1998, TOMO 1, PÁG. 181; DE 05-02-1998, PROCESSO N.º 1038/97, CJSTJ 1998, TOMO 1, PÁG. 192; DE 04-06-1998, PROCESSO N.º 1235/97, BMJ N.º 478, PÁGS. 7 A 88; DE 24-01-2001, PROCESSO N.º 230/00 - 3.ª SECÇÃO; DE 10-05-2001, PROCESSO N.º 373/01, CJSTJ 2001, TOMO 2, PÁG. 198; DE 13-12-2001, PROCESSO N.º 3654/01-5.ª, CJSTJ 2001, TOMO 3, PÁG. 237; DE 18-12-2002, PROCESSO N.º 3217/02 - 3.ª SECÇÃO; DE 08-01-2003, PROCESSO N.º 4221/02 - 3.ª SECÇÃO; DE 23-04-2003, PROCESSO N.º 789/03 - 3.ª SECÇÃO; DE 09-07-2003, PROCESSO N.º 2026/03 - 3.ª SECÇÃO; DE 11-12-2003, PROCESSO N.º 2293/03 - 5.ª SECÇÃO; DE 26-02-2004, PROCESSO N.º 267/04 - 5.ª SECÇÃO; DE 27-04-2005, PROCESSO N.º 149/05 - 5.ª SECÇÃO; DE 18-05-2005, PROCESSO N.º 4189/02 - 3.ª SECÇÃO; DE 07-12-2005, PROCESSO N.º 2105/05 - 5.ª SECÇÃO; DE 28-06-2006, PROCESSO N.º 3463/05 - 3.ª SECÇÃO; DE 29-11-2006, PROCESSO N.º 3802/05 - 3.ª SECÇÃO; DE 03-05-2007, PROCESSO N.º 896/07 - 5.ª SECÇÃO; DE 17-04-2008, PROCESSO N.º 4457/06 - 3.ª SECÇÃO; DE 16-10-2008, PROCESSO N.º 2958/08 - 5.ª SECÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N.º 102/99, DE 10-02-1999, PROCESSO N.º 1103/98-3.ª SECÇÃO, PUBLICADO IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, N.º 77, DE 01-04-1999, PÁG. 4843, E BMJ N.º 484, PÁG. 119. ________ BANDO – MEMBRO DE BANDO ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 13-04-1994, PROCESSO N.º 45813, IN CJSTJ 1994, TOMO 1, PÁG. 256; DE 25-05-1994, PROCESSO N.º 45829, CJSTJ 1994, TOMO 2, PÁG. 224 E BMJ N.º 437, PÁG. 228; DE 29-06-1994, PROCESSO N.º 45530, CJSTJ 1994, TOMO 2, PÁG. 258, DE 22-06-1995, PROCESSO N.º 47.997, IN CJSTJ 1995, TOMO 2, PÁG. 238; DE 29-06-1995, PROCESSO N.º 47.773, IN CJSTJ 1995, TOMO 2, PÁG. 251; DE 13-02-1997, PROCESSO N.º 1019/96 - 3.ª – SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS STJ, GABINETE DE ASSESSORIA, N.º 8, FEVEREIRO DE 1997, PÁG. 89; DE 27-02-1997, PROCESSO N.º 908/96 - 3.ª – SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS STJ, GABINETE DE ASSESSORIA, N.º 8, FEVEREIRO DE 1997, PÁG. 103; DE 08-10-1997, PROCESSO N.º 356/97 - 3.ª, SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS STJ, GABINETE DE ASSESSORIA, N.º 14, VOLUME II, PÁG. 133; DE 18-12-1997, PROCESSO N.º 918/97 - 3.ª – SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS STJ, GABINETE DE ASSESSORIA, N.ºS 15 E 16, VOLUME II, PÁG. 217; DE 30-09-1999, PROCESSO N.º 726/96, CJSTJ 1999, TOMO 3, PÁG. 162; DE 18-12-2002, PROCESSO N.º 3217/02 - 3.ª SECÇÃO; DE 23-04-2003, PROCESSO N.º 789/03 - 3.ª SECÇÃO; DE 06-11-2003, PROCESSO N.º 3392/03 - 5.ª SECÇÃO; DE 11-12-2003, PROCESSO N.º 2293/03 - 5.ª SECÇÃO; DE 07-01-2004, PROCESSO N.º 3213/03 - 3.ª SECÇÃO. ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 06-11-1991, IN BMJ N.º 411, PÁG. 56, E DE 10-02-1999, IN DR, II SÉRIE, N.º 77, DE 01-04-1999 E BMJ N.º 484, PÁG. 119. ANOTAÇÃO DE MIGUEL PEDROSA MACHADO A ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA COMARCA DE PONTA DO SOL, DE 11-11-1993, ELABORADA EM SETEMBRO DE 1995, CJSTJ, PÁGS. 231 A 261. ________ SEGMENTO DECISÓRIO ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - ACÓRDÃO DE 05-12-1997, PROCESSO N.º 48956-3.ª, SUMÁRIOS ASSESSORIA, N.º 8, FEVEREIRO DE 1997, PÁG. 78; DE 09-02-2006, PROCESSO N.º 486/06-5.ª; DE 08-03-2006, PROCESSO N.º 888/06-3.ª; DE 25-05-2006, PROCESSO N.º 4123/05-5.ª; DE 07-06-2006, PROCESSO N.º 2184/06-3.ª; DE 04-10-2006, PROCESSO N.º 3667/06-5.ª; DE 11-10-2006, PROCESSO N.º 3774/06-3.ª; DE 07-11-2007, PROCESSO N.º 4209/07-3.ª; DE 27-05-2009, PROCESSO N.º 50/06.3GAOFR-3.ª. Sumário : I - O princípio in dubio pro reo funda-se constitucionalmente no princípio da presunção da inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória – art. 32.º, n.º 2, da CRP –, impondo este que qualquer non liquet na questão da prova seja valorado a favor do arguido, apresentando-se aquele, na fase de decisão, como corolário daquela presunção – Ac. do TC n.º 533/98, DR, II Série, de 25-02-99. II - O princípio in dubio pro reo – fórmula condensada por Stubel – que estabelece que, na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, é um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário. III - A violação do princípio in dubio pro reo tem sido entendida sob diversas perspectivas, como a de respeitar a matéria de prova e, pois, tratar-se de matéria de facto e como tal insindicável pelo STJ (por todos, Ac. de 18-12-97, Proc. n.º 930/97, BMJ, 472, pág. 185), ou enquanto princípio estruturante do processo penal, podendo ser suscitada perante o Tribunal de revista, mas o STJ vem afirmando que isso só é possível se a violação resultar do próprio texto da decisão recorrida, designadamente, da fundamentação da decisão de facto – Ac. de 29-11-2006, Proc. n.º 2796/06 - 3.ª, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 235 - 239. IV - Contrariamente à posição de Figueiredo Dias (cf. Direito Processual Penal, vol. I, pág. 217), que defende que o princípio se assume como um princípio geral de processo penal, não forçosamente circunscrito a facetas factuais, podendo a sua violação conformar também uma autêntica questão de direito plenamente cabível dentro dos poderes de cognição do STJ, a jurisprudência maioritária tem repudiado a invocação do princípio em sede de interpretação ou de subsunção de um facto à lei, não valendo para dúvidas nessas matérias. V - A eventual violação do princípio in dubio pro reo só pode ser aferida pelo STJ quando da decisão impugnada resulta, de forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto, que tenha chegado a um estado de dúvida “patentemente insuperável” e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, optando por um entendimento decisório desfavorável ao arguido, posto que saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita os poderes de cognição do STJ enquanto tribunal de revista. VI - Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova, no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP, que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista. VII - Noutra perspectiva, o STJ poderá sindicar a aplicação do princípio, quando a dúvida resultar evidente do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, ou seja, quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal tendo ficado em estado de dúvida, decidiu contra o arguido. VIII - A apreciação pelo STJ da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio. IX - Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, fica afastada a violação do princípio in dubio pro reo e da presunção da inocência, sendo de ter por assente definitivamente a matéria de facto apurada. X - No caso de associação criminosa estamos perante uma autoria plural ou colectiva, por contraposição a autoria singular, e diversa da actuação num quadro de co-autoria ou comparticipação criminosa, e mesmo da figura de bando. XI - Perante um caso de participação plúrima, três situações dogmáticas se podem e devem conceber: comparticipação propriamente dita, associação criminosa e membro de bando. XII - O crime de associação criminosa configura-se como um crime de comparticipação necessária; para que a organização exista indispensável se torna a comparticipação de vários agentes, com ressalva da modalidade de acção traduzida na “promoção” - Figueiredo Dias, “Associações Criminosas”, pág. 65 e Comentário Conimbricense, § 43, pág. 1172. XIII - Como anotado por Eduardo Correia (cf. Problemas fundamentais da comparticipação criminosa, Coimbra, 1951, págs. 45-46), os tipos cuja realização supõe a colaboração ou intervenção de várias pessoas, exigindo conceitualmente a intervenção de várias pessoas, dão lugar a uma comparticipação necessária, onde se distinguem dois grupos: os delitos de colisão ou de encontro e os delitos convergentes, aqui se incluindo aqueles crimes em que as condutas dos vários sujeitos não se dirigem umas de encontro às outras, mas convergem para a realização de um certo resultado. XIV - Do mesmo modo, Paulo Pinto Albuquerque (Comentário do CP, UCE, 2008, pág. 753) situando a associação na modalidade de crime de convergência, ou seja, aquele em que os contributos dos vários comparticipantes para o facto se dirigem, na mesma direcção, à violação do bem jurídico. XV - Cavaleiro Ferreira, in Lições de Direito Penal, Editorial Verbo, 1987, 2.ª edição, I, pág. 360, refere que os crimes plurissubjectivos ou de participação necessária, são os que, por sua natureza, só podem ser cometidos por uma pluralidade de agentes, sendo, então, a pluralidade de agentes, elemento essencial da estrutura do crime. XVI - Escreveu o autor, a págs. 363-364, que, “entre os crimes de participação necessária contam-se, no CP, o crime de associações criminosas (art. 287.º) e o crime de organizações terroristas (art. 288.º). Ambos os crimes constituem materialmente uma antecipação da tutela penal, para além da conspiração e da preparação de qualquer crime; e neste aspecto, pouco condizentes com a restrição da punibilidade, admitida em princípio, das várias fases do iter criminis.” XVII - Formalmente, o crime de associações criminosas “é um crime autónomo, diferente e separado dos crimes que venham a ser deliberados, preparados ou executados. (…) O crime consuma-se com a fundação da associação com a finalidade de praticar crimes, ou – relativamente a associados não fundadores – com a adesão ulterior. Haverá sempre que distinguir claramente o crime de associações criminosas dos crimes que venham a ser cometidos por todos ou alguns dos associados; entre um e outros haverá concurso de crimes. Caracteriza a associação o fim que se propõe: a prática de crimes. Mas sendo de excluir os crimes que não possam por qualquer modo considerar-se ofensivos da «paz pública», ou de ramos de Direito Penal especial, bem como de contra-ordenações. Como associação, basta que tenha o mínimo de dois associados, mas pressupõe uma chefia e uma disciplina ou norma de funcionamento da organização.” XVIII - Por conseguinte, o crime de associação criminosa consuma-se independentemente do começo de execução de qualquer dos delitos que se propôs levar a cabo, bastando-se com a mera organização votada e ajustada a esses fins, sendo certo que o facto de a associação ser já de si um crime conduz a que os participantes nela sejam responsabilizados pelos delitos que eventualmente venham a ser cometidos no âmbito da organização, segundo as regras da acumulação real. XIX - Nelson Hungria, em Comentário ao CP Brasileiro, IX, págs. 177 e ss., escreve que “Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se estável e permanentemente, para a consecução de um fim comum” XX - O autor define a associação criminosa como reunião estável e permanente para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial. Não basta, como na co-participação criminosa, um ocasional e transitório concerto de vontades para determinado crime; é preciso que o acordo verse sobre uma duradoura actuação em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individualizados ou apenas ajustados quanto à espécie, que tanto pode ser única ou plúrima, “basta uma organização social rudimentar, a caracterizar-se apenas pela continuada vontade de um esforço comum.” XXI - A associação criminosa distingue-se da comparticipação pela estabilidade e permanência que a acompanha, embora o fim num e noutro instituto possa ser o mesmo; mas o elemento distintivo fundamental da associação criminosa em relação à comparticipação reside na estrutura nova que se erige, uma estrutura autónoma superior ou diferente dos elementos que a integram e que não aparece na comparticipação. É mais que a actuação conjunta de várias pessoas. XXII - No acto da subsunção juspenal que ao julgador cabe proceder com vista à confirmação ou à não comprovação da prática de um crime de associação criminosa, deverá o juiz partir da ideia de que nenhum crime consta, nem participado, nem acusado, nem provado e, uma vez neste limbo – ou seja, assim abstraído e mentalmente escorrido dos crimes eventualmente comprovados – interrogando-se então se os factos adquiridos pertinentes (e apenas os exclusivamente pertinentes) aos elementos objectivo-subjectivo-do-tipo-do-ilícito preenchem o tipo do ilícito associação criminosa e se são suficientes, de per si, para imporem a condenação do arguido. XXIII - Para Leal-Henriques e Simas Santos, CP Anotado, 3.ª edição, Rei dos Livros, 2000, 2.º volume, pág. 1357, “chefiar ou dirigir tem o sentido de comandar, governar, administrar, guiar, mandar. Promover é fomentar, impulsionar, fazer avançar. Fundar significa constituir, formar.” XXIV - Figueiredo Dias, no Comentário Conimbricense, § 33, págs. 1168/9, define “Chefe ou dirigente como aquele indivíduo que assume as “rédeas” do destino da associação: é o responsável – ou co-responsável –, em particular medida, pela formação da vontade colectiva, ou funciona como pivot essencial à sua execução (centralizando informações, planeando acções concretas, distribuindo tarefas, dando ordens). Diversamente do que acontece com o apoiante, tem de ser membro da organização e, na verdade, membro especialmente qualificado. XXV - Especial qualificação a que se liga a especial perigosidade das condutas respectivas de chefia ou direcção, por serem estas que possibilitam um desenvolvimento articulado dos desígnios associativos. XXVI - Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, nota 13, pág. 752, entende o chefe ou dirigente da associação criminosa como o membro que dirige a estrutura de comando e controla o processo de formação da vontade colectiva da associação criminosa. XXVII - O grupo, a organização ou associação é uma entidade necessariamente prévia à prática de crimes – os crimes da associação – o que constitui o seu objectivo, o seu desígnio, o seu fim abstracto, o seu escopo, colocando-se num estádio anterior, numa congregação de vontades, na criação de uma entidade pré-ordenada ao cometimento de crimes. XXVIII - Do mesmo modo, quando se refere a necessidade de que associação tenha em vista a prática de crimes (Beleza dos Santos), ou que a sua actividade seja dirigida à prática de crimes, consistindo nisso o seu escopo (Figueiredo Dias) XXIX - No caso dos autos, resulta da matéria de facto que a dinâmica criminosa estava presente muito antes de aparecer qualquer forma de associação entre os arguidos que até aí dela prescindiram; com efeito, a dinâmica criminosa já estava adquirida, em marcha, não foi fornecida pela associação. Assim, sendo de exigir que a densidade das relações entre os membros de uma associação criminosa seja muito forte, certamente mais forte do que aquela que se verifica entre os membros pertencentes a um qualquer grupo ou bando, não se vê como alcançar tal grau de intensidade face à curta, pequena e exígua descrita actividade dada como provada nos autos. XXX - A figura criminosa de “bando” foi introduzida com o DL n.º 15/93, de 22-01, constituindo então uma absoluta novidade no nosso ordenamento jurídico - criminal. XXXI - Trata-se de uma figura nova, problemática (escusadamente nova, no entender de Faria e Costa, in Comentário Conimbricense ao CP, em comentário ao art. 204.º, n.º 2, al. g), do CP, nos §§ 66 e 67, a págs. 81 e 82, ao afirmar que a importação da noção de bando talvez não tenha sido filtrada convenientemente pela crítica da adequação ao real social nacional), com dificuldades de delimitação em relação a figuras de participação plúrima pré-existentes, e que se distancia, e fica a “meio caminho” entre os crimes associativos dos arts. 287.º e 299.º do CP de 1982 e de 1995 e do art. 28.º do DL n.º 430/83 e do homólogo, sucessor, DL n.º 15/93, e as figuras da mera comparticipação (propriamente dita). XXXII - Para Taipa de Carvalho, em anotação ao art. 223.º do Comentário Conimbricense do CP, Tomo II, pág. 353, bando significa uma cooperação duradoura entre várias pessoas, sendo um conceito menos exigente que o de associação criminosa, pois que, diferentemente desta, não pressupõe uma estrutura organizacional. XXXIII - Para Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, em anotação ao art. 204.º do CP, notas 40 e 41, a pág. 563, o bando apresenta como características cumulativas:

1. a)Grupo de duas ou mais pessoas;
2. b)Grupo de pessoas que se juntam para (“destinado”) praticar um número indeterminado de crimes contra o património (no que se distingue da co-autoria) sendo suficiente o plano para a execução de um número incerto de crimes num período certo de tempo;
3. c)Grupo de pessoas que não tem um líder, uma estrutura de comando e um processo de formação da vontade colectiva (no que se distingue da associação criminosa). XXXIV - O conceito de bando, que encontra raízes no direito penal alemão, figurando na lei da droga alemã de 1981, enquanto agravante ope legis e como circunstância qualificativa do furto, foi introduzido por Figueiredo Dias, no Projecto de Revisão do CP, 1993, como factor de qualificação dos crimes de «furtum rei» e de roubo. XXXV - Para este autor, «o «bando» é uma forma de comparticipação», «uma forma especial de co-autoria», deixando claro que o conceito se diferencia da associação criminosa. «Uma associação criminosa pode, obviamente, cometer roubos, mas nem todo o conluio se transforma em associação criminosa». XXXVI - O conceito de bando assenta, pois, numa designação de cariz criminológico, que pretende traduzir uma situação em que haja, simultaneamente, e em razão da existência de um líder, algo menos do que na associação e algo diferente da co-autoria; algo próximo, mais do que o «concurso de pessoas» (incluindo a co-autoria, espécie mais relevante ou mais forte de tal «concurso»), mas menos do que a «associação». XXXVII - No CP1886 a figura de bando era desconhecida, prevendo-se então a nível de participação plural, como agravantes, a circunstância de ter sido o crime pactuado entre duas ou mais pessoas, ou de ter sido cometido por duas ou mais pessoas. Tal figura, no domínio do CP, surge mais tarde, a partir de 1-10-95, com a entrada em vigor da 3.ª alteração do CP, operada com o DL n.º 48/95, de 15-03, concretamente no domínio dos crimes de furto qualificado, aqui de forma expressa, e por remissão, nos casos do crime de roubo e de extorsão – art. 204.º, n.º 2, al. g), e arts. 210.º, n.º 2, al. b), e 222.º, n.º 3, al. a), do CP. XXXVIII - A novidade da agravante típica no bando, adicionando um “elemento especializador”, sendo mais compreensiva, e por isso mesmo, menos extensiva, é mais exigente do que o sistema pré-vigente, deixando de relevar apenas uma qualquer situação de comparticipação, mas antes exigindo uma certa espécie de comparticipação qualificada, teve por necessário efeito, ao tempo, um claro efeito despenalizador, uma restrição da punibilidade, obstando à punição agravada do mero concurso de pessoas no crime – a este propósito, cf. Ac. do STJ de 25-05-94 e Eduardo Lobo, em Decisões de Tribunais de 1.ª Instância, 1993, Comentários, Gabinete de Planeamento e de Coordenação do Combate à Droga, Outubro de 1995, págs. 37 a 49. XXXIX - Por conseguinte, o funcionamento da agravante faz do tipo, assim qualificado, um crime normativamente plurissubjectivo e complexo, supondo a verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:
4. a)que o agente seja membro de um bando;
5. b)pré-ordenação desse bando à prática reiterada de crimes de tráfico de estupefacientes e/ou de percursores;
6. c)actuação do agente nessa qualidade (enquanto membro desse bando);
7. d)colaboração de, pelo menos, outro membro do mesmo bando. XXXX - Sendo, ante a matéria de facto comprovada, de afastar a incriminação pelo crime de fundação e chefia de associação criminosa, e antes de operar a convolação para considerar a conduta integrada no tipo de crime qualificado de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 24.º, al. j), do DL 15/93, de 22-01, importa averiguar da extensão dos efeitos da requalificação jurídico criminal da conduta do arguido recorrente aos demais arguidos igualmente condenados por crime de associação criminosa, e não recorrentes. XXXXI - De acordo com o art. 402.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão. XXXXII - Significa isto que um arguido que não recorre e não é assim parte na instância de recurso, poderá eventualmente tornar-se um beneficiário indirecto do recurso de co-arguido recorrente, tratando-se obviamente de uma mera expectativa de eventual proveito próprio decorrente de actividade alheia, ganho esse que reverterá a seu favor apenas se e quando for caso disso. XXXXIII - Se determinada decisão passou em julgado quanto aos demais arguidos, a decisão poderá ser modificada supervenientemente nesse contexto, por se verificar caso julgado sob condição resolutiva, ou seja, a impugnação por parte de co-arguido não afecta o trânsito condicional da decisão relativamente ao não recorrente. XXXXIV - Destarte, se não ocorre demonstrada a figura da associação criminosa, não pode a conduta dos demais arguidos não recorrentes ser subsumida como integrando uma colaboração ou participação com a mesma, ou seja, com uma entidade que se reconheceu inexistir. Todavia, daí não advirão, reflexamente, outras consequências, como redução de punição, e muito menos, agravamentos da mesma, posta a incontornável observância da proibição da reformatio in pejus. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 18/07. 2GAAMT, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Amarante, integrante do Círculo Judicial de Penafiel, foram submetidos a julgamento os seguintes arguidos: AA, nascido em 14-04-1974, natural da freguesia de Rebordelo, do concelho de Amarante, casado, madeireiro, residente na Rua da I..., ..., F..., Amarante; BB, nascido em 14-04-1981, natural da freguesia de S. Gonçalo, Amarante, solteiro, mecânico de motorizadas, residente em N..., M..., Amarante; CC, nascida em 25-03-1986, natural da freguesia de S. Gonçalo, Amarante, solteira, doméstica, residente na Travessa do T..., s/n, M..., Amarante; DD, nascido em 01-12-1987, natural da freguesia de S. Gonçalo, Amarante, pedreiro, residente na Urbanização de S. L..., lote ..., e..., ... dtº, S. G..., Amarante; EE, nascido em 09-08-1979, natural da freguesia de S. Gonçalo, Amarante, extractor de cortiça, residente em S..., A..., Amarante; e FF, nascido em 08-04-1988, natural da freguesia de O..., Amarante, carpinteiro de cofragem, residente na Rua dos S..., F..., Amarante. Os arguidos haviam sido pronunciados, respectivamente: O arguido AA pela prática de: um crime de fundação e chefia de associação criminosa, p. e p. pelo art. 299.º, n.º 1 e 3, do Código Penal; um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo arts. 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas
8. b)e j), 28.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, 35.º e 36.º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-A e I-B, anexas àquele diploma legal e um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, na forma continuada, p. e p. pelo arts. 22.º, do Código Penal e 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, por referência aos arts. 121.º e 123.º, ambos do Código da Estrada; O arguido BB pela prática de: um crime de fundação e participação de associação criminosa, p. e p. pelo art. 299.º, n.º 1 e 2, do Código Penal e um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas
9. b)e j), 28.º, n.º 1 e 2, 35.º e 36.º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às citadas tabelas I-A e I-B. A arguida CC pela prática de: um crime de fundação, direcção e participação em associação criminosa, p. e p. pelo art. 299.º, n.º 1, 2 e 3, do Código Penal; um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas,
10. b)e j), 28.º, n.º 1, 2, 3 e 4, 35º e 36º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às referidas tabelas I-A e I-B, e um crime de condução de ciclomotor sem habilitação legal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2, do Código Penal e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, por referência aos artºs 121.º e 124.º, ambos do Código da Estrada. O arguido EE pela prática de: um crime de fundação e participação em associação criminosa, p. e p. pelo art. 299.º, n.º1 e 2, do Código Penal; um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas
11. b)e j), 28.º, n.ºs 1 e 2, 35.º e 36.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-A e I-B, e um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, na forma continuada, p. e p. pelos artºs 30.º, n.º 2, do Código Penal e 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3-01, por referência aos artºs 121.º e 123.º, do Código da Estrada. O arguido DD pela prática de: um crime de fundação e participação em associação criminosa, p. e p. pelo artº 299.º, n.º 1 e 2, do Código Penal; um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artº 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas
12. b)e j), 28.º, n.º 1, 2, 35.º e 36.º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-A e I-B, anexas àquele diploma legal e um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, na forma continuada, p. e p. pelos artºs 30.º, n.º 2, do Código Penal e 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, por referência aos artigos 121.º e 123.º, do Código da Estrada. O arguido FF pela prática de: um crime de participação em associação criminosa, p. e p. pelo artº 299.º, n.º 2, do Código Penal; um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artº 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas
13. b)e j), 28.º, n.º 2, 35.º e 36.º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-A e I-B, anexas àquele diploma legal e um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, na forma continuada, p. e p. pelos artºs 30.º, n.º 2, do Código Penal e 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 03-01, por referência aos artºs 121.º e 123.º, do Código da Estrada E, ainda, os arguidos AA e DD, pela prática, em co-autoria material, de um crime de coacção grave, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 26.º, 30.º, n.º 3, 154.º, n.º 1 e 155.º, todos do Código Penal. Realizado o julgamento, por deliberação do Colectivo do 2.º Juízo de Amarante, de 2 de Dezembro de 2008, constante de fls. 2078 a 2291, do 9.º volume, foi decidido: 1) Absolver os arguidos
14. a)BB, da prática dos crimes de fundação e participação de associação criminosa e do crime de tráfico de estupefacientes agravado;
15. b)CC, da prática do crime de fundação e direcção em associação criminosa;
16. c)EE e DD da prática do crime de fundação de associação criminosa;
17. d)FF, da prática do crime de participação em associação criminosa;
18. e)AA e DD, da prática do crime de coacção grave, na forma continuada. 2 - Condenar os arguidos, pela prática, em concurso real, de: 2. 1 - AA:
19. a)Um crime de fundação e chefia de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º s 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01 e artigo 299.º, n.º s 1 e 3, do Código Penal, na pena de 14 (catorze) anos de prisão;
20. b)Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
21. c)Um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º s 1 e 2, do Decreto - Lei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 7 ( sete ) meses de prisão; Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão. 2. 2 - CC:
22. a)Um crime de participação em associação criminosa, p. e p. pelos artigos 28.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22-01 e artigo 299.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão;
23. b)Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
24. c)Um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro, na pena de 60 dias de multa;
25. d)Em cúmulo jurídico das penas parcelares referidas nas alíneas
26. a)e b), na pena única de 7 anos e 6 meses, e na pena global de 7 anos e 6 seis meses de prisão e em 60 dias de multa à razão diária de 5 Euros. 2. 3 - EE:
27. a)um crime de participação em associação criminosa, p. e p. pelos artigos 28.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22-01 e artigo 299.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
28. b)um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
29. c)Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 6 anos de prisão;
30. d)Um crime de condução sem habilitação legal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2, do Código Penal, e 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, por referência aos artigos 122.º e 123.º, do Código da Estrada, na pena 100 dias de multa, à razão diária de 5 Euros; 2. 4 - DD:
31. a)Um crime de participação em associação criminosa, p. e p. pelos artigos 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01 e artigo 299.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
32. b)Um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 3 (três) anos de prisão.
33. c)Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de quatro anos de prisão, com execução suspensa por igual período de tempo, acompanhada de regime de prova, assente num plano individual de readaptação social e a executar com a vigilância e apoio da Direcção – Geral de Reinserção Social.
34. d)Um crime de condução sem habilitação legal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2, do Código Penal, artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, por referência aos artigos 122.º e 123.º do Código da Estrada, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 5 Euros. 2. 5 - FF:
35. a)Um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 2 anos de prisão, com execução suspensa por igual período de tempo, acompanhada de regime de prova, assente num plano individual de readaptação social e a executar com a vigilância e apoio da DGRS;
36. b)Um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 80 dias de multa;
37. c)Um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo Decreto-Lei, na pena de 40 dias de multa.
38. d)Em cúmulo jurídico das penas de multa referidas nas alíneas
39. b)e c), na pena única de 100 dias de multa, à razão diária de 5 Euros. Inconformados com o decidido, recorreram para o Tribunal da Relação do Porto os arguidos CC, EE e AA. Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de Julho de 2009, constante de fls. 2903 a 3097, foram rejeitados, por extemporaneidade, os recursos dos arguidos CC e EE, e quanto ao recurso do arguido AA, na sua integral improcedência, foi confirmado o acórdão recorrido. Inconformado de novo, o arguido AA interpôs recurso para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls. 3103 a 3113, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição): Nota - As conclusões no original foram alinhadas sem qualquer elemento diferenciador entre si, tendo-se optado por fazer anteceder os parágrafos de números, pois que face ao número de questões colocadas, embora todas convergindo para o mesmo resultado, seria difícil, confuso e complicado reportarmo-nos a cada das questões, sem um qualquer concreto ponto de referência. 1 - Entende o recorrente que não foi reunida prova suficiente para concluir da forma expressa nas alíneas A, B e C dos factos provados e que pudesse a Relação confirmar. 2 - Foi dado como não provado que o plano gizado entre o arguido AA e outro indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, para constituir a associação criminosa, fosse anterior a 29/11/07 - ponto 1 Que a actividade ligada a venda lucrativa de heroína e cocaína por parte dos arguidos em data anterior a 29/11/07 fosse exercida de forma intensa, ininterrupta e exclusiva - ponto 6 3 - Da análise da matéria resulta claro que em data anterior a 29/11/07, o tribunal considera que os arguidos já se dedicariam venda de estupefacientes. 4 - Isto é, o tribunal deu como provado existir a pratica do crime de trafico de estupefacientes já em data anterior a 29/11/07 e em que os arguidos agiram de forma concertada. 5 - Como refere Figueiredo Dias, à luz do principio in dúbio pró reo, não podia o tribunal considerar a existência de associação criminosa para venda de estupefacientes, desde 29/11/07 dado que já em data anterior considerou provado que os mesmos arguidos, se dedicavam a tal actividade, sem aferir e fundamentar se, a partir dessa data a existência da associação criminosa, houve uma intensificação daquela conduta criminosa, que fez perigar a paz publica. 6 - Nem tão pouco é referido e está provado que após essa data, e com tal associação, os arguidos intensificaram a pratica do tráfico de estupefacientes. As vendas ocorreram, mas em número de vezes que não foi possível apurar. Logo não se sabe se foram maiores ou menores após 29/11/07. Assim, não existem factos tendentes à existência de uma associação criminosa. 7 - Verifica-se a insuficiência de matéria de facto para a condenação por tal crime e um erro na apreciação da prova existente - art. 410, n.° 2 al.
40. a)e
41. c)8 - Foi violado o disposto no art. 299° CP e 28° da Lei 15/93, dado que a matéria apurada permitirá a qualificação do crime enquanto comparticipação criminosa e não de associação criminosa. 9 - Acresce que foi dado como provado ter sido a actividade exercida de forma intensa e ininterrupta a partir do dia 29/11/07, sendo dado como não provado que em data anterior tal actividade o fosse também. Ora, o tribunal considera a existência de actividade de tráfico anterior a 29/11/07 mas para alem de não imputar também a associação criminosa, não a consegue caracterizar. 10 - A não existência de prova não redunda num facto não provado, mas antes num non liquet, abrangido pelo Principio in dubio pro réu, plasmado no art. 32° CRP. Face à matéria considerada assente e não provada o tribunal não tinha fundamento para retirar a conclusão da actividade ser intensa e ininterrupta depois de 29/11/07 em comparação com data anterior, pelo que foi violado o Principio in dúbio pró reo. 11 - Impunha-se assim considerar como não provada a matéria que serve de imputação aos arguidos do crime de associação criminosa, com a consequente absolvição desse crime, uma vez não preenchidos os elementos do tipo legal. 12 - A associação criminosa distingue-se da comparticipação pela estabilidade e permanência que a acompanha, sendo o elemento fundamental que os distingue a estrutura nova que surge na associação criminosa. 13 - O Acórdão ora proferido, veio sufragar o raciocínio plasmado pela 1ª instância, sobre a prova e existência de um plano com o objectivo de venda de estupefacientes. 14 - Da leitura das alienas A, B, C e W, bem como das demais, só demonstram que a referida "associação" terá surgido à posteriori pois, já antes de 29 de Novembro os arguidos se dedicariam à venda de estupefacientes. 15 - Conforme já decidido por este Tribunal no Acórdão proferido a 18.12.02 in www.dgsi.pt, a verificação do crime de associação criminosa depende da sua prévia criação ou constituição, por vários elementos que conjugam vontades e se predispõem à prática do crime. 16 - O Tribunal da Relação analisou a matéria contida nas alíneas A, B e C, e desconsiderou os argumentos aduzidos pelo recorrente, mantendo a decisão da 1ª instância. No entanto não se verifica uma completa analise ao problema colocado. 17 - O Tribunal da Relação não analisou a questão como se impunha, subsumindo os factos ao tipo de crime em questão, por recurso ao exercício mental sugerido por Figueiredo Dias, apesar de o invocar. 18 - Se antes de 29 de Novembro se verificou o crime de tráfico de estupefacientes, após essa data também. Aplicando o critério de F. Dias ao presente caso, não pode existir condenação por associação criminosa, já que o arguido, bem como outros, estão condenados por factos ocorridos em data anterior, subsumíveis no crime de trafico de estupefacientes, em comparticipação, situação que se manteve posteriormente. 19 - Aquilo que faltou na decisão da 1ª instância, o Tribunal da Relação tentou completar. Como bem refere o Tribunal da Relação, a I.ª instancia não fundamentou devidamente a decisão quanto à existência de prova e qualificação dos factos como crime de associação criminosa, referindo que "De forma explicita tal não resulta da fundamentação de direito ". 20 - A decisão não é devidamente fundamentada - o art. 379°, n.° 1 CPP, determina a nulidade do Acórdão, o que se verifica no caso em análise; 21 - O Tribunal da Relação faz recurso de um exercício intelectual para verificar implicitamente fundamentação e subsunção ao tipo legal. 22 - Alem deste novo elemento avançado pelo Tribunal da Relação - de que era crível existirem fundamentos implícitos na decisão de 1ª instância para enquadrar os factos no tipo de crime - não se verifica nenhum ponto do acórdão onde se descortine o "antes e o após" o dia 29 de Novembro. 23 - Dito de outro modo, os factos são de tal forma, cronologicamente, descritos que não se distingue em que momento e de que forma, se iniciou a associação criminosa, deixando de existir comparticipação entre os arguidos. 24 - Não se pode falar no presente caso de associação criminosa, grupo ou organização, com o sentido, alcance e as exigências que estas expressões ganham no universo de sentidos da incriminação do art. 28° do DL 15/93, afastando-se assim, a subsunção dos factos provados no tipo objectivo de crime de associação criminosa e, de igual modo, também porque não se provou o dolo, isto é, a vontade de realização do tipo objectivo. 25 - Da leitura do Acórdão proferido pela Relação, resulta que alem de transcrever a decisão da 1ª instância, nada mais existe que venha resolver a questão nos termos em que foi colocada pelo recorrente quanto à matéria de facto dada como provada e não provada. 26 - Faltou a analise pormenorizada à matéria de facto e a forma como a 1ª instância o fez e enquadrou na Lei Penal, tudo se resolvendo, quanto aos vícios apontados, com a circunstancia de haver prova implícita e dúbia "é crível que sim " refere a Relação. 27 - O que foi escrito no Acórdão do Tribunal da Relação, consta já da decisão recorrida e à qual apenas se acrescentam probabilidades e conclusões de raciocínio na mesma linha da 1ª instância, tiradas desse mesmo texto e para referir que a decisão esta bem dada. 28 - Não está em causa neste momento saber se são bem ou mal fundadas as pretensões do recorrente, mas apenas e só o juízo abstracto e genérico de negação que elas mereceram - e não deviam ter merecido - no acórdão recorrido. 29 - Assim, o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia nos termos previstos no art. 374°, n.° 1,
42. c)e 425.°, n.° 4, do CPP 30 - O arguido vem condenado como membro fundador da associação criminosa. A distinção entre o fundador ou um membro de uma associação deve ser realizada com recurso a factos probatórios. A alusão ás alíneas AX, AW, BG, CD, AE, AF, BA, BM, BW bem como as demais analisadas por remissão ou indirectamente, não permitem imputar ao recorrente o crime de associação criminosa, como um seu fundador. 31 - Não obstante, a existir uma condenação por tal crime, carece o Acórdão de fundamento legal para tipificar a conduta do recorrente como “fundador”, tendo o Tribunal da Relação, seguindo a orientação dada pela I.ª instancia, alinhado nos mesmos vícios, de erro na apreciação da prova e falta de fundamentação da decisão, art. 410°, n° 2 al. a), e 374° CPP. 32 - Quanto ao crime tráfico de estupefacientes, afigura-se desproporcionada, por exagero, a pena aplicada. 33 - As condicionantes que serviram de base à aplicação da pena, quer em 1ª instância, quer pelo Tribunal da Relação, baseiam-se, em suma, nas condições factuais que o recorrente tem vindo a refutar quer quanto à prova produzida quer quanto à fundamentação existente. 34 - Desde logo, o atinente à suficiência probatória existente e alegada em recurso pelo recorrente, quanto ás alíneas AA, AC, AE, AH, AI, AJ, AK, AL, AO, AU, CC, CD, CE, CL1, CR, DQ, DU, EJ, EN. 35 - Não se encontrando apurado qual o proveito económico da actividade ilícita ou um elevado número de transacções, bem como a existência de complexa estrutura organizativa — pelas razões aduzidas supra, não se pode falar de associação criminosa — levam a que a pena aplicada pelo crime em causa se deva fixar no seu limite mínimo. 36 - A dosimetria penal excede pois a culpa do arguido pelo que foram violados os artigos 40 n.° 2, 70 e 71 do CP, devendo a pena ser ajustada numa redução tendo em conta estes factores. No provimento do recurso, pede a anulação do acórdão proferido e ordenando-se o reenvio do processo para novo julgamento ou revogando-se o acórdão proferido substituindo-o por outro que absolvendo o arguido do crime de associação criminosa, aplique pena inferior pela crime de trafico de estupefacientes. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto Distrital apresentou resposta, de fls. 3127 a 3130, pronunciando-se no sentido de o recurso não merecer provimento. O recurso foi admitido por despacho de fls. 3131. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu douto parecer de fls. 3146 a 3145, defendendo ser de improceder o recurso quanto às pretendidas alterações de matéria de facto e improcedente quanto à configuração do crime de associação criminosa e quanto ao de tráfico não poder conhecer-se da medida da pena por constituir uma questão nova não abordada no anterior recurso, razão pela qual a Relação nada disse. Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou. Após exame preliminar foi colocada a questão de poder ocorrer eventual alteração de qualificação jurídica, sendo então ordenada a notificação do recorrente, nos termos do artigo 424.º, n.º 3, do Código de Processo Penal. O recorrente veio apresentar a resposta de fls. 3162, em que repete o que dissera na motivação, insistindo na verificação dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, alíneas
43. a)e
44. c)do Código de Processo Penal, concluindo que a matéria apurada permitirá a qualificação do crime em comparticipação e não de associação criminosa. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ 450, 72), que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. Questões a decidir Face ao que se extrai das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a apreciar e decidir: I – Insuficiência de prova e errada valoração da prova e violação do princípio in dubio pro reo – conclusões 1.ª a 4.ª e 5.ª e 10.ª; II - Vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova – conclusões 7.ª e 31.ª; III - Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia - conclusões 16.ª a 20.ª e 25.ª a 29.ª ; IV – Requalificação jurídico criminal; não integração do crime de associação criminosa, tratando-se de caso de comparticipação criminosa – conclusões 6.ª, 8.ª, 9.ª, 11.ª a 15.ª, 21.ª a 24.ª e 30.ª; V - Medida da pena, quanto ao crime de tráfico de estupefacientes – conclusões 32.ª a 36.ª. FACTOS PROVADOS É a seguinte a factualidade dada por provada no acórdão do Colectivo de Amarante e mantida na íntegra no acórdão sob recurso, que desatendeu a arguição de existência de matéria de facto incorrectamente julgada e dada como provada, por verificação dos vícios de insuficiência de prova e de erro notório na apreciação da prova: A - Em data não concretamente apurada, mas pelo menos, desde 29 de Novembro de 2007, o arguido AA e um indivíduo cuja identidade completa não foi de todo possível apurar, conceberam um plano, com vista à venda, a troco de dinheiro e com fins lucrativos, de heroína e cocaína, pelo menos, na área da comarca de Amarante. B - Para a execução de tal plano criminoso o arguido AA e o indivíduo cuja identidade completa não foi de todo possível apurar organizaram uma estrutura humana e logística com vista à guarda dos produtos estupefacientes e embalagem destes, ao transporte de tais produtos e das pessoas que viessem a fazer parte da referida estrutura humana e logística, bem como a aquisição de meios de telecomunicações, a selecção dos locais de venda, a celeridade nos contactos e entregas de heroína e cocaína à clientela, a organização de contabilidade, a supervisão das referidas pessoas que viessem a fazer parte da estrutura humana e logística, nomeadamente, distribuidores/vendedores e, por fim, a fiscalização e centralização do grosso das receitas, tendo estas como destino final a entrega ao arguido AA e ao indivíduo cuja identidade completa não foi de todo possível apurar. C - Pelo menos, desde 29 de Novembro de 2007 até 07 de Janeiro de 2008, o arguido AA, o indivíduo cuja identidade completa não foi de todo possível apurar e os arguidos CC e DD constituindo uma estrutura humana estável e hierarquizada, com distinção de tarefas, de responsabilidades e de ganhos, desenvolveram actividades ligadas à venda lucrativa de heroína e cocaína, desenvolvendo aquelas actividades de forma intensa e ininterrupta e exercendo-a o arguido DD também de forma exclusiva, excepcionando-se a circunstância do arguido DD não ter feito vendas de heroína e cocaína nos dias 17/12 e 25/12/2007. D- Pelo menos desde 29 de Novembro de 2007 até 31 de Dezembro de 2007, o arguido EE integrou a estrutura referida em C) e no âmbito da mesma desenvolveu actividades ligadas à venda lucrativa de heroína e cocaína nos dias 29 e 30 de Novembro de 2007, 01, 02, 03, 04, 05, 07, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29 e 31 de Dezembro de 2007, altura em que cessou a sua actividade criminosa no âmbito desta organização. E- A estrutura referida em C) fez vendas diárias de heroína e cocaína, em quantidades que não foi de todo possível apurar mas cujo valor máximo diário não excedeu a quantidade global de 58 gramas, sendo 47 gramas de heroína e 11 gramas de cocaína. F- No dia 26 de Setembro 2007, pelas 19h00m, um indivíduo cuja identidade não foi de todo possível apurar, conduziu um ciclomotor da marca Yamaha, modelo RZ, de cor vermelha e foi ao encontro do falecido GG, a quem entregou, nas imediações do supermercado Modelo, em Amarante, um pacote contendo heroína, com o peso líquido de 2,201 gramas, e um outro contendo cocaína (cloridrato ) com o peso líquido de 0,864 gramas. G- No dia 2 de Outubro de 2007, pelas 12h56m, o arguido AA, sem que fosse titular de carta de condução ou de documento equivalente, conduzia, no sentido Lixa - Amarante e nas imediações do Stand “ Riva Car ”, um veículo automóvel, da marca Peugeot, modelo 106, de cor branca, com a matrícula ...-...-EE. H- No dia 09 de Outubro de 2007, entre as 20.30 horas e 21.30 horas, os arguidos AA, CC e um terceiro indivíduo cuja identidade não foi de todo possível apurar, fazendo-se transportar em veículo da marca Audi, modelo A3, de cor branca, de matrícula ...-...-XJ, deslocaram-se à Rua de S. Mamede, em Bustelo, desta comarca, onde disseram andar à procura de um telemóvel. I- Na manhã do dia seguinte, no local onde os arguidos AA, CC e um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar disseram andar à procura do telemóvel, foi encontrada, por terceira pessoa, uma bolsa de cabedal, de cor preta, conservando no seu interior 34 saquetas, contendo cocaína, com o peso líquido de 7,842 gramas e 16 saquetas contendo heroína, com o peso líquido de 11,437 gramas. J- No dia 11 de Outubro de 2007, pelas 14h10m, na Rua da I..., em F...-Amarante, o arguido FF, conduziu na via pública, sem que fosse titular de licença de condução, um ciclomotor de marca Yamaha, modelo RZ, de cores branca e vermelha. K- No dia 7 de Novembro de 2007, pelas 19h36m, o arguido FF, sem que fosse titular de carta de condução, conduziu, na via pública, um motociclo da marca Yamaha, modelo XT600, de cor azul, e dirigiu-se a casa da arguida CC, sita no lugar de T..., M..., Amarante, de onde saiu, naquele mesmo dia, pelas 19h50m, conduzindo tal motociclo. L- No mesmo dia 7 de Novembro de 2007, pelas 20h01m, à casa da arguida CC, já mencionada, chegou o arguido EE, o qual, sem que fosse titular de carta de condução, conduzia um motociclo da marca Yamaha, modelo RZ50, de cor Branca. M- Ainda no dia 7 de Novembro de 2007, o arguido FF, sob as ordens da arguida CC, saiu da casa desta sita em T..., M..., Amarante e, sem que fosse titular de carta de condução, conduziu o FF o motociclo, da marca Yamaha, modelo XT600, de cor azul, na direcção do M... dos F..., sito em F..., Amarante. N- No dia 8 de Novembro de 2007, pelas 11h10m, o arguido EE dirigiu-se ao M... de F..., F..., Amarante, conduzindo um motociclo, de marca Yamaha, modelo XT, de cor azul, e vendeu a um comprador, heroína e/ou cocaína, em quantidade e por preço que não foi de todo possível apurar. O- No dia 9 de Novembro de 2007, pelas 12h32, o arguido EE, conduzindo o motociclo de cor azul, já identificado, dirigiu-se ao mesmo M... de F..., F... Amarante, ao encontro de compradores de heroína e/ou cocaína e vendeu ao condutor de um veículo de marca Fiat, modelo Uno, de matrícula VB-...-..., heroína e/ou cocaína, em quantidade e por preço que não foi de todo possível apurar. P- Entre as 13.51horas e as 13.55horas, o arguido EE, mediante duas entregas, vendeu ao pendura do veículo de marca Ford, modelo Fiesta, de matrícula ...-...-DC, heroína e/ou cocaína, em quantidade e por preço que não foi de todo possível apurar. Q- Às 14.07 horas, do mesmo dia, o arguido EE ausentou-se do local. R- Às 14.19 horas, do mesmo dia, chegou ao mesmo local o arguido FF, com o propósito de vender heroína e/ou cocaína, substituindo o arguido EE. S- Às 14.29 horas, regressou ao mesmo local, com o mesmo propósito de vender heroína e/ou cocaína o arguido EE. T- Às 14.30 horas, o arguido FF, vendeu ao passageiro do veículo de marca Fiat, modelo Tipo, de cor branca, de matrícula ...-...-FA, heroína e/ou cocaína, em quantidade e por preço que não foi de todo possível apurar. U- Entre as 14.49 horas e as 14.51 horas, o arguido EE vendeu ao condutor do veículo automóvel de marca Fiat, modelo Bravo, de cor azul, e de matrícula ...-...-HB heroína e/ou cocaína, em quantidade e por preço que não foi de todo possível apurar. V- Às 15.07 horas, o arguido FF vendeu ao condutor do veículo automóvel de cor branca, de marca Fiat, modelo Uno e de matrícula ...-...-AQ heroína e/ou cocaína em quantidade e por preço que não foi de todo possível apurar. W- As vendas efectuadas nos dias 08 e 09 de Novembro de 2007 e acima identificadas foram realizadas de forma concertada pelos arguidos EE, FF, AA, CC e DD em colaboração mútua, dividindo entre eles as tarefas destinadas à actividade de venda lucrativa de heroína e cocaína. Y- No dia 10 de Novembro de 2007, pelas 15h30m, dois indivíduos, cuja identidade não foi de todo possível apurar, seguiam no motociclo de marca Yamaha, modelo DT 125-R, de cor azul, matrícula ...-...-NF, na recta de Pidre, desta comarca, onde foram ao encontro de outras pessoas, para lhes vender heroína e cocaína e, sendo avistados por elementos da GNR, do Posto de Vila Meã, puseram-se em fuga, a pé, lançando fora um saco de cabedal, de cor preta, guardando, no seu interior,