Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 23/17.0PEBJA.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO (CRIMINAL) Relator: RAUL BORGES Descritores: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO ESTABELECIMENTO PRISIONAL ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA CONVOLAÇÃO TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE MEDIDA DA PENA PENA SUSPENSA Data do Acordão: 01/15/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Indicações Eventuais: TRANSITADO EM JULGADO Sumário : I - Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580 - Acórdão n.º 7/95 -, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. II – Está em causa saber se a conduta da recorrente dada por provada cai na previsão do crime de tráfico de estupefacientes agravado na modalidade apontada - alínea

1. h)-, ou antes do tipo fundamental, o crime base/essencial/nuclear do artigo 21.º, ou se diversamente a integração é de fazer no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, procedendo-se à convolação para crime de tráfico de menor gravidade, como entendeu o voto de vencida, solução, aliás, propugnada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto no douto parecer emitido. III - O artigo 21.º é a norma referência a partir da qual se constroem as figuras dos artigos 24.º, 25.º, 26.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. IV - Como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. Assim foi entendido nos acórdãos de 23-11-2000, proferido no processo n.º 2766/00, de 22-02-2001, processo n.º 4129/00, de 25-01-2001, processos n.º 3710/00 e n.º 3557/00, de 18-10-2001, processo n.º 1188/01, de 23-05-2002, processo n.º 1687/02 e de 24-10-2002, processo n.º 3211/02. V - Versando sobre a concorrência de circunstâncias agravativas e privilegiadoras, decidiu o acórdão deste Supremo Tribunal de 14-07-2004, da 3.ª Secção, publicado nos Sumários de Julho/Setembro 2004: “Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie – desde logo, as da primeira – e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo”. VI - Analisando o crime base/essencial/nuclear/fundamental/matricial, com previsão e punição constantes do artigo 21.º, a partir do qual são configurados os tipos, “as modificativas variantes”, agravado (
2. as)e privilegiado (as). Inserto no Capítulo III - Tráfico, branqueamento e outras infracções, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, publicado no Diário da República, n.º 18, de 22 de Janeiro de 1993, com texto integral corrigido pela Declaração de Rectificação n.º 20/93, Diário da República, I Série-A, n.º 43, de 20 de Fevereiro de 1993, sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas”, estabelece o artigo 21.º, n.º 1: 1 – Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. VII – Começando pela caracterização do tipo base, seguindo-se na exposição que segue o constante dos acórdãos de 28-11-2007, de 05-12-2007, de 22-10-2008, de 9-05-2012, de 26-09-2012, de 05-06-2013, de 28-10-2015 e de 18-12-2019, por nós relatados nos processos n.ºs 3253/07, 3406/07, 215/08, 202/11.4JELSB.S1, 139/02.8TASPS.S1, 7/11.2GAADV.E1.S1, n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1 e n.º 51/18.9SFPRT.S1. VIII – A previsão legal do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a exemplo do “antecessor” artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 480/83, de 13 de Dezembro, contém a descrição da respectiva factualidade típica, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial. IX - Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação. Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou os fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto. X – O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. Dito de outra forma, o resultado típico alcança-se logo com aquilo que surge por regra como realização inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente ao consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados na norma, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita. A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente. XI – O conceito foi introduzido na nossa jurisprudência a propósito deste tipo legal de crime (anteriormente esta qualificação foi versada, estando em causa crimes de falsificação e de contrafacção de moeda, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 05-05-1993, recurso n.º 42.290, publicado na CJSTJ 1993, tomo 2, pág. 220, onde se aborda a questão de várias resoluções criminosas e seu enquadramento nas figuras de crime único, crime continuado ou de acumulação de infracções) com o acórdão deste Supremo Tribunal de 18 de Abril de 1996, proferido no recurso n.º 254/96, publicado na CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 170, proferido pelo mesmo Relator do anterior (aqui com um voto de vencido, em que se aborda a temática da unidade e pluralidade de crimes, continuação criminosa e unificação de conduta, e a figura de crime único de execução continuada), onde se define o crime exaurido como sendo “uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é, ou pode ser, imputada a uma realização única”, isto é, “aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal”. XII – O conceito foi retomado pelo mesmo Relator dos anteriores no acórdão de 18-06-1998, recurso n.º 256/98, in CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 167, se bem que aqui olhado mais na perspectiva da unificação da conduta plural, abarcando a extensão do período temporal de conexão entre comportamentos protraidos em determinado lapso de tempo, abrangidos pelo caso julgado, tendo este aresto sido seguido de perto no acórdão de 12-07-2006, recurso n.º 1709/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 239/241, versando a natureza do crime de tráfico de estupefacientes, concebido como crime de trato sucessivo, de execução permanente e de crime exaurido, procedendo a unificação de condutas praticadas num curto hiato temporal, constando do sumário: “A posse para venda, em dois momentos distintos mediando entre eles um mês, num mesmo quadro solicitante, de carência económica, permite concluir que se trata de um único desígnio criminoso despoletado pela condição pessoal e que suporta uma única resolução criminosa”. No caso, a arguida foi condenada por um crime único na pena de 2 anos e meio de prisão suspensa na sua execução por 4 anos. XIII – Já no dealbar deste século, a abordagem neste conspecto é feita no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, no qual o recorrente argumentava que, «embora seja o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo em que é punível a mera detenção, tal não impede que se possa verificar a simples tentativa - o que seria a situação concreta -, uma vez que não se tinha apurado que “o agente tivesse tido a disponibilidade sobre o produto estupefaciente e muito menos a posse desse mesmo produto, tendo em consideração que o referido produto nunca passou para a esfera de disponibilidade do agente, já que não foi levantado dos Correios, nem pelo agente nem por interposta pessoa a seu mando”». Na posse do aviso o arguido J entregou-o ao arguido F seu irmão, para que este procedesse ao levantamento da encomenda, o qual solicitou a um colega seu, JN, para proceder ao levantamento da encomenda que, uma vez na sua posse, entregaria ao irmão arguido J. XIV – O acórdão após citar o acórdão do STJ de 18-04-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 170, afirma: «Isto quer dizer que o “primeiro passo” dado pelo agente na senda do “iter criminis” já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor. Daí que não seja possível conceber para tais crimes - de que o tráfico de estupefacientes é um exemplo vivo - quer a tentativa, quer a desistência “compensando-se” a falta desta com a figura do “arrependido”, susceptível de conduzir à menorização da censura”. Em causa estava importação de 197,818 grs. de cocaína, através de contacto do arguido J com um desconhecido, residente na Colômbia, através de uma encomenda postal dissimulada na capa de um livro, tendo J fornecido a identidade de um destinatário falecido e que conhecera por ser irmão da sua cunhada M, continuando esta a morar naquele endereço, facto conhecido pelo arguido J. Consta do sumário: “O crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido pelo que a mera detenção de estupefacientes, importados pelo arguido, destinados à venda, integra a prática do crime de tráfico daqueles produtos previsto e punido no artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22-1, desde que tenha agido livre e conscientemente e com conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei”. XV – Como se referiu no acórdão de 5-12-2007, processo n.º 3406/07 “Já nos acórdãos da Relação do Porto de 11-05-1983, CJ 1983, Tomo 3, 281 e de Lisboa, de 28-07-1982, CJ 1982, tomo 4, 142, se defendia não ser necessário que o produto chegasse à posse do destinatário, por ser apreendido na Alfândega ou por ter sido descoberta a remessa por correio”. XVI – O delito de empreendimento é referido por Hans Heinrich Jescheck, no Tratado de Derecho Penal, tradução de S. Mir Puig e F. Munõz Conde, edição de 1981, volume II, pág. 715, em parágrafo respeitante ao conceito, tipo e punição da tentativa, ao abordar a questão da punibilidade dos actos preparatórios e da tentativa, avançando como definição de empreendimento de um delito, como sendo a sua consumação e a sua tentativa. Especifica o Autor que “O sentido do delito de empreendimento é agravar a reacção jurídico-penal, equiparando a tentativa e consumação e impedindo assim a atenuação da pena na tentativa”, esclarecendo que “o empreendimento castiga-se como a consumação” e daí não ser possível a desistência – ibidem, pág. 754. XVII – Trata-se de crimes que, como as falsificações e outros, ficam perfeitos com a comissão de um só acto, sendo crime formal com antecipação de punição - para o crime de falsificação, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15-02-2006, proferido no processo n.º 4306/05-3.ª Secção. XVIII – Sobre esta categoria de crime, versando antecipação da tutela penal e defendendo uma concepção ampla de tráfico, pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2001, de 30 de Maio de 2001, proferido no processo n.º 274/2001, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 165, de 18 de Julho de 2001, em que estava em causa a inconstitucionalidade da dimensão normativa do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, apreciando recurso interposto do citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, entendendo que o crime em questão não admite a tentativa, por violação do princípio da legalidade penal e do artigo 32.º da Constituição. Aí pode ler-se: “A intervenção penal não tem de acontecer apenas nas situações em que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é efectivamente lesado pela conduta proibida. Em várias situações o legislador procede a uma antecipação da tutela penal, punindo comportamentos que ainda não lesaram efectivamente esse bem jurídico. Tal acontece, quando o comportamento em questão apresenta uma especial perigosidade para bens jurídicos essenciais à subsistência da própria sociedade, sendo, por essa via, legitimada aquela antecipação”. “O preceito incriminador define o tráfico de substâncias proibidas por uma série de condutas conducentes à efectiva transmissão da substância. Assim, qualquer um dos comportamentos previstos implica a consumação do crime. Subjacente a esta concepção está o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo. As consequências pessoais e sociais do tráfico de droga justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se transacciona. O preceito encontra o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado da transacção. Porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção”. E finaliza o acórdão do modo seguinte: “A não punição da tentativa tem por justificação o facto de este crime não ser um crime de dano nem de resultado efectivo. Assim, a não punição de tentativa é apenas consequência de não se pretender antecipar mais a tutela penal já suficientemente antecipada na descrição típica”, concluindo pela não violação de qualquer disposição constitucional. XIX – No acórdão de 15-12-2005, processo n.º 2890/05-5.ª Secção, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 235/7, é seguida de perto a orientação do acórdão do TC referido, qualificando o crime como exaurido e de tutela antecipada, afirmando “não ser concebível a tentativa de crimes do tipo de tráfico de estupefacientes, por pertencer à categoria dos chamados crimes exauridos ou de tutela antecipada” e “ no crime de tráfico punem, como realizações do crime consumado, comportamentos recuados, em relação à efectiva consumação, dado o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não como resultado dum processo”, e do mesmo modo no acórdão de 19-04-2007, processo 449/07-5ª Secção - cfr acs. de 08-02-2007, processo 4460/07-5ª Secção, “aquele em que para a incriminação do agente é suficiente a prática de um qualquer acto de execução, independentemente de corresponder à execução do facto” e de 26-04-2007, processo 3181/06-5ª Secção. XX – Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-06-1994, recurso n.º 45.530, publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258, o crime de tráfico de estupefacientes é “crime de trato sucessivo, em que até a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transacionada”. XXI – O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos. XXII – O perigo presumido envolve-se na mera comprovação da detenção de uma determinada quantidade de substância tóxica, independentemente da real demonstração do perigo, ou o que dá no mesmo, da intenção de transmiti-la. Cada uma das actividades previstas no preceito, sem mais, é dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como se refere nos acórdãos de 12-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30-04-1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 464; de 24-11-1999, processo n.º 1029/99, BMJ n.º 491, pág. 88; de 01-07-2004, processo n.º 2035/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 04-10-2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção; de 12-04-2007, processo n.º 1917/06-5.ª Secção; de 19-04-2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção. XXIII – Tem-se entendido que a natureza do crime p. e p. pelo artigo 21.º referido, enquanto crime de perigo abstracto, se traduz numa antecipação da tutela penal, independentemente da efectiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação consubstanciada na punição dos primeiros actos de execução do agente, sem se exigir, para preenchimento do tipo, o desenvolvimento da acção projectada por esse mesmo agente. XXIV - Da verificação ou não da qualificativa da alínea
3. h)do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – Tráfico cometido em estabelecimento prisional. O acórdão recorrido, por maioria, decidiu verificar-se o tipo agravado. XXV – O artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, na redacção dada pelo artigo 54.º da Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, preceitua que: As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
4. h)A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações. XXVI – Como referia o acórdão deste Supremo Tribunal de 26-05-2005, proferido no processo n.º 3438/05-3.ª Secção, o tipo desenhado no artigo 24.º com o aditamento de circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam a pena prevista para o crime fundamental destina-se a prevenir os casos de excepcional gravidade. XXVII – No Comentário das Leis Penais Extravagantes, volume II, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, de Paulo Pinto Albuquerque e José Branco (Org.), versando o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, Pedro Patto, comentando o artigo 24.º, no ponto 2, pág. 500, refere: “Na interpretação deste preceito, e das suas várias alíneas, deve partir-se do pressuposto de que estamos perante um crime de gravidade excepcional e extraordinariamente elevada, substancialmente mais elevada do que aquela (já de si elevada) que corresponde ao tipo base do artigo 21.º. Só dessa forma poderá ser respeitada a proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas aqui previstas. Sublinham este aspecto, entre outros, os Acs. do STJ de 8.2.06, proc. n.º 05P2988, e de 26.9.07, proc. n.º 07P1890, ambos in www.dgsi.pt”.”. E no ponto 19, pág. 505, afirma: “A jurisprudência tem acentuado que a circunstância agravante em causa não opera de modo automático e que pode haver situações de tráfico em estabelecimento prisional punidas nos termos gerais do artigo 21.º. Nos casos que envolvam quantidades diminutas, cedências sem fins lucrativos ou de reduzido grau de disseminação da droga entre a população prisional, não pode dizer-se que, à luz da ratio do preceito, estejamos perante condutas de ilicitude equiparável à ilicitude excepcionalmente elevada correspondente ao artigo 24.º em apreço”. XXVIII – É uniforme neste Supremo Tribunal o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador. XXIX – Os casos analisados reportam crimes de tráfico de estupefacientes cometidos no interior do estabelecimento prisional, detectados em buscas a cela, ou revistas pessoais, sendo as substâncias detidas pelo recluso, e casos em que há transporte destinado a dar entrada no estabelecimento prisional, mas em que a introdução no interior do estabelecimento é barrada logo à entrada, não chegando ao destino. Acórdão de 3-10-2002, proferido no processo n.º 2359/04-5.ª Secção, Acórdão de 19-02-2004, processo n.º 3466/03-5.ª Secção, Acórdão de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª Secção, Acórdão de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção, Acórdão de 21-10-2004, proferido no processo n.º 3205/04-5.ª Secção (pelo mesmo Relator do acórdão de 3-10-2002), publicado na CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 202, Acórdão de 30-03-2005, proferido no processo n.º 3963/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, págs. 224/5/6, seguindo muito de perto o acórdão de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção, Acórdão de 20-04-2005, processo n.º 3434/04-3.ª Secção, Acórdão de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª Secção, acórdão de 8-02-2006, proferido no processo n.º 3790/05-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181, Acórdão de 14-03-2006, processo n.º 4413/05-5.ª Secção, Acórdão de 06-06-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 204/207, Acórdão de 28-06-2006, proferido no processo n.º 1796/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 230/233, com o mesmo Relator do acórdão de 8-02-2006, Acórdão de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Secção, Acórdão de 12-10-2006, processo n.º 2427/06-5.ª Secção, com o mesmo Relator do acórdão de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª, agora com dois votos de vencido, Acórdão de 23-11-2006, processo n.º 4065/06-5.ª Secção, Acórdão de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3.ª Secção, Acórdão de 15-02-2007, processo n.º 4092/06-5.ª Secção, Acórdão de 02-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª Secção, Acórdão de 12-07-2007, processo n.º 3507/06-5.ª Secção, Acórdão de 12-09-2007, processo n.º 2165/06-3.ª Secção, Acórdão de 16-01-2008, processo n.º 4638/07-3.ª Secção, CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206, em que interviemos como adjunto, Acórdão de 6-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ª Secção, Acórdão de 21-01-2009, processo n.º 4029/08 - 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, Acórdão de 7-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª Secção, Acórdão de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1, por nós relatado, Acórdão de 26-09-2012, processo n.º 139/02.8TASPS.S1, por nós relatado, Acórdão de 02-12-2013, processo n.º 116/11.8JACBR.S1 - 5.ª Secção, Acórdão de 13-02-2014, processo n.º 160/13.0TCLSB.L1.S1 - 5.ª Secção, Acórdão de 29-10-2014, processo n.º 69/13.8PFPDL.L1.S1-3.ª Secção, acórdão de 11-06-2015, processo n.º 23/13.0PAVNF.P1-B.S1, da 5.ª Secção, em recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, os acórdãos em confronto haviam versado os artigos 21.º e 24.º, alínea h), do DL n.º 15/93, estando em causa a necessidade (ou não) de representação da circunstância qualificativa prevista na alínea h). Foi considerado não se verificar oposição de julgados, concluindo-se: “Considera-se que o dolo enquanto elemento intelectual se deve estender às circunstâncias qualificativas”, Acórdão de 12-10-2016, processo n.º 15/13.9PEBJA.E1.S1- 3.ª Secção, Acórdão de 10-05-2018, processo n.º 311/16.3JELSB.L1.S1 - 5.ª Secção, Acórdão de 12-07-2018, por nós relatado no processo n. º 116/15.9JACBR.C1.S1, Acórdão de 13-09-2018, processo n.º 184/17.9JELSB.L1.S1- 3.ª Secção, Acórdão de 17-10-2018, processo n º 6077/16.0T9MTS.P1.S1 - 3.ª Secção, Acórdão de 27-06-2019, processo n.º 3405/17.4JAPRT.P1.S1 - 5.ª Secção. XXX – Da análise da jurisprudência que vem de ser feita, resulta que nos casos de tráfico de estupefacientes cometidos em estabelecimento prisional são diversas as soluções, como a manutenção da circunstância modificativa agravante da alínea
5. h)do artigo 24.º do DL n.º 15/93, ou convolação para o tipo matricial, ou mesmo para o tipo privilegiado, dependendo naturalmente do enquadramento específico de cada caso. Mas, com um denominador comum: a agravativa não é de funcionamento automático. XXXI – Sendo desqualificado o crime por afastamento da agravativa da alínea
6. h)do artigo 24.º do DL n.º 15/93, a convolação é feita em alguns casos, integrando a conduta no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma legal, e em outros casos, afasta-se o preenchimento do tipo privilegiado, considerando-se integrado o tipo base do artigo 21.º. XXXII – Como exemplos da primeira opção, temos os acórdãos de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3.ª Secção (detenção de 4 panfletos de heroína com o peso líquido de 0,313 gramas); de 24-11-2004, processo n.º 3239/04 -3.ª Secção (211 gramas de haxixe - 18 meses de prisão efectiva); de 30-03-2005, proferido no processo n.º 3963/04-3.ª Secção, in CJSTJ 2005, tomo 1, págs. 224/5/6; de 8-02-2006, proferido no processo n.º 3790/05-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181, 15 meses de prisão e pena suspensa; de 14-03-2006, processo n.º 4413/05-5.ª Secção; de 28-06-2006, proferido no processo n.º 1796/06-3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230 (estando em causa 3 panfletos de heroína com o peso líquido de 0,213 gramas, na 1.ª instância fora o arguido condenado pelo crime agravado na pena de 7 anos de prisão e após convolação foi condenado na pena de 16 meses de prisão efectiva); de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3.ª Secção; de 2-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª Secção; de 12-09-2007, processo n.º 2165/06-3.ª Secção; de 07-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª Secção; de 26-09-2012, por nós relatado no processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1 (pena suspensa) e de 02-12-2013, processo n.º 116/11.8JACBR.S1 - 5.ª Secção, em que operada a convolação, foi a arguida condenada na pena de 3 anos de prisão suspensa na execução. XXXIII – Em sentido contrário, considerando que a imagem global da ilicitude do facto nunca pode ser consideravelmente diminuída pelo facto de o tráfico ocorrer num estabelecimento prisional, pronunciaram-se os acórdãos de 11-04-2002, processo n.º 376/02, da 5.ª Secção, apreciando recurso interposto pelo Ministério Público e revogando a qualificação pelo tipo privilegiado e alterando para o crime base; de 17-04-2002, processo n.º 2359/02; de 19-02-2004, processo n.º 3466/03-5.ª Secção, afastando o privilegiamento, mas não descartando atenuação especial; de 21-10-2004, processo n.º 3205/04-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 202; de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª Secção; de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5.ª Secção (a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída, considerando preenchido o tipo matricial); de 21-04-2005, processo n.º 766/05-5.ª Secção; de 6-07-2006, processo n.º 2034/06-5.ª Secção; de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção (considerando preenchido o tipo matricial); de 12-10-2006, processo n.º 2427/06-5.ª Secção; de 15-02-2007, processo n.º 4092/06-5.ª Secção, que decidiu que a lei considera que o crime praticado nas instalações de um estabelecimento prisional, tal como de um estabelecimento de educação, de acção social ou de tratamento de consumidores de droga, é mais grave, quer devido às características funcionais desses estabelecimentos, quer aos objectivos que lhes presidem, quer ainda ao maior perigo de disseminação do consumo pelas pessoas que os frequentam; de 16-01-2008, processo n.º 4638/07, da 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, in CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 198/206, neste aspecto citando os acórdãos de 21-4-2005 e 15-2-2007 (considerando preenchido o tipo matricial); de 6-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ªSecção; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08.3.ª Secção (considerando preenchido o tipo matricial); de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1 (considerando preenchido o tipo matricial e suspendendo a execução da pena imposta a um dos arguidos); de 12-10-2016, processo n.º 15/13.9PEBJA.E1.S1-3.ª Secção; de 14-12-2016, processo n.º 206/14.5GDCTX.S1-5.ª Secção, onde se afirma: “a verificação da agravativa da alínea
7. h)do artigo 24.º do DL n.º 15/93, tem como consequência a impossibilidade de qualificação jurídica do facto típico na previsão do artigo 25.º, a), do mesmo diploma legal, já que por si só aumenta excepcionalmente a sua ilicitude”, sendo o arguido condenado na pena de 5 anos de prisão suspensa na execução e acompanhada de regime de prova; de 12-07-2018, por nós relatado no processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1 (considerando preenchido o tipo matricial, fixando a pena em 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução), no citado acórdão de 13-09-2018, processo n.º 184/17.9JELSB.L1.S1- 3.ª Secção (Difícil já será defender que em situações excecionais o facto, mesmo que ocorrido em estabelecimento prisional, possa ser integrado no crime do art. 25.º. Com efeito, um crime qualificado pela ilicitude poder ser de menor gravidade parece ser uma contradição nos termos. O que será adequado, em nosso entender, é recusar a automaticidade da agravação pelo simples facto da ocorrência do facto em ambiente prisional. A convocação do art. 25.º, numa situação de menor ilicitude em crime cometido em ambiente prisional, parece pois além do mais desnecessária para a prossecução de uma decisão justa) e acórdão de 19-09-2019, processo n.º 63/02.4TBPVZ.S1 - 3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, afastando a agravativa e considerando preenchido o tipo matricial. XXXIV – Procurando estabelecer alguma semelhança entre o caso de tentativa de introdução de droga em estabelecimento prisional e os correios de droga, veja-se a nota de rodapé n.º 7 no acórdão deste Supremo Tribunal de 13 de Novembro de 2014, proferido no processo n.º 249/11.0PECBR.C1.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 3, págs. 207 a 214 e o acórdão de 12 de Julho de 2018, por nós relatado no processo n.º 116/15.9JACBR.C1.S1, pág. 67. XXXV – Não sendo de aplicação automática a qualificativa em apreciação, estando em causa a passagem de um pequeno invólucro em plástico contendo no seu interior 0,19 gramas de heroína, entende-se ser de desqualificar o crime, o que pode ser feito oficiosamente XXXVI – Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada – de acordo com o artigo 409.º do Código de Processo Penal, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário. XXXVII – Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o Acórdão n.º 4/95, de 7 de Junho de 1995, publicado no Diário da República, I Série, de 6 de Julho de 1995, e no BMJ n.º 448, pág. 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”. XXXVIII – O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito. A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental do artigo 21.º, n.º 1. XXXIX – O Decreto-Lei n.º 15/93 abriu o leque sancionatório relativamente ao antecessor Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, adicionando ao elenco dos tipos já previstos um novo específico tipo legal de crime, o denominado tráfico de menor gravidade. Na anterior lei, o artigo 23.º – “antecessor” do actual artigo 21.º – abrangia as grandes, médias e pequenas quantidades de substâncias estupefacientes. De fora, ficavam apenas as quantidades diminutas, situação prevista no artigo 24.º, definidas no n.º 3 do preceito como as que não excediam o necessário para consumo individual durante 1 dia, estabelecendo-se então para as substâncias ou preparados compreendidos nas tabelas I a III, a pena compósita de prisão de 1 a 4 anos e multa de 20.000$ a 1.500.000$. O novo artigo 25.º veio colmatar uma lacuna existente no sistema e prevenir os casos de diminuição considerável da ilicitude baseada, entre outros critérios, na qualidade ou quantidade de plantas, substâncias ou preparações. XL – Não estando em causa no novo crime apenas um critério quantitativo relativo ao produto estupefaciente, até porque considerado isoladamente de pouco valerá, é óbvio que nunca o artigo 25.º poderia ser encarado como um “sucessor directo” do artigo 24.º do DL n.º 430/83, cuja marca distintiva era apenas a quantidade – a diminuta quantidade de estupefaciente – independentemente da sua conjugação com outros factores de avaliação, e mesmo no plano da mera dosimetria, do que isso pudesse exactamente significar, ou do modo como pudesse ser computada, sendo que nessa altura – dificuldade acrescida – não havia lugar sequer a reporte a diploma legal, como veio a acontecer já no âmbito da nova lei, com a Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, norma complementar, que veio dar expressão, por força do critério do valor probatório da remissão nela contida, à norma sancionatória (em branco) – norma incompleta – do artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, que veio definir os limites quantitativos máximos admitidos nas doses individuais de estupefacientes (em função dos quais se aplicam tipos de ilícitos comuns ou privilegiados) e de entender como norma de natureza meramente técnica, devendo ser interpretada como um critério de prova pericial, permitindo, pois, impugnação dos dados apresentados, nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal – neste sentido, cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 534/98, de 7 de Agosto de 1998, comentado in Revista do Ministério Público, n.º 75, págs. 173-180; ver ainda, a propósito, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, págs. 37/38. XLI – Segundo Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, pág. 363, a modificação dos tipos tem lugar através de «variantes dependentes do tipo básico completamente reguladas, que constituem por sua vez tipos qualificados ou privilegiados», ou pelo recurso a «causas inominadas de agravação ou de atenuação da pena», que a lei designa como «casos especialmente graves» ou «casos menos graves». XLII – O artigo 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21.º – cfr. Jescheck, Tratado citado, pág. 363. XLIII – A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito. XLIV – Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta. XLV – Os índices, exemplos padrão, ou Regelbeispiel, enumerados no preceito, a par de outros, são atinentes uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), ou seja, pertinem todos estes factores ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa. XLVI – Haverá que proceder à valorização global do episódio, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, devendo valorar-se complexivamente todas as circunstâncias. O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública). XLVII – Valerá o tipo privilegiado ou atenuado para os casos menos graves e equivale aos casos de pouca importância do facto da lei italiana, sendo de assinalar a similitude e paralelismo com os pressupostos gerais da atenuação especial da pena, mas quedando-se aqui a “atenuação” em função do juízo de ilicitude, sem intervenção da culpa do agente e da necessidade de pena, presentes no artigo 72.º do Código Penal, pois o princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção. XLVIII – Qualquer que seja a posição adoptada sobre o posicionamento dogmático do novo crime, a verdade é que entre o citado artigo 25.º e o artigo 72.º do Código Penal, ressalta uma evidente conexão. Aquele dispositivo comina uma redução substancial da pena de prisão, relativamente ao tipo matricial (mínimo de 1 ano de prisão, em vez de 4 anos estabelecido para o tipo base, e máximo de 5 anos de prisão, em vez de 12 anos, encurtando-se de forma sensível, considerável, os limites da moldura abstracta cabível ao tipo fundamental) para os casos de tráfico em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, estabelecendo, inclusive, uma mais benévola moldura penal – 1 a 5 anos de prisão – do que a que resultaria de atenuação especial do crime base, pois, por força do artigo 73.º, n.º 1, alíneas
8. a)e b), do Código Penal, a moldura penal seria então de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão! Por outras palavras, o artigo 25.º possibilita a aplicação de uma pena cujo limite máximo fica aquém da aplicação à moldura penal do tráfico base das regras de atenuação modificativa da pena do artigo 73.º do Código Penal. XLIX – Revertendo ao caso concreto, está em causa o transporte pela arguida de 0, 19 gramas de heroína que entregou ao namorado, sendo efémera por parte deste a posse do produto, logo detectado, funcionando a arguida como correio, não havendo consumo e muito menos disseminação, atenta a diminuta quantidade. L – A questão da quantidade foi abordada no acórdão de 9 de Maio de 2018, por nós relatado no processo n.º 671/15.3PDCSC.L1.S1, em que o recorrente pugnava pela convolação de um crime de tráfico de menor gravidade por que vinha condenado para o de traficante consumidor, p. e p. pelo artigo 26.º do DL n.º 15/93, como consta do segmento “A questão da quantificação - O conceito indeterminado de consumo médio individual”. LI – O n.º 9 da Portaria 94/96 estabeleceu os limites quantitativos máximos por cada dose média individual das plantas e substâncias constantes das tabelas, e do mapa anexo consta como limite quantitativo máximo para a heroína 0,1, o que significa que a quantidade em causa ficava ligeiramente abaixo do necessário para perfazer duas doses diárias, não chegando a perfazer 1/5 de um grama. Em termos comparativos, um invólucro de pilha para relógio pesa 0,29 gramas, o mesmo invólucro sem capa, pesa 0,21 gramas, um palito pesa 0,10 gramas, realidades que permitem ter uma ideia da dimensão do produto em causa. LII – Se é certo que o artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, abandonou a referência de quantidades diminutas do artigo 24.º do DL n.º 480/83, não menos certo é que aquele alberga as quantidades diminutas. LIII – A tipificação do referido artigo 25.º permite ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fica aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do artigo 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º. LIV – O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21.º do citado Decreto-Lei n.º 15/93. LV – Face ao concreto quadro presente, perante uma conduta única, isolada, episódica, temos que ter em conta que o que privilegia o crime é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, o que se mostra verificado no caso; a avaliação global da conduta olhada no contexto em que a recorrente operou, demonstrando a conduta apurada um reduzido grau de ilicitude, conduz a não aceitar como boa a interpretação da primeira instância. Em suma, procede a pretensão de integração da conduta da recorrente no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. LVI – Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa. LVII – No que toca ao bem jurídico protegido, como é consabido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstracto, noutra perspectiva, estamos face a um crime pluriofensivo. LVIII – Trata-se de um crime de perigo comum, dado a sua incriminação visar proteger uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente, de carácter pessoal e ainda um de carácter mais geral, a saber, a saúde pública. Com efeito, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde pública – pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo – neste sentido o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 6 de Novembro de 1991, publicado no Diário da República, II Série, n.º 78, de 2 de Abril de 1992 e no BMJ n.º 411, pág. 56 e ss., o qual versou o princípio da presunção de inocência do arguido e abordou a constitucionalidade do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 (seguido de perto pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 441/94, de 7 de Junho de 1994, publicado no Diário da República, II Série, n.º 249, de 27 de Outubro de 1994 e no BMJ n.º 438, pág. 99 e ss.), que abordou a constitucionalidade da mesma norma e onde se afirma: “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia”. Estes acórdãos vieram a ser citados e seguidos pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 604/97, de 14-10-1997, proferido no processo n.º 507/96, da 1.ª Secção, versando o princípio da presunção de inocência do arguido, tendo em conta a norma do artigo 40.º do DL n.º 15/93. LIX – Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-06-1983, publicado no BMJ n.º 328, pág. 317, o bem jurídico protegido é a saúde psicossomática da população. Extrai-se do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Maio de 1985, in BMJ, n.º 347, pág. 220 - No crime de tráfico o legislador estabeleceu a punição das condutas aí especificadas porquanto as considerou em si mesmas perigosas, já que, segundo as regras da experiência comum são aptas a produzir efeitos danosos num número indeterminado de bens jurídicos. Segundo o acórdão do STJ de 29-03-2000, proferido no processo n.º 1201/99, da 3.ª Secção, sumariado em SASTJ, n.º 39, Março de 2000, pág. 58, o tipo legal de tráfico de estupefacientes viola uma pluralidade de bens jurídicos da mais alta importância, entre os quais devem salientar-se a vida humana, a saúde física e psíquica e a própria estabilidade social. Segundo o acórdão do STJ de 17-05-2000, proferido no processo n.º 44/2000, publicado na CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 193, o bem jurídico essencial que a previsão das normas sobre os crimes de tráfico de estupefacientes visa proteger é o da saúde pública, a que se acrescenta o da própria economia e da organização do Estado (em alguns países afectada por este tipo de criminalidade). De acordo com o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1-03-2001, recurso n.º 4128, CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 234/7, o bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões incriminatórias do tráfico de estupefacientes é a saúde pública em conjugação com a liberdade do cidadão aqui se manifestando uma alusão implícita à dependência que a droga gera. O bem jurídico protegido pela tipificação do crime de tráfico de estupefacientes é a saúde pública, que se reconduz, segundo a jurisprudência, a bens jurídicos como a “vida, a saúde, coesão interindividual das organizações fundacionais da sociedade” – assim, o acórdão do STJ de 28-04-2004, processo n.º 0491116, in www.dgsi.pt. Para o acórdão de 4-10-2006, proferido no processo n.º 069812, in www.dgsi.pt, o bem jurídico tutelado é “a saúde individual dos consumidores e pública, liberdade individual e estabilidade familiar e até a economia do Estado, afetada por negócios com origem no mundo subterrâneo da droga”. Para o acórdão de 21-03-2007, processo n.º 34/07-3.ª Secção, CJSTJ 2007, tomo 1, pág. 220, “O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo comum protegendo uma multiplicidade de bens jurídicos reconduzidos à saúde pública. E é também um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano, nem o perigo dos bens jurídicos protegidos, bastando-se com a perigosidade da acção para esses bens jurídicos”. De acordo com o acórdão deste Supremo Tribunal de 15-09-2010, proferido no processo n.º 1977/09.6JAPRT.S1-3.ª Secção “Os bens jurídicos a acautelar com a incriminação pelo tráfico de estupefacientes são a protecção da saúde individual, da liberdade individual do consumidor, da economia do Estado, porque o tráfico propicia economias paralelas, subterrâneas, de complexa sindicância, fazendo do tráfico um negócio temível e comunitariamente repugnante, fundamentalmente pela devastação física e psíquica do consumidor, geralmente as camadas mais jovens do tecido social, instabilidade e, na maior parte dos casos, a desgraça total do seu agregado familiar, censurável em alto grau no plano ético-jurídico, até pelos custos sociais a que conduz, relacionados com o absentismo laboral e a contracção de doenças transmissíveis”. LX – Concretizando, temos que quanto ao período temporal da conduta delitiva temos um acto isolado, conduta única. No caso presente há que atender à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa, reveladora de ilicitude dentro daquela que caracteriza o tipo legal, por se tratar de heroína – substância incluída na Tabela I – A, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – tratando-se de droga considerada como dura. Será de atender ainda à quantidade de heroína transportada pela recorrente e modo de execução, o que releva para aferição de uma visão global do facto, pela perigosidade que envolve, no caso de considerar como reduzida/baixa. O dolo da recorrente foi directo, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico. A arguida como antecedentes criminais tem uma condenação no processo n.º 1043/15.5Y2EVR, por crime de furto praticado em 05-11-2015, punido com multa de 100 dias à razão diária de € 5, tendo a decisão transitada em julgado no dia 01-09-2017, como consta do FP 8. LXI – As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são elevadas, fazendo-se especialmente sentir no tráfico, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a saúde pública – e impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme. LXII – Concluindo. Por todo o exposto, tendo em conta a moldura penal cabível de um a cinco anos de prisão, ponderando todos os elementos supra mencionados, entende-se fixar a pena em dois anos de prisão, que se considera como equilibrada e adequada, a qual respeita os critérios legais enunciados, está conforme com a necessidade de tutela do bem jurídico violado, mostra-se ajustada à culpa da recorrente pelo facto praticado e responde às necessidades de prevenção especial, não afrontando os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – nem as regras da experiência, antes se mostrando adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa da recorrente. LXIII – No presente recurso apenas num cenário de uma redução na medida da pena aplicada, poderá equacionar-se tal eventualidade, pois face à pena aplicada no acórdão recorrido não era possível ventilar a hipótese, por encontrar-se ultrapassado o limite de cinco anos de prisão. Com a pena ora fixada a questão é diferente, impondo-se um outro tipo de abordagem, já que se mostra preenchido o pressuposto formal, pois que a pena queda-se por patamar que corresponde se situa abaixo do limite estabelecido para a ponderação da suspensão da execução no artigo 50.º do Código Penal. Atenta a dimensão da pena ora fixada, que se situa abaixo do limite até ao qual é possível fazer funcionar a substituição, há que indagar da possibilidade de suspender a respectiva execução, impondo-se pronúncia sobre a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição, havendo que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução, o que demanda a necessidade de avaliar a situação concreta em ordem a ver se é possível a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente à conduta futura da recorrente. LXIV – Neste quadro, tendo presente que sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena, nos termos do artigo 50.º do Código Penal. LXV – Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade à recorrente, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá a duração de dois anos, com sujeição a regime de prova. LXVI – A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir a recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte da mesma, dando-se crédito à capacidade de resposta e inserção social nos próximos dois anos. LXVII – Sendo certo que todo o juízo de prognose sobre um futuro comportamento comporta inevitavelmente algum risco, no caso concreto, podemos afirmar que tal juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento da recorrente não se mostra demasiado arriscado. Por outro lado, a pena de suspensão não colocará em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. LXVIII – Certa da solene advertência que lhe é feita, a recorrente terá de aproveitar a oportunidade agora concedida, e após esta chamada à razão tem de mostrar ser merecedora da confiança que agora o tribunal nela deposita no sentido de uma forte muralha na prevenção da reincidência. Oportunidades de mudança de rumo, nem sempre as há. Mas, quando surgem, há que agarrá-las, preservá-las, e fazer por merecer o voto de confiança. Nestes termos, considera-se estarem reunidas as condições para que seja decretada a suspensão da execução da pena aplicada à recorrente. LXIX – Concluindo: A pena aplicada à arguida será suspensa por dois anos, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal, assente em plano de reinserção social, nos termos a definir pelos serviços competentes. LXX – Foi deliberado:
9. a)Julgar procedente o recurso interposto pela arguida AA, e em consequência:
10. b)Revogar o acórdão recorrido na parte em que considerou estar preenchido o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
11. c)Convolando, condenar a arguida AA, pela autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, fixando a pena em dois anos de prisão;
12. d)Suspender a execução da pena por dois anos, com sujeição a regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal, assente em plano de reinserção social, nos termos a definir pelos serviços competentes. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 23/17.0PEBJA do Juízo Central Cível e Criminal de Beja, foi submetida a julgamento a arguida AA, natural da freguesia da ….., …, nascida a … de… de 1983, solteira, residente na Rua da …, n.º ...., em … . O Ministério Público deduziu acusação, a fls. 88/90, imputando à arguida a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo disposto nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-A), anexa ao citado diploma legal. ** Realizou-se audiência de julgamento em 13-05-2019, na ausência da arguida, após adiamento por falta da mesma a 29-04-2019, como se colhe do teor das actas respectivas. (Fls. 140/1 e fls. 148 a 150). Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de …, da Comarca de …, de 22 de Maio de 2019, constante de fls. 164 a 173, depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 178, por maioria, foi deliberado: - Condenar a arguida AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do DL n.º 15/93, de 22.01 com referência à Tabela I-A em anexo na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão. - Declarar perdido a favor do Estado o estupefaciente apreendido, determinando a sua destruição. A anteceder o acórdão recorrido consta a seguinte “Nota prévia: Deixa-se consignado que após concluída a deliberação e votação, a Mma. Juiz Presidente do Colectivo ficou vencida, motivo pelo qual o presente acórdão é elaborado pela Juiz mais antiga dos que fizeram vencimento, nos termos do disposto no art. 372º n.º 1 do CPC”. A declaração de voto consta de fls. 174 a 176. *** Inconformada com o assim deliberado, a arguida interpôs recurso a fls. 187, para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls. 188 a 198 verso, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces): CONCLUSÕES: NÃO PODEMOS CONCLUIR, como, no Douto Acórdão, de fls. ..., do Tribunal “a quo”, se CONCLUI. Trata-se, de uma DECISÃO IMPERFEITA, tendo violado, os normativos legais, aplicáveis, ao caso concreto, pelo que deve ser alterada, o que por certo, Vossas Excelências, providos da Experiência e do Saber, que os caracteriza, DETERMINARÃO, dando provimento ao Recurso, por, assim ser de Direito. I – O douto Tribunal “a quo” andou mal ao condenar a Arguida, pelo art.º 21.º, n.º 1 do Dec-Lei 15/93 de 22 de Janeiro e Tabelas I-A, lançando mão da agravação do art.º 24.º
13. h)do mesmo diploma, condenando-a numa pena de prisão efectiva de cinco anos e três meses. II – Porém, o Acórdão de que ora se recorre aplicou erroneamente o Direito ao caso concreto pelo que se impõe diverso enquadramento jurídico dos factos apurados e diferente pena a aplicar à Arguida. III – O Tribunal “a quo” andou mal na subsunção jurídico-penal e aplicou uma pena manifestamente gravosa até porque violou o disposto no art.º 71 n.º 1 e 2 do Codigo Penal. IV – Mais, foram mal interpretadas pelo Tribunal “a quo”, as normas do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, aplicando indevidamente a agravação do art.º 24.º
14. h)do mencionado diploma. V – Na interpretação da norma e sua subsunção aos factos impunha-se considerar relevante a diminuta quantidade de droga transportada pela Arguida (0,19g). VI – A agravação aqui em causa não pode ser aplicada de modo automático pelo facto de ocorrer em Estabelecimento Prisional. VII – Enferma de erro a decisão posta em crise, quando não afasta a agravação que só deveria operar perante situações de difusão ou potenciadoras dessa difusão em Estabelecimento Prisional. VIII – Pois ficou patente e bem claro, inclusive no voto de vencida da MM Juiz do tribunal “a quo” que era adequada a subsunção dos factos ao art.º 25.º do Dec-Lei 15/93. IX – Não pode senão concluir-se que o crime de tráfico de droga ao admitir várias graduações pune de modo mais grave as situações em meio prisional susceptíveis de por em risco a saúde a população prisional ou potenciadoras desse risco, mas não automaticamente, X - O Tribunal “a quo” ignora, o parco desvalor do comportamento da Arguida, e o diminuto perigo causado. XI -O Acórdão do tribunal “a quo” deveria concluir pela aplicação aos factos do art.º 25.º do diploma aqui em causa, uma vez que não existiram quaisquer circunstâncias de planificação e complexidade no factos praticados pela Arguida. XII – Não se logrou provar qualquer intenção de disseminação e muito menos de lucro, pelo que, afastada a agravante, nada obsta a optar pela aplicação do crime de tráfico de “menor gravidade”. XIII – A valoração global do episódio é determinante, para que se conclua que todos os pressupostos da aplicação do art.º 25.º do Decreto-Lei 15/93 estejam reunidos. XIV - Ora a aplicação de tal entendimento ao caso concreto resultará não só no afastamento do tipo agravado como a aplicação do tipo privilegiado. XV - Deve entender-se que a imagem global dos factos permite concluir pela considerável diminuição da ilicitude pela desvalorização resultante da subsunção destes elementos do tipo do art.º 25.º. XVI - Diga-se desde logo porque o comportamento da Arguida não assumiu um cariz nocivo relevante. XVII – Impunha-se ao douto Tribunal “a quo” uma imperativa interpretação teleológica, respeitando a tendência jurisprudencial concluindo pela condenação da Arguida pelo crime de tráfico de menor gravidade. XVIII – A actuação da Arguida circunscreveu-se a uma situação isolada. XIX – A medida da pena não pode exceder a medida da culpa. E a culpa decide a medida da pena. XX - No caso não poderá ser de afastar a suspensão da pena pois as finalidades da punição nomeadamente a prevenção geral poderão ser suficientemente e adequadamente realizadas pela mera censura do facto. XXI - Na determinação da medida da pena há que, num primeiro momento, escolher o fim da pena, depois há que fixar os factores que influem no seu doseamento, tecendo-se, por fim, os considerandos que fundamentam a pena concreta aplicável. XXII – A reclusão decidida nos Autos terá um efeito negativo estigmatizante e perverso. XXIII – Deverá ser concedida a Arguida a hipótese de comprovar à sociedade e a si que está disposta a refazer a sua vida fora do quadro da vivência abusiva que viveu, e para tal é necessário que se reduza e suspenda a pena. XXIV – A Arguida encontra-se em tratamento aditivo e de perturbação histriónica da personalidade junto do CRI de …, e apenas uma pena suspensa na sua execução permitirá manter esse acompanhamento. XXV - O Tribunal “a quo” violou, como se pretende demonstrar, o disposto no art.º 71.º do Código Penal, por incorrecta e imprecisa aplicação, desde logo porque ignorou, e não valorou, XVI - Na verdade, pese embora as considerações tecidas por esse douto tribunal a Arguida é toxicodependente em tratamento e “traficante” de menor gravidade pois apenas pretendeu ceder a droga para fazer face à “ressaca” do seu então companheiro. XVII – Urge dar a esta Arguida uma oportunidade, e assim, concluiu a MMJuíza no seu voto de vencida, propondo uma pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução, sanção que a Arguida considera conforme ao Direito e aos factos. XVIII - Em arestos de natureza semelhante tem vindo esse Colendo Tribunal a concluir que pesadas as necessidades de prevenção geral e especial do caso não é de excluir a suspensão da pena. XIX – A moldura penal que consideramos correctamente aplicável ao caso concreto vai até ao máximo de 5 anos de prisão. XX – A relativa juventude da Arguida bem como a sua estrutura familiar permitem concluir que a mera censura do facto e a ameaça de pena bastarão para a afastar desta delinquência episódica na sua vida. XXI - A aqui Recorrente nunca foi condenada por crime de idêntica natureza, e resulta do relatório social e dos Autos o seu arrependimento. XXII - Deve assim, ser suspensa a sua pena sob pena de violação do art.º 18.º n.º 2 da C.R.P., e art.º 72.º do Código Penal como violou o Tribunal “a quo”. XXIII -A prática do crime deveu-se ao consumo de estupefacientes e à relação abusiva que vivia com o ex-companheiro. XXIV – A Arguida tem o apoio incondicional da família, onde se insere um filho menor com 15 anos. XXV – A Arguida tem casa onde ir morar e conta com o apoio da família para lhe proporcionar os rendimentos necessários à sua subsistência, mantendo o propósito de encontrar trabalho. XXVI - Assim as REACÇÕES CRIMINAIS, só se podem justificar, por aplicação, por RAZÕES DE PREVENÇÃO, nomeadamente por “necessidade” de Prevenção Geral, tal como se retira do art.º 18º, n.º 2, da Constituição da Republica Portuguesa. XXVII - Atendendo à expectativa e à necessidade de uniformidade na actuação penal parece-nos manifesto que andou mal o tribunal “a quo” ao condenar a recorrente numa pena privativa da liberdade. XXVIII - E existe já jurisprudência verdadeiramente demolidora para os argumentos genéricos apresentados pelo tribunal “a quo” em referência às necessidades de prevenção geral a que aderimos na totalidade: XXIX – Aos tribunais cabe, serenamente, apreender os factos - trazidos pela acusação e pela defesa – compreender os fenómenos e, na aplicação da lei, seja nas fases preliminares, seja para a qualificação jurídica dos factos já na fase de julgamento, seja para a determinação da espécie e medida de pena, atender aos valores e princípios de civilidade em que todos nos acoitamos e aplicar, sem excepção, as regras do direito penal. XXX - Considerando a personalidade do agente as suas condições de vida, a sua conduta anterior ou posterior ao factos e à circunstância deste, é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. XXXI - Porquanto e tendo em conta o supradito todas as circunstâncias acima referidas pesadas, permitirão, seguramente, concluir por uma menor necessidade da pena conjugada com um juízo de censura atenuado pelo quadro de circunstâncias em que agiu, pelo facto de ter interiorizado o mal da sua actuação e por ter um quadro favorável à sua reintegração numa vida social e profissional activa, perspectivando-se a possibilidade de a manutenção da liberdade favorecer tal prognóstico. XXXII - É possível hoje, no que à Arguida AA diz respeito, formular um muito favorável juízo de prognose, sendo de crer que a simples censura do facto e a ameaça da pena vão realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. XXXIII - Desta forma, o Tribunal “a quo” violou, entre outros: os art.ºs 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, os art.º 50.º, 70.º e 71.º e 72.º do Código Penal, e o art.ºs 25.º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro. Termina pedindo seja dado provimento ao recurso e, por via dele, seja revogado o Douto Acórdão, e substituído por outro que se coadune com a pretensão exposta, condenando a Arguida em pena não privativa da liberdade, e suspendendo a execução da pena concretamente aplicada, tudo com as legais consequências. Nota – Na enunciação das conclusões ocorreu lapso, pois a seguir à conclusão XXV, deveria vir a conclusão XXVI, mas em vez disso seguiu-se a conclusão XVI, assim continuando até à última XXXIII, que de forma correcta deveria ser XLIII. Daí que as conclusões sejam 43 e não 33! *** O recurso foi admitido por despacho de fls. 200. O Ministério Público respondeu, conforme fls. 206 a 210, pugnando pela confirmação integral do decidido, rematando assim: “Aqui chegados, só nos resta, por isso, concluir que as críticas que a recorrente aponta ao douto acórdão, quanto à subsunção jurídica do crime, quanto à medida concreta da pena e quanto à não aplicação de uma pena de suspensão, carecem de justificação atendível. E daí que o douto acórdão deva ser integralmente confirmado. V. Ex.ªs, no entanto, decidirão, fazendo, como sempre, Justiça”. *** Por despacho de fls. 211 foi ordenada a subida dos autos ao “Venerando Tribunal da Relação de Évora” (SIC). Porém, de forma correcta, o processo foi enviado para este Supremo Tribunal de Justiça, conforme fls. 212 e 213. *** O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer de fls. 214 a 225, defendendo a manutenção do decidido, e após afirmar concordar em termos gerais com o voto de vencido e citar os acórdãos deste Supremo Tribunal de 12 de Julho de 2018, proferido no processo n º 6077/16.0T9MTS.P1.S1 e de 2 de Dezembro de 2013, proferido no processo n.º 116/11.8JACBR.S1, diz: “10. (…) Ora, se há circunstâncias previstas no art. 24.º que são incompatíveis com uma ilicitude acentuadamente diminuída, como aquela que é pressuposto da aplicação do art. 25.º (são os casos, entre outros, de as substâncias estupefacientes terem sido distribuídas por grande número de pessoas ou de o agente ter obtido ou procurar obter avultada compensação remuneratória (alíneas
15. b)e
16. c)do art. 24.º), outras há que não contêm essa incompatibilidade. É o caso de a infracção ter sido praticada no interior de estabelecimento prisional. Será ela incompatível com uma ilicitude consideravelmente diminuída? Tudo depende do restante circunstancialismo que rodeou a infracção, que tem de ser globalmente considerado. Diz o Acórdão citado: "A circunstância prevista na alínea
17. h)do art. 24.º do DL 15/93, de 22/1, é paradigmática (…) Com efeito, a posse de droga em estabelecimento prisional por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que revela pelos fins da pena que cumpre, seja pelo perigo que isso representa para a saúde dos detidos. Se este é o fundamento da agravação, somos forçados a concluir que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador». […]. Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação. Não se verificando a agravação e reconduzidos os factos ao crime comum do art. 21º do mesmo diploma, nada obsta a que eles possam ser subsumidos ao art. 25º, também do DL nº 15/93, desde que, evidentemente, os respectivos pressupostos (menor gravidade) estejam reunidos. […] [O] que não significa que» a circunstância de os factos terem ocorrido em estabelecimento prisional «não seja levada em conta na fixação judicial da pena». 11. Volvendo, então, ao caso dos autos, quase que se pode afirmar que a eloquência das transcrições que se acabam de efectuar dispensam considerações adicionais: recordando da súmula dos factos provados que apenas ficou assente que a arguida, visita do recluso, lhe entregou, uma (única) vez, 0,19 g de heroína – é dizer, não mais do que o equivalente a duas doses médias individuais, de acordo com o mapa anexo à Port. n.º 94/96, de 26.3 – e que nem sequer se apurou a sua destinação – isto é, se para consumo dele ou se para posterior venda ou cedência, no todo ou em parte, a terceiros –, bem se pode dizer – sem quebra do muito respeito devido por diversa opinião – que, perante um tal «circunstancialismo […] globalmente considerado», só por absurdo se pode sustentar que a conduta sub judicibus releva da ilicitude exasperada suposta pelo art.º 24º al.ª
18. h)do Decreto-Lei n.º 15/93 – ou, é o mesmo, do tráfico de excepcional gravidade que ele quer combater – ou, até, do patamar mínimo da ilicitude própria do tráfico de média a muito elevada gravidade para que o tipo-base do art.º 21º está pensado. Bem diferentemente – parece ao signatário –, trata-se de uma situação em que os meios utilizados – a propósito do que nada se apurou a não ser que a heroína foi transportada heroína pela arguida –, a modalidade e as circunstâncias da acção – a propósito do que nada se apurou, designadamente, se a droga foi, sim ou não, encomendada pelo recluso ou se tratou de um acto de venda, de permuta ou de dádiva –, e a quantidade de produto – diminuta, como se viu –, apontam muito claramente para a considerável diminuição da ilicitude do tráfico para que a válvula de segurança do art.º 25º al.ª
19. a)do Decreto-Lei n.º 15/93 foi, precisamente, criada. 12. Por tudo o que, e rematando nesta parte, o Ministério Público é pela procedência do recurso quanto à qualificação dos factos, entendendo que eles devem ser reconduzidos para a previsão e punição do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art.º 25º
20. a)do Decreto-Lei n.º 15/93 e Tabela I-A anexa. Medida da pena. 13. Quanto à questão da medida da pena seguidamente colocada no recurso, começar-se-á por dizer que, devendo os factos ser tratados no contexto do art.º 25º al.ª
21. a)do Decreto-Lei n.º 15/93, cabe-lhes pena de prisão de 1 a 5 anos, que outra sanção não lhe comina alternativamente a lei: «Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: […] Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI». (…) 15. Neste quadro e in casu: -A matéria de facto fixada preenche, objectiva e subjectivamente, a previsão do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art.º 25º al.ª
22. a)do Decreto-Lei n.º 15/93, a que corresponde pena de prisão de 1 a 5 anos; - A culpa é acentuada e o dolo directo; - Dentro da suposta pelo tipo, a ilicitude é de grau médio superior: a quantidade de produto estupefaciente é muito pequena mas, do ponto de vista do bem jurídico protegido – a saúde pública – a substância – heroína – é das mais perniciosas e os factos ocorreram em local particularmente defeso – o meio prisional. - A arguida, que não esteve presente em julgamento, conta com uma condenação anterior, em pena de multa, por crime de furto, dispõe de apoio familiar e vem seguindo, mas com irregularidade, tratamento à dependência de drogas. Ora, como repetidamente vem afirmando este Supremo Tribunal, nos crimes de tráfico de estupefacientes as finalidades de prevenção geral impõem-se com particular acuidade, desde logo pela forte ressonância negativa, na consciência social, das actividades que, em geral, os consubstanciam. E são, de outro lado, conhecidas as muito graves consequências do consumo de estupefacientes, não só ao nível da saúde dos consumidores, como também no plano da desinserção social e familiar que lhe anda quase sempre associada. Sendo, por tudo e no caso, as exigências de prevenção geral já de significado, muito por conta, aliás, da circunstância de o episódio ter ocorrido em estabelecimento prisional. Menos acentuadas são, de seu lado, as necessidades de ressocialização: a arguida segue, ainda que com irregularidade, tratamento à toxicodependência, tem apoio familiar e não conta com antecedentes criminais conexos com drogas. A culpa, como se disse, é acentuada. Tudo ponderado e sem que os 2 anos e 6 meses de prisão sustentados no voto de vencido – um pouco aquém do ponto médio da moldura abstracta – repugnem, afigura-se ao signatário (mais) adequada e (mais) proporcionada pena na ordem dos 3 anos de prisão. 16. O que, concluindo nesta parte, se propõe, nessa medida também aqui procedendo o recurso. Substituição da pena de prisão pela da suspensão da sua execução. 17. Como referido, além da requalificação dos factos e da redução da pena de prisão, quer a arguida vê-la suspensa na sua execução. Já se viu, que o signatário é pelo atendimento das duas primeiras pretensões, entendendo que a arguida deve ser condenada pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e na pena de 3 anos de prisão. E – acrescenta-se agora – também é pela pena de substituição. (…) «Ter a pena aplicada sido estabelecida em medida não superior a cinco anos é [, assim,] o primeiro pressuposto (o pressuposto indispensável) para a substituição da pena de prisão, sendo então obrigatório equacionar essa substituição no cumprimento de um poder/dever ou poder vinculado». Quanto ao pressuposto material exigido pela segunda parte do mesmo preceito, que «fundamenta o juízo de prognose favorável, ou seja a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», sabe-se que são «sobretudo considerações de prevenção especial (e não de culpa) as que estão na sua base permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva». E sabe-se também que tal juízo «assenta na análise das circunstâncias do caso em correlação com a personalidade do agente, visando obter em toda a linha possível a socialização em liberdade, em consonância com a finalidade político-criminal do instituto, que é o afastamento do condenado da prática de novos crimes por meio da simples ameaça da pena, eventualmente com sujeição a deveres e regras de conduta, se tal se revelar adequado a tal objectivo e desde que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação da pena de substituição» [1]. 20. No caso, sendo fixada a prisão em medida não superior o 5 anos, estará verificado o pressuposto formal da pena de substituição. Já quanto ao pressuposto substancial, crê-se que a juventude da arguida – conta com (quase) 36 anos de idade, (ainda) muito a tempo de arrepiar caminho –, a ausência de antecedentes criminais por tráfico de drogas, a existência de uma única condenação por furto e em pena de multa e o apoio familiar por parte dos pais, constituem índices de uma condição pessoal e de uma personalidade para quem a reprovação própria da condenação e a ameaça da pena constituirão suficiente contramotivação relativamente à prática de futuros crimes. Reprovação e ameaça que, do mesmo modo, constituirão satisfação bastante à comunidade, reafirmando perante ela a validade e a vigência dos valores violados, apesar do já significativo grau em que o foram. 21. Sendo, desse modo e por tudo, de suspender a execução da pena de prisão por período igual ao da sua medida, ainda assim o deverá ser com sujeição ao regime de prova. E assim no sentido de, mediante o acompanhamento pela DGRSP, incentivar a arguida a, entre o mais, seguir com maior efectividade a terapia à dependência de drogas de que se mostra carecida. 22. Termos em que, rematando nesta parte – e, afinal, em tudo – o Ministério Público é pela procedência do recurso também no tocante à suspensão de execução da pena de prisão, a decretar pelo mesmo tempo desta e com sujeição a regime de prova nos termos dos art.os 50º n.º 2 e 53º do CP”. *** Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, a recorrente silenciou. *** Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal. *** Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580 - Acórdão n.º 7/95 -, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso. As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502). E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação. *** Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. *** Questões propostas a reapreciação. Atento o teor das conclusões, onde a recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido, vêm colocadas as seguintes questões a apreciar e decidir: Questão I – Alteração da qualificação jurídica – Descaracterização do tipo agravado e convolação para o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade – Conclusões I a XVIII; Questão II – Medida da pena – Conclusões III, XIX a XXI; Questão III – Suspensão da execução da pena – Conclusões XX, XXII, XXIII, XXIV a XXV e XXXII. ***** Apreciando. Fundamentação de facto. Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado. A) - Factos Provados 1. No dia 19 de Novembro de 2017, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional (E.P.) de …. para visitar o seu namorado BB que aí se encontrava recluso. 2. Pelas 16h30, já no interior do E.P, na sala destinada às visitas, a arguida de forma não determinada, transferiu para BB um pequeno involucro em plástico contendo no seu interior 0,19 gramas de heroína. 3. A arguida tinha perfeito conhecimento que o produto que detinha e que entregou a BB é considerado, pela sua composição, natureza, característica e efeitos, substância estupefaciente e, como tal, que toda a actividade relacionada com ele, designadamente: posse, detenção, consumo, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros, por ela levada a cabo, lhe estava vedada. 4. Mais sabia que os factos acima descritos foram realizados em Estabelecimento Prisional, local onde é especialmente proibida a posse, detenção, consumo, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros de produto estupefaciente. 5. A arguida agiu deliberada, voluntária e conscientemente. 6. Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Mais se provou relativamente à arguida: 7. Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta: I – Condições sociais e pessoais À data dos factos que deram azo ao processo, AA vivia só, na morada constante nos autos. O companheiro, com quem mantém união de facto há cerca de 5 anos, encontrava-se detido já se encontrando atualmente em liberdade, mantendo o casal vivência em comum. AA é a única filha de um casal normativo que se dissolveu por falecimento da figura masculina, tinha a arguida oito anos de idade. A partir de então, cresceu entregue aos cuidados da mãe e avó materna. Neste núcleo familiar terá beneficiado de um ambiente afetivo e securizante, bem como de condições favoráveis, ao seu desenvolvimento pessoal, baseado em normas de conduta sócio-familiares. Frequentou a escola em idade própria, até à frequência do 11º ano de escolaridade. Terá sido nesta época, com cerca de 16/17 anos que iniciou o consumo de produtos estupefacientes, registando uma escalada abrupta do consumo de haxixe para a heroína. Entretanto, saiu de casa e iniciou uma relação afetiva, tendo engravidado, regressando pouco tempo depois à família de origem. O filho, no presente com 14 anos, foi criado pela avó e bisavó, vivendo em …., embora a arguida se tenha mantido naquele núcleo familiar até ter iniciado a relação com o atual companheiro. Ao longo do seu trajeto de vida AA tem mantido períodos de elevados consumos de produtos estupefacientes intercalados com períodos de abstinência que lhe permitiram completar o 12º ano de escolaridade no âmbito de um curso de formação profissional de secretariado. A problemática toxicodependente tem condicionado o seu percurso de vida quer ao nível da sua estabilidade emocional, quer em termos laborais e familiares, apesar de continuar a contar com o apoio da família. Acrescem ainda os processos judiciais, direta ou indiretamente ligados às condutas aditivas. De salientar que para além do presente processo, a arguida é acompanhada neste serviço numa suspensão provisória do processo por dois anos, por crime de extorsão, tendo por coarguido o seu companheiro (1061/16.6…), cujo acompanhamento foi iniciado em março de 2018. Tem ainda a cumprir uma medida de trabalho comunitário em substituição de multa, por crime de furto simples (1043/15.5…) decisão datada de junho de 2017, após incumprimento de suspensão provisória do processo. O sustento da arguida tem dependido do rendimento social de inserção. Neste âmbito foi integrada em curso de formação de técnico de maquinação em março de 2018, cujo termo se previa para fevereiro do presente ano, no entanto desistiu volvidos poucos meses do seu início. Trabalhou então, durante cerca de 4 meses na …de …e cerca de dois meses em limpezas na … de …, mantendo-se no presente desempregada e sem Rendimento Social de Inserção, porque segundo afirma não tratou da renovação do mesmo. Nesta circunstância o sustento do casal depende da atividade do companheiro, no setor da construção civil, auferindo cerca de 30€/dia. A habitação onde habitam, não reúne condições da habitabilidade, todavia, trata-se de um arrendamento antigo (já era dos avós da arguida) com uma renda de 40€ mensais. AA encontra-se em tratamento no CRI de …, desde o início do presente ano, integrada no programa de metadona, afirmando-se abstinente. Todavia, a sua instabilidade pessoal contribui para uma progressão muito reduzida, com reações inconstantes e pouco fiáveis ao nível do tratamento. A arguida revela conhecimento do normativo social, noção do ilícito, assumindo a prática do crime de que vem indiciada revelando apreensão e receio pelas consequências do mesmo, justificando-se com a mágoa que sentia por saber que o companheiro estava a “ressacar a frio”(sic). AA revela uma atitude imatura e irresponsável, com dificuldades em enfrentar os problemas/ adversidades do quotidiano, optando por uma postura de evitamento e fuga, contribuindo assim para um avolumar de situações com que não consegue ou quer lidar. Esta conduta tem-se refletido no cumprimento das medidas que lhe foram aplicadas, cuja resolução vai adiando com sucessivas desculpas, embora afirmando sempre a sua motivação para cumprir com todas as obrigações. De acordo com a informação prestada pelo OPC, nada mais consta acerca da arguida. II – Conclusão AA apresenta um trajeto de vida integrado numa estrutura familiar normativa, mas que terá sido condicionado, pelo início de consumos de produtos estupefacientes durante a fase adolescente com agravamento por volta dos 17 anos. A partir de então, apesar do apoio dos familiares e do empenhamento destes no tratamento da arguida, os períodos de abstinência e recaídas têm sido uma constante, na vida de AA. Também a gravidez precoce e o nascimento do filho se enquadram neste estilo de vida desorganizado como cuidados do menor entregues à avó e bisavó, com quem sempre tem vivido. A relação com o atual companheiro que é descrita como gratificante a nível afetivo, também se tem constituído como fator de instabilidade, tendo em conta a prevalência de consumos de estupefacientes por parte de ambos, circunstância que determinou o cometimento do crime em questão. No presente, encontram-se ambos sujeitos a tratamento no CRI de …. . A arguida assume a prática do ilícito de que vem acusada. Mostrando-se receosa das suas consequências. No entanto, a imaturidade que manifesta e a incapacidade em enfrentar e resolver as adversidades quotidianas, levam-na a desresponsabilizar-se, protelando decisões e ações que contribuem para o agravamento de problemas que poderia ter resolvido em tempo útil. Assim, tendo em conta as dificuldades de adesão ao cumprimento das medidas probatórias anteriormente aplicadas e ainda em curso, que AA manifesta, bem como a fragilidade do processo de tratamento à toxicodependência, vemos com apreensão a eficácia de novas medidas desta natureza.” 8. Pela prática em 05.11.2015 de um crime de furto veio a arguida a ser condenada, por decisão transitada em julgado no dia 01.09.2017, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de € 5 - Proc. nº. 1043/15.5… .. *** B) - Factos não provados: - o produto estupefaciente foi transferido através de um beijo. *** Apreciando. Fundamentação de direito. Vejamos então se a conduta da recorrente dada por provada cai na previsão do crime de tráfico de estupefacientes agravado na modalidade apontada, ou antes do tipo fundamental, o crime base/essencial/nuclear do artigo 21.º, ou se diversamente a integração é de fazer no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, procedendo-se à convolação para crime de tráfico de menor gravidade, como entendeu o voto de vencida, solução, aliás, propugnada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto no douto parecer emitido. O artigo 21.º é a norma referência a partir da qual se constroem as figuras dos artigos 24.º, 25.º, 26.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. Assim foi entendido nos acórdãos de 23-11-2000, proferido no processo n.º 2766/00, de 22-02-2001, processo n.º 4129/00, de 25-01-2001, processos n.º 3710/00 e n.º 3557/00, de 18-10-2001, processo n.º 1188/01, de 23-05-2002, processo n.º 1687/02 e de 24-10-2002, processo n.º 3211/02. Versando sobre a concorrência de circunstâncias agravativas e privilegiadoras, decidiu o acórdão deste Supremo Tribunal de 14-07-2004, da 3.ª Secção, publicado nos Sumários de Julho/Setembro 2004: “Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie – desde logo, as da primeira – e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo”. Comecemos pelo crime base/ essencial/ nuclear /fundamental/ matricial, com previsão e punição constantes do artigo 21.º, a partir do qual são configurados os tipos, “as modificativas variantes”, agravado (
23. as)e privilegiado (as). Inserto no Capítulo III - Tráfico, branqueamento e outras infracções, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, publicado no Diário da República, n.º 18, de 22 de Janeiro de 1993, com texto integral corrigido pela Declaração de Rectificação n.º 20/93, Diário da República, I Série-A, n.º 43, de 20 de Fevereiro de 1993, sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas”, estabelece o artigo 21.º, n.º 1: 1 – Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. Começar-se-á pela caracterização do tipo base, seguindo-se na exposição que segue o constante dos acórdãos de 28-11-2007, de 05-12-2007, de 22-10-2008, de 9-05-2012, de 26-09-2012, de 05-06-2013, de 28-10-2015 e de 18-12-2019, por nós relatados nos processos n.ºs 3253/07, 3406/07, 215/08, 202/11.4JELSB.S1, 139/02.8TASPS.S1, 7/11.2GAADV.E1.S1, n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1 e n.º 51/18.9SFPRT.S1. Assim: A previsão legal do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a exemplo do “antecessor” artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 480/83, de 13 de Dezembro, contém a descrição da respectiva factualidade típica, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial. Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação. Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou os fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto. O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. Dito de outra forma, o resultado típico alcança-se logo com aquilo que surge por regra como realização inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente ao consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados na norma, que podem ir de uma mera detenção à venda propriamente dita. A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente. O conceito foi introduzido na nossa jurisprudência a propósito deste tipo legal de crime (anteriormente esta qualificação foi versada, estando em causa crimes de falsificação e de contrafacção de moeda, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 05-05-1993, recurso n.º 42.290, publicado na CJSTJ 1993, tomo 2, pág. 220, onde se aborda a questão de várias resoluções criminosas e seu enquadramento nas figuras de crime único, crime continuado ou de acumulação de infracções) com o acórdão deste Supremo Tribunal de 18 de Abril de 1996, proferido no recurso n.º 254/96, publicado na CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 170, proferido pelo mesmo Relator do anterior (aqui com um voto de vencido, em que se aborda a temática da unidade e pluralidade de crimes, continuação criminosa e unificação de conduta, e a figura de crime único de execução continuada), onde se define o crime exaurido como sendo “uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é, ou pode ser, imputada a uma realização única”, isto é, “aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal”. O conceito foi retomado pelo mesmo Relator dos anteriores no acórdão de 18-06-1998, recurso n.º 256/98, in CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 167, se bem que aqui olhado mais na perspectiva da unificação da conduta plural, abarcando a extensão do período temporal de conexão entre comportamentos protraidos em determinado lapso de tempo, abrangidos pelo caso julgado, tendo este aresto sido seguido de perto no acórdão de 12-07-2006, recurso n.º 1709/06-3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, págs. 239/241, versando a natureza do crime de tráfico de estupefacientes, concebido como crime de trato sucessivo, de execução permanente e de crime exaurido, procedendo a unificação de condutas praticadas num curto hiato temporal, constando do sumário: “A posse para venda, em dois momentos distintos mediando entre eles um mês, num mesmo quadro solicitante, de carência económica, permite concluir que se trata de um único desígnio criminoso despoletado pela condição pessoal e que suporta uma única resolução criminosa”. No caso, a arguida foi condenada por um crime único na pena de 2 anos e meio de prisão suspensa na sua execução por 4 anos. Já no dealbar deste século, a abordagem neste conspecto é feita no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, no qual o recorrente argumentava que, «embora seja o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo em que é punível a mera detenção, tal não impede que se possa verificar a simples tentativa - o que seria a situação concreta -, uma vez que não se tinha apurado que “o agente tivesse tido a disponibilidade sobre o produto estupefaciente e muito menos a posse desse mesmo produto, tendo em consideração que o referido produto nunca passou para a esfera de disponibilidade do agente, já que não foi levantado dos Correios, nem pelo agente nem por interposta pessoa a seu mando”». Na posse do aviso o arguido J entregou-o ao arguido F seu irmão, para que este procedesse ao levantamento da encomenda, o qual solicitou a um colega seu, JN, para proceder ao levantamento da encomenda que, uma vez na sua posse, entregaria ao irmão arguido J. O acórdão após citar o acórdão do STJ de 18-04-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 170, afirma: «Isto quer dizer que o “primeiro passo” dado pelo agente na senda do “iter criminis” já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor. Daí que não seja possível conceber para tais crimes - de que o tráfico de estupefacientes é um exemplo vivo - quer a tentativa, quer a desistência “compensando-se” a falta desta com a figura do “arrependido”, susceptível de conduzir à menorização da censura”. Em causa estava importação de 197,818 grs. de cocaína, através de contacto do arguido J com um desconhecido, residente na Colômbia, através de uma encomenda postal dissimulada na capa de um livro, tendo J fornecido a identidade de um destinatário falecido e que conhecera por ser irmão da sua cunhada M, continuando esta a morar naquele endereço, facto conhecido pelo arguido J. Consta do sumário: “O crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido pelo que a mera detenção de estupefacientes, importados pelo arguido, destinados à venda, integra a prática do crime de tráfico daqueles produtos previsto e punido no artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22-1, desde que tenha agido livre e conscientemente e com conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei”. Como se referiu no acórdão de 5-12-2007, processo n.º 3406/07 “Já nos acórdãos da Relação do Porto de 11-05-1983, CJ 1983, Tomo 3, 281 e de Lisboa, de 28-07-1982, CJ 1982, tomo 4, 142, se defendia não ser necessário que o produto chegasse à posse do destinatário, por ser apreendido na Alfândega ou por ter sido descoberta a remessa por correio”. O delito de empreendimento é referido por Hans Heinrich Jescheck, no Tratado de Derecho Penal, tradução de S. Mir Puig e F. Munõz Conde, edição de 1981, volume II, pág. 715, em parágrafo respeitante ao conceito, tipo e punição da tentativa, ao abordar a questão da punibilidade dos actos preparatórios e da tentativa, avançando como definição de empreendimento de um delito, como sendo a sua consumação e a sua tentativa. Especifica o Autor que “O sentido do delito de empreendimento é agravar a reacção jurídico-penal, equiparando a tentativa e consumação e impedindo assim a atenuação da pena na tentativa”, esclarecendo que “o empreendimento castiga-se como a consumação” e daí não ser possível a desistência – ibidem, pág. 754. Trata-se de crimes que, como as falsificações e outros, ficam perfeitos com a comissão de um só acto, sendo crime formal com antecipação de punição - para o crime de falsificação, veja-se o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15-02-2006, proferido no processo n.º 4306/05-3.ª Secção. Sobre esta categoria de crime, versando antecipação da tutela penal e defendendo uma concepção ampla de tráfico, pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 262/2001, de 30 de Maio de 2001, proferido no processo n.º 274/2001, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 165, de 18 de Julho de 2001, em que estava em causa a inconstitucionalidade da dimensão normativa do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, apreciando recurso interposto do citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 2001, proferido no recurso n.º 101/01, publicado na CJSTJ 2001, tomo 1, págs. 237/239, entendendo que o crime em questão não admite a tentativa, por violação do princípio da legalidade penal e do artigo 32.º da Constituição. Aí pode ler-se: “A intervenção penal não tem de acontecer apenas nas situações em que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é efectivamente lesado pela conduta proibida. Em várias situações o legislador procede a uma antecipação da tutela penal, punindo comportamentos que ainda não lesaram efectivamente esse bem jurídico. Tal acontece, quando o comportamento em questão apresenta uma especial perigosidade para bens jurídicos essenciais à subsistência da própria sociedade, sendo, por essa via, legitimada aquela antecipação”. “O preceito incriminador define o tráfico de substâncias proibidas por uma série de condutas conducentes à efectiva transmissão da substância. Assim, qualquer um dos comportamentos previstos implica a consumação do crime. Subjacente a esta concepção está o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo. As consequências pessoais e sociais do tráfico de droga justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se transacciona. O preceito encontra o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado da transacção. Porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção”. E finaliza o acórdão do modo seguinte: “A não punição da tentativa tem por justificação o facto de este crime não ser um crime de dano nem de resultado efectivo. Assim, a não punição de tentativa é apenas consequência de não se pretender antecipar mais a tutela penal já suficientemente antecipada na descrição típica”, concluindo pela não violação de qualquer disposição constitucional. No acórdão de 15-12-2005, processo n.º 2890/05-5.ª Secção, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 235/7, é seguida de perto a orientação do acórdão do TC referido, qualificando o crime como exaurido e de tutela antecipada, afirmando “não ser concebível a tentativa de crimes do tipo de tráfico de estupefacientes, por pertencer à categoria dos chamados crimes exauridos ou de tutela antecipada” e “ no crime de tráfico punem, como realizações do crime consumado, comportamentos recuados, em relação à efectiva consumação, dado o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não como resultado dum processo”, e do mesmo modo no acórdão de 19-04-2007, processo 449/07-5ª Secção - cfr acs. de 08-02-2007, processo 4460/07-5ª Secção, “aquele em que para a incriminação do agente é suficiente a prática de um qualquer acto de execução, independentemente de corresponder à execução do facto” e de 26-04-2007, processo 3181/06-5ª Secção. Como se referia no acórdão deste Supremo Tribunal de 12-12-1991, publicado no BMJ n.º 412, pág. 206, o crime é de perigo, em cuja punição relevam exigências de prevenção de futuros crimes. Como consta do acórdão deste Supremo Tribunal de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 464, o crime de tráfico de estupefacientes é um crime formal, de perigo comum, consumando-se com o cultivo, extracção, fabricação, aquisição ou simples detenção do produto estupefaciente destinado ao tráfico. É, afinal, um crime de perigo abstracto, que pune abstractamente o perigo de lesão do bem jurídico tutelado, independentemente da averiguação de um perigo efectivo de lesão. Portanto, o crime de “narcotráfico” consuma-se logo que o agente cultive, produza, fabrique, compre, venda, detenha qualquer droga proibida, sem necessidade de se apurar o fim visado com qualquer dessas actividades, precisamente em razão do perigo que cada uma delas envolve de a droga vir a ser traficada. O conhecimento do fim visado só pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto e, no caso de ser para o consumo próprio, para a qualificação do crime. Para o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-06-1994, recurso n.º 45.530, publicado na CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 258, o crime de tráfico de estupefacientes é “crime de trato sucessivo, em que até a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transacionada”. O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos. O perigo presumido envolve-se na mera comprovação da detenção de uma determinada quantidade de substância tóxica, independentemente da real demonstração do perigo, ou o que dá no mesmo, da intenção de transmiti-la. Cada uma das actividades previstas no preceito, sem mais, é dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como se refere nos acórdãos de 12-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30-04-1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 464; de 24-11-1999, processo n.º 1029/99, BMJ n.º 491, pág. 88; de 01-07-2004, processo n.º 2035/04-5.ª Secção, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 04-10-2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 11-10-2006, processo n.º 3040/06-3.ª Secção; de 12-04-2007, processo n.º 1917/06-5.ª Secção; de 19-04-2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção. Não é necessário que se prove a venda ou a cedência a outrem para haver crime de tráfico – acórdão de 5-11-2009, processo n.º 418/07.8PSBCL-A.S1-5.ª Secção. No sentido de que basta a simples detenção ilícita do estupefaciente para o preenchimento do tipo legal de tráfico de estupefacientes, pronunciaram-se, inter altera, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 12-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 331; de 30-04-1986, BMJ n.º 356, pág. 166; de 24-11-1999, BMJ n.º 491, pág. 88; de 8-06-2004, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 239; de 4-10-2006, processo n.º 2549/06-3.ª Secção; de 8-02-2007, processo n.º 4460/07-5.ª Secção; de 19-04-2007, processo n.º 449/07-5.ª Secção; de 28-11-2007, processo n.º 3253/07, por nós relatado; de 3-09-2008, processo n.º 2192/08 e de 22-10-2008, por nós relatado no processo n.º 215/08. Como se expressavam os acórdãos deste Supremo Tribunal de 01-10-2003, processo n.º 2646/03 e de 26-11-2003, processo n.º 2439, ambos in CJSTJ 2003, tomo 3, págs. 182 e 244, em causa está crime de perigo abstracto em que a protecção é recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas. Tem-se entendido que a natureza do crime p. e p. pelo artigo 21.º referido, enquanto crime de perigo abstracto, se traduz numa antecipação da tutela penal, independentemente da efectiva lesão do bem jurídico em causa, a saúde pública, antecipação consubstanciada na punição dos primeiros actos de execução do agente, sem se exigir, para preenchimento do tipo, o desenvolvimento da acção projectada por esse mesmo agente. Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 04-07-2007, proferido no processo n.º 2303/07 - 3.ª Secção, parecendo seguir o registo do acórdão de 1-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 182: «O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica. Tal preceito contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que estas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou determine – a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo da perigosidade do facto concreto, mas sim de um juízo de perigosidade geral. O crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do DL 15/93, de 22-01, é um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo para um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a esses bens jurídicos.» Da verificação ou não da qualificativa da alínea
24. h)do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – Tráfico cometido em estabelecimento prisional. O acórdão recorrido, por maioria, decidiu verificar-se o tipo agravado. Após transcrever o artigo 21.º, n.º 1, refere: «O crime pelo qual a arguida se encontra acusada tem como bem jurídico protegido a saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, ou seja, a saúde pública. Conforme refere A. G. Lourenço Martins, in “Droga e Direito”, pags. 122, fala-se mesmo na protecção da própria humanidade, se encarada a sua destruição a longo prazo ou ainda na protecção da liberdade do cidadão em alusão implícita à dependência que a droga gera. Como se pode ver do teor do art. 21º do referido Dec.Lei, o mesmo incrimina um variado número de condutas, bastando no entanto para o cometimento do crime a mera detenção das substâncias em causa. No caso concreto da factualidade apurada resulta que a arguida, na sala de visitas do Estabelecimento prisional, entregou ao seu namorado que aí se encontrava recluso, produto estupefaciente (heroína). A referida substância – heroína – encontra-se incluída na Tabela I-A anexa ao referido diploma. Destarte, a sua conduta integra a materialidade de um crime de tráfico de estupefacientes. Importa agora determinar se estamos perante um crime de tráfico na forma agravada, tal como sustenta a acusação. Dispõe o art. 24º do diploma em análise, na parte que ora nos importa considerar: “As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se: (…)
25. h)A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações; (…). Conforme já se disse, no caso concreto, a arguida conseguiu introduzir produto estupefaciente no interior do estabelecimento prisional produto estupefaciente e logrou mesmo entregá-lo a um recluso. Ora sendo a intenção do legislador evitar a entrada e circulação de produto estupefaciente nas nossas cadeias, precisamente por serem locais destinados à reinserção de indivíduos condenados pela prática de crimes, muitos deles relacionados com o consumo/tráfico de estupefacientes, em que se pretende a sua recuperação e o afastamento de tal vício, a conduta da arguida coloca em perigo o fim visado pela norma, prejudicando os objectivos de tratamento, recuperação e ressocialização daquele (
26. s)a quem o produto se destinava. E, diga-se, não fosse a conduta dos agentes que se encontram no exterior e que, de alguma forma, conseguem introduzir o produto nos estabelecimentos, o flagelo do tráfico na prisão não se verificaria. Donde, é entendimento deste Tribunal que a circunstância agravante se verifica pelo que, inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, deverá a arguid