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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 93/13.0JELSB.L2.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: CARLOS CAMPOS LOBO Descritores: RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES TRÁFICO DE INFLUÊNCIA DUPLA CONFORME ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INCONSTITUCIONALIDADE PROVA PROIBIDA REJEIÇÃO PARCIAL FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO OMISSÃO DE PRONÚNCIA VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUALIFICAÇÃO JURÍDICA AGRAVANTES AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA IN DUBIO PRO REO Data do Acordão: 05/28/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I. Os arts. 432.º, n.º 1, al.

  1. b)e 400.º, n.º 1, als.
  2. e)e f), ambos do CPP, pacificamente entendidos, delimitam que só é admissível o recurso para o STJ de acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação, quando aquele aplique pena de prisão superior a 8 anos – al.
  3. f)– e/ou quando estejam em causa penas superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão e, cumulativamente, tal não resulte de confirmação da decisão de 1.ª instância. II. Este balizamento abrange penas singulares aplicadas por força da prática de um único crime, penas impostas em concurso de crimes e relativas a cada um deles e penas únicas resultantes do concurso, sendo que, este patamar de irrecorribilidade advinda da denominada dupla conforme, estende-se, também, a quaisquer outras questões de natureza jurídica às mesmas diretamente atinentes que no caso se pudessem colocar quanto a nulidades, inconstitucionalidades e vícios da decisão recorrida, aos princípios da presunção da inocência, do in dubio pro reo, da livre apreciação da prova e da culpabilidade e do ne bis in idem. III. Não é legalmente possível um segundo recurso do acórdão da 1.ª instância, sendo que verificados os fundamentos para recorrer de aresto proferido pelo Tribunal da Relação, o objeto do recurso está delimitado às questões identificadas pelo recorrente que digam respeito a aspetos que tenham sido conhecidos por este último tribunal, que é efetivamente o recorrido. IV. Considerando o regime vigente advindo das alterações ao CPP, introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o recurso para o STJ, tem sido posição unânime do STJ que os vícios decisórios e as nulidades referenciados no art. 410.º, n.os 2 e 3 do CPP, só constituem alicerce recursivo para o STJ nos casos previstos na al.
  4. a)– recurso de decisão da relação proferida em 1.ª instância – e al.
  5. c)– recurso per saltum de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo – do n.º 1 do art. 432.º do mesmo complexo normativo, não sendo pois, nos termos da al.
  6. b)do mesmo n.º 1 admissível recurso para o STJ com os fundamentos previstos nos n.os 2 e 3 do dito art. 410.º, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios decisórios, quando a correta decisão de direito a proferir possa vir a ser afetada pela sua subsistência. V. Todavia, anteriormente à referida intervenção legislativa, os arts. 432.º e 434.º exibindo uma outra redação, em recurso para o STJ, ainda que podendo apenas visar a matéria de direito, permitiam a sindicância a respeito dos vícios tratados no art. 410.º, n.º 2 do CPP, pelo que, recuperando o que plasma o art. 5.º, n.º 2, al. a), do CPP, em caso de sucessão de lei processual penal no tempo há que repristinar o aludido regime, por forma a não se limitar o direito de defesa do arguido e, nessa medida, conhecer de invocados vícios insertos no dito art. 410.º, n.º 2 do CPP. VI. Sendo o crime de tráfico de estupefacientes um crime de perigo abstrato, também conhecido por crime de mera conduta, aceitando os arguidos que assumiram determinado papel numa organização de âmbito e perfil internacional dedicada à disseminação de droga – no caso cocaína -, que se predispuseram a facilitar a circulação da mesma, apurando por onde andava, dando indicações sobre aquela, fazendo contactos privilegiados que viabilizassem/favorecessem o desembarque e desalfandegamento de enorme quantidade do dito produto, não se visualiza como se não lhes pode imputar a prática do dito ilícito. VII. Por seu turno, considerando a quantidade de cocaína envolvida – carregamentos de 468 e 811 kg -, o grau de sofisticação da rede em causa, a panóplia de logística que foi sendo executada com a participação/envolvimento dos arguidos recorrentes, o facto destes ocuparem um lugar de relevância e confiança ao ponto de se disporem a fazer contactos com pessoas com conhecimentos e de foro especial, todo o tempo em que tudo se foi desenrolando, recorrendo às regras da experiência comum, é evidente que se ambicionava/visava, obter avultada compensação económica, estando assim verificada a circunstância expressa na al.
  7. c)do art. 24.º do DL n.º 15/92, de 22-01. VIII. A cumplicidade – a chamada atividade extra típica acessória - não passa de uma forma de participação mitigada, subsidiária ou secundária no cometimento da infração. IX. Nessa medida, considerando o nível de envolvência dos arguidos recorrentes, o seu grau de participação envergando uma carga de importância e preponderância nos factos em causa, tomando decisões em termos de contactos, influência e conformação quanto ao modo/forma de como tudo se haveria de processar para recuperar droga que estava “desaparecida” e, bem assim, facilitar a importação de grande quantidade de cocaína sem que houvesse problemas e não fosse a mesma detetada, é absolutamente claro que não se desenha qualquer quadro de cumplicidade. X. O recurso em matéria de pena, não é uma oportunidade para o tribunal ad quem fazer um novo juízo sobre a decisão em revista, sendo antes um meio de corrigir o que de menos próprio foi decidido pelo tribunal recorrido e que sobreleve de toda a mancha decisória pelo que, em sede de medida da pena, o recurso não deixa de reter o paradigma de remédio jurídico, apontando para que a intervenção do tribunal de recurso, se deve ater somente à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e regularidade que definem e demarcam as operações de concretização da pena na moldura abstrata determinada na lei. XI. A atenuação especial da pena, a coberto do instituto inserto no art. 72.º, n.os 1 e 2, al.
  8. d)do CP - Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta - não é de aplicação imediata e automática pelo simples facto de terem passado 11 anos desde a prática dos factos. XII. Para tal, também se mostra necessário que existam boas provas de que o agente merece tal benefício, ou seja, não basta que o crime tenha sido cometido há muito tempo e haver o delinquente mantido boa conduta, sendo de irrefutável exigência que isso tenha “mexido profundamente” no facto ou no agente e que, por exemplo, o alvoroço social se tenha esfumado ou a personalidade do agente se tenha modificado para muito melhor. XIII. Atentando ao tipo de tráfico em causa, de perfil altamente organizado e de âmbito internacional, à qualidade da droga e quantidade envolvidas e, ainda, à evidente ausência da ideia de personalidade modificada para muito melhor, decorrente da constante postura dos arguidos recorrentes de desculpabilização, da permanente afirmação de nada terem feito, de que não foi criado qualquer perigo, de que sua inserção no domínio do tráfico é inexistente, é claro não se patentear quadro de utilização da dita circunstância atenuativa. XIV. Surge inquestionável que a utilização do instituto da atenuação especial na pena única não tem o menor cabimento legal, sendo aquele apenas aplicável às penas relativas a cada crime. Decisão Texto Integral: Acordam em Conferência na 3ª Secção Criminal I – Relatório 1.No processo nº 93/13.0JELSB da Comarca de Lisboa – Juízo Central Criminal de Lisboa – Juiz ..., foi proferido acórdão, em 22 de maio de 2023, e no que aqui se revela de importância, com o seguinte dispositivo: (…) - Absolver o arguido AA da prática do crime de corrupção ativa para a prática de ato ilícito, p. e p. pelo artigo 374º, nº 1, do CPenal, que lhe foi imputado; - Condenar o arguido AA pela prática, em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 24º, alínea c), do DL nº 15/93, de 22/01, de um crime de adesão/auxílio a associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28º, nº 2, do mesmo diploma e de um crime de tráfico de influência, p. e p. pelo artigo 335º, nº 2 do CPenal nas penas, respetivamente, de 11 (onze) anos, 8 (oito) anos e 2 (dois) anos de prisão; - Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico, na pena única de 14 (catorze) anos de prisão; - Absolver o arguido BB da prática do crime de corrupção ativa para a prática de ato ilícito, p. e p. pelo artigo 374º, nº 1, do CPenal, que lhe foi imputado; - Condenar o arguido BB pela prática, em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 24º, alínea c), do DL nº 15/93, de 22/01, de um crime de adesão/auxílio a associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28º, nº 2, do mesmo diploma e de um crime de tráfico de influência, p. e p. pelo artigo 335º, nº 2 do CPenal, nas penas, respetivamente, de 11 (onze) anos, 8 (oito) anos e 2 (dois) anos de prisão; - Condenar o arguido BB, em cúmulo jurídico, na pena única de 14 (catorze) anos de prisão; (…) - Condenar o arguido CC pela prática, em concurso real, na forma tentada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1 e 24º, alínea c), ambos do DL nº 15/93, de 22/01 e de um crime de adesão/auxílio a associação criminosa com vista ao tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28º, n.º 2, do mesmo diploma legal, nas penas, respetivamente, 6 (seis) anos e 7 (sete) anos de prisão; - Condenar o arguido CC, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 (nove) anos de prisão; - Condenar os arguidos (…) AA, BB (…) CC (…) no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC, e demais encargos legais, tudo conforme o disposto nos art. 513º e 514º do C.P.P. e 8º n.º 5 do Regulamento das Custas Processuais; - Declarar perdidas a favor do Estado as substâncias estupefacientes apreendidas; - Declarar perdidas a favor do Estado as viaturas de marca Renault com as matrículas espanholas .... GLN e ....GNT; - Declarar perdidas a favor do Estado a arma e munições apreendidas; (…) - Declarar perdida a favor do Estado a quantia de €45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) ficando os arguidos AA, BB e DD solidariamente obrigados a proceder ao pagamento ao Estado daquele valor; - Determinar a devolução dos restantes objetos e quantias que foram apreendidos, nos termos do artigo 186º, nºs 1, 3 e 4 do CPPenal.; - Ordenar que seja efetuada comunicação a que alude o artigo 64º, nº 2 do DL nº 15/93, de 22/1; (…) - Ordenar que seja dado conhecimento aos respetivos T.E.P. do teor do presente acórdão relativamente aos arguidos (…) e CC; - Ordenar que seja dado conhecimento do teor do presente acórdão à P.J e à G.N.R.; (…) 2. Inconformados com o decidido, entre outros, os arguidos AA1, BB2 e CC3, vieram recorrer para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, suscitando as seguintes questões:
  9. i)Arguido AA  Na nulidade da prova obtida com recurso aos metadados e em particular das mensagens Blackberry (BBM) juntas aos autos, nos termos do acórdão nº 268/2022 do Tribunal Constitucional, conjugado com o artigo 125º e 126º, nº 3 do CPPenal.  Saber se a interpretação de que às interceções telefónicas se aplicam os artigos 187º a 189º do CPPenal, viola os direitos de comunicação ao próprio visado dos dados previsto no artigo 4º da Lei nº 32/2008, de 17.07.  Saber se a não comunicação ao visado de dados gerados em tempo real nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 9º da Lei nº 32/2008, de 17.07, faz com que tais dados sejam considerados prova proibida, por violação do disposto nos artigos 35º, nº 1 e 20º, nº 1 em conjugação com o artigo 18º, nº 2, todos da CRP.  Também quanto ao exame aos equipamentos telefónicos, estes por violação do entendimento do TC, quanto ao artigo 4º conjugado com o artigo 6º da Lei nº 32/2008 de 17.07.  Saber se as BBM constituem prova proibida nos termos do artigo 125º à contrário e 126º, nº3 do CPPenal, por falta de autorização judicial a que se referem os artigos 15º, nº 1 e 18º da Lei nº 109/2009 de 15.09.  Saber se a autorização para exame e abertura do telemóvel ordenada nos termos do artigo 179º, nº 3 ex vi do artigo 188º do CPPenal é ineficaz.  Da inconstitucionalidade do entendimento extraído das normas dos artigos 11º, nº 1 alínea
  10. c)e 15º, nº 1 e 18º, nº 1 a 4 da Lei nº 109/2009 de 15 de setembro e dos artigos. 189º nº 1 e 269º, alínea
  11. f)do CPPenal, quando interpretados no sentido de que pode ser ordenada a realização de uma interceção a um sistema informático pin to pin num telemóvel smartphone, sem que seja seguido o regime legal previsto na Lei nº 109/2009 de 15 de setembro e sem limitação ou especificação de dados.  Se devem ser declarados inválidos todos os atos que dependerem das interceções telefónicas e mensagens BBM, conforme o artigo 122º do CPPenal.  Se na prolação dos despachos de fls. 19 ( 8 de março) e fls. 219 ( de 20 de maio de 2013 ) e de 1 e 9 de julho de 2013, no âmbito do processo nº 189/13.9... apenso 1 volume 1 fls. 86 foram dadas autorizações que extravasam os poderes constantes do artigo 269º, nº 1 alínea
  12. e)do CPPenal, justificando-os sempre ao abrigo dos artigos 187º e 189º do CPPenal e sempre os “ varrimentos” nunca poderiam ser autorizados por constituírem método oculto de investigação que não tem suporte legal no artigo 125º do CPPenal e também por esta via as mensagens BMM obtidas não podem ser valoradas por terem sido obtidas com recurso a um método proibido de prova.  Saber se qualquer autorização judicial, nomeadamente ao abrigo da interpretação do artigo 189º do CPPenal, no sentido de que o varrimento eletrónico se encontra aí previsto constitui uma interpretação normativa inconstitucional por violação da reserva de lei (artigos. 18º, nº 2, 165º, nº 1 alíneas.
  13. b)e
  14. c)da CRP, da aplicação imediata a todas as entidades públicas, incluindo os tribunais e da separação de poderes.  Da nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1 alínea
  15. c)do CPPenal, por omissão de pronúncia quanto ao modo, métodos/programas utilizados para desencriptar e analisar as mensagens BBM  Saber se ao não ter podido exercer o contraditório face às omissões verificadas na desencriptação das mensagens BBM foi violado o artigo 120º, nº 2 alínea
  16. d)e 122º do CPPenal.  Saber se em face do disposto no artigo 126º, nº 1 e 122º do CPPenal são nulas as declarações prestadas pelo arguido/recorrente nos autos, no âmbito da confrontação com as BBM, pelo que as mesmas não podem ser valoradas na apreciação da conduta do mesmo.  Saber se tendo-se o coarguido BB, interlocutor nas referidas mensagens, remetido ao silêncio as declarações dos coarguidos quanto à comparticipação dos autos, incluindo o recorrente, constituem igualmente prova nula por violação do disposto no artigo 345º, nº 4 do CPPenal.  Saber se devem ser expurgados dos factos provados os pontos 325º a 342º, 352º a 360º, 367º, a 372º, 377º a 383º e 386º a 388º por constituírem as referidas mensagens BBM e os factos 134º, 135º, 309º, 686º a 695º por serem conclusivos.  Da nulidade do acórdão, nos termos do disposto nos artigos 374º, nº2 e 379º, nº 1 al.
  17. a)do CPPenal, por falta de fundamentação (enumeração de factos provados e não provados e não meios de prova) e por falta de exame crítico da prova.  Da inconstitucionalidade da norma do artigo 374º, nº 2 do CPPenal na interpretação que foi aplicada pelo Tribunal a quo segundo a qual a fundamentação das decisões da matéria de facto se basta com a enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, e a mera explicitação do processo de formação da convicção, quer quanto aos factos provados quer quanto aos não provados por os considerar inócuos, sem contudo explicar porque são inócuos, por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no artigo 205º da CRP, bem como quando conjugada com a norma das alíneas
  18. b)e
  19. c)do nº 2 do artigo 410º do mesmo código por violação do direito ao recurso consagrado no artigo 32º da CRP.  Saber se a prova obtida através da atuação do arguido DD constitui prova proibida, nos termos do nº 2 alínea
  20. a)do artigo 126º do CPPenal, por este ter atuado como um agente encoberto, mas à margem do regime estabelecido na Lei nº 101/2001 de 25 de agosto.  Saber se ocorreu provocação por parte da Polícia Judiciária e de DD, seu colaborador, com a consequente nulidade dessa prova já que obtida por meio enganatório – artigo 126º, nº 2 alínea
  21. a)do CPPenal.  Saber se todas as provas obtidas com base nas informações obtidas por DD são também nulas por força do estabelecido no artigo 122º do CPPenal e se entendimento diverso do artigo 122º torna essa interpretação inconstitucional, por violação dos princípios contidos no artigo 32º, nº 1 e 8 da CRP.  Erro de julgamento quanto aos pontos 108º, 128, 129, 130, 134, 135, 246, 302, 306, 308, 311, 343, 687, 693, e 694 da matéria de facto.  Saber se o Tribunal violou o princípio “in dubio pro reo” ao dar estes factos como provados.  Saber se o acórdão padece do vício previsto na alínea
  22. a)do artigo 410º, nº 2 do CPPenal, porquanto os factos provados são insuficientes para levar à conclusão de facto que o produto estupefaciente encontrado nas paletes na Grécia se destinava à E..., S.A. e a ser descarregado e comercializado pelos arguidos.  Saber se se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do crime de associação criminosa, previsto e punível pelo artigo 28º, nº 2 do DL nº 15/93 de 22 .01.  Saber se os factos dados como provados quanto ao recorrente se enquadram dentro da previsão do artigo 21º do DL nº 15/93 de 22.01.  Saber se a entender-se estarem preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime previsto e punível pelo artigo 21º do Dl 15/93 de 22.01, a conduta do arguido deve ser integrada na figura da cumplicidade e a pena especialmente atenuada nos termos dos artigos 72º e 73º do CPenal.  Saber se quanto à qualificação jurídica operada o acórdão padece do vício previsto no nº 2 alínea
  23. a)do artigo 410º do CPPenal, por insuficiência de elementos de facto e de direito que possam levar à decisão de direito tomada.  Saber se a factualidade apurada permite o preenchimento da qualificativa prevista no artigo 24º, alínea
  24. c)do DL nº 15/93 de 22.01.  Do vício previsto na alínea
  25. a)do nº 2 do artigo 410º do CPPenal, por os factos provados serem insuficientes para levar a esta decisão de qualificar a conduta do arguido.  Da existência dos vícios previstos nas alíneas
  26. b)e
  27. c)do nº 2 do artigo 410º do CPPenal.  Se de acordo com o princípio in dubio pro reo o tribunal deveria absolver o arguido da agravante prevista no artigo 24º, alínea
  28. c)do DL nº 15/93 de 22.01.  Do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de tráfico de influência.  Da prescrição do crime de tráfico de influência e inconstitucionalidade de qualquer outra interpretação dos artigos 120º e 121º do CPPenal4, que conclua por um prazo máximo superior ao de 7 anos e 6 meses, por violação do nº 4 e 5 do artigo 20º da CRP.  Da nulidade do acórdão nos termos do disposto nos artigos 379º, alíneas
  29. a)e
  30. c)e 374º, nº 2 do CPPenal, por utilização de fórmulas tabelares que violam o artigo 71º do CPenal e por falta de fundamentação.  Da errada quantificação da moldura penal quanto ao limite máximo do crime de tráfico agravado.  Da aplicação da atenuação especial da pena nos termos do disposto na alínea
  31. d)do nº 2 do artigo 72º do CPenal.  Do excesso das penas parcelares e da pena única fixada.
  32. ii)Arguido BB  Da nulidade do acórdão por falta de fundamentação e exame crítico da prova nos termos do disposto nos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1 alínea
  33. a)e 97º do CPPenal.  Omissão de pronúncia do tribunal acerca dos documentos juntos pelo arguido AA na sessão de 29.09.2020 que, por relevantes, ferem o acórdão de nulidade nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1 alínea
  34. c)do CPPenal.  Da inconstitucionalidade da norma do artigo 374º, nº 2 do CPPenal na interpretação que foi aplicada pelo Tribunal a quo segundo a qual a fundamentação das decisões das matéria de facto se basta com a enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal quer quanto aos factos provados quer quanto aos factos não provados por os considerar inócuos e colocar meios de prova nos factos, sem proceder a justificação, por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais prevista no artigo 205º da CRP, bem como, quando conjugados com ao norma das alíneas
  35. b)e
  36. c)do artigo 410º do mesmo código por violação do direito ao recurso consagrado no nº 1 do artigo 32º da CRP.  Da consideração do arguido DD como um agente encoberto, sem o devido enquadramento legal.  Saber se ocorreu provocação por parte da Polícia Judiciária e de DD, seu colaborador, com a consequente nulidade dessa prova já que obtida por meio enganatório – artigo 126º, nº 2 alínea
  37. a)do CPPenal.  Saber se todas as provas obtidas com base nas informações obtidas nas informações obtidas por DD são também nulas por força do estabelecido no artigo 122º do CPPenal e se entendimento diverso do artigo 122º torna essa interpretação inconstitucional por violação dos princípios contidos no artigo 32º, nº 1 e 8 da CRP.  Da nulidade da prova obtida através das BBM por a obtenção dos IMEI através dos PIN terem sido efetuada através de dados armazenados nos servidores de serviços de comunicações previstos no artigo 4º nº 1 a 6 da Lei nº 32/2008 e, portanto, em violação do Acórdão nº 268/2022 de 19.04.2022 e ainda por os IMEIS terem sido obtidos por varrimento eletrónico.  Saber se deve ser declarada nula a prova obtida a partir dos metadados recolhidos e guardados, mesmo que de interceções em tempo real, motivadas por autorização judicial, nos termos dos artigos 187 a 189 do CPP (erroneamente), pelas operadoras telefónicas ou gestoras de dados armazenados, para prova da alegada utilização pelos arguidos de equipamentos telefónicos e das respetivas comunicações, nos dias e horas indicados na acusação, por invalidade decorrente do Acórdão do Tribunal Constitucional, não só nos termos do artigo 4º conjugado com artigo 6 , mas também por falta de notificação dos visados, artigo 9º, todos da Lei nº 32/2008 de 17.07.  Saber se deve ser declarada nula toda a prova produzida nos autos resultante da recolha e conservação de dados móveis e metadados fornecidos pela operadora de comunicações ou fornecedoras de serviços de transmissão de dados, nos termos do acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, conjugado com os artigos 125º, à contrário, e 126º, nºs 2 e 3 todos do CPPenal.  Saber se também assim se deve concluir quanto ao exame aos equipamentos telefónicos, estes por violação do entendimento do TC, quanto ao artigo 4º conjugado com o artigo 6º da Lei nº 32/2008 de 17.07.  Saber se as BBM (erradamente apelidadas de SMS) juntas aos autos por constituírem comunicações eletrónicas são prova proibida nos termos do nº 3 do artigo 126º do CPPenal, por falta de autorização judicial a que se refere a Lei nº 109/2009 – artigo. 15º, nº 1 e 17º, nº 1 e 18º, violando a interpretação fixada pelo AUJ da 3ª secção criminal do STJ de 11.10.2023.  Se deve ser julgado inconstitucional o entendimento extraído das normas dos artigos 11º, nº 1, alínea
  38. c)e 15º, nº 1 , 17º nº 1 e 18º, da Lei nº 109/2009 de 15 de setembro e dos artigos 189º, nº1 e 2 e 269º, alínea
  39. f)do CPPenal, quando interpretados no sentido de que pode ser ordenada a realização de uma interceção a um sistema informático pin to pin num telemóvel – smartphone - sem que seja seguido o regime legal previsto na Lei nº 109/2009 de 15 de setembro e sem limitação ou especificação de dados, por violação dos artigos 26º nº 1 e 34º CRP.  Saber se a apreensão dos telemóveis é ineficaz porquanto ordenada nos termos do artigo 179º nº 3 do CPPenal ex vi do artigo 188º do CPPenal ao invés do disposto no artigo 16º, nº 1 e7 da Lei nº 109/2009.  Saber se as autorizações constantes dos autos dadas pelo JIC designadamente a fls. 19 ( 8 de março de 2013) extravasam os poderes constantes do artigo 269º, nº 1 alínea
  40. e)do CPPenal, por se tratarem de métodos ocultos, sem permissão legal habilitante e que constituem uma intromissão na vida privada e das telecomunicações.  Saber se qualquer autorização judicial nomeadamente ao abrigo da interpretação do artigo 189º do CPPenal, no sentido de que o varrimento eletrónico se encontra aí previsto constitui uma interpretação normativa inconstitucional por violação da reserva de lei (artigos. 18º, nº 2, 165º, nº 1 alíneas
  41. b)e
  42. c)da CRP, da aplicação imediata a todas as entidades públicas, incluindo os tribunais e da separação de poderes.  Saber se os despachos são nulos, sendo nulas todas as provas obtidas com tais varrimentos eletrónicos como sejam as BBM encriptadas intercetadas ou apreendidas por se tratar de prova proibida ( por não haver consentimento/Acordo dos visados, nem se ter cumprido os requisitos de substância da norma habilitante no caso da localização celular nos termos do artigo 187º, nº 1 ex vi dos artigos 189º, nº 2, 190º, 126º, nº 3 e 32º, nº 8 do CPPenal.  Da nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 379º, nº 1 alínea
  43. c)do CPPenal, por omissão de pronúncia quanto ao modo métodos/programas utilizados para desencriptar e analisar as mensagens BBM.  Saber se ao não ter podido exercer o contraditório face às omissões verificadas na desencriptação das mensagens BBM foram violados os artigos 120º, nº 2 alínea
  44. d)e 122º do CPPenal.  Saber se em face do disposto nos artigos 126º, nº 1 e 122º do CPPenal são nulas as declarações prestadas pelo arguido/recorrente nos autos, no âmbito da confrontação com as BBM- que apenas as prestou no convencimento da validade da sua obtenção - pelo que as mesmas não podem ser valoradas na apreciação da conduta do mesmo.  Saber se tendo-se o recorrente e o coarguido AA, interlocutor nas referidas mensagens, remetido ao silêncio, as declarações dos coarguidos quanto à comparticipação dos demais nos autos, incluindo o recorrente, constituem igualmente prova proibida, por violação do disposto no artigo 345º, nº 4 do CPPenal.  Saber se sendo tais declarações admitidas estas são insuficientes, devendo operar o princípio in dubio pro reo.  Saber se se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do crime de associação criminosa, previsto e punível pelo artigo 28º, nº 2 do DL nº 15/93 de 22.01.  Do erro de julgamento quanto aos factos 108º, 128º, 129º, 130º, 134º, 135º, 246º, 302º, 306º, 308º, 311º, 326º a 342º, 343º, 352º a 360º, 367º, 368º, 372º, 378º, 379º, 387º a 389º, 687º, 693º e 694º da matéria de facto provada.  Saber se os factos dados como provados quanto ao recorrente se enquadram dentro da previsão do artigo 21º do DL nº 15/93 de 22.01.  Saber se a entender-se estarem preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime previsto e punível pelo artigo 21º do DL nº 15/93 de 22.01, a conduta do arguido deve ser integrada na figura da cumplicidade e a pena especialmente atenuada, nos termos dos artigos 72º e 73º do CPenal.  Saber se quanto à qualificação jurídica operada o acórdão padece do vício previsto no nº 2 alínea
  45. a)do artigo 410º do CPP, por insuficiência de elementos de facto e de direito que possam levar à decisão de direito tomada.  Saber se a factualidade apurada permite o preenchimento da qualificativa prevista no artigo 24º, alínea
  46. c)do DL nº 15/93 de 22.01.  Do vício previsto na alínea
  47. a)do nº 2 do artigo 410º do CPPenal, por os factos provados serem insuficientes para levar a esta decisão de qualificar a conduta do arguido.  Da ocorrência dos vícios previstos no nº 2 alíneas
  48. b)e
  49. c)do artigo 410º do CPPenal.  Do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de tráfico de influência.  Da prescrição do crime de tráfico de influência e inconstitucionalidade de qualquer outra interpretação dos artigos. 120º e 121º do CPPenal, que conclua por um prazo máximo superior ao de 7 anos e 6 meses, por violação do nºs 4 e 5 do artigo 20º da CRP.  Da nulidade do acórdão nos termos do disposto nos artigos 379º, alínea
  50. a)e
  51. c)e 374º, nº 2 do CPPenal, por utilização de fórmulas tabelares que violam o artigo 71º do CPenal e por falta de fundamentação.  Saber se na determinação da medida da pena o Tribunal a quo não apreciou devidamente as circunstâncias que depõem a favor do recorrente, violando os artigos 40º, 70º, 71º, nº 1 e nº 2 alínea
  52. e)e 72º, nº 1 e nº 2 alínea
  53. c)do CPenal.  Da nulidade do acórdão por não ter ponderado e fundamentado como previsto na lei a pena única violando o previsto nos artigos 374º, nº 2, 379º, 978º5, nº 5, 410º, nº 2 alíneas
  54. a)e
  55. c)todos do CPPenal e 70º, 71º e 72º do CPenal. iii) Arguido CC  Da nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação – artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1 alínea
  56. a)do CPPenal – por ausência de exame crítico quanto à razão de ciência das testemunhas e motivos da sua credibilidade, quanto a documentos juntos e quanto às declarações do arguido/recorrente.  Omissão de pronúncia nos termos do artigo 379º, nº 1 alínea
  57. c)do CPPenal, por o tribunal recorrido não se ter pronunciado acerca dos documentos juntos aos autos pela defesa a 29.09.2020 que não são inócuos.  Inconstitucionalidade da norma do artigo 374º, nº 2 do CPPenal na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova usados em primeira instância.  Da omissão de pronúncia do tribunal quanto aos documentos juntos pelo arguido/recorrente para prova do referido quanto ao processo 1202/01.8... sendo que a serem apreciados poderiam levar a um entendimento diferente, tendo-se violado o disposto no artigo 410º, nº 2 alíneas
  58. a)e
  59. c)do CPPenal.  Erro de julgamento relativamente aos artigos 108º, 130º, 134º, 181º, 182º, 184º, 687º, 693º e 694º da matéria de facto provada, que deverão ser considerados não provados.  Violação do princípio in dubio pro reo ao dar tais factos como provados.  Violação do artigo 127º do CPPenal, pelo que os factos provados são insuficientes para levar à decisão de facto e de direito a que levaram, enfermando o acórdão do vício de insuficiência para a decisão ada matéria de facto provada, previsto na alínea
  60. a)do nº 2 do artigo 410º do CPPenal.  Da existência de uma alteração substancial de factos prevista no artigo 359º do CPPenal e não da qualificação jurídica nos termos do nº 3 do artigo 358º do CPPenal.  Saber se a interpretação e aplicação das normas dos artigos 358º e 359º do CPPenal, como foram efetuadas pelo Tribunal recorrido estão feridas de inconstitucionalidade material por violação dos princípios ínsitos no artigo 32º, nº 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa:  Da inexistência de factos que preencham os elementos objetivos e subjetivos do crime de associação criminosa, previsto e punível pelo artigo 28º, nº 2 do DL nº 15/93 de 22.01.  Da inconstitucionalidade da interpretação da norma do artigo 299º do CPenal e do nº 2 do artigo 28º do DL nº 15/93 de 22.01 que entenda que a conduta do arguido provada nos autos integra o crime de associação criminosa por violação dos artigos 28º e 32º da CRP.  Saber se estamos perante uma tentativa impossível e consequentemente o recorrente deveria ter sido absolvido do crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma tentada.  A não se entender assim, saber se a conduta do arguido cabe na figura da cumplicidade – artigo 27º do CPenal, com a inerente atenuação especial da pena.  Da não verificação da qualificativa agravante prevista no artigo 24º, nº 1 alínea
  61. c)do DL nº 15/93 de 22.01.  Do vicio da insuficiência da matéria de facto para a conclusão do preenchimento da agravante do artigo 24º, alínea
  62. c)do DL nº 15/93 de 22.01 – artigo 410º, nº 2 al.
  63. a)do CPPenal.  Da violação do princípio in dubio por reo ao considerar-se preenchida tal qualificativa.  Da nulidade do acórdão recorrido nos termos do artigo 374º, nº 2, 375º, nº 1 e 379º, nº 1 al.
  64. a)por recorrer a fórmulas tabelares que violam o artigo 71º do CPenal.  Da apreciação indevida das circunstâncias que depõem a favor do recorrente, violando os artigos 40º, 70º, 71º, nºs 1 e 2 alíneas c),
  65. d)e nº 3 e 72º nºs 1 e 2 alínea
  66. d)e 77º, todos do CPenal, violando igualmente os artigos 32º e 205º da CRPortuguesa. 3. Por Acórdão datado de 18 de junho de 20246, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, pronunciando-se sobre as questões supra notadas, decidiu da seguinte forma: (…) Negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos (…) AA, BB (…) e CC. 4. Estes arguidos, entre outros, reclamaram do dito aresto, invocando a existência de lapsos a corrigir, a necessidade de aclaração do decido e a verificação de diversas nulidades, sendo que por Acórdão de 5 de dezembro de 20247, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, tomando pronunciamento, decidiu: - Ao abrigo do disposto no artigo 380º nºs1 alínea
  67. b)e 2 do CPPenal corrigir o acórdão reclamado, nos termos seguintes: A fls.397, onde figura a expressão: “1) “ II.3.8 - Das declarações dos arguidos/recorrentes EE e BB.” Passa a ter a seguinte redação: “1) “II.3.8 - Das declarações dos arguidos/recorrentes AA e BB” - Julgar não verificada qualquer nulidade do Acórdão proferido em 18/06/2024 e, em consequência, julgar improcedentes as pretensões dos requerentes (…) BB, AA, CC (…). 5. Reagindo, vieram recorrer, para este Supremo Tribunal de Justiça, os arguidos AA, BB e CC, questionando o aresto prolatado em 18 de junho de 2024, retirando das suas motivações, as seguintes conclusões: (transcrição)
  68. i)Arguido AA 1. O Tribunal da 1ª instância condenou o arguido pela prática do crime p. e p. art.º 21º do DL 15/93, com fundamento nas declarações de arguido e coarguidos; prova testemunhal e prova documental, pericial e mensagens de BBM (Blackberries Messenger) 2. Não se podendo conformar com a decisão proferida quanto à impugnação da matéria de facto dada como provada, no acórdão da 1ª instância, veio arguir a nulidade do presente acórdão, ex vi art.º 379, nº1 al.
  69. a)e al.
  70. c)e art.º 425 nº4 do CPP 3. Pelo que salvo melhor opinião, os autos deveriam aguardar a decisão do TRL quanto à dita arguição e só após proferida essa decisão e dela notificada o arguido, deveria correr prazo para o arguido interpor recurso para o STJ, ex vi art.º 425º nº4 e 7 do CPP. 4. Porquanto a decisão ainda a proferir por aquele TRL, poderá vir alterar a matéria de facto e eventualmente a respectiva incriminação. 5. O arguido poder-se-ia assim, defender de forma mais esclarecida quanto à matéria de facto fixada, pedra angular neste e em qualquer processo judicial, que provocasse eventualmente que o acórdão viesse enfermar dos vícios previstos no art.º 410º nº.2 do CPP e assim passível de recurso para o STJ. 6. O Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito, nos termos do artº 434º do CPP, mas sem prejuízo do conhecimento da verificação dos fundamentos previstos no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3 do CPP (se invocáveis nos casos doartº432ºnº1a) e
  71. c)ou, oficiosamente, quando sejam notórios e evidentes, mesmo se não invocados ou invocáveis. 7. Pelo que a norma do nº7 do art.º 425º do CPP é inconstitucional por violação do nº1 do artº32 e 20º nº1 e 205º nº1, da CRP, ao não prever que se aguarde pela decisão sobre a arguição de nulidade do acórdão, prevista no nº4 do mesmo artigo 425º por violação do dever de fundamentação das decisões dos Tribunais previsto no n.º 1 do artigo 205.º da Constituição, bem como, quando conjugada com as normas das alíneas
  72. b)e
  73. c)do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º também da Constituição, o que desde já se argui. Mensagens de Blackberry, Comunicações Electrónicas 8. O Tribunal da 1ª instância confirmado pelo TRL, enquadrou as BBM, como se de transcrições de intercepções telefónicas se tratassem, tendo as mesmas sido transcritas para a matéria de facto dada como provada, como se de factos se tratassem. 9. Veio o recorrente arguir a sua nulidade, porquanto estamos face a comunicações electrónicas e que por falta de autorização judicial a que se refere a lei 109/2009 de 15.09, art.º. 15º, 17º e 18º, .gera um método proibido de prova.. nos termos do disposto no art.126º, nº 3 do Código de Processo Penal, 10. Entendeu o acórdão do TRL páginas 372/373 quanto à obtenção das BBM, mesmo tratando-se de mensagens Blackberry, uma vez que estamos perante comunicações por telefone, a elas é aplicável, como foi, o regime previsto nos art.º. 187º a 189º do Código de Processo Penal, e não o disposto nos art.º. 15º a 18º da Lei 109/2009 de 15.09” 11. Carece de razão o TRL, porquanto o, aparelho BBM, funciona simplesmente pin to pin, criando unicamente mensagens escritas. 12. Conforme se pode certificar quanto a este tipo de aparelho, refere o motor de busca (google)“. “Para usar o BBM, os dados de mensagens e contatos são armazenados nos servidores da BlackBerry Limited. Isso fez com que, para acessar e usar o BBM, os usuários precisassem se registar em uma conta BBM e todas as mensagens enviadas e recebidas eram roteadas por meio dos servidores do BlackBerry”. 13.“IntituladoBlackBerry Messenger (BBM), o serviço enviava e recebia mensagens criptografadas, se tornando ideal para comunicações empresariais. Pelo BBM também era possível compartilhar arquivos com maior segurança e criar grupos, personalizando o perfil de cada participante. “ 14. Conforme ensina a (Wikipédia):“ (…) O que o diferencia dos demais, é que o BlackBerry utiliza um serviço próprio de email chamado BBM (Blackberrrymessenger). As mensagens de email no envio e receção. 15. O seu funcionamento é simples e consiste em transmitir mensagens em tempo real entre dois aparelhos BlackBerry através da internet (seja ela Wi-Fi ou 3G). A identificação dos usuários é feita através do BlackBerry PIN, um código único para cada aparelho BlackBerry ou um endereço BlackBerry ID.(…)” 16. O que concluiu o Órgão de Polícia Criminal, a fls 126 dos autos, alertando os autos para tal situação, assim como a fls 1587 do volume V 17. Concretamente nos despachos de fls42, 43 e 375, se mencionou que BB (…) utiliza este aparelho apenas para aceder à Internet e realizar contactos através desta rede (mensagens instantâneas BlackBerry Messenger e PIN to PIN da Research ln Motion Ltd.). A inexistência de produtos do tipo ''Voz", "SMS" e/ou "MSM", parece denotar uma atuação criteriosa e organizada dos suspeitos ao nível da comunicação (…) 18. Justifica o acórdão do TRL, que se tendo apurado os IMEIS, a autorização dada para este tipo de comunicações, (registe-se que não há número de telefone, só IMEI), deverá ser o referente aos aparelhos de telemóvel 19. Pelo que o regime a aplicar -dado que as comunicações foram efetuadas por telemóvel - é o do art.º.187º a 189º do Código de Processo Pena 20. Carece de razão, porque estávamos perante um serviço informático de produção de mensagens eletrónicas, tais como as mensagens de correio eletrónico. 21. A 4 de abril de 2013, e a fls 1587 do Vº Volume o próprio OPC alerta o MP (…) que os aparelhos, têm vindo a gerar produtos do tipo "Raw", sendo inexistentes os produtos do tipo ''Voz", "SMS" e/ou "MSM". Este facto parece indiciar que o suspeito BB utiliza estes aparelhos apenas para aceder à Internet e realizar contactos através desta rede.” (…) sendo inexistentes os produtos do tipo "Voz", "SMS" e/ou “MSM".(…) 22. Apesar destas constatações e esclarecimentos, ou seja, que os aparelhos com os IMEIS identificados, eram meramente utilizados com serviço de internet e sem voz, mais especificando a característica e marca do aparelho, BlackBerry o MJIC, continuou a insistir dando autorização como se estivesse face a uma mera comunicação telefónica. 23. Tendo o MJIC, autorizado sempre como se de escuta telefónica se tratasse, mesmo a partir de 4 de abril, nos termos do art.º 187º a 189º do CPP. 24. Dúvidas não restavam que estávamos face a comunicações eletrónicas! . Mais uma vez se realça que BlackBerry Messenger (BBM) era um serviço de mensagens instantâneas disponível somente para usuários de aparelhos BlackBerry. 26. A partir da entrada em vigor da lei 109/2009, e conforme o douto Ac. TRE de 20-01-2015, (…) O regime processual das comunicações telefónicas previsto nos artigos 187º a 190º do Código de Processo Penal deixou de ser aplicável por extensão ás «telecomunicações electrónicas», «crimes informáticos» e «recolha de prova electrónica (informática)» 27. Mesmo em relação às meras sms no entender dos eminentes lentes Benjamim Rodrigues e Costa Andrade, se aplica a estas, como palavra escrita e distinta da palavra falada, o regime da apreensão para o correio electrónico. 28. Sendo que o regime de apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, está previsto no art.º 17 da lei 109/2009. 29. A partir do momento em que o OPC constatou que os aparelhos funcionavam somente pin to pin, dúvidas não existiam que estávamos face a produção de mensagens BBM. 30. Mensagens essas que deveriam ser sujeitas a desencriptação junto da empresa titular do aparelho BlackBerry, conforme ofício do órgão de polícia criminal. 31. Temos de concluir que a partir de abril de 2013, altura em que o MJIC soube que estávamos perante um aparelho de comunicações eletrónicas RAW conforme termo utilizado pelo OPC, contrariamente ao plasmado no Acórdão do TRL, a fls 375, nunca poderia a autorização para aceder às BBM seguir o regime das escutas telefónicas, art.º 188º e 189 do CPP. 32. As mensagens foram sendo geradas, ficando conservadas no aparelho e ao mesmo tempo enviadas para desencriptação, para serem posteriormente juntas aos autos, conforme erradamente ordenado, em diversos despachos e promoções. 33. Este aparelho BlackBerry pertence uma linha de smartphones e tablets criada pela empresa canadense BlackBerry (antiga Research in Motion), conforme histórico na fonte Google 34. É pacífica a doutrina e a jurisprudência que afirma que no caso de a informação pretendida estar depositada num sistema informático – como o são os smartphones – o regime legal a seguir não é o do CPP, antes da Lei do Cibercrime (LCC) – artigos 15º e 17º e 18º; regime que desde logo não se seguiu, o que significa que foi autorizado a pesquisa informática com a base legal errada, e por isso, ineficaz. 35. Na verdade, os despachos que autorizaram o acesso ao conteúdo dos telemóveis são absolutamente vazios de qualquer conteúdo de facto – porque nada dizem sobre o caso concreto – e de direito – porque não ponderam os requisitos legais aplicáveis. 36. Porque se ponderassem o caso concreto e não generalizassem tinham-se apercebido que estávamos face a comunicações BBM, bastando para isso os alertas do órgão de polícia criminal, já atras devidamente identificados e transcritos na Motivação. 37. No caso concreto é bem claro que não estamos face a comunicações telefónicas, (faladas), mas única e simplesmente comunicações eletrónicas, que são enquadradas na lei do cibercrime. Neste sentido AC.STJ 10/23 de 10 novembro. 38. A autorização nos termos do art.º 187ºa 190ºdo CPP não é válida, porquanto tratando-se de comunicações eletrónicas ou semelhantes não é de aplicar este regime legal porque revogado a partir da entrada em vigor da lei 109/2009. Neste sentido o douto acórdão do TRE.de 20/01/2015. 39. Deste modo todas as “BBM” juntas aos autos, constituem prova proibida nos termos do artº 125º a contrario e nº 3 do art.º 126 do CPP, por falta de autorização judicial, a que se refere a lei 109/2009, artº15ºnº1 e 18º. 40. Outro entendimento que não este, faz uma interpretação inconstitucional das normas contidas nos nºs 125 a contrario conjugado com o nº3 do art.º 126 do CPP, por violação dos art.º32-126, nº1e34da CRP, que foi o que aconteceu no caso concreto. 41. Deste modo, deverá ser julgada inconstitucional o entendimento extraído das normas contidas nos artigos 11.º, n.º1, al.
  74. c)e 15º, n.º1 e 18º, da lei 109/2009 de 15 de setembro e dos artigos 189º, nº1 e 2 e 269º, al.
  75. f)do CPP, quando interpretados no sentido de que pode ser ordenada a realização de uma interceção a um sistema informático que funciona unicamente pin to pin num aparelho – smartphone -BBM, sem que seja seguido o regime legal previsto na lei 109/2009 de 15 de setembro e sem limitação ou especificação de dados. 42. A Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 26.°, n.º 1, a todos reconhece os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e no seu artigo34.°,sobaepígrafe“Inviolabilidadedodomicílioedacorrespondência”, consagra que (...) o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis” (n.º 1) e que “E proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.” (n.º 4). 43. Assim, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido do Venerando TRL, não poderá o conteúdo dos dados informáticos, BBM juntos aos autos, serem valorados, por se entender ser prova proibida, consequentemente deverão ser declarados inválidos todos os actos que dependerem das mensagens BBM realizadas conforme art.º. 122ºCPP. 44. Também quanto ao exame de abertura de telemóvel, a autorização é ineficaz porquanto ordenada nos termos do artº 179º-3, ex vi do artº 188º, do CPP. 45. Este tipo de nulidades pode ser arguida a todo to tempo, sendo de conhecimento oficioso. 46. Refere a fls 376 o AC TRL que não ocorreu também qualquer violação do disposto no acórdão para fixação de jurisprudência, nº 10/2023 (processo 184/12.5TELSB-R.L1-A.S1), dado que não estamos, nas situações sob análise, perante mensagens armazenadas e encontradas no decurso de uma pesquisa informática (art. 17º da lei nº109/2009 de 15.09), mas antes perante a interceção de comunicações, em relação às quais, como vimos, se aplica o regime do disposto no art. 187º a 189º do Código de Processo Penal 47. Teremos mais uma vez de discordar do entendimento do TRL, porquanto não se aplica ao caso o regime legal do art.º 187 a 189 do CPP. 48. Mesmo em relação às meras SMS e MMS, o sentido é que será de aplicar o regime previsto na lei 109/2009, porque enquadradas na previsão do art.º 17º e 18º daquela lei, remetendo-nos para a jurisprudência transcrita na motivação e aqui dada como reproduzida. 49. Entende o recorrente salvo melhor opinião, que mesmo neste caso, em que estamos face a BBM abertas, e outras apesar de terem sido enviadas ainda não abertas pelo recetor, se poderá considerar mensagens não só armazenadas no servidor como também no aparelho das partes, pelo que se enquadra no caso do Ac. STJ n.º 10/2023, de 10 de novembro 50. De referir apenas, que mesmo que se entendesse estarmos perante uma situação de aplicação do art.º 18º da lei 109/2009 de 15.09, tal não determinaria a consideração de que a prova obtida e nomeadamente as BBM em causa, não constituíssem prova proibida. Neste sentido AC TRE de 20/01/2015. 51. O acórdão do TRL, quanto à nulidade ou irregularidade, refere que a existir estava já sanada por não ter sido atempadamente invocada. 52. Carece de razão o Venerando TRL, porquanto dessa forma estaria a tentar fazer entrar pela janela aquilo que não pode entrar pela porta. 53. Autorizar a intercepção de um aparelho deste teor, como se de um mero telefone se tratasse, a produzir comunicações telefónicas, conclui-se que não foram tidas em conta os muitos alertas às entidades judiciárias, nomeadamente a fls 126 e 375 e 1567 dos autos. 54. O que provocou que a situação para fundamentar o despacho não foi devidamente ponderada, deixando sem autorização a abertura e exame destes aparelhos. . Não se trata de um mero erro de escrita ou de um erro material, mas sim de um erro que importa a apreciação do mérito da causa, alteração da qualificação jurídica. 56. Ou seja, no caso concreto estar-se-ia a branquear uma situação e amplitude da lei, fazendo analogias e interpretações extensivas dos próprios ordenamentos jurídicos, violando o art.º 9º do CC e princípios da legalidade e especificidade das normas. 57. Para que haja acesso a comunicações eletrónicas, em qualquer tipo de aparelho, deve sob pena de nulidade, serem devidamente autorizadas pelo juiz de instrução, nos termos legais, ou seja de acordo com a lei que tal permite. 58. No caso concreto é a lei 109/2009! 59. Não tendo ordenado ou autorizado nos termos da presente lei, é como não tivesse existido autorização. 60. Essa nulidade é insanável, arguida a todo o tempo e de conhecimento oficioso, por contender com direitos liberdades e garantias do recorrente, com respaldo 27º e 32 nº 1 e 34º da CRP e art.º 6º e 8º da CEDH Metadados 61. A FLS 377, o douto AC do TRL, enferma em erro, ao entender tratar a palavra escrita, como se de palavra falada se tratasse, ou seja equiparar as escutas telefónicas às BBM, e nessa sequencia ter entendido pela a inexistência de prova nula em sequencia do acórdão do TC 268/22. 62. Refere que os art. 4º e 6º da Lei nº 32/2008 de 17.07, não tem aplicação à interceção de dados de tráfego em tempo real, durante a fase de investigação 63. Só que as mensagens não são em tempo real, ou seja, a mensagem sai do emissário, vai para o servidor que a encaminha posteriormente para o recetor 64. Os dados ficam conservados no servidor. Esta fica armazenada, sendo posteriormente lida quando o receptor abre a mensagem. 65. Estamos face a mensagens que geraram dados de dados, tendo estes sido conservados. 66. Quando o acórdão do TRL fls.377, afirma que a dita omissão de como as autoridades chegaram a alguns IMEI’S e àqueles que resulta que a informação foi obtida através da intervenção da UTI da PJ, não se sabe se os IMEI’s foram ou não obtidos com recurso a informação colhida junto do “servidor RIM”. (negrito nosso) 67. Basta verificar a fls 155, a UTI teve de recorrer ao servidor RIM para que estes lhe facultassem a informação. 68. Se conjugarmos o despacho do MJIC que ordena que se oficie ao UTI (Unidade de Telecomunicações e Informática), a fls 148, para informar qual o IMEI do telefone com o PIN ......BF), a pedido da OPC FF, fls 128, e o mesmo é fornecido posteriormente, pela UTI 69. Para chegar à identificação do IMEI, utilizou a UTI um caminho que não está espelhado nos autos, como deveria estar através de relatório elaborado, para que as partes pudessem aferir da bondade do percurso. Contudo estas foram geradas com recurso aos dados armazenados no servidor da RIM, pois que de outra forma não chegariam à sua identificação. 71. São metadados os dados dos dados recolhidos da utilização de um IP e PIN e fornecido pelas operadoras de comunicações ao abrigo da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (no seguimento da transposição da Directiva Comunitária n.º 2006/24/CE a qual foi declarada inválida por decisão judicial do Tribunal de Justiça da União Europeia em 08/04/2014 não tendo, o Estado Português, efectuado qualquer alteração legislativa com vista à adaptação para o ordenamento jurídico de tal decisão). 72. Mas ainda que o tenham sido, tal não caí no âmbito da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória declarada pelo referido acórdão do TC nº 268/2022 de 19 de abril. (…)” 73. É nula toda a prova obtida com recurso aos METADADOS recolhidos e guardados pelas operadoras para prova da alegada utilização, pelos arguidos nos equipamentos telefónicos 74. Prova nula na sequência do acórdão Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19/4/2022. 75. Contrariamente ao referido no acórdão do TRL a fls 380/381,” que todos os despachos proferidos pelo Juiz de Instrução Criminal foram no sentido da interceção em tempo real e para o futuro de comunicações, e os dados de tráfego recolhidos foram precisamente para obter esse desiderato e, portanto, abrangidos pelo disposto no art. 189º, nº 2 do Código de Processo Penal. (…)” Temos já devidamente provado que o MJIC sabia perfeitamente como já referido, que estávamos face a BBM sistema RAW tal como o OPC o mencionou em março e abril de 2013. 77. Pelo que não existe interceção em tempo real e para o futuro de comunicações, atendendo à forma como se processava a edição das mensagens 78. Entendemos carecer de razão o TRL, porquanto existiu a produção de dados e estes ficaram armazenados no servidor RIM. 79. O OPC teve acesso aos mesmos, para efeitos de serem enviados para a UTI a fim de serem descodificados, podendo ou não ser efectuado num tempo célere, mas que não invalida que fiquem armazenados no servidor RIM. 80. Contrariamente ao decidido a fls 381/384, quanto à notificação ao visado nos termos do art9º da lei32/2008, fosse informado de que os seus dados tinham sido consultados por terceiros (mesmo investigadores criminais) 81. Mais uma vez realçamos, que não estamos face a comunicações telefónicas como insistentemente o Tribunal a quo insiste, estamos face a comunicações eletrónicas emitidas por um aparelho que funciona pin to pin e produzia BBM 82. Consequentemente, a partir do momento em que tal informação não protege o visado nem terceiros, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 refere que estes ficam privados de exercerem um controlo real e efetivo sobre a licitude de tal acesso o que, sem dúvida, viola o direito aÌ autodeterminação informativa. 83. Pelo que a conservação dos dados fornecidos pelas operadoras de comunicações, acesso e seu uso para a apreciação de prova nestes autos, está ferida de inconstitucionalidade material. 84. A operadora ou o próprio juiz titular do processo, onde foram ordenadas as intersepções e cessação das comunicações e dos IMEI, deveria ter comunicado aos visados, nos termos do art.º 9º da lei 32/2008, que os seus dados foram acedidos e conservados, notificação a realizar quando já não possa afetar a investigação criminal 85. O art.º 9º é bem expresso quanto aos dados base, a notificar pelas operadoras, quanto ao visado, o arguido ou suspeito, cujos dados de tráfego e dados de base, foram intercetados 86. Quanto às interceções estarem abrangidos pela lei geral do Código Processo Penal, nos termos dos artigos 187º a 189º, e não ter sido esta objecto da declaração de inconstitucionalidade, sempre se dirá que nem tem que o prever. 87. Essa imposição decorre da lei 32/2008, art.º4ºconjugado com art.º6º, quanto aos dados de base e tráfego. 88. Gerados anteriormente e conservados, ou gerados durante a autorização judicial, não está especificado, no douto acórdão do TC, pelo que será de concluir que todos os dados armazenados e conservados, antes ou durante, deverão ser notificados ao visado, logo que, não ponha em perigo a investigação. 89. O visado deverá ser expressamente notificado, como o é, em processo penal para a acusação ou arquivamento, para assim poder exercer o seu direito, de controlo dos seus dados pessoais, o que não aconteceu no caso concreto destes autos. 90. O visado de uma comunicação eletrónica ao ser notificado pessoalmente da acusação nos termos do art.º 113 nº 10 do CPP, com tal notificação, não está a ser notificado dos metadados dos meios de prova, referentes a interceções telefónicas e comunicações eletrónicas, nem terá conhecimento dos mesmos, pois que no caso concreto, estamos face a provas distintas, e distintos tipos de dados. 91. Carece de razão o tribunal a quo, ao admitir que quanto às interceções telefónicas se aplica, o previsto nos art.º 187º a 189º do CPP, violando ostensivamente os direitos de comunicação ao próprio visado, dos dados previstos no art.º 4º da lei 32/2008. (neste sentido o AC do TRE já citado) 92. Estamos face a um entendimento e interpretação das normas contidas nos art.º 187º a 189º do CPP, violadores dos princípios constitucionais ínsitos nos art.º 35º -1 e 20º-1 em conjugação com o art.º 18º -2 da C.R.P ao não se impor a notificação pessoal ao visado, logo que não haja perigo para a investigação, que os dados de base e de tráfego referentes a comunicações cujos dados, foram conservados durante determinado tempo, em consequência de uma autorização judicial. 93. O entendimento que as normas contidas nos art.º 187 a 189º do CPP, fazem quanto à notificação dos dados sobre as interceções telefónicas, demonstram uma agressão intensa e desproporcional dos direitos fundamentais à proteção de dados pessoais previstos nos art.º 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) do que a Diretiva n.º 2006/24/CE, entretanto declarada inválida e contrário ao plasmado no Acórdão do TC já referido. O visado deverá ser expressamente notificado dos dados gerados em tempo real, mas conservados, durante largo tempo, para assim poder exercer o seu direito de fiscalização, o que não aconteceu no caso concreto destes autos. 95. A investigação no âmbito dos inquéritos, poderá ir a 18 meses ou mais, em termos teóricos, sendo que na prática como o caso dos autos, levou anos, pelo que os dados de base e tráfego gerados pelas intercepções telefónicas e comunicação eletrónicas em tempo real e conservados pelas operadoras de comunicações terão de ser notificados ao visado, logo que não haja perigo para a investigação. 96. É um direito que lhe assiste e não está coberto pela notificação do encerramento do inquérito, acusação/arquivamento! 97. Ao não terem sido notificados aos visados, arguidos nestes autos, nos termos e para os efeitos do art.º 9 da lei 32/2008, serão considerados prova proibida, por violação do disposto nos art.º 35º nº 1, 20º nº1 em conjugação com o nº2 do art 18º todos da CRP 98. Pelo que deve ser declarada NULA a prova obtida a partir dos METADADOS recolhidos e guardados, (mesmo que de interseções em tempo real, motivadas por autorização judicial, nos termos dos artº187 a 189 do CPP (erroneamente), pelas operadoras telefónicas, para prova da alegada utilização pelos arguidos de equipamentos telefónicos e respetivas localizações celulares, por invalidade da Diretiva e agora do Acórdão do T.C., não só nos termos do art.º 4º conjugado com art.º 6 , mas também por falta de notificação dos visados, arº 9º da lei 32/2008. Também quanto ao exame aos equipamentos telefónicos, todos contidos no apenso, estes por violação do entendimento do TC, quanto ao art.º 4º conjugado com o art.º 6º da lei 32”008. 100. Face ao supra exposto é nula toda a prova recolhida e produzida nos autos resultante da recolha de dados conservados, nos emissores e posterior omissão de notificação da conservação dos dados móveis e Metadados fornecidos pelas operadoras de comunicações, nos termos do Acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional conjugado com o art.º 125, “a contrario”, 126º- 2 e 3 do C.P.P 101. Por conseguinte é nula toda a prova obtida com recurso aos METADADOS recolhidos e guardados pelas operadoras telefónicas para prova da alegada utilização, pelos arguidos quanto a intercepçoes telefónicas, apesar de não ser o caso do recorrente, mas que aproveita ao mesmo. 102. A análise de dados de base e de tráfego dos aparelhos BBM dos arguidos foram determinantes para a decisão final, para confirmarem a sua titularidade na altura em que foram apreendidos. 103. Pelo exposto é nula toda a prova produzida nos autos resultante da recolha e conservação de dados móveis e metadados fornecidos pela operadora de comunicações, nos termos do acórdão do Tribunal Constitucional conjugado com os artigos 125º, à contrário; 126º, n. 2 e 3 todos do Código de Processo Penal Captura de dados de telecomunicações 104. Justifica o acórdão do TRL a fls368, a 372, quanto ao dito “varrimento electrónico de dados, que se não trata de prova proibida, nos termos do nº3 do art.º 126º do CPP, porquanto prevista a sua autorização nos termos do art 2º e 18º da lei 109/2009 e nos art.s 187.º e 188º do Código de Processo Penal. 105. Entende-se salvo melhor opinião mal andou o TRL e acórdão da 1ª instância a darem como valido o tipo de obtenção de prova com fundamento no dito varrimento 106. As autorizações constantes dos autos extravasam os poderes judiciais constantes do art.º 269º nº1 al
  76. e)do CPP, com que justifica esta ordem, sempre ao abrigo dos artºs187º e 189º do CPP nomeadamente, despacho MJIC 107. O varrimento de dados constitui um método oculto de investigação, que contrariamente ao mencionado pelo TRL não tem expressamente qualquer suporte legal que o preveja e regulamente. 108. Nem sequer o disposto no art.º 125º do CPP, tem qualquer aplicação ao caso dos autos, atendendo ao caracter intrusivo e restritivo que acarreta. 109. “Uma vez que tal meio oculto não tem qualquer permissão legal habilitante e constituindo uma intensa intromissão na vida privada e telecomunicações (cfr. Artigo 32º, nº 8 da CRP), não é possível ao JIC proceder à respectiva autorização. Na verdade, qualquer autorização judicial, nomeadamente ao abrigo da interpretação do artigo 189º do CPP, no sentido de que o varrimento electrónico se encontra aí previsto, constituiria uma interpretação normativa inconstitucional, por violação da reserva de lei (artigos 18º, n. º2, 165º, n. º1, als.
  77. b)e
  78. c)da CRP), da aplicação imediata/ directa dos direitos, liberdades e garantias fundamentais a todas as entidades públicas, incluindo os tribunais, e da separação de poderes.” Proc. nº158/19.5JELSB. 110. “O varrimento electrónico, enquanto método oculto, carece de expressa norma habilitante (com “certa qualidade” ou com “densidade normativa suficiente”), que no actual sistema jurídico português não existe e não pode ser alcançado por via da atipicidade, nem da analogia e muito menos através da interpretação actualista dos regimes vigentes. 111. Consequentemente, o varrimento electrónico é um método inadmissível à luz do princípio da legalidade.” “Livro em Memória do prof. Dr. João Curado Neves, AAFDL”, Lisboa 2020, p. 413. 112. Refere a FLS do acórdão do TRL que quando muito estamos face a uma irregularidade, já sanada e nunca prova proibida ou o ato ineficaz 113. Entende o recorrente que não se trata de mera irregularidade o munir-se de um método oculto de aquisição de prova, como se de espionagem se tratasse, mas sim estamos face a um método proibido de prova nos termos do art.º 126ºdo CPP, a sua invalidade pode ser arguida a todo o tempo, sendo aliás de conhecimento oficioso. 114. Posto isto, a FLS 372 do AC do TRL é o próprio a admitir que inexiste nos autos qualquer elemento que permita concluir que os IMEI´s dos aparelhos onde vieram a ser intercetadas as mencionadas “Blackberry Messages” dos recorrentes resultaram do aludido varrimento. (…) 115. Adiantando o TRL (…) Tal não consta dos autos e não consta igualmente do acórdão de que se recorre, pelo que as ditas mensagens não constituirão, pelas duas razões expostas - e ao contrário do pretendido pelos recorrentes - prova proibida. (…)” 116. Se o Ac do TRL se tivesse pronunciado sobre a motivação do recorrente no que tange ao caminho percorrido pelo órgão de polícia criminal, para obter os IMEI.s, mais concretamente vertida nas conclusões nº 49 a 70, teria por certo dado outra resposta a esta questão. 117. E não são argumentos ou contra-argumentos, são factos/questões, que obstam ao tipo de decisão do TRL. Vejamos: 118. É o MJIC a FLS 19, dos autos, 8 de março de 2013, autorizar a obtenção dos números de imei dos aparelhos, conforme” (…) o varrimento eletrónico que permita a identificação de outros aparelhos de telecomunicações em uso por pelos suspeitos, a vigorar até 22-04-2013(…)” 119. A fls 35 dos autos veio o OPC aos autos dizendo que” logrou-se apurar que o suspeito BB se encontra a utilizar o aparelho de telemóvel com o IMEI .............33, a operar na rede TMN, e os aparelhos de telemóvel com os IMEIS .............69 (Alvo ....7E), .............80 (Alvo ....8E) e .............95 (Alvo) ....9E, a operar na rede Vodafone.” 120. IMEIS esses que o MJIC autorizou a intercepçãp ao abrigo dos art187º a 189 do CPP 121. A FLS 93 o OPC, referindo-se os IMEIS "varridos” .............69 (Alvo ....7E), .............80 (Alvo ....8E) e .............95 (Alvo) ....9E, maioritariamente, têm vindo a gerar produtos do tipo "Raw", sendo inexistentes os produtos do tipo ''Voz", "SMS" e/ou "MSM". facto parece indiciar que o suspeito BB utiliza estes aparelhos apenas para aceder à Internet e realizar contactos através desta rede.” 122. Donde concluir que não foi em consequência de nenhuma comunicação de voz que o OPC chegou à identificação do IMEI. 123. Este processo inicia-se com “uma denuncia anónima, onde o OPC diz que se apurou-se um número de telefone do suspeito BB”. 124. Quanto a esse número foi ordenada a intercepção 125. Nada obtiveram de interesse para ser transcrito aos autos 126. Entretanto os OPC, recorreram ao método autorizado pelo JIC para selecionarem entre muitos IMEIS, o que era pertença de BB e assim sucessivamente, como dá para constatar através dos diversos pedidos de autorização para intersecção. 127. Está bem claro que os dados de 3 IMEIS foram obtidos através de captura de dados de telecomunicações, pois que se fosse através de uma chamada telefónica, que não aconteceu nestes aparelhos, seria captado o número de telefone. Os IMEIS só se capturam ou através da abertura do aparelho (que não foi o caso) ou através do sistema de varrimento da Polícia Judiciaria, a cargo das brigadas de vigilância da Unidade de Prevenção e Apoio Tecnológico UPAT. 129. Através da captura dos IMEIs o OPC chegou aos números de telefone. 130. Entretanto, esclarece o Órgão de Polícia Criminal que o aparelho com o IMEI .............33 (Alvo ......80) tem vindo a funcionar com o cartão telefónico n.0 .........83, da operadora TMN, e o aparelho com o IMEI .............69 (Alvo ....7E) opera com o cartão telefónico n.0 .........52, da operadora VODAFONE- ambos utilizados pelo suspeito BB. 131. Não consta dos autos quem e como foram feitos tais varrimentos. 132. Limita-se o OPC a informar que logrou obter com IMEIS, para pedir autorização para serem intercetados. 133. Nem estes varrimentos foram posteriormente validados pelo JIC, nem sequer plasmam nos autos como os obtiveram. 134. Fls. 233, a 22 de maio de 2013, a pedido do OPC, fls 228, o MJIC profere despacho autorizando a interceção dos IMEIS nos termos do art. 188 do CPP IMEI .............69; IMEI .............80- IMEI .............95; IMEI .............94 135. Estes IMEIS todos pertencentes a BB, foram obtidos através do varrimento a que o MJIC deu cobertura. . E foi com fundamento nesses IMEIS que se deu como provado o constante do art.º 322 da matéria de facto do acórdão quanto a BB 137. Os restantes IMEIS constantes do art.º 322 da matéria de facto referem-se aos aparelhos apreendidos ao recorrente AA a fls1274, que contactava com BB através dos IMEIS objecto de varrimento. 138. “Quanto ao IMEI ... ... ... ... .84, PIN ......BF referente a AA com o código Paquito, foi o PIN detetado num dos aparelhos de BB objeto de varrimento e posteriormente sabido o seu IMEI através UTI. 139. Os aparelhos que funcionavam PIN to PIN e geraram as mensagens eletrónicas, BBM, foram detectados através do processo ilegal de captação de dados de telecomunicações. 140. Bem identificado está o caminho que teve como consequência a identificação dos IMEIS anteriormente elencados, pertencentes a BB e AA 141. Pelo que não poderá existir qualquer dúvida, contrariamente ao referido no acórdão do TRL, que os aparelhos que funcionavam PIN to PIN e geraram as mensagens eletrónicas foram detectados através do processo ilegal de captação de dados de telecomunicações. 142. A conclusão lógica e certa, nomeadamente através do método de prova indirecta, ou seja, do facto conhecido, que são os dados de 3 IMEIS, chegamos à conclusão que foram obtidos por varrimento de dados, porque os aparelhos não tinham ainda sido apreendidos. 143. Por exclusão de partes, conclui-se que os IMEIs foram obtidos através do método de varrimento. 144. Qualquer autorização judicial, nomeadamente ao abrigo da interpretação do artigo 189º do CPP, no sentido de que o varrimento electrónico se encontra aí previsto, constitui uma interpretação normativa inconstitucional, por violação da reserva de lei (artigos 18º, n. º2, 165º, n. º1, al.
  79. b)e
  80. c)da CRP), da aplicação imediata/ directa dos direitos, liberdades e garantias fundamentais a todas as entidades públicas, incluindo os tribunais, e da separação de poderes.” 145. Assim, tendo as alegadas mensagens, comunicações eletrónicas juntas aos presentes autos, sido obtidas com recurso, a um método proibido de prova, nos termos do artigo 126º do C.P.P, não podem ser valoradas. 146. Estamos face a um método proibido de prova, que pode ser arguido a todo o tempo a sua invalidade. Outro entendimento que não este, viola os princípios constitucionais ínsitos na CRP,16, 18, 26 e 32 da CRP, que foi o que aconteceu no caso concreto. Prova Pericial/Desencriptação 147. A fls 385/386 do Acórdão do TRL, entendeu aquele aresto que quanto à desencriptação das BBM e omissão de pronuncia referente ao modus operandi para chegar à sua desencriptação, a existir nulidade, estará sanada, porque não arguida em tempo, não tendo por isso o acórdão da 1ª instância, de se pronunciar sobre tal matéria e, consequentemente, inexiste qualquer omissão de pronúncia nos termos o disposto no art. 379º, nº1al.
  81. c)do Código de Processo Penal. 148. *Salvo o devido respeito, entende o recorrente que apesar de ser uma nulidade que se poderá enquadrar na omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade material, art.º 120 nº1 alínea
  82. d)do CPP, sempre oficiosamente poderia ter sido reparada, tendo em conta o princípio da investigação por parte do tribunal e o dever de transparência das decisões. 149. O artigo 340.º do Código de Processo Penal atribui ao tribunal o poder/dever de ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova que entenda necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa consagrando, assim, no nosso sistema, o princípio da investigação ou da oficialidade. 150. Se pode oficiosamente ordenar a reparação de qualquer irregularidade, mais se impõe quanto a nulidades esse pode -dever, nos termos do art.º 123º nº2 do CPP 151. Ao não ter podido ter acesso ao iter da desencriptação, não pode o recorrente exercer o contraditório e aferir da bondade do processo. 152. (…) Assim, o princípio do contraditório, não devendo ser confundido nem subsumido ao direito de defesa e ao princípio da verdade material, contribui, todavia, para a sua plena realização, possibilitando assim que o processo penal possa e continue a afirmar-se como o caminho para a justa decisão do caso concreto.”(…) Por isso o recorrente ao não ter podido exercer o seu direito ao contraditório foi violado o disposto nos art.º 27 e 32, nº. 1 da CRP e artº6º e 8 da CEDH. 154. arguição de nulidade, em virtude de se entender que a mesma é insanável e de conhecimento oficioso, por contender com direitos liberdades e garantias do recorrente, com respaldo 27º e 32 nº 1 da CRP e art.º 6º e 8º da CEDH 155. Posto isto, tenhamos em consideração o conteúdo do Despacho de 08 de Abril de 2013 onde o MIC ordena a descodificação/desencriptação do conteúdo da intercepção de eventuais comunicações de dados e das mensagens instantâneas Blackberry Messenger e PIN to PIN da Research ln Motion Ltd. 156. Os aparelhos BlackBerry utilizavam determinado software e hardware, para permitir uma comunicação encriptada de ponta a ponta através de um servidor informático, titulado pelo fabricante canadiano Research in Motion (RIM) 157. Só esta empresa, a RIM armazenava e tinha acesso ao conteúdo das mensagens BBM 158. As provas obtidas através do acesso aos servidores da empresa RIM (Research in Motion), são apenas o resultado de um processo com diversas etapas e intervenientes, e, por isso, a legitimidade e a qualidade deste processo, e não os resultados do mesmo, são decisivas para a obtenção de um julgamento justo. 159. Os autos são totalmente omissos quanto a tal caminho, para a recolha da prova digital, PIN to PIN, e descodificação das referidas mensagens, situação que exige, desde logo, a necessidade de apurar em que medida tais operações são ou não violadoras do art.º 6º da CEDH. 160. A própria descodificação e acesso ao servidor da RIM, constitui uma violação do artigo 8.º da CEDH, sendo necessário apurar se houve uma interferência nos direitos individuais, se a medida estava de acordo com a lei, se perseguia um objectivo legítimo. 161. Não resulta dos autos sequer se a vigilância e análise dos dados foi realizada por técnicos peritos, ou seja, como foi processada a desencriptação. 162. Não há informações sobre como foi preservada a integridade dos dados brutos das mensagens, inicialmente apreendidos pelo aparelho. 163. Não há nenhum teste ou auditoria ao procedimento observado para examinar, usar e armazenar os dados recolhidos nos servidores da RIM. 164. Também não sabemos se o conjunto de dados foi modificado ou filtrado no Canadá, antes de ser presente à UTI e ao JIC. 165. Existem, vários fatores na operação do aparelho BlackBerry que podem ter impacto na confiabilidade das provas. 166. O fabricante canadiano Research in Motion dona do BlackBerry era a única que armazenava e tinha acesso ao conteúdo das mensagens. 167. A única possibilidade de avaliar a fiabilidade da desencriptação é obter acesso aos relatórios forenses e documentação da cadeia de custódia de prova, que possam demonstrar a preservação da integridade dos dados e a validação da sua fiabilidade. 168. Em cada uma das etapas, foram utilizadas diferentes ferramentas e métodos, os quais têm de ser suficientemente documentados para permitirem o exercício do Direito ao Contraditório, aferindo-se a Integridade, confiabilidade e cadeia de custódia da prova 169. Os autos não espelham a existência desse cuidado nem se conseguiu apurar, se houve ou não, a adulteração ou a existência de erros na recolha de dados, uma vez que não se teve acesso aos dados originários para efeitos da desencriptação 170. Não pôde perceber quais as medidas que foram tomadas para garantir que os dados foram transmitidos de forma segura e que os dados foram corretamente preservados. 171. Os metadados relacionados com as mensagens podem não ser suficientes para estabelecer a ligação entre a conduta, o telefone, o recorrente e os dados. 172. Sendo os dados fornecidos pela UTI insuficientes para tal concluir qual o caminho utilizado. 173. O facto de não poder ser estabelecida nenhuma cadeia de custódia, pelo menos no que diz respeito à cooperação com a RIM, e como a UTI procedeu à descodificação, ou não, ao que resulta dos presentes autos, 174. significa que não está afastada a possibilidade da falta de fidedignidade, nomeadamente só terem sido selecionadas mensagens que interessavam à acusação. 175. O recorrente vê-se tolhido no seu direito de defesa atendendo à falta de relatórios forenses ou de informações sobre os dados apresentados como prova, nomeadamente como foi feita a seleção das BBM 176. Ao analisarmos as mensagens constatamos que um grande número de mensagens se encontra descontextualizado, existindo, falta de mensagens sequenciais, não sendo possível perceber se as mensagens foram corrompidas, excluídas intencionalmente ou adulteradas durante o seu processamento. 177. Deveriam ter sido explicitados o que não foi quanto aos metadados relacionados com as mensagens apresentadas, se são suficientes para estabelecer a ligação entre o BlackBerry o recorrente e os dados, quem, como, onde e em que data foram os dados recolhidos originalmente. 178. Qual o programa ou programas informáticos utilizados para desencriptar os dados recolhidos. Após terem sido recolhidos, originalmente, os dados qual foi o tratamento que foi dado aos mesmos? Onde foram guardados? 179. O processo é omisso em relação a estas questões, que são essenciais para aferir da bondade das comunicações eletrónicas e da sua descodificação. 180. Pelo que mal andou o TRL ao não conhecer desta questão, pertinente e essencial, para a boa decisão da causa, sensível porque contende com o princípio da proteção de dados. 181. Pelo que também por omissão de pronuncia quanto às questões acima mencionadas, que são essenciais para apreciação da validade do meio de prova, enferma o acórdão da nulidade prevista no art 379º nº 1 alínea
  83. c)do CPP Declarações 182. Em consequência da nulidade das BBMS, atento o disposto no art.º 126º nº 1 e122ºnº1 CPP, são igualmente nulas as declarações de arguido prestadas pelo recorrente nos autos, no âmbito da confrontação com aquelas, pelo que as mesmas não podem ser valoradas na apreciação da conduta do mesmo, quanto a este segmento de prova 183. O recorrente foi confrontado com o teor de tais mensagens durante a prestação de declarações durante o Inquérito. 184. Nesses momentos, o recorrente jamais colocou a hipótese de tal prova ter sido obtida sem os devidos formalismos legais que a inquinam de nulidade insuprível. 185. Isto é, o recorrente prestou as declarações que fundamentam a decisão de facto que foi impugnada perante o TRL, na estrita convicção de que as mensagens em causa poderiam ser apreciadas livremente pelo tribunal, na formação da sua convicção, quanto à responsabilidade criminal do recorrente nos factos a ele imputados. 186. A sua decisão de prestar declarações, assim como, o teor das mesmas, foi, inegavelmente, influenciado por tal convicção, influenciado por tal pressuposto. 187. Pois que caso considerasse como possível que as mensagens, alegadamente incriminadoras, que sustentavam os indícios, não pudessem ser valoradas em julgamento, jamais prestaria declarações ou prestá-las-ia com conteúdo, certamente, diferente. 188. Quanto às declarações prestados no âmbito do inquérito, atendendo ao teor das mesmas, apenas deles resulta a confissão do envio e recebimento das mensagens em questão. 189. Já quanto à motivação das mesmas, é notória a desconformidade do relatado pelos mesmos arguidos, com os factos, aparentemente ( em notório erro de valoração ), provados por tais declarações, sendo, quanto a estes, declarações negatórias. 190. Conforme o Acórdão nº 198/2004 do Tribunal Constitucional, temos de concluir que o recorrente (e o coarguido BB) apenas prestaram as referidas declarações na estrita convicção de que nada de novo trariam com elas, dado o material probatório carreado para os autos e como qual foram confrontados previamente e no decurso da prestação das declarações. 191. Quando prestou declarações o recorrente estava em prisão preventiva, tendo requerido a substituição pela modalidade de OPHVE, porquanto corria perigo no EP, onde tinha já sido alvo de ameaças verbais e psicológicas, temendo claramente pela sua segurança. 192. Tudo condições que motivaram a decisão de prestar declarações com teor minimamente colaborativo com a investigação esperando que tal conduta tivesse reflexo positivo da decisão de alteração da medida de coação de prisão preventiva 193. Tendo sido confrontado com as BBM, muitas totalmente desconexas e retiradas de sentido e contexto, tentou fazer um enquadramento, e justificar a razão do envio das mesmas, que depois foram interpretadas pela investigação de forma não coincidente com a forma como foram prestadas pelo ora recorrente. 194. É claro que caso o recorrente, antes da prestação das suas declarações, tivesse sido informado pelo tribunal da invalidade da obtenção daquelas mensagens, jamais as prestaria. 195. Na verdade, tal como se confere no final da produção da prova, o envio, recebimento e teor das mensagens em causa apenas poderá ser dado por provado pelas transcrições das mesmas e pelas declarações dos arguidos delas emissores ou destinatários. 196. No entender do recorrente, é evidente, pelos fundamentos elencados, que também as declarações do recorrente, ditas confessórias, não poderão ser valoradas na apreciação da responsabilidade penal do mesmo, porque, igualmente, inquinadas de nulidade decorrente da forma como foram obtidas. 197. Ou seja, atento o disposto no art.º 126º nº 1 e 122º nº 1 CPP, são igualmente nulas as declarações de arguido prestadas pelo recorrente nos autos, pelo que as mesmas não podem ser valoradas na apreciação da conduta do mesmo, o que se requer seja judicialmente declarado. Efeito à Distância 198. Considerando que as BBM, mensagens, que fundamentam a condenação do arguido, não podem ser valoradas, porque são consideradas prova proibida, 199. Na medida em que existe: falta de autorização judicial eficaz, obtenção de IM EIS, recolhidos pelo método de varrimento de dados de telecomunicações, que é prova ilegal e violação do princípio do contraditório, para aferir a custódia da prova, Integridade, confiabilidade das mesmas e utilização de dados de dados (metadados) conservados no servidor da RIM. 200. As proibições de prova dão lugar a provas nulas- art.º 32º- 8 da CRP. 201. Mesmo atendendo ao previsto no artº122 nº1 e3, do CPP, ter-se-á de apurar a extensão dessas proibições de prova de acordo com os princípios constitucionais, 32º nº1 da CRP 202. Os factos imputados ao arguido no acórdão condenatória e confirmados pelo acórdão do TRL, e a fundamentação do julgamento dos mesmos, facilmente se conclui que, grande parte dos factos essenciais para a caracterização da (errónea) conduta subsumível nos ilícitos em que foi condenado, terão de ser julgados como não provados, se dessa fundamentação se excluírem as mensagens BBM e as declarações dos referidos arguidos. 203. As declarações encontram contaminadas com a invalidade do elemento de prova – mensagens BBM – que deverá ser declarada pelo Tribunal ad quem. 204. Nos factos dados como provados quanto ao recorrente, fazem parte dos factos, os meios de prova, ou seja, a BBM, e o facto das mesmas serem rem-tidas e recebidas pelo recorrente e o coarguido BB, pontos 325 a 342, 352 a 360, 367 a 372, 377 a 383, 386 a 388, entre outros, do acórdão da 1ª instância. 205. Quanto aos restantes factos quanto ao recorrente são factos meramente conclusivos como, pontos 134, 135, 309, 686 a 695. 206. O expurgar estas provas levará à alteração da apreciação da prova quanto a muitos factos da pronúncia, referentes ao ora recorrente, porquanto independentemente da prova testemunhal e documental, inquinadas ou não, existe muita matéria de facto dada como provada que deverá ser dada como não provada. 207. Outro entendimento que não este, do previsto no art 122º do CPP, viola os princípios constitucionais, enquanto garantia constitucional, que é o efeito à distancia, art 32º nº1 e 8 da CRP Da nulidade por falta de fundamentação 208. A fundamentação é inexistente aquela que pela sua formulação não permite apreender qual o processo lógico seguido pelo julgador na formação da sua convicção, o que acontece quando a fundamentação não for minimamente elucidativa das razões que levaram a decidir como se decidiu, deverá entender-se que se está perante uma nulidade por falta de fundamentação. 209. Quanto aos arguidos, no caso concreto do arguido GG, cujas declarações são diferentes sempre que presta novo depoimento., quando não podem ser dar como provadas por irem contra as regras da experiência comum e de vida, são adjetivadas como mera efabulação. 210. Apesar de ter dado como provado que o arguido, ora recorrente, confessou parcialmente os factos, omitiu o tribunal dizer quais os factos que considera confessados e os não confessados, não sabendo o recorrente por isso, como e até que ponto foram valoradas as suas declarações. 211. Qual foi a versão das suas declarações que não mereceu credibilidade? Foi infirmada por qualquer outra prova? Caso afirmativo qual foi.? 212. Entende o recorrente que mal andou o Tribunal da 1ª instância e o TRL, porquanto se as declarações de coarguidos deverão ser valoradas, também as do próprio arguido, quanto aos factos que a si digam respeito, deverão ser valoradas, e ainda para mais, quando não contraditadas por quaisquer outros meios de prova. 213. Não podem servir as declarações de arguido, só para se autoincriminar. Deverão servir na mesma medida para a defesa do próprio. 214. O tribunal não procedeu ao exame critico das declarações do arguido limitando-se a interpretar literalmente as mensagens, nomeadamente para dar como provados os art.º 326º a 342º..da matéria de facto, entre outros. 215. Sendo que em relação a algumas mensagens, prova documental, transformou-as em factos, a título exemplificativo, artº326 a 342, 352, 355, 356, 357, a 367º, 372, 385, 382, 383, 385 e 388º., remetendo-se para a motivação a transcrição dos pontos aqui enumerados. 216. Outras, SMS, motivaram os factos, todavia estão totalmente esvaziadas de exame critico, porquanto não esclarece o tribunal como é que as mesmas serviram para fundamentar a convicção do julgador, para dar os factos provados e não provados, nomeadamentequantoaofacto108º,109º, 128º, 302º, 306º, 308º, 324ºa 342º, 352º, 353º, 355º a 360º, 366º, 367º, 372º, 375º, entre outros. 217. A transcrição de mensagens, meio de prova e ao mesmo tempo facto, não pode ser considerado exame critico, ao facto provado ou não provado 218. Quanto às mensagens inseridas no aparelho BBM as mesmas foram transcritas. 219. Sendo que se algumas foram explicadas pelo arguido em sede de interrogatório, outras foram infirmadas, por nada terem a ver com a matéria dos autos, da forma como estavam a ser interpretadas pelo tribunal. 220. Todavia, o tribunal da 1ª instância, motivou a matéria de facto dada como provada, com fundamento nas mesmas sem exame crítico, limitando-se à sua reprodução e interpretação como entendeu 221. Apesar do TRL admitir que não estamos face a uma boa técnica jurídica, com todo o respeito, que é muito e bem devido, constata-se a ausência total de exame critico. 222. Ou por outra, os factos dados como provados não são factos, mas sim meios de prova, que em bom rigor deveriam fundamentar os factos 223. O exame crítico debruçar se ia sobre os meios de prova que levassem a concluir de acordo com os factos dados como assentes. 224. Tal não aconteceu, não se vislumbrando, contrariamente ao mencionado pelo TRL, que foram devidamente examinados e seguido um processo lógico de raciocínio devidamente explanado na fundamentação. 225. O preceituado no nº2 do art.º 374 do CPP, está ostensivamente violado porque no caso concreto limitou-se o tribunal da1ª instância a reproduziras BBM e nada mais, sendo que aquele entendimento foi sufragado pelo TRL. 2268. 227. Pelo que a falta de fundamentação e exame critico, que deve ser feito nos termos do artigo 374.º, n.º 2–, do CPP provoca a nulidade do Acórdão nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al.
  84. a)do C.P.P. 228. Quanto a tal ausência de exame critico, salvo melhor opinião carece de razão o acórdão do TRL a fls 457, porque estamos a justificar a prova com a prova, sem termos em conta o facto e a conclusão da análise das provas, que levam a dar o facto como provado. 229. Arguida a presente nulidade para o Venerando TRL, o mesmo entendeu a fls 422, que basta uma enunciação sucinta para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão 230. Teria muita razão o Venerando Tribunal se tal tivesse sido feito, contudo o que ocorreu foi que o Tribunal da 1ª instância confundiu a prova do facto com o exame critico das provas que levaram esses factos a serem dos como provados ou não 231. O acórdão não explicitou qual o exame lógico e racional do seu pensamento ao dar os factos como provados ou não, impossibilitando que o recorrente possa escrutinar a bondade desse raciocínio, limitando-lhe o seu direito de defesa. 232. Deverá considerar-se inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto, se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª Instância. 233. No caso do acórdão da 1ª instância, constata.se a ausência de exame critico, quanto à razão de ciência das testemunhas e os motivos da sua credibilidade, extensivo às declarações dos arguidos. 234. Também quanto aos documentos juntos aos autos referentes à carta rogatória da Grécia, o tribunal omitiu pronuncia porque é que nas circunstâncias em que foram juntos e, como foram juntos, mantêm a credibilidade do Tribunal. 235. O tribunal a quo omitiu pronuncia, sobre os documentos juntos aos autos, fatura de compra de ananases constante apenso 13, CMR, B L, que se destinam a provar que o contentor, transportado no navio MSC L..., mais concretamente o Bill of Lading, a 29-09-19, tinha o mesmo peso à entrada e saída do navio, e mesmo quando fez o transbordo 236. Este facto é importante pois destinava-se a provar se o contentor poderia ou não trazer produto estupefaciente na carga, apesar de ter sido alvo de várias inspeções, quer à saída no Panamá, quer no porto de Antuérpia, onde fez o transbordo. 237. Apesar do Tribunal da Relação a fls 451 no seu acórdão ter referido, que a alteração do peso do contentor não era facto revelador da existência de produto ou não, a questão relacionada com a menção a determinados documentos invocados como argumento para posição diversa – no caso as faturas e documentos acima referidos, não constitui nulidade por omissão de pronúncia 238. Salvo melhor opinião não estamos face a uma mera justificação argumentativa, porquanto estes documentos eram essenciais para aferir da bondade da decisão nomeadamente quanto à questão de ter existido produto estupefaciente dentro do contentor, por um lado e por outro quanto à s paletes da Grécia. 239. A omissão de pronuncia sobre estes documentos, provoca a nulidade do Acórdão nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al.
  85. c)do C.P.P 240. A Relação, ao não conhecer da impugnação da matéria de facto, já que não lhe deu a resposta adequada, com exame efectivo e análise crítica da prova documentada, omitiu pronúncia sobre questão de que deveria conhecer e incorreu na nulidade a que se reportam os art.º 379.º, n.º 1, al.
  86. c)e 425.º, n.º 4, do CPP. 241. O Arguido foi seriamente afectado no seu direito de defesa, já que o Tribunal fez errada interpretação e aplicação das normas constantes da alínea
  87. c)do nº1 do art.º 379 do C.P.P., quando conjugada com as normas das alíneas
  88. a)
  89. b)e
  90. c)do art.º 410º do mesmo diploma legal, interpretação essa violadora dos princípios consignados nos art.º 32.º, n.º 1 e 5 e 205.º da C.R.P., porque violadores dos princípios de defesa do arguido. 242. O Acórdão enferma de nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, al.
  91. a)do C.P.P. por violar os requisitos do artigo 374.º, n.º 2 do CPP. 243. Deverá considerar-se inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal na interpretação com que foi aplicada, pelo tribunal da 1ª instancia e confirmado pelo acórdão do TRL, segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª Instância, e a mera explicitação do processo de formação da convicção do Tribunal, quer quanto aos factos provados, quer quanto aos não provados, por violação do dever de fundamentação das decisões dos Tribunais previsto no n.º 1 do artigo 205.º da Constituição, bem como, quando conjugada com a norma das alíneas
  92. b)e
  93. c)do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º também da Constituição, o que desde já se argui. Agente Encoberto 244. O Tribunal da Relação de Lisboa confirmou o entendimento da 1ª instância, utilizando dois pesos e duas medidas, comparativamente ao comportamento do arguido GG na conversa ambiental, com HH, onde bem, entendeu que esse tipo de prova era nulo, não podendo ser valorada porquanto, agiu como um possível Agente infiltrado, sem ter obedecido às normas legais. 245. Quanto à actuação de DD, a quem até chama agente encoberto ad hoc, já não tem o mesmo entendimento, que agiu como agente encoberto, sem ter sido proferido despacho judicial a legitimar tal actuação. Comportamento de DD 246. O TRL, no seu acórdão, quanto às questões levantadas no âmbito do enquadramento do comportamento do arguido DD como agente encoberto e, referente às transcrições no âmbito do 1º interrogatório do arguido DD, onde o próprio MJIC põe em causa a legalidade do seu comportamento de agente encoberto omitiu pronuncia sobre tal questão. 247. Esta questão, quanto às declarações de DD no âmbito do 1º interrogatório, é importante, para aferir da bondade do comportamento do arguido DD, como mero informador ou agente encoberto. 248. O TRL omitiu pronunciar-se sobre os depoimentos aqui em causa, todavia sempre o Colendo Tribunal pode tomar conhecimento do mesmo e apreciar. 249. Caso assim se não entenda o acórdão nesta parte estará ferido de nulidade por omissão de pronuncia nos termos do nº1 alínea
  94. c)do art.º 379 do CPP. 250. O próprio Tribunal da 1ª instância, no acórdão relativamente ao coarguido II, reconhece em relação ao DD no facto 30º da matéria dada como provada, que aquele era seu informador 251. O Tribunal da 1ª instância caracterizou-o como agente encoberto “adhoc” 252. Das duas uma, ou estamos perante a figura do agente encoberto/infiltrado no âmbito do regime das acções encobertas, sendo este o único meio capaz de conferir validade probatória ao comportamento do agente, ou então perante prova proibida, insuscetível de qualquer valoração 253. No caso sub judice é o próprio Tribunal que considera perfeitamente plausível que o arguido DD, poderá ter actuado nas vestes de “informador/colaborador” (e de agente encoberto “adhoc”). 254. Ora, tendo o Tribunal aceite esta possibilidade, de agente encoberto “adhoc”, da mesma forma que o fez com a posição do arguido GG, deveria, nem que fosse através do principio “in dubio pro reo”, ter o mesmo entendimento para com a actuação do coarguido DD. 255. Tendo em conta que o Tribunal da 1ª instância equacionou seriamente a possibilidade de que o coarguido DD actuou num papel de Agente encoberto Ad hoc, afastando o mesmo da participação do tráfico de estupefaciente e/ou no auxílio à organização, conforme pontos 317º, 329º e 330º, nomeadamente. 256. Temos que DD pede ao BB, o número das paletes para que o Amigo da PJ pudesse “safar as coisas”, conforme provado no ponto 330º do acórdão da 1ª instância. 257. O meio enganoso utilizado pelo DD foi “incutido “a convicção ao BB que o número das paletes se destinava a identificar as mesmas e retirá-las do circuito, sendo que tal não correspondia à verdade! 258. O acórdão do TRL diz ter sido através de difusão realizada a nível da cooperação internacional que se encontraram as paletes, conforme ofício a fls 245 do volume I do proc. 189/13, a 16 de julho de 2013. 259. Contudo os números para identificar as paletes, foram também enviados pela PJ, através da colaboração de DD, ao ter provocado que AA pedisse os números aos exportadores e reenviasse através de mensagem para o BB 260. E aí, verificaram os elementos da PJ, que estes números passados pelas BBM, a pedido do DD, coincidiam com os números das paletes supostamente entregues na E..., S.A.. 261. Apesar dos aparelhos no âmbito deste processo estarem intercetados desde abril, só após a intervenção do arguido DD, pôde o OPC ter constatado a semelhança dos números das paletes em ambos os processos, confirmando que a segunda partida de droga, chegaria num domingo de madrugada e iria para a E..., S.A.. 262. Donde a conclusão de que se não fosse o pedido do DD nunca o processo 189/13 teria sido apensado ao processo 93/13 e mais concretamente ligado aos arguidos BB e AA. 263. Se não fosse a intervenção de DD junto de BB a incutir-lhe confiança que tinha um contacto fidedigno na Polícia Judiciaria, através de determinada pessoa. 264. Sendo que esse seu contacto, poderia encontrar as paletes, tendo mais tarde oferecido e predispor-se a dar proteção à chegada do barco com produto estupefaciente; 265. nunca este tipo de conversas, referentes a mensagens, seria vertido a escrito entre BB e AA 266. Foi através de DD que foi alimentada toda esta saga de BBM que levaram à interceptação do produto estupefaciente. 267. Contrariamente ao decidido pelo TRL a FLS 414 do seu acórdão, entendemos que o que decorre da matéria dada como provada e das declarações em sede de 1º interrogatório, quer de AA, BB e DD, de que foi omitida pronuncia por este Venerando Tribunal , é que terá sido DD a informar BB do seu conhecimento estreito na Policia Judiciária. 268. Mesmo não tendo sido o DD a oferecer os seus serviços, sendo o BB a recorrer àquele para satisfazer o pedido de AA, por si só, não afasta a sua qualidade de homem de confiança da Polícia Judiciaria a quem sempre no âmbito deste processo deu as informações pertinentes. 269. Mais, foi alimentando a crença dos arguidos, incutindo neles a convicção que através de DD lhes poderia para o futuro dar proteção, conforme fundamentação do facto não provado ponto 351 do acórdão da 1ª instância. 270. Perante o pedido de BB, se o DD tivesse de imediato recusado, justificando-se que já não tinha contactos com a Polícia e, portanto, não contassem com a ajuda dele, tudo tinha acabado por aqui. 271. Não tinha alimentado as pretensões destes e como tal a consolidação da resolução criminosa. 272. Em suma, os arguidos BB e AA não teriam desenvolvido toda esta troca de mensagens. 273. AA acabaria por dizer aÌs “tais pessoas” que não conseguiria descobrir onde estariam as paletes por aqueles procuradas, porque não tinha contacto na Polícia Judiciária. 274. Contrariamente ao referido no Acórdão do TRL a fls414:o aliciamento é bem claro, que o DD a pedido de II, fazia ao BB, está vertido nomeadamente nos pontos .326º e 331º dos factos provados. 275. O arguido BB, insiste com o recorrente para saber o número das paletes e das que estão para chegar, para eles (II e DD) resolverem as coisas. 276. Era a função de DD, saber informações das paletes desaparecidas e das que estavam para chegar, a fim de transmitir ao contacto da Polícia Judiciaria, conforme pontos 326º, 332º,333º, 335º a 337º 277. As informações foram transmitidas pelo DD à Polícia Judiciária, esta, que por sua vez, já tinha lido as mensagens, mas fruto da intervenção do DD, que provocou a troca de mensagens entre AA e BB 278. E apreendeu o produto estupefaciente, em consequência da transmissão feita pelo BB ao AA, por BBM, (interceptada), sobre a conversa de proteção policial que BB tivera com DD. 279. Em suma, não fora o DD a alimentar e a aumentar as pretensões, através de oferecimento de mais serviços, não tinham os arguidos praticado os factos. 280. O provado no ponto 374º, não teria sido possível, se o OPC não tivesse obtido esta informação através dos Arguidos BB, que por sua vez obteve a informação através do coarguido AA, tendo sido a troca de mensagens provocada pelo incitamento de DD. 281. Por estarem crentes que o coarguido DD os poderia ajudar através do seu contacto na PJ, nomeadamente o coarguido II. 282. Sendo que, os coarguido BB e AA não eram os responsáveis pelo envio deste produto estupefaciente. 283. Os arguidos tinham unicamente um papel de obter informações, e se o co-arguido DD, não lhes tivesse passado a ideia que lhes podia dar essa informação, os mesmos não se teriam envolvido, nem sequer teria existido a troca de mensagens entre ambos, neste sentido. 284. Dos factos dados como provados, o que se vislumbra é que conforme as declarações de AA em fase de inquérito reproduzidas em audiência, e que foram valoradas para dar como provados os factos da acusação. 285. Conforme ponto 344º da matéria dada como provada. em Espanha pediram lhe, porque era português se conseguia saber o paradeiro de umas paletes desaparecidas. 286. Dá o acórdão da 1ª instância como provado, que o arguido DD, para dar maior credibilidade e convencer o recorrente da certeza da proteção da Polícia Judiciaria, pediu-lhes determinada quantia, art.º 302º, 306º, 309º, 312º, 324 e 326. 287. Logo que o DD soube da informação constante do ponto 326º, de imediato foi ter com II e JJ para dar a informação, o que está plasmado quer no ponto 30º, quer no documento de fls3674 a FLS 3689. 288. O dado como provado nos pontos 327º e 328º, ocorreu em consequência do convencimento e confiança que DD criou no BB, que provocou que AA escrevesse a BBM que enviou a BB, para transmitir ao DD. 289. Foi dessa forma que o OPC tomou primeiro conhecimento, porque tinha o aparelho das BBM interceptado 290. O agente encoberto ad hoc DD, ia transmitindo algumas informações tortuosas, para poder obter do recorrente as informações que a PJ necessitava, conforme pontos 339º a 342º. 291. Assim ia alimentando o engano dos coarguidos… 292. A pedido de DD o BB pergunta ao recorrente para onde irão as paletes, ao que ele responde: “Vao para o armazem da E..., S.A.”, “Isso di-sem sei la eu”. 293. O conhecimento que a PJ teve através da BBM, obteve-o em consequência da pergunta de DD a BB e foi no seguimento dessa pergunta, que ocorreu a apreensão que consta do ponto 352 e 353ºdos factos provados. 294. O agente encoberto ad hoc conseguiu ter a confiança do BB, de tal forma que o aliciou com facilidades de proteção por parte da Polícia Judiciária, conforme ponto 362º motivação e 351º não provado “ Incutido”. Controlo do comportamento de DD por parte da PJ. 295. É bem evidente a aceitação por parte do Tribunal ad 1ª instância, de que a postura do arguido DD poderia configurar um papel de encoberto Ad hoc, conforme o que se encontra no acórdão relativamente ao coarguido GG; 296. De que o coarguido DD não tinha um papel integrante no crime de tráfico de estupefacientes, o que fortalece a sua posição de informador/colaborador (agente encoberto adhoc) como é aliás reconhecido pelo Tribunal como uma possibilidade séria. 297. Neste âmbito, e tendo em conta o já supra explanado, esteve mal o Tribunal quando da mesma forma que o fez e bem, com o coarguido GG, não considerou que o mesmo agiu como agente encoberto sem estar devidamente a coberto da lei, razão pela qual a prova obtida através do mesmo é proibida 298. Os documentos de fls 3674 a fls 3689, que se reportam aos relatórios feitos pela PJ quanto às reuniões que II e JJ tiveram com DD, reflectem o controlo que a PJ exercia sobre DD 299. Estas foram algumas das reuniões tidas com o DD e que JJ reduziu a escrito, aliás mencionadas na motivação quanto ao ponto 30º da matéria dada como provada. 300. De acordo com as regras da estratégia policial e de vida, muitas mais terão existido nomeadamente só entre DD e II. 301. Carece de razão o acórdão do TRL a página 413, porquanto se abarcamos todos os comportamentos dos homens de confiança na figura do informador deixa de haver terceiros enquadrados no âmbito do agente encoberto. 302. Todos passarão a ser informadores, deixando de estar enquadrados em determinado regime legal e trabalhando à revelia do Ministério Publico, sem qualquer fiscalização e controlo. 303. As atividades do Agente infiltrado/encoberto nos termos da Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto são definidas como “aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da PJ (…)” 304. Devendo tal actuação ser realizada nos estricto requisitos da Lei, qualquer violação à mesma, leva a que toda a prova obtida no âmbito da mesma seja nula por proibida. 305. Não fora a actuação da Polícia Judiciária a encrençar os arguidos, através de DD, propor-lhes o que não podia, proteção e “sacar as paletes” os arguidos, teriam desistido de saber o paradeiro das tais alegadas paletes, que em bom rigor, não se sabe se existiam. 306. Aliás, o próprio arguido a determinada altura da sua declaração em sede de 1º interrogatório, refere mesmo que quis desistir, se não fosse a insistência. do KK, todavia, o Acórdão do TRL não se pronunciou sobre esta questão, essencial, omitindo pronuncia como atras já aludimos. 307. É a polícia que domina, alimenta e prolonga o facto criminoso., informando que poderia retirar o produto, dando proteção aos traficantes. 308. Pelo que estamos perante um caso de provocação e de utilização de métodos proibidos de prova. 309. Quanto à partida de droga que veio em último e que foi apreendida, nunca poderia ser recuperada, por quem quer que fosse, pois já estava sob a alçada/domínio da Polícia Judiciaria, na pessoa de II, fruto da informação obtida pelas BBMs de BB e AA, provocadas pelos pedidos de informação de DD. 310. O que aqui se conclui é que o informador, agente encoberto DD, quis saber, para transmitir, a II, o número das paletes, que, entretanto, o ora recorrente perguntou ao seu contacto em Espanha. 311. Posteriormente, a P.J. ao saber que o contacto do arguido iria enviar outra partida de droga, quis saber a identificação da mesma e o barco em que vinha. 312. Estas informações colheu-as com êxito, incentivando o recorrente e coarguido a informarem o seu contacto que haveria forma de a retirar. 313. Neste caso em concreto, não estando validada legalmente a actuação de agente encoberto/informador, do arguido DD, tendo os arguidos BB e AA assumido a decisão de praticar um determinado ilícito, mas em que, por si só e sem a contribuição decisiva de terceiros, não tem possibilidade de executar a sua decisão. 314. Foi necessário que o DD os induzisse em erro, dizendo dos seus contactos policiais, para obter informações com a exclusiva finalidade, de assim, obter provas contra estes, de os sujeitar a um julgamento e de obter a sua condenação. 315. Pelo que não poderá o seu comportamento ser incriminado, na medida em que, agente encoberto ad hoc, é figura completamente inexistente no nosso ordenamento jurídico. 316. Pelo que considerar que a prova obtida com a sua actuação não é nula, é uma clara violação do art. 126º do CP, redundando numa flagrante violação do princípio “in dubio pro reo”. Vontade Viciada 317. A falta de espontaneidade na sua actuação, existe nos casos em que o arguido é induzido a actuar no pressuposto, dolosamente criado, de que o seu desígnio criminoso pode resultar conforme com os seus fins; 318. A sua actuação não foi decidida de acordo com a vontade real formada conscientemente antes, o foi por haver caído no artifício preparado para o surpreender em circunstância de inequívoco envolvimento no crime. 319. Se não fosse a facilidade e oferta de serviços por parte de DD, o arguido poderia não ter praticado os factos, porque não tinha terreno propicio para tal. 320. Os arguidos foram induzidos a darem as informações ao DD, nas concretas circunstâncias em que o fizeram, no pressuposto errado, criado pelo colaborador da PJ, de que o respectivo desígnio criminoso se poderia concretizar sem riscos de serem detidos, nas circunstâncias concretas em que o foram. 321. Se o DD não oferecesse os seus bons ofícios juntos da Polícia Judiciaria, o recorrente teria dito logo ao tal individuo em Sevilha, que não lhe poderia ser útil, por não conhecer ninguém!!! 322. E dessa forma a sua resolução criminosa não se consolidaria. 323. Pelo que se entende, DD não agiu como informador conforme quer crer o douto Acórdão do TRL nomeadamente a FLS 413 324. O elemento fulcral de diferença entre o informador e agente encoberto, é que a atuação do informador é completamente desvinculada de instruções, ordens ou controlo dos órgãos de polícia criminal e a sua atuação não é determinada por estes. 325. No caso concreto, não foi isso que aconteceu, ou seja: 326. foi-lhe pedido, pela PJ, que soubesse os números das paletes, apesar de aqueles, paralelamente terem sido fornecidos pelas BBM, mas em consequência do pedido dele, DD. 327. DD era controlado pelo órgão criminal tendo várias reuniões com II e outros Inspectores, tais como JJ, fls 3674 e ss e ponto 30º da matéria de facto. 328. Por força desse controlo, sujeita-se a instruções precisas e diretas sobre a forma como deverá ganhar a confiança e como deverá recolher a prova. 329. O que ocorreu, nomeadamente com o pedido dos números das paletes, tendo II advertido aquele, que não deveria pedir nem um tostão, pois que seria a P Judiciaria a pagar. 330. As perguntas que ia fazendo ao BB e a forma como expunha as situações, eram orientadas pelo seu Superior neste âmbito. 331. O controlo a determinado ponto foi tão forte, tendo sido instaurado um processo de averiguação a DD, porque suspeitaram que DD estivesse a extravasar a sua missão. 332. É, portanto, no controlo policial sobre o terceiro que, a nosso entender, é feita a distinção material entre as duas figuras, agente encoberto e informador. 333. DD, não era um informador pontual que de vez em quando se lembrasse de denunciar certas actuações ilícitas. 334. O mesmo além das reuniões com os elementos da Polícia Judiciaria detinha um nome de código e era pago pelas suas práticas, se a PJ entendesse por conveniente. 335. No caso concreto existe um despacho da IS, de fls. 3674 a 3689, datada de 27.07.2013, que refere que lhe não deve ser pago nada, porque a PJ antes dele informar, já estava na posse das informações. 336. Mas a Policia Judiciária ao obter as mensagens antes de DD os avisar, são consequência da intervenção deste DD 337. Nos termos do Artº3º nº 2, a acção encoberta, depende de autorização prévia 338. No caso subjudice não foi feita quer autorização prévia quer comunicação ao J.I.C. nem no prazo de 48 horas feito o relatório da intervenção. 339. São características do agente infiltrado conquistar confiança– foi o que DD vinha fazendo há 4 anos a BB Relação directa com BB, ora coarguido. 340. O Agente provocador tem como característica própria o facto de provocar o crime, ser formativa do crime, a sua actividade. 341. A C.R.P., delimita desde logo no art.º 1ºdo RJAE a figura do agente encoberto, atendendo à dignidade da pessoa humana nos termos do art.º 272º da CRP que se estende a todo o tipo de Polícia e no CPP art º 55 nº 2 e 249º nº 1, da CRP o artº 273º nº 3 – necessidade e lealdade face á presunção de inocência constante do Artº 6º nº 2 CEDH e Artº 32º nº 2 CRP 342. O RJAE o princípio da indispensabilidade probatória – Artº 4º, cujo nº 1, concede um poder discricionário à autoridade de junção aos autos ou não do relato. 343. No artº 3 nº 1 RJAE constam os requisitos e pressupostos do agente encoberto sujeitando as acções ao principio da proporcionalidade, por recurso dos Arº 18º nº 2 CRP, 340º nº 4 CPP e 202º da CRP. 344. O agente infiltrado surge como uma necessidade democrática da sociedade na produção da prova, mas excepcional e não banalizante e dai os limites do RDAE. 345. “A realização de uma acção encoberta no âmbito do inquérito depende da prévia autorização do competente Magistrado do Ministério Publico, sendo obrigatoriamente comunicado ao Juiz de Instrução e considerando-se na mesma, validade se não for proferido despacho de recusa nas setenta e duas horas seguinte. 346. Não foi observado tal requisito, no caso dos autos. 347. Analisando a admissibilidade ou não do agente infiltrado, e com base no dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira, a acção do agente infiltrado, é relativamente proibido e como tal ilícito, levando a que as provas obtidas sejam ilícitas, mas apenas nos casos em que se revelar “abusiva intromissão”, isto é, “quando efectuada fora dos casos previstos na Lei e sem intervenção judicial” Art.º 34º nº 2 e nº 4 CRP, Artº 24º, 25º e 26º nº 1 CRP. 348. Quando desnecessária ou desproporcionada ou quando aniquiladora dos próprios direitos – Artº 18º nº 2 e 3 CRP e AC STJ 28/09/2011 – www.dgsi.pt 349. Os arguidos foram induzidos a darem as informações, nas concretas circunstâncias em que o fizeram, no pressuposto errado, criado pela PJ e pelo seu colaborador, de que o respectivo desígnio criminoso se poderia concretizar sem riscos de serem detidos nas circunstâncias concretas em que o foram. 350. De tudo se conclui, assim, que a prova recolhida nos autos contra os aqui arguidos e que conduziu à sua detenção foi obtida não só mediante provocação da PJ e do seu colaborador, com a consequente nulidade dessa prova, já que obtida mediante meio enganatório – art. 126° 11/2/a CPP. mas acima de tudo, sem que existisse um processo que legitimasse a intervenção do agente encoberto nos autos. 351. Inexistiu a autorização para admissão do agente infiltrado como meio de prova, pelo que é nula a prova, assim obtida. 352. Tudo se tendo passado em desconformidade com os princípios constitucionais ínsitos na CRP, art 32 nº2, Artº 18º nº 2 CRP sem intervenção judicial” (Artº 34º nº 2 e nº 4 CRP), Artº 24º, 25º e 26º nº 1 CRP. 353. Todas as provas obtidas no âmbito destes autos com base nas informações “sacadas” por DD ao serem consideradas provas proibidas, nulas, tornam inválido nos termos do nº1 do art 122º do CPP, os actos em que se verificarem, bem como os que deles dependerem e aquelas provas possam afetar, ou seja contaminar. 354. Entendimento diverso deste, torna inconstitucional, por violação dos princípios contidos no art 32ºnº1 e 8 da CRP, as normas contidas no nº1 do art.º 122º do CPP, enquanto garantia constitucional que é, o «efeito-à-distância» no nosso processo criminal. 355. Em suma o comportamento do arguido DD, enquadra-se na figura do agente encoberto, que não ad hoc. 356. Mesmo a entender-se não ter existido provocação por parte de DD, em relação aos restantes arguidos, porquanto o seu comportamento se desenrolou na atividade de criar confiança com o arguido BB, 357. do levar a informação à Polícia e por outro, tratar a informação que a Polícia lhe poderia dar, para manter o isco vivo e assim, 358. também a própria Polícia, através do contacto por BBM entre BB e AA, iam mantendo o controlo da situação através das BBMs, produzidas entre os arguidos, provocadas pelas perguntas que o DD ia fazendo. 359. Mesmo assim a actividade do arguido DD não foi mero informador mas sim agente encoberto, porque alimentou, encrencou tendo incutido, como refere acórdão 1ª instancia, e facilitou a prática do desígnio criminoso, através da criação de laços de confiança. 360. Esta actuação de DD, terá, necessariamente, que ser precedida de avaliação e autorização, nos termos da lei nº 101/2001, de 25 de agosto (R.J.A.E.) sob pena de a prova ser considerada proibida, nos termos da parte final da al.
  95. a)do nº 2 do art. 126º do CPP. 361. O único meio capaz de conferir validade probatória ao comportamento do arguido DD, seria o processo de acção encoberta, com o respetivo despacho judicial. 362. Pelo que, assim estamos perante prova proibida, insuscetível de qualquer valoração 363. Inexistiu a autorização para admissão do agente encoberto, que não ad hoc, como meio de prova, pelo que é nula a prova, assim obtida 364. No caso concreto não existiu autorização e tudo se passou em desconformidade com os princípios constitucionais ínsitos na CRP, art 32 nº2 e 8, 18º nº 2 sem intervenção judicial” 34º nº 2 e nº 4, 24º, 25º e 26º nº 1 e 27º CRP. 365. Todas as provas obtidas no âmbito destes autos com base nas informações “sacadas” por DD ao serem consideradas provas proibidas, nulas, tornam inválido nos termos do nº1 do art.º 122º do CPP, os actos em que se verificarem, bem como os que deles dependerem, e aquelas provas possam afectar, ou seja contaminar, sob pena de se violar a dimensão garantistica do efeito à distancia, nos termos do art 32º nº1 e 8 da CRP. 366. A se entender que a actuação de DD, que inclusivamente nem sequer foi condenado pelo crime de associação nem de tráfico de estupefacientes, se enquadra na previsão de mero informador e não agente encoberto nos termos do RJAE, este entendimento, e aplicação no caso é violador dos princípios constitucionais art 32 nº2 e 8, artº 18º nº 2 sem intervenção judicial” artº 34º nº 2 e nº 4, 24º, 25º e 26º nº 1 e 27º CRP Crime de Tráfico de Estupefacientes 367. O acórdão do TRL, apesar de não estarmos de acordo, confirmou a existência de uma organização criminosa, a fls574/575, conforme ponto 108º e 130º, 134º 135ºda matéria de facto 368. Sendo que de acordo com a matéria de facto o recorrente aderiu à mesma, sendo a sua função tentar junto de algum contacto na Polícia Judiciaria, saber o paradeiro de 3 paletes que os mesmos da tal organização, procuravam, conforme fls 611/612 do AC do TRL. 369. Mais tarde por proposta de DD, quanto à possibilidade de serem facilitados os procedimentos quanto às paletes em trânsito, contendo cocaína, com chegada prevista ao porto de lisboa a 22 de julho de 2013, no navio PE..., de forma que não fossem fiscalizadas pela Polícia judiciária. 370. Entendeu o acórdão da 1ª instância, que os factos dados como provados quanto ao recorrente, no que se refere ao crime de adesão a associação criminosa, nos termos do nº2 do artº28 do DL15/93 e com base nos quais o TRL entendeu conforme FLS de 574 a 578 que descrevem os comportamentos dos arguidos e que enquadram este tipo legal de crime, são os pontos181º a 184º, 197º, 198º, 210º, a 219º, 225º 227º, a 229º, 246º a 297º, 315º, 317º, 318º, 324º a 385º, 687º 688º e 694º. da matéria de facto. 371. Entende o recorrente que inexistem actos executórios praticados pelo arguido que extravasem a sua actividade de adesão à associação e autonomamente possam ser considerados como enquadrando outro tipo de crime, mais concretamente crime de tráfico de estupefacientes, p e p art 21ªº do DL 15/93 372. O recorrente praticou determinados factos no exercício da sua actividade de associado 373. Concretamente quando interveio em cena, 18 de julho, já alegadamente a droga, referente às paletes que viriam para a E..., S.A., a ter existido, ou ser a mesma, que foi despachada para a B..., estaria armazenada em Rodes e Atenas 374. Quanto ao produto estupefaciente que veio em último, nunca poderia ser recuperada, por quem quer que fosse, pois já estava sob a alçada/domínio da Polícia Judiciária, na pessoa de II, logo que chegasse ao porto de Lisboa. 375. Fruto da informação obtida por BBM em consequência das conversas entre BB e AA, despoletadas pela intervenção de DD, como decorre da matéria dada como provada e declarações de II e DD. 376. Conforme pontos 302º, 303º e 344º, concluindo-se das BBMs, o arguido AA a pedido da organização tentou através de DD, por intermédio de BB, saber o paradeiro das paletes e não as recuperar. 377. Recuperá-las, não era a sua missão, contrariamente ao afirmado no acórdão do TRL, FLS 612, referindo que dos factos provados de 302º a 372º da matéria de facto resulta que o arguido BB e AA agiram com vista à recuperação da cocaína. 378. Pela Polícia Judiciária era já conhecida a identificação das ditas paletes, desde 15 de julho, conforme ofício de 16 de julho FLS 245, sendo que a apreensão seria feita na semana de 22 de julho. 379. Nunca a fonte que os arguidos BB e AA tinham como certa, para saberem o paradeiro das paletes era idónea, no sentido de lhes facultar a eles essa mesma informação, ou seja na pessoa de II, conforme incutido pelo DD. 380. Pelo que nunca os arguidos poderiam saber a informação do paradeiro das paletes antes da PJ. 381. Se outros que não os arguidos foram incumbidos também dessa missão, não podem estes arguidos ser responsabilizados por tal. 382. A realidade, é que quanto a estes arguidos, a informação sobre as paletes e seu conteúdo estaria segura e blindada pela Polícia Judiciaria, nunca correndo perigo aquele produto estupefaciente ser disseminado e fazer perigar a saúde publica. 383. Nenhum dos factos descritos na matéria de facto dada como provada, elenca, mesmo com boa vontade, uma das ações enquadradas no nº 1 do art.º 21 do DL 15/93, por isso mal a

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