Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 08P1309 Nº Convencional: JSTJ000 Relator: RAÚL BORGES Descritores: HOMICÍDIO PRIVILEGIADO CULPA EXIGIBILIDADE DIMINUÍDA DESESPERO MEDO CONCURSO DE INFRACÇÕES PENA ÚNICA FUNDAMENTAÇÃO FÓRMULAS TABELARES NULIDADE DA SENTENÇA Nº do Documento: SJ20081028013093 Data do Acordão: 10/29/2008 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I - O homicídio privilegiado assenta numa cláusula de exigibilidade diminuída, concretizada em certos “estados de afecto”, vividos pelo agente, que diminuam sensivelmente a sua culpa. II - As cláusulas previstas no preceito não funcionam automaticamente, por si e em si mesmas, não bastando para privilegiar o crime a verificação do elemento privilegiador. III - Como refere Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo I, pág. 48), «Os estados ou motivos assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos, (hoc sensu, automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada; neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue “dominado” por aqueles estados ou motivos» – cf., versando este ponto, os Acs. do STJ, de 23-06-2005, Proc. n.º 2047/05 - 5.ª, de 07-06-2006, CJSTJ, 2006, tomo 2, pág. 207, e de 03-10-2007, Proc. n.º 2791/07 - 3.ª. IV - Da mesma forma, Fernando Silva (Direito Penal Especial, págs. 95-96) esclarece que a diminuição da culpa não é automática pela presença de um dos elementos previstos no tipo, aos quais se pode atribuir um sentido indiciador idêntico aos dos exemplos padrão do art. 132.º, n.º 2, do CP, aduzindo que a estrutura e funcionamento do tipo decorrem um pouco à semelhança do crime de homicídio qualificado, em que não basta a presença de uma das circunstâncias privilegiadoras para operar a aplicação do tipo. Este apenas funcionará se o dolo do agente for fundado unicamente pelos factores de perturbação em que se encontra, e se tiver a culpa diminuída, pois podem ocorrer outras circunstâncias que impeçam que o facto possa ser considerado menos exigível. V - Numa situação em que: - o recorrente NC, bem como o co-arguido PS, sendo consumidores de heroína e toxicodependentes, conhecendo o PRA (descrito como um indivíduo conflituoso, que exercia a actividade de porteiro de discotecas, e tinha ligações com o mundo da droga), passam a colaborar com este no tráfico de estupefacientes, a partir de Agosto de 2006; - o recorrente e o referido co-arguido passam a trabalhar para o PRA de forma continuada, através de uma acção concertada sob a orientação daquele, na venda de heroína e cocaína, assim assegurando produto para seu consumo, partilhando este com o arguido R. - para o efeito, o “dono do negócio” entregava-lhes heroína e cocaína, cerca de 10 a 15 g de cada vez, a € 100 o grama, para aqueles venderem por sua conta, tendo combinado que todos os domingos faziam contas das vendas efectuadas durante a semana; - o recorrente levou para sua casa um total de 76 g de cocaína, que rendiam € 7600 (€ 100 o grama); - os arguidos PS e NC passaram a consumir parte do produto que o dono do negócio lhes entregava e deixaram de pagar com regularidade as quantias referentes às vendas, passando a avolumar-se o valor das dívidas para com aquele, de tal modo que, cerca de 3 meses mais tarde, em Novembro de 2006, as dívidas do PS e do NC ascendiam a € 2000 cada um; - o “credor” pressionou por várias vezes os devedores para que estes lhe pagassem as dívidas e estipulou um prazo final – 1 de Fevereiro de 2007 –, dizendo-lhes que os pendurava numa árvore; - os arguidos NC e PS ficaram com receio da reacção do PRA após o decurso desse prazo porque não tinham maneira de lhe pagar aquela dívida, dizendo o PS ao NC que “o PRA precisava de levar um tiro”, e entenderam que teriam de matar o PRA antes que este lhes fizesse algum mal, formulando então o propósito de o matar e assim livrarem-se das dívidas que tinham para com este; - o recorrente NC e co-arguido PS tiveram conhecimento de um desacato ocorrido na discoteca F…, onde o PRA trabalhava, entre este e outros indivíduos não identificados, cerca de uma semana antes da morte deste, e consideraram que seria a melhor altura para matarem o credor, pois as suspeitas iriam recair sobre esses indivíduos ou outros com os quais aquele tinha conflitos; - com o propósito de porem termo à vida do PRA, não tendo arma de fogo, nem munições, nem meio de transporte de F… para P…, diligenciaram no sentido da sua obtenção; - o NC estabeleceu um primeiro contacto, abordando FM para que lhe arranjasse uma arma de fogo, o que não conseguiu; - posteriormente, muniu-se de uma caçadeira [velha, de calibre 12, com canos justapostos com 45 cm de comprimento, em mau estado de conservação e com um defeito no mecanismo de disparo do cano esquerdo] que estava na residência do seu tio e padrinho MR; - seguidamente, junto do primo PT, conseguiu cinco cartuchos de caça, todos vermelhos; - por volta de 24 ou 25 de Janeiro de 2007, os mesmos arguidos combinaram ir ao L… para surpreenderem o PRA na sua residência, de modo a concretizarem o plano gizado por ambos com vista a tirar a vida a este; - necessitando de uma viatura para a deslocação a P…, conseguiram a adesão de LP, tendo pedido a este para os deixar no L… porque iam pregar um “susto” ao PRA e depois telefonavam-lhe para os ir buscar; - no decurso da viagem, pararam na C… e experimentaram a arma, disparando dois cartuchos vermelhos, um cada um, para um pasto; - o transportador deixou os arguidos nas proximidades da casa do PRA, para onde se dirigiram, ali chegando cerca das 20h30, após terem escondido a caçadeira, e, porque não estivesse em casa, aguardaram pela sua chegada; - decorridos uns minutos, como aquele não surgiu, regressaram para F…. - restando apenas três cartuchos, verificou-se um reforço do municiamento, tendo o PS e o NC, entretanto, adquirido diversos cartuchos brancos e vermelhos; - o PRA não compareceu a um encontro marcado no posto de leite de F…, mas o NC e o PS, enquanto o esperavam, “treinaram”, fazendo vários disparos e concluindo que os cartuchos brancos eram melhores, por serem mais potentes, causando maior mossa, sendo os chumbos maiores; - face à falta de comparência do PRA, ligaram ao RB [o arguido RB, consumidor que comparticipava nos gastos da droga fornecida pelo PRA, começou por propor contribuir para a liquidação da dívida, oferecendo € 500 euros; mas, como tal quantia era manifestamente insuficiente, uma vez posto ao corrente do plano, acabou por colaborar na liquidação do credor] para os conduzir a P…; comparecendo ele no posto de leite e saindo cerca das 19h00/20h00, após passagem pela sua casa, onde foi buscar um gorro preto para tapar a cara, arrancaram para P…, dirigindo-se a casa do PRA; - o PRA, que se encontrava na sua rua a conversar, deslocou-se de seguida a um café e posteriormente a S…., regressando depois a casa, sendo em todo esse percurso seguido pelos arguidos; - após um compasso de espera, dirigiram-se o recorrente NC e o RB, a pé, a casa do PRA, vestindo o primeiro um casaco com capucho sobre a cabeça e o segundo o gorro na cabeça, colocando o recorrente um cartucho branco por ser o que poderia causar maiores lesões, sendo o PRA surpreendido quando abriu a porta e disparando o RB contra ele, a menos de 3 m; é patente que não se está perante uma emoção passageira ou uma reacção afectiva a algo que tivesse surgido no momento – a razão que desde logo, no início, esteve subjacente a todo o processo posterior, os motivos de formulação do desígnio criminoso consta dos factos provados: os arguidos projectaram matar o fornecedor/credor antes que este lhes fizesse algum mal, mas, por outro lado, assim se livravam das dívidas que tinham para com aquele. VI - Não se configura uma situação de desespero, pois não estava o recorrente NC numa posição de sujeição a humilhação, num quadro vivencial de angústia, de um beco sem saída, havendo apenas uma situação de dívida. VII - Não se está face a uma situação de pânico, pois “pânico”, como é definido no Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea (Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, 2001, pág. 2735), é terror súbito, violento, incontrolado, que perturba súbita e violentamente o espírito, escapando ao controlo da razão, ao domínio da vontade, face a uma ameaça de perigo. VIII - Um sentimento de medo não será compaginável com todo o percurso percorrido pelos arguidos até ao desfecho final, assumindo atitudes que reflectem preparação de um plano traçado com antecedência, pensado e executado ao pormenor, passo a passo, degrau a degrau, ultrapassando dificuldades e tentativas abortadas, avançando para novas soluções, sempre visando alcançar o objectivo querido desde o início. A preparação do crime, feita com cuidado, não revela qualquer sentimento de inquietação; não evidencia preocupação pelo que possa suceder, pela ocorrência de algo desagradável após 1 de Fevereiro (termo final fixado pelo credor para pagamento da dívida); não denuncia hesitação, ou receio, nem tão pouco timidez; não manifesta perturbação; não afirma falta de capacidade de avaliação e de serenidade por parte dos arguidos. IX - E a reflexão prolongada sobre o facto funciona como impeditivo do privilegiamento, pois com o passar do tempo o recorrente foi sedimentando a vontade de actuar, aumentando, assim, a exigibilidade do não cometimento do crime, não sendo, em consequência, a sua conduta subsumível à norma do art. 133.º do CP. X - O acórdão do tribunal colectivo que, na fixação da pena única, se socorre de uma fórmula minimalista, simplista, redutora, limitando-se a uma seca reprodução do texto legal, prescindindo de âncoras factuais, será nulo, por falta de fundamentação. XI - No entanto, considerando que o elemento integrante de maior peso específico na pena final conjunta a encontrar é agora definido em sede de recurso, em função da fixação da nova pena parcelar, assumindo a questão, por via disso mesmo, novos contornos, e atendendo a que, por outro lado, a pena aplicada ao recorrente NC e ao co-arguido PS pelo crime de tráfico se mantém inalterada, considerar-se-á como ultrapassado o vício existente, fixando-se agora, nos termos da lei, a nova pena conjunta. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 18/07.2JAPDL do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ponta Delgada, integrante do Círculo Judicial de Ponta Delgada, Região Autónoma dos Açores, foram submetidos a julgamento os arguidos: AA, solteiro, servente, filho de .... e de ...., nascido em 23-01-1979, na freguesia de ..., Concelho de Ponta Delgada, residente na .., Feteiras, Ponta Delgada; BB, solteiro, pedreiro, filho de .. e de ..., nascido em 14-10-1982, em .., Ponta Delgada, residente na Travessa da....Feteiras, Ponta Delgada; e, CC, solteiro, militar, filho de ... e de ...., nascido em 22-11-1984, em .., Ponta Delgada, residente na Rua ..., nº 2, Feteiras, Ponta Delgada, todos presos preventivamente no Estabelecimento Prisional Regional de Ponta Delgada à ordem do presente processo. Os três arguidos foram acusados da prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas g),

1. h)e i), do Código Penal, e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, n.º 1, alínea c), com referência ao artigo 3º, n.º 2, alínea p), artigo 2º, n.º 3, alínea aa), e artigo 4º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro. Os arguidos AA e BB, foram acusados ainda da prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelos artigos 21º e 25º, n.º 1 (sic), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro. E o arguido CC ainda da comissão de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, n.º 1, alínea d), com referência ao artigo 3º, nº 2, alínea
2. l)e artigo 3º, nº 2, alínea f), da supra referida Lei n.º 5/2006. Por acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Ponta Delgada, de 14 de Dezembro de 2007 (por manifesto lapso de escrita consta 2006), depositado no mesmo dia, foi deliberado: I - Absolver os arguidos dos crimes de detenção de arma proibida que lhes eram imputados; II – Condenar: 1 - O arguido AA: Como autor de um crime de homicídio, p. e p. nos termos do disposto no artigo 131º do Código Penal, em 9 anos de prisão; Como autor de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. nos termos do artigo 25º e sua alínea
3. a)do DL n.º 15/93, em 2 anos de prisão. - Operando o competente cúmulo jurídico, foi fixada a pena única de 10 anos de prisão. 2 - O arguido BB: Como autor de um crime de homicídio, p. e p. nos termos do disposto no artigo 131º do Código Penal, em 9 anos de prisão; Como autor de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. nos termos do artigo 25º e sua alínea
4. a)do DL n.º 15/93, em 2 anos de prisão. - Operando o competente cúmulo jurídico, foi cominada a pena única de 10 anos de prisão. 3 - O arguido CC: Como autor de um crime de homicídio, p. e p. nos termos do disposto no artigo 131º do Código Penal, em 9 anos de prisão. III - Condenar solidariamente os arguidos a pagarem ao Hospital do Divino Espírito Santo a quantia de 559,00 €, acrescida de juros vencidos e vincendos, calculados à taxa legal, desde a notificação dos requeridos para contestarem o pedido cível até ao efectivo pagamento. Inconformados com o assim decidido interpuseram recurso o Ministério Público junto do Tribunal a quo e o arguido BB, em ambos os casos restringindo-se a impugnação à parte criminal. O Ministério Público, interpondo o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentou a motivação de fls. 1535 a 1551, a qual, após reproduzir a matéria de facto dada por provada no acórdão recorrido ao longo de 11 páginas, remata com as seguintes conclusões (em transcrição): 1. Tendo-se provado que os arguidos praticaram o crime de homicídio p. e p. art° 131º do Cód. Penal, a pena concreta a aplicar terá de se situar, em princípio, entre os 8 e os 16 anos de prisão. 2. A base da atenuação especial da pena prevista no art° 72° do Cód. Penal é a ponderação sobre provadas "circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena". 3. Tendo ficado provado que, - os arguidos persistiram no seu intento de praticar o crime por mais de 24 horas; - que o crime foi cometido em co-autoria de três agentes; - o número de arguidos facilitou inegavelmente a prática do crime e criou superioridade perante a vítima; - o acto foi reflectidamente decidido pelos arguidos, que não hesitaram em persistir na sua conduta, não obstante terem visto abortar uma anterior tentativa de o levar a cabo; - a sua actuação, com ataque de surpresa ao ofendido, em condições em que ele não teve qualquer hipótese de se defender, assume faceta traiçoeira que também não é de desprezar; tais circunstâncias, não são de molde a propiciar a conclusão de que a ilicitude ou a culpa se mostram diminuídas e, muito menos, diminuídas de forma acentuada. 4. Provadas na decisão recorrida as circunstâncias referidas em 3, não há motivos para atenuar especialmente a pena do homicídio p. e p. art° 131 ° do Cód. Penal. 5. Decidindo-se pela atenuação especial das penas parcelares dos arguidos, no crime de homicídio, o douto acórdão violou o disposto nos art°s 71°, 72°, 73° e 131° do Cód. Penal. Pelo exposto se impugna a decisão proferida sobre a atenuação especial da penas parcelares em que os arguidos AA, BB e CC foram condenados e se requer a sua substituição por outra que aplique as penas atrás referidas. (sic). O arguido BB, por seu turno, interpôs recurso dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando a motivação de fls. 1556 a 1566, donde extrai as seguintes conclusões (igualmente em transcrição): Art.1.º O presente recurso tem por objecto o douto acórdão proferido a 14 de Dezembro de 2007, que condena o arguido BB como autor de um crime de homicídio punido pelo art. 131.º, na pena de 9 anos de prisão. Art.2.º Embora o Tribunal a quo tenha, e bem, atenuado especialmente a pena dos arguidos, tal atenuação não deveria ter sido feita ao abrigo do art. 72.º do Código Penal mas sim, considerando os factos dados como provados como subsumíveis no homicídio privilegiado, nos termos do art. 133.º do Código Penal. Art.3.º O Tribunal a quo ao acordar que "esta relação de profunda implicância entre as ameaças que o PA proferia contra os arguidos, que estes temiam seriamente, e o acta criminoso que eles vieram a praticar consubstancia mesmo circunstância que diminui de forma sensível a ilicitude da sua conduta e a culpa com que actuaram", podia e deveria ter condenado o arguido pelo crime de homicídio privilegiado. Art.4.º Ao não o fazer o Tribunal a quo, infelizmente em tão justo Acórdão, violou o disposto nos arts. 412.º do Código de Processo Penal, 133.º e 71.º, n.º 3 do Código Penal, por via da aplicação aos arguidos do princípio da aplicação de tratamento mais favorável. Art.5.º Assim, a pena concreta, efectivamente a aplicar ao arguido BB, deverá situar-se entre um e cinco anos de prisão. Por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que, Art.6.º A medida da pena deve corresponder à medida da culpa. Art.7.º Existiam nos autos elementos suficientes para o Tribunal a quo ter aplicado pena de prisão, em quantitativo bastante inferior. Art.8.º Por maiores que sejam quaisquer exigências de prevenção geral (atendendo que a de prevenção especial é baixa), a medida da pena nunca poderá ser superior à medida da culpa, sob pena de violação do art. 40.º, n.º 2 do Código Penal. Art.9.º Se a culpa dos arguidos está sensivelmente diminuída, como bem acordou o Tribunal a quo, significa que a mesma é baixa, ou seja, o limite máximo que o princípio da culpa permitirá nunca poderá ser superior a, sensivelmente, o valor médio da moldura penal, aplicável ao crime em causa. Art.10.º Ao aplicar a pena parcelar de 9 anos de prisão, num máximo abstracto de 10 anos e 8 meses, o douto Acórdão violou o disposto nos arts. 40.º, n.º 2 e 71.º do Código Penal. Art.11.º Nestes termos deve o recurso ser julgado procedente e em consequência, deverá a decisão ora recorrida, ser substituída por outra que, aplique ao arguido pena de prisão até 5 anos de prisão, nos termos do art. 131.º do Código Penal, ou subsidiariamente, aplique pena de prisão que ronde os 6 anos de prisão, nos termos dos arts. 40.º, n.º 2 e 71.º do Código Penal. * O arguido AA respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público a fls. 1578, defendendo a manutenção do acórdão recorrido. O arguido CC apresentou a resposta de fls. 1580 a 1587, pugnando igualmente pela manutenção do acórdão recorrido. O arguido BB não respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público. Em resposta ao alegado pelo recorrente BB, veio o Ministério Público junto do Tribunal a quo reafirmar o que havia dito no recurso por si interposto – fls. 1571. Por despacho da Exma. Juíza titular do processo, de fls.1609, foram admitidos os recursos, consignando-se que os mesmos eram para o Supremo Tribunal de Justiça, mas contraditoriamente, no final do despacho, foi ordenada a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, para onde os mesmos foram efectivamente remetidos. Por despacho de fls. 1620/1 foi declarada a incompetência do Tribunal da Relação de Lisboa, em razão da matéria, para apreciação dos recursos interpostos, ordenando-se, após trânsito, a remessa dos autos a este Supremo Tribunal. Neste Supremo Tribunal de Justiça a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, a fls. 1630, apôs “visto”. Ordenada a notificação do arguido recorrente, nos termos do artigo 424º, nº 3, do CPP, face a eventual requalificação jurídica, mas com ressalva dos limites decorrentes do princípio de proibição de reformatio in pejus, aquele silenciou. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. * Liminarmente, há que dizer que, estando em causa a reapreciação de acórdão final de tribunal colectivo, visando ambos os recursos a reapreciação do decidido apenas em sede de matéria de direito – discordância relativamente à atenuação especial das penas aplicadas aos três arguidos pelo homicídio, por banda do Ministério Público e alteração da qualificação jurídica e dosimetria da pena no que toca igualmente ao crime de homicídio, por parte do arguido recorrente - atento o disposto no artigo 26º da LOFTJ (Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, ainda em vigor, face ao artigo 187º, nº 1, da Lei nº 52/2008, de 28-08), que estabelece que fora dos casos previstos na lei, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito, e nos artigos 432º, alínea
5. d)e 434º, do CPP e da explicitação constante do acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007, lavrado no processo n.º 2792/06-5ª - Acórdão n.º 8/2007 - in DR, I Série, de 04-06-2007, é competente para ambos os recursos o Supremo Tribunal de Justiça. * A deliberação recorrida ocorreu já em plena vigência do Código de Processo Penal na versão introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, sendo aplicável o novo regime, por não se colocar no caso presente qualquer das situações de sua desaplicação previstas no nº 2 do artigo 5º do CPP, já que não há qualquer afectação da situação processual dos arguidos nem limitação dos direitos de defesa. Passou a dispor o n.º 5 do artigo 411º, do CPP: “No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação que pretende ver debatidos”. Não tendo sido requerida audiência por qualquer dos recorrentes, e aplicando-se a lei nova, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 419º, n.º 3, alínea c), do CPP. * Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, nº 298, de 28-12-1995 (e BMJ 450, 72), que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379º, nº 2 e 410º, nº 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. * Questões a decidir Face às conclusões das motivações apresentadas pelos recorrentes, as questões a apreciar e decidir são: I - Recurso do Ministério Público Ponto único – Discordância relativamente à atenuação especial da pena aplicada aos arguidos pela prática do crime de homicídio, defendendo a ausência dos respectivos pressupostos (com a natural decorrência de agravamento dessas penas) II - Recurso do arguido BB 1 - Requalificação jurídico-criminal do crime de homicídio – Convolação para homicídio privilegiado? 2 – De jeito subsidiário - Medida da pena (redução ?) do homicídio simples. * Atendendo à natureza das questões colocadas pelo Ministério Público e pelo arguido recorrente, este no que tange à alteração da qualificação jurídica, que em certo sentido se interpenetram – o primeiro pretendendo o afastamento da atenuação especial da pena e o segundo pugnando pela configuração de uma especial atenuação conducente a privilegiamento - constituindo a questão da pretendida requalificação jurídico-criminal in mellius um “prius” em relação à atenuação especial da pena, que supõe a definitividade da qualificação jurídica, já que a moldura abstracta penal do homicídio privilegiado preexiste a qualquer operação de determinação da medida concreta da pena, abordar-se-á em primeiro lugar a questão da pretendida convolação, que a proceder, por seu turno, sempre arredaria a necessidade de consideração do segundo aspecto, atento o disposto no nº 3 do artigo 72º do Código Penal (Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei - é o caso do artigo 133º - e à prevista neste artigo). Na verdade, os pontos de contacto entre estes aspectos e a sua interpenetração são grandes, como se verá infra, estando presentes em ambos o denominador comum de diminuição de culpa, estando em causa no privilegiamento a qualidade da culpa e na atenuação especial da pena a sua quantidade. Por outro lado, há que ver que em certas hipóteses, a emoção violenta que não seja suficiente para integrar a qualificação do homicídio como privilegiado poderá funcionar como atenuante geral e que o estado emocional que não enforme a cláusula privilegiante pode fundamentar atenuação especial – cfr. neste sentido os acórdãos de 21-07-1983, in BMJ 329, 416 para este caso e de 19-12-1984, in BMJ 342, 237, para aquele. * Vejamos a matéria de facto que a instância recorrida deu por provada. Factos Provados Opta-se por uma elencagem sujeita a numeração, não constante da decisão recorrida, para efeito de mais fácil e rápida análise das questões colocadas. 1 - O ofendido PA, de 33 anos de idade, residia na Rua “F” do Bairro do ... em Ponta Delgada, era conhecido e tratado por “RG”, era um indivíduo conflituoso, exercia a actividade de porteiro de discotecas, e tinha ligações com o mundo da droga. 2 - Os arguidos AA e BB eram consumidores de heroína e passaram a relacionar-se com o “RG” a partir de Agosto de 2006. 3 - Os arguidos AA e BB passaram a trabalhar para o “RG”, de forma continuada, através de uma acção concertada sob a orientação deste na venda de estupefacientes a consumidores. 4 - Para o efeito, o “RG” entregava-lhes heroína e cocaína, cerca de 10 a 15 gramas de cada vez a 100 euros o grama, para aqueles venderem por sua conta e combinaram que todos os Domingos faziam contas das vendas efectuadas durante a semana. 5 - O arguido BB levou para sua casa um total de 76 gramas de cocaína que rendiam 7600 euros (100 euros o grama). 6 - Os arguidos AA e BB passaram a consumir parte do produto que o “RG” lhes entregava e deixaram de pagar com regularidade as quantias referentes às vendas, passando, deste modo, a avolumar-se o valor das dívidas para com o PA. 7 - Em Novembro de 2006 as dívidas do AA e do BB ascendiam a dois mil euros cada um. 8 - O “RG” pressionou por várias vezes os arguidos AA e BB para que estes lhe pagassem aquelas dívidas e estipulou um prazo final, marcado para o dia 1-Fev. 2007; disse-lhes ainda que os pendurava numa árvore. 9 - Os arguidos BB e AA ficaram com receio da reacção do RG após o decurso desse prazo porque não tinham maneira de lhe pagar aquela dívida. 10 - O arguido AA disse ao arguido BB que “o RG precisava de levar um tiro”. 11 - Os arguidos AA e BB entenderam que teriam de matar o RG antes que este lhes fizesse algum mal e formularam então o propósito de matá-lo e assim livrarem-se das dívidas que tinham para com este. 12 - Os arguidos tiveram conhecimento de um desacato que ocorreu na discoteca “Fénix”, onde o “RG” trabalhava, entre este e outros indivíduos não identificados, cerca de uma semana antes da morte deste. 13 - E consideraram que seria a melhor altura para matarem o “RG” pois as suspeitas iriam recair sobre esses indivíduos ou outros com os quais o RG tinha conflitos. 14 - O arguido BB abordou o FM para que lhe arranjasse uma arma de fogo para matar o RG. 15 - Com o propósito de porem termo à vida do “RG”, o arguido BB muniu-se de uma espingarda caçadeira que estava na residência do seu tio e padrinho MR, sita na Rua ...., n.º 12, Feteiras, e guardou-a na sua casa. 16 - Esta arma era velha, de calibre 12 com canos justapostos com 45 cms. de comprimento, encontrava-se em mau estado de conservação e tinha um defeito no mecanismo de disparo do cano esquerdo. 17 - Seguidamente, falou com o seu primo PJT, ao qual pediu cartuchos para caçar coelhos, e este deu-lhe cinco cartuchos de caça, todos vermelhos. 18 - Nessa altura, ou seja, por volta de 24 ou 25 de Janeiro de 2007, os arguidos AA e BB combinaram ir ao Lagedo para surpreenderem o “RG” na sua residência, de modo a concretizarem o plano gizado por ambos com vista a tirar a vida a este. 19 - Os arguidos precisavam de uma viatura para o efeito e o arguido BB pediu ao arguido AA para falar com o LP para este os transportar até à cidade. 20 - Quando entraram na viatura deste, pediram-lhe para os deixar no Lagedo porque iam pregar um “susto” a “RG” e depois telefonavam-lhe para os ir buscar. 21 - No decurso da viagem, pararam na Covoada e experimentaram a arma, disparando dois cartuchos vermelhos para um pasto, na zona do “Caminho dos Ingleses”. 22 - O arguido AA disparou o primeiro tiro e o BB disparou o segundo. 23 - O LP deixou os arguidos AA e BB junto da ....a em Ponta Delgada, na Rua.... 24 - Os arguidos deixaram a espingarda caçadeira escondida atrás de uma coluna de uma creche que ali se encontra junto do bairro do Lagedo e subiram até à Rua onde residia o “RG” para verificarem se este estava em casa. 25 - Chegaram por volta das 20H30 e repararam que este não estava em casa porque não estava lá a sua viatura. 26 - Os arguidos esperaram uns minutos e, como aquele não surgiu, regressaram para as Feteiras na viatura do Leonel. 27 - Entretanto, no decurso dessa semana, o arguido CC falou com o arguido AA e perguntou-lhe o que se passava entre este e o “RG”, pois tinha ouvido dizer que o “RG” tinha “apertado” com este para lhe pagar a dívida. 28 - O CC ofereceu-se para ajudar a pagar a dívida, disponibilizando 500 euros, o que era insuficiente, e o arguido AA contou-lhe o que pretendiam fazer ao “RG” e que o arguido BB já tinha arranjado uma caçadeira. 29 - Nesse mesmo dia, pelas 16H00, o LP telefonou ao arguido AA e disse-lhe que tinha estado com o “RG” em Santa Clara e que este tinha dito que andava à procura dele e do arguido BB e que ia ter com eles às Feteiras. 30 - O AA ligou para o BB e pô-lo ao corrente do sucedido, tendo este pedido ao AA novamente para ligar ao “RG” para marcar um encontro no posto de leite que fica na descida das Feteiras. 31 - Decidiram ir até ao sobredito posto de leite por ser um local onde costumavam encontrar-se com o “RG” quando se deslocava às Feteiras. 32 - Enquanto esperavam que este chegasse, os arguidos AA e BB experimentaram a caçadeira tendo feito vários disparos contra uma porta em metal. 33 - Dispararam vários cartuchos, brancos e vermelhos e verificaram que o cartucho branco era melhor porque era mais potente, dado que fazia uma mossa maior e os chumbos também eram maiores. 34 - Como o RG não aparecia resolveram ir ao Lagedo. 35 - Para se deslocarem ao Lagedo, ligaram ao CC e pediram-lhe para que fosse ter com eles ao posto de leite. 36 - Chegado este ao local, dirigiram-se residência do “RG” na viatura do CC de marca «Nissan Primera», cinzenta, de matrícula 00-00-CG. 37 - Cerca das 19H00/20H00 saíram do posto de leite e foram a casa do CC onde este foi buscar um gorro preto para tapar a cara, tendo de seguida arrancado para Ponta Delgada. 38 - O CC detinha um punhal com 17 cms de lâmina, que se encontrava no interior da sua viatura, faca de mato que fazia parte do seu equipamento militar. 39 - Dirigiram-se à residência do “RG” sita na R. F, n.º 16, no referido Bairro do Lagedo em Ponta Delgada, onde este se encontrava na rua a conversar com o PM. 40 - Esperaram que o RG saísse e seguiram atrás dele até ao Café ... e posteriormente até S. Roque; seguidamente o RG regressou até ao Lagedo sempre seguido pelos arguidos. 41 - Ao chegarem à entrada do Lagedo os arguidos seguiram em direcção à creche onde estacionaram a viatura. 42 - Esperaram cerca de 15 minutos depois seguiram para o Lagedo pela Rua “G” e viraram à direita para uma canada em terra batida. 43 - Pelas 21H00, na sequência do prévio plano elaborado em conjunto pelos arguidos e no sentido de tirarem a vida ao RG, os arguidos saíram da viatura do CC e este colocou na cabeça o gorro preto enquanto que o BB vestiu um casaco preto com capucho colocando este sobre a cabeça para não serem reconhecidos. 44 - O CC e o BB subiram em direcção à residência do “RG”, enquanto que o AA ficou junto da viatura. 45 - O BB colocou um cartucho branco no cano direito da arma de marca “GB”, de calibre 12, por ser o cartucho que poderia causar maiores lesões ao “RG”, e passou a arma ao CC. 46 - Ao chegarem junto da residência da vítima o BB bateu à porta e fugiu para trás para o lado do CC. 47 - Quando o “RG” abriu a porta, foi surpreendido pelo CC que se encontrava de frente para ele a menos de 3 metros de distância e apontou a arma para este. 48 - O CC disparou imediatamente, tendo atingido o RG no peito e na zona do abdómen sem que este pudesse por qualquer forma defender-se ou evitar ser atingido pelo tiro. 49 - Assim que o arguido AA ouviu o disparo ligou imediatamente a ignição da viatura e abriu as portas, tal como o CC lhe tinha dito, para saírem do local o mais depressa possível sem serem vistos. 50 - O CC e o BB correram em direcção à viatura onde se encontrava o AA no lugar do passageiro da frente. 51 - O CC entrou para o lugar do condutor e arrancaram a grande velocidade em direcção às Feteiras. 52 - A caminho das Feteiras, o arguido CC guardou o cartucho branco utilizado para matar o RG para se certificar que não saía dali e “o assunto ficar só entre eles”. 53 - O arguido AA escondeu a arma na casa da sua avó que fica em frente da sua residência. 54 - No interior do veículo apreendido e utilizado pelos arguidos para matarem o RG encontrava-se o gorro preto pertencente ao CC, dois cartuchos de armas de caça e o cartucho branco, já deflagrado, disparado pelo CC contra o “RG” e o punhal pertencente ao CC. 55 - O PA ficou prostrado no chão junto da porta da entrada, foi imediatamente conduzido para o Hospital de Ponta Delgada onde deu entrada às 21H15, foi levado ao bloco operatório, não resistiu aos ferimentos e faleceu às 23H55. 56 - Junto da porta da entrada da residência do “RG”, foi encontrada a bucha de plástico pertencente ao cartucho utilizado na arma e um chumbo retorcido, e ainda ficaram marcas nas paredes do lado interior da residência e outra do lado exterior provocadas pelo disparo. 57 - Em consequência da actuação dos arguidos, a vítima sofreu na região abdominal diversas feridas contuso-perfurantes, de forma circular, de pequena dimensão e em número total de 6; na zona do tórax sofreu uma ferida contuso-perfurante e uma outra de cariz equimótica, de formato circular; na região lombar esquerda sofreu dois ferimentos contuso-perfurantes, respeitantes a orifícios de saída de projécteis. 58 - Estas lesões foram causadas pelo disparo do cartucho carregado com chumbos aproximadamente esféricos com diâmetro de 0.5 cms e tiveram repercussão em vários órgãos internos da vítima, que lhe causaram hemorragias no abdómen e tórax, designadamente, na cavidade peritoneal, sofreu várias lacerações no lobo do fígado e no fundo da vesícula biliar, laceração de 2 cms da veia vesicular cava inferior infra-renal, perfuração da parede anterior do estômago, múltiplas perfurações do intestino delgado, desde o duodeno até ao ileon, múltiplas perfurações do cólon transverso e laceração da veia mesentérica superior. 59 - No tórax e abdómen ficaram alojados cinco projecteis, um alojado no corpo da 4ª vértebra lombar, outro na região do hipocôndrio esquerdo outro projéctil incrustado no osso ilíaco esquerdo, outro na região da fossa ilíaca esquerda e outro incrustado no osso do sacro. 60 - A morte do PA ocorreu em consequência directa e necessária das lesões traumáticas graves acima descritas, provocadas pelo disparo da caçadeira. 61 - Ao agir pela forma descrita os arguidos tinham o propósito de tirar a vida ao ofendido PA, disparando um tiro de caçadeira, armado com cartucho de zagalote, numa zona do corpo que sabiam ser letal. 62 - Os arguidos agiram em conjugação de esforços e de intenções, com o propósito concretizado de matarem a vítima, planeando a sua morte e levando a cabo tal actuação por se sentirem fortemente ameaçados e temendo pela sua vida, face às ameaças de represálias do PA pelo facto do não pagamento das dívidas da droga. 63 - Os arguidos conheciam as características da caçadeira. 64 - Os arguidos AA e BB conheciam as características e natureza da heroína e cocaína que vendiam por conta do PA e sabiam que o consumo, cultivo, detenção, compra e cedência a terceiros, a qualquer título, daquele produto é proibida por lei. 65 - Actuaram sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo da ilicitude de todas as suas condutas, que sabiam serem punidas pela lei penal. 66 - O falecido PA era um homem violento e temível, tendo-se inculcado nos arguidos a convicção de que o mesmo os iria ferir gravemente ou até matar, caso não liquidassem a dívida de produtos estupefacientes que para com ele tinham. 67 - Os confessaram parcialmente os factos. (sic). 68 - Os arguidos são de condição social humilde. 69 - Eram toxicodependentes, à data dos factos. 70 - O AA e o BB dedicavam-se à venda de produto estupefaciente a mando do PA, porque com isso asseguravam produto para seu consumo, partilhando este com o arguido CC. 71-Os arguidos seguiram tratamento de recuperação da sua toxicodependência, com aparente êxito. 72 - Têm uma boa inserção social e familiar. 73 - O AA e o BB completaram o 6º ano de escolaridade e o CC o 8º. 74 - Não têm antecedentes criminais. 75 - São bem conceituados. Factos não provados 1 - O arguido BB devia ao PA 5.000, 00 €. 2 - O arguido BB convidou o FM a participar no crime, ao que aquele respondeu que não. 3 - Na mesma altura, perguntou ao PCS se tinha uma arma ou conhecia alguém que tivesse uma arma, o qual respondeu que não. 4 - O arguido BB insistiu com o AA para que este telefonasse ao “RG” para combinarem um encontro nas Feteiras para concretizarem o plano, mas este recusou-se a telefonar do seu telemóvel. 5 - No dia 29/1/2007, segunda-feira, o “RG” dirigiu-se ao café do “...” tendo encontrado o arguido AA, e conversou com este de forma normal. 6 - No dia 3/2/2007, o arguido BB encontrou vários cartuchos de caça na garagem de EM, sita na Rua ... n.º 00, Feteiras, e apoderou-se de vários cartuchos brancos e vermelhos. 7 - O AA voltou a dizer que não ia usar o seu telemóvel para marcar esses encontro. 8 - O CC olhou para a caçadeira e perguntou-lhes se tinham a certeza que a arma disparava; seguidamente pegou na arma e disparou contra a referida porta metálica e disse-lhes que a arma era velha mas dava para o que eles queriam; disse-lhes também que a arma tinha um problema, pois só disparava do cano direito. 9 - O AA pediu ao CC para ser ele a disparar porque andava na tropa e o CC concordou dizendo que dava o tiro a “um monstro desses”. 10 - O CC tinha a faca em casa e trouxe-a para o automóvel. 11 - O CC colocou o cartucho na espingarda. Motivação de facto A convicção em que o Colectivo alicerçou o apuramento da matéria de facto formou-se a partir dos seguintes elementos. Desde logo, os depoimentos dos arguidos, que confessaram a generalidade dos factos, praticamente só não tendo admitido a intenção de matar o PA. Esclareceram a razão que os levou a tomarem a resolução de, segundo eles, darem um susto ao PA, projecto e motivação que o CC veio a partilhar com o AA e o BB. Mais se pronunciaram sobre a sua condição social e económica. As testemunhas L..., FM e PS confraternizavam com os arguidos e narraram a forma como estes andavam atemorizados com as ameaças do PA, sendo certo que os dois primeiros asseveraram estar convencidos que eles pretendiam matar este. Aliás, a persistência da actuação dos arguidos, a sua motivação, o tipo de arma utilizada e a forma como concretizaram os seus intentos, não nos deixam qualquer dúvida quanto a terem eles a sua intenção de tirar a vida ao PA. O AA e o MR são familiares do BB, aos quais este pediu os cartuchos e subtraiu a arma. O PM era vizinho do PA e acorreu aos gritos de socorro deste, providenciando auxílio. O JP é irmão do PA e foi por ele telefonicamente contactado, depois de ferido. O RA viu o PA ameaçar o arguido AA, que terá agredido violentamente este por duas vezes. O DP, o ML, o SR, o RC e o PF são pessoas das relações do arguido AA, tendo-se pronunciado sobre o perfil deste e as circunstâncias em que ele agiu. O JM e o MM produziram idêntico depoimento relativamente aos arguidos BB e CC. O M.. e o LF descreveram o clima de medo em que os arguidos viviam, por temerem as ameaças do PA, que descreveram como pessoa muito violenta. A MF, mãe do BB, referiu que o PA tinha passado por sua casa quatro ou cinco vezes, proferindo ameaças que também a abrangiam. Valoraram-se ainda os exames clínicos de fls. 182 e 192, o relatório de autópsia de fls. 893, os autos de apreensão de fls. 15, 58, 63, 161, 365, 368, 374, 380, 385, 397, 404, 409, 419 e 423, a reportagem fotográfica de fls. 36, 84, 94, 97, 147, 157, 195, 300, 355, 370, 371, 376, 382, 387, 399, 418, 435, 438, 441, 443, 445, 450 e 452, o relatório de fls. 80, o croquis do local de fls. 210 e os certificados de registo criminal e os relatórios sociais dos arguidos. **** Questão preliminar – Omissão, na enumeração dos factos provados, da data da prática do crime de homicídio Lida e relida a decisão recorrida no segmento dos “Factos provados” não se consegue descortinar a inserção da data da prática do crime de homicídio por que foram condenados os arguidos. De acordo com o texto apenas se fica a saber que tudo terá acontecido num determinado dia - «nesse mesmo dia», constante do ponto de facto provado n.º 29 - descrevendo-se os passos dados pelos arguidos nesse dia, a partir das 16 horas, o que fizeram cerca das 19-20 horas (ponto de facto provado n.º 37) e finalmente às 21 horas (ponto de facto provado n.º 43) quando se terão dirigido a casa da vítima. Como decorre da narrativa da acusação, o arguido BB no dia 3/2/2007 teria encontrado cartuchos de caça, apoderando-se dos mesmos, tudo se desenrolando “nesse mesmo dia”. A sequência da narração da peça acusatória era a seguinte: «No dia 3/2/2007, o arguido BB encontrou vários cartuchos de caça na garagem de EM, sita na Rua ... n.º 00, Feteiras, e apoderou-se de vários cartuchos brancos e vermelhos. Nesse mesmo dia, pelas 16H00, o LP telefonou ao arguido AA e disse-lhe que tinha estado com o “RG” em Santa Clara e que este tinha dito que andava à procura dele e do arguido BB e que ia ter com eles às Feteiras». A matéria constante do citado primeiro parágrafo da aludida peça foi dada por não provada, sendo remetida para o lote respectivo – integrando o ponto de facto não provado n.º 6 - dando-se por provado o constante do parágrafo seguinte, inserto no ponto de facto provado n.º 29, sem se ter tido o cuidado de no elenco dos factos provados se consignar o concreto dia em que os arguidos deram os passos decisivos e finais para concretizarem os seus intentos de tirar a vida à vítima (os factos narrados dos pontos 30 a 48 ocorreram todos no mesmo dia). Não há qualquer dúvida, porém, pese embora a falta de clareza do texto, de que o crime se consumou no dia 3 de Fevereiro de 2007, atento inclusive o constante do auto de notícia. A concretização desta data, de forma clara, expressa e sem margem para dúvidas, tem toda a importância para a análise do percurso dos arguidos e de sua motivação até ao resultado final, como se procurará demonstrar infra em sede própria. Apreciando. 1ª Questão Crime de homicídio privilegiado? O recorrente BB defende a integração da sua conduta (e afinal dos co-arguidos) no tipo de homicídio privilegiado previsto e punível pelo artigo 133º do Código Penal - conclusões 1ª a 5ª - defendendo, como resulta do texto da motivação, que “os arguidos agiram em circunstâncias de culpa sensivelmente diminuída, tal como o exige o art. 133º do CP, impelidos pelo temor sério, pelo pânico de virem a ser iminentemente atacados pelo RG, temendo inclusivamente pelas suas próprias vidas”, acrescentando: “Foi apenas e tão só o medo pela própria vida, que levou os arguidos emocional e compreensivelmente perturbados a matar o RG” (…). “Era a vida dos arguidos, o temor e medo de a perder, que perturbou a consciência, desencadeando uma compreensível emoção violenta e pânico, capaz de tirar inclusivamente a vida a outrem” Em apoio de tal inserção subsuntiva invoca o arguido recorrente os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 01-03-2006, de 29-03-2000 e de 20-05-1999, com transcrição de menções captadas em condensações insertas em www.dgsi.pt. Cumprirá, pois, averiguar se um tal enquadramento jurídico-criminal in mellius é possível ancorar-se à luz do acervo fáctico apurado na instância recorrida, já que a existência de uma emoção violenta dominadora se perfila como matéria de facto. *** Antes de avançarmos convirá fazer uma breve análise sobre o tipo legal de crime em questão, o qual tem sido objecto de variadíssimas decisões nos tribunais e como assinala Frederico de Lacerda da Costa Pinto, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Fasc. 2, Abril-Junho 1998, pág. 287, o artigo 133º é uma norma fundamental no contexto dos crimes de homicídio, não só pela sua importância prática, como também pelas relações dogmáticas que se podem estabelecer entre o preceito e as demais agressões típicas à vida. E como bem refere João Curado Neves, O homicídio privilegiado na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, in RPCC, ano 11, Fasc. 2º, Abril- Junho 2001, pág.175, o artigo 133º conta-se entre as normas do Código Penal que mais têm evidenciado diferenças de orientação entre doutrina e jurisprudência em matéria de Direito Penal. Estabelece o artigo 133º do Código Penal, na versão actual, introduzida pela terceira alteração operada pela Lei nº 48/95, de 15 de Março: «Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos». Na versão originária do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23-09, estabelecia o mesmo artigo 133º: «Será punido com pena de prisão de 1 a 5 anos quem for levado a matar outrem dominado por compreensível emoção violenta ou por compaixão, desespero ou outro motivo, de relevante valor social ou moral, que diminua sensivelmente a sua culpa». Este preceito teve por fonte o artigo 139º (Homicídio por provocação – Quem, dominado por compreensível emoção violenta e que diminua sensivelmente a sua culpa, é levado a matar outrem, será punido com prisão de seis meses a cinco anos) e o artigo 140º (Homicídio privilegiado – Quem por compaixão, desespero ou outro motivo de relevante valor social ou moral, que diminua sensivelmente a sua culpa, é levado a matar outrem, será punido com prisão de um a cinco anos) do Anteprojecto do Professor Eduardo Correia, de 1965, tendo o legislador de 1982 procedido à sua fusão. Anteriormente, a atenuação modificativa nos crimes dolosos de homicídio (com exclusão do parricídio) e de ofensas corporais funcionava através da figura da provocação - artigo 370º do Código Penal de 1852/1886 - inspirado no artigo 321º do “Code Penal” Francês. Estabelecia o preceito: “Se o homicídio voluntário ou os ferimentos, ou espancamentos ou outra ofensa corporal, forem cometidos sem premeditação, sendo provocados por pancadas ou outras violências graves para com as pessoas, serão as penas atenuadas pela maneira seguinte: 1º - Se a pena do crime for a de prisão maior de vinte a vinte e quatro anos, ou qualquer pena fixa, será esta reduzida à de prisão de um a dois anos e multa correspondente; 2º - Qualquer pena temporária será reduzida à de seis meses a dois anos de prisão; 3º - A pena correccional será reduzida à de prisão de três dias a seis meses”. Diferentemente do Código Penal Francês, o preceito condicionava a atenuante de provocação à ausência de premeditação por parte do provocado. A provocação funcionava como atenuante modificativa, inerente à culpa, baseada num estado de ira, dor, excitação ou cólera, causado no agente por facto injusto de outrem, de modo a alterar as condições normais de determinação (artigos 370º a 373º), como circunstância atenuante geral (artigo 20º, nº 2 e mais tarde artigo 39º, 4ª, com remissões nos artigos 374º e 375º) e como causa de justificação, circunstância derimente (artigo 372º, § 1º). Sendo um crime atenuado, privilegiado, qual o fundamento da atenuação? No domínio do Código Penal de 1852/1886, a doutrina e jurisprudência estavam de acordo em que o fundamento radicava na menor culpa do agente provocado; o agente que é provocado vê a culpa diminuída, pois é menor a sua capacidade de avaliação e determinação (Amadeu Ferreira, Homicídio privilegiado, pág. 28). A atenuação da pena era assaz significativa, sendo evidente a grande redução de pena resultante da atenuante modificativa da provocação em relação aos limites “normais”. Num Código onde imperavam penas fixas e penas maiores, onde pontificava a pena de prisão maior de 20 a 24 anos - artigo 55º - a redução por força da atenuação modificativa reconduzia a penalidade a uma pena de prisão que teria como máximo a prisão até dois anos – artigo 370º, 1º e 2º. Está-se perante um especial caso de atenuação, de caso expressamente previsto na lei – artigo 72º, nº 1, do Código Penal - que conduz a uma redução da moldura penal de mais amplo espectro do que a resultante da modificativa nos termos do artigo 73º do mesmo Código. A interpenetração entre o crime privilegiado e a atenuação especial da pena é de tal modo significativa que se coloca, como assinala Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, tomo I, § 4, págs. 48 e 49, o problema de construção legislativa de saber se um preceito como o do artigo 133º não será, total ou parcialmente (na sua maior parte) dispensável, face ao método usado pelo legislador em matéria de atenuação especial da pena, nomeadamente, face à circunstância de o legislador ter usado liberalmente de uma cláusula geral que conduz à atenuação especial sempre que existam circunstâncias que “diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente”, como o entendeu o Código Penal de Cabo Verde, que não consagrou qualquer preceito ao homicídio privilegiado, confiando em que tudo possa funcionar em termos de atenuação especial. A autonomização justificar-se-á com a circunstância de a pena cominada no artigo 133º não ter necessariamente de coincidir com aquela que o juiz encontraria em função dos critérios de atenuação especial contidos no artigo 73º; e ainda no propósito do legislador de - dada a frequência com que os tribunais se confrontam com hipóteses de homicídio privilegiado - ter pretendido emprestar particular ênfase aos factores relevantes de privilegiamento. Na verdade, a penalidade prevista para o homicídio privilegiado é de 1 a 5 anos de prisão; para o tipo matricial do artigo 131º é de 8 a 16 anos e a que resultaria da aplicação das regras do artigo 73º, nº 1, alíneas
6. a)e
7. b)ao homicídio simples é de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses... O artigo 133º comina uma redução substancial de pena relativamente ao tipo do artigo 131º, encurtando-se de forma sensível, considerável, os limites da moldura abstracta cabível ao tipo do artigo 131º e mesmo nos limites mínimo e máximo da que resultaria da atenuação especial desta. A moldura máxima do homicídio privilegiado - 5 anos - fica aquém em 3 anos do limite mínimo do homicídio simples, hiato cuja existência é, segundo Teresa Serra, Homicídios em série, pág.144, nota 10, difícil de justificar, chegando Américo A. Taipa de Carvalho, in A Legítima Defesa, Coimbra Editora, 1995, pág. 355 a 359, notas 613 e 619, a defender, em função das situações que relevam a nível de culpa, a elevação do máximo do artigo 133º para 8 anos, fazendo-o coincidir com o mínimo do tipo matricial (contra, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, § 19, pág. 55 e Teresa Serra, no mesmo local, defendendo que a consagração de uma pena de 5 a 16 anos de prisão para o homicídio simples solucionaria melhor os problemas levantados por aquele Autor). Algo de semelhante se passa com o caso paralelo da previsão, a partir de 1993, do novo tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, a que corresponde exactamente idêntica penalidade de prisão de 1 a 5 anos, quando por força da atenuação especial relativamente ao tipo base do artigo 21º, seria de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão, sendo esta e por aqui se quedando a proximidade entre os dois casos, pois que o fundamento da atenuação se situa em campos diversos - no tráfico, ao nível da diminuição da ilicitude; no homicídio, da menor culpa. Diversamente do que ocorre com a enumeração dos exemplos padrão constantes do n.º 2 do artigo 132º do Código Penal que enformam os casos de especial censurabilidade ou perversidade no homicídio qualificado, os quais são meramente exemplificativos, a enumeração feita no artigo 133º não é exemplificativa, o que ressalta com clareza a partir da redacção conferida pela terceira alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrada em vigor em 1 de Outubro de 1995 (anteriormente a jurisprudência considerava-a exemplificativa – cfr. acórdãos do STJ, de 16-01-1990, processo nº 38690, CJ 1990, tomo 1, pág. 11 e BMJ 393, 212; de 16-01-1990, processo nº 40599, AJ, nº 5 e mesmo BMJ 393, 278; de 23-05-1991, BMJ, 407, 341 e de 05-02-1992, comentado in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6,