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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 140/15.1T9FNC.L1.S1 Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO Relator: HELENA MONIZ Descritores: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO AVULTADA COMPENSAÇÃO ECONÓMICA ESCUTAS TELEFÓNICAS RELATÓRIO DE DILIGÊNCIA EXTERNA DECISÃO QUE NÃO PÕE TERMO AO PROCESSO VÍCIOS DO ARTº 410 CPP INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA CONTRADIÇÃO INSANÁVEL MEDIDA CONCRETA DA PENA Data do Acordão: 04/12/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE Área Temática: DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / NULIDADES – PROVA / MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA / ESCUTAS TELEFÓNICAS – JULGAMENTO / AUDIÊNCIA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS. Doutrina: - Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 2.ª Edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 31/ § 28, p. 791; - Germano Marques da Silva, Direito Processual Português. Do procedimento (marcha do processo), Volume III, Lisboa: UCP, 2014, p. 268; - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª Edição, Lisboa: UCP, 2011, p. 113, 524, 528 e 1043. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 120.º, N.º, ALÍNEA C), 127.º, 187.º, N.ºS 1, ALÍNEA B) E 4, ALÍNEA A), 189.º, N.º 2, 355.º, 356.º, 400.º, N.º 1, ALÍNEAS C) E F), 402.º, N.º 2, ALÍNEA A), 406.º, N.º 1, 407.º, N.º 1, 408.º, N.º 3 E 410.º, N.ºS 2, ALÍNEAS A) E B) E 3. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º. LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADO PELO DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, N.º 1 E 24.º, ALÍNEA C). Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 27-01-2009, PROCESSO N.º 3978/08, IN WWW.DGSI.PT; - DE 07-02-2013, PROCESSO N.º 727/10.9GGSNT.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 13-02-2014, PROCESSO N.º 160/13.0TCLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 27-02-2014, PROCESSO N.º 1572/11.0JAPRT.P1.S2, IN WWW.DGSI.PT; - DE 10-04-2014, PROCESSO N.º 431/10.8GAPRD.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 07-05-2014, PROCESSO N.º 250/12.7JABRG.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 14-05-2014, PROCESSO N.º 42/11.0JALRA.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 18-06-2014, PROCESSO N.º 659/06.5GACSC.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 18-09-2014, PROCESSO N.º 1299/09.2PBLRA.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 25-09-2014, PROCESSO N.º 384/12.8TATVD.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 02-10-2014, PROCESSO N.º 87/12.3SGLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 13-11-2014, PROCESSO N.º 249/11.0PECBR.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 07-11-2016, PROCESSO N.º 145/14.0JAFUN.L1.S1, SASTJ, CRIMINAL, IN WWW.STJ.PT. -*- ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA: - DE 06-01-2015; - DE 20-01-2015, AMBOS IN WWW.DGSI.PT. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA: - DE 19-06-2014, IN WWW.DGSI.PT. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: - ACÓRDÃO N.º 44/2005, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT. Sumário : I - Perante a nova redação dada à al. c), do n.º 1, do art. 400.º, do CPP, considerando não ser admissível recurso das decisões que não conheçam a final do objeto do processo, não é possível admitir o recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações versando a inexistência de nulidade das escutas telefónicas. II - Porém, em matéria de direitos fundamentais deve considerar-se ser admissível o recurso quando sejam invocadas nulidades absolutas decorrentes da utilização de proibições de prova autênticas, o que de todo não é o caso dos presentes autos, na medida em que as intercepções telefónicas foram autorizadas e validadas pelo JIC do processo onde estavam a ser realizadas no âmbito de uma investigação por tráfico de estupefacientes (art. 187.º, n.º 1, al. b), do CPP), e relativamente a pessoa indicada no art. 187.º, n.º 4, al. a), do CPP, tendo sido igualmente afirmada a sua necessidade probatória, ou seja, no caso concreto, foram cumpridas as exigências decorrentes do disposto no art. 189.º, n.º 2, do CPP. III - Pelo que, no caso concreto, não só não ocorreu nenhuma proibição de prova autêntica, como as formalidades foram cumpridas. E sabendo que as proibições de prova autênticas geram nulidades absolutas, mas já não assim a simples violação de regras processuais, caso em que a nulidade deve ser arguida no prazo determinado no art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPP, forçoso é concluir que, mesmo que existisse a eventual nulidade já se mostra sanada. Não só as decisões intercalares, prolatadas nestes autos, de manutenção da obtenção dos diversos meios de prova solicitados podiam ser objeto de recurso, nos termos dos arts. 406.º, n.º 1, 407.º, n.º 1 e 408.º, n.º 3, do CPP, como a primeira vez que o recorrente alega as nulidades invocadas (decorrentes de violação de regras processuais probatórias) foi na audiência de discussão e julgamento, pelo que há muito tinha sido ultrapassado o prazo estabelecido. IV - Quando se entende que os relatórios de diligências externas não devem valer como prova, tal deve-se ao facto de se tratarem de simples textos onde os investigadores relatam o que viram. Nos presentes autos, a convicção do julgador não se baseou em autos de diligência externa, mas sim no depoimento da testemunha, prestado em audiência de discussão e julgamento. O julgador apenas se limitou a referir que aquele depoimento era coincidente com outra informação igualmente integrada no processo. Pelo que, tendo o julgador formado a sua convicção a partir da prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento, não vemos como se possa concluir que foi valorada indevidamente a prova, sendo improcede a pretensão do arguido no sentido de que fosse declarada a nulidade por valoração indevida dos relatos de vigilância externa por violação do disposto nos arts. 127.º, 355.º e 356.º, todos do CPP (por alegada interpretação inconstitucional, em violação do disposto no art. 32.º, da CRP). V - Os vícios previstos nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP não podem constituir objeto do recurso de revista a interpor para o STJ, e que este tribunal deles somente conhece ex oficio, quando constatar que a decisão recorrida, devido aos vícios que denota ao nível da matéria de facto, inviabiliza a correta aplicação do direito ao caso sub judice. VI - Quanto ao vício previsto pela al. a), do n.º 2, do art. 410.º, do CPP - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - este só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorreta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada. VII - Quanto ao vício previsto na al. b), do n.º 2, do art. 410.º do CPP - contradição insanável (a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum) da fundamentação - verifica-se quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando ocorre um confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou quando haja contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão. VIII - Não se pode concluir pela existência de contradição entre a prova de que os arguidos organizaram o transporte de cocaína a partir do Brasil com vista a obter rendimento desta atividade, e a falta de prova de que esta atividade se enquadrava no âmbito de uma organização mais complexa com objetivos próprios e distintos da simples prossecução de interesses individuais dos arguidos. IX - A agravante prevista na al.

  1. c)do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratórios para si, não preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procure obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória. X - Não integra a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, mas antes um crime de tráfico base, previsto no art. 21.º do DL 15/93, a conduta dos arguidos que apenas organizaram o transporte do estupefaciente em colaboração com outros indivíduos de nacionalidade brasileira, sem que ficasse provado que seriam os aqui arguidos aqueles que iriam vender a droga, mas sim que agiram apenas com vista à "concretização de tal desiderato", isto é, o de “transporte da cocaína” e que para efetuarem tal serviço, iriam receber um montante final de um milhão de euros e pagamento de despesas que efetuassem com reparações, combustível, alimentação e despesas em marinas, para o transporte de mil kg. de cocaína, mas que não se chegou a verificar o transporte de tal quantidade (a quantidade foi menor: a bordo da embarcação apenas se encontraram 327 kg. e 400 g., e estimou-se que o valor a pagar pela tarefa seria de 350 mil euros). XI - Sabendo que integra o crime de tráfico de estupefacientes aquele que transporta ou faz transitar produto estupefaciente (cfr. art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93), e sabendo que é co-autor aquele que "[toma] parte directa na execução do facto, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros", não temos dúvidas em considerar que o recorrente J integrou com os factos realizados o crime de tráfico de estupefacientes, não só porque integrou um acordo no sentido de trazer a droga do Brasil para Portugal, como tem uma colaboração decisiva na execução de todo o processo de transporte, ou seja, as tarefas foram repartidas entre todos os arguidos e couberam algumas dessas tarefas essenciais ao arguido, pelo que, praticou com os restantes arguidos, em co-autoria, um crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, com referência à tabela I - B anexa ao referido diploma. XII - Nos termos do art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP, o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes. O arguido P não interpôs recurso - até porque tendo sido condenado em pena de prisão inferior a 8 anos, não era admissível recurso nos termos do art. 400.º, n.º 1, al, f), do CPP -, porém, tendo atuado em comparticipação com os restantes arguidos, aproveita a decisão proferida em recurso que, em sentido mais favorável, alterou a qualificação jurídica dos factos. XIII - Resultando dos factos provados a clara supremacia do arguido C que organizou e superintendeu toda as diligências no sentido de efetuar o transporte da cocaína, demonstrando-se a sua intervenção ativa e decisiva nos factos provados, demonstrando uma atitude persistente de atuação contra o direito, em desrespeito pelos bens jurídicos protegidos por este tipo legal de crime, e em desrespeito pelas regras inscritas na sociedade em que se integrava, as exigências de prevenção especial impõem que se aplique uma pena pouco acima da metade da moldura penal, pelo que consideramos adequada e proporcional a pena de 10 anos de prisão. XIV - Também assumiram uma intervenção decisiva nos factos praticados os arguidos J e M. Ambos os arguidos não têm antecedentes criminais. O arguido J assumiu um papel decisivo no estabelecimento de contactos com os outros intervenientes no Brasil. Por seu turno, M teve igualmente uma intervenção importante na organização e realização da operação de transporte. Participaram ambos na prática de um crime a impor fortes exigências de prevenção geral. Porém, uma vez que ambos os arguidos não têm antecedentes criminais, pelo que, ponderando todos os elementos apresentados, a ilicitude elevada dos factos praticados, a culpa de cada arguido na prossecução do seu intento criminoso, e a situação pessoal de cada um, entende-se que a pena de prisão de 8 anos para o arguido J e para o arguido M, é a pena adequada e proporcional. XV - Ponderando que, com uma intervenção menor, mas ainda assim relevante nos factos, temos os arguidos D e P, dado que ambos os arguidos foram decisivos na operação de velejamento do barco de modo a permitir o transporte da droga do Brasil para Portugal, sendo ambos delinquentes primários, dada a intervenção diferente dos arguidos D e P, e uma vez que aquele logo numa fase inicial participou na recolha da embarcação em Itália, e P apenas participou na última fase, na viagem de regresso do Brasil para Portugal, afigurasse-nos que deve ser estabelecida uma diferença em termos de pena concreta a aplicar. Igualmente deve ser marcada a diferença entre ambos os arguidos tendo em conta as exigências de prevenção especial maiores no caso do arguido Pedro Barbosa, a impor que se aplique uma pena que permita ainda a socialização do delinquente, pelo que, se considera como adequada e proporcional a pena de prisão de 7 anos a aplicar ao arguido D e a pena de 5 anos e 6 meses de prisão a aplicar ao arguido P. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça: I Relatório 1. No Tribunal da Comarca ... (Instância Central Criminal de ..., 1.ª secção, Juiz 2), foram julgados e condenados os arguidos: - AA - pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al.
  2. c)do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa - na pena de 12 (doze) anos de prisão; - pela prática, em autoria material, um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º15/93, de 22.1 - na pena de 12 (doze) anos de prisão; - e, em cúmulo jurídico, na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão; - BB - pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al.
  3. c)do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa - na pena de 10 (dez) anos de prisão; - pela prática, em coautoria material, de um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 - na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão; - e, em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) anos de prisão; - CC: - pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al.
  4. c)do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa ao mesmo - na pena de 10 (dez) anos de prisão; - pela prática, em coautoria material, de um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 - na pena de 6 (seis) anos de prisão; - e, em cúmulo jurídico, na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão; - DD - pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al.
  5. c)do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa - na pena de 9 (nove) anos de prisão; - pela prática, em coautoria material, de um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 - na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; - e, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão; - EE: - pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al.
  6. c)do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa - na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em coautoria material, de um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º15/93, de 22.1 - na pena de 5 (cinco) anos de prisão; - e, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão. 2. Inconformados, todos os arguidos recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 04.08.2017, decidiu: «
  7. a)Negar provimento aos recursos interlocutórios, confirmando-se as decisões por estes recorridas;
  8. b)Conceder parcial provimento aos cinco recursos interpostos da decisão final pelos arguidos AA, BB, CC, DD e EE, em conformidade com o que vão todos absolvidos da prática de um crime de associações criminosas, p. e p. pelo art. 28.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, mantendo-se a condenação de todos eles, pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º e 24.º, alínea c), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-B anexa ao mesmo, e nas penas aplicadas por este crime que, recorde-se, são as seguintes: 12 (doze) anos de prisão para AA; 10(dez) anos de prisão para BB; 10 (dez) anos de prisão para CC; 9 (nove) anos de prisão para DD; 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão para EE, confirmando-se no mais o acórdão recorrido» (cf. ac. recorrido a fls. 5614 e 5614/verso). 3. Vêm agora os arguidos AA, BB, CC e DD recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo concluído a sua motivação nos seguintes termos: - recurso do arguido AA «A) Sufragando a posição que já havia sido manifestada em sede de primeira instância, não partilhou o ora Tribunal a quo da posição do arguido, manifestada nas suas Motivações e Conclusões de recurso apresentado perante aquele Tribunal e, consequentemente, entendeu que o Tribunal da ... era o Tribunal territorialmente competente para proceder ao julgamento, por ter sido na área desta comarca que se praticou o último acto, considerando assim aplicável o art. 19.º, n.º 3 do CPP. Ou que, mesmo que assim não se entendesse, sempre deveria ser considerado tal Tribunal territorialmente competente, com fundamento no art. 20.º, n.º 1 do CPP, por ter sido para a área desta Comarca que, segundo a Acusação, se dirigia a embarcação utilizada; B) A nosso ver, em qualquer dos casos esteve mal o Tribunal de cuja decisão ora se recorre, uma vez que, ao contrário do que se refere no acórdão ora recorrido, o processo não é “uno”; C) De facto, de acordo com a definição que nos é dada pelo referido art. 24.º, nº 1 do CPP, encontramo-nos perante uma situação de conexão de crimes, tendo-se por isso organizado um só processo para julgamento conjunto de todos os arguidos e por todos os crimes de que foram acusados, isto é, para todos os crimes determinantes da conexão, cfr. art. 29.º, n.º 1, do CPP. Até porque, os crimes foram cometidos em áreas de diferentes comarcas; D) Logo, a definição da competência para conhecer do processo, relativamente a todos os crimes determinantes da conexão tem de ser feita de acordo com o art.º 28.º do CPP, o qual regula a competência territorial determinada pela conexão e não pelo art. 19.º ou pelo art. 20.º, ambos do CPP; E) Deste modo, fácil se torna chegar à conclusão que o Tribunal competente para julgar todos os crimes resultantes da conexão é o Tribunal da Comarca de Leiria, uma vez que, in casu, o crime mais grave de todos os crimes determinantes da conexão, é o crime de associações criminosas imputado ao arguido AA, ora recorrente, p. e p. pelo art.º 28.º, n.º 3 do DL 15/93, por lhe corresponder a moldura penal abstracta mais elevada (12 a 25 anos) e por ser na Nazaré, da área daquela comarca, que a dita associação teria a sua sede; F) Mas, se dúvidas existissem aquando do momento da acusação, relativamente ao local da “sede” da dita associação criminosa, pela qual todos os arguidos foram acusados, também não restariam dúvidas, que, de acordo com a acusação, os actos preparatórios da conduta criminosa dos arguidos e consequentemente do crime de associações criminosas, tiveram igualmente o seu início na Nazaré, ou seja na área da Comarca de Leiria. Pelo que, também por isso, para aí deveria ter sido remetido o julgamento do presente processo; G) Ou seja, qualquer um dos critérios para a determinação da competência territorial definida nos arts. 19.º e 20.º do CPP, só tem aplicação quando não existe conexão de crimes. Já que, as mesmas não estabelecem qualquer critério para a definição da competência quando um arguido deve ser julgado por vários crimes ou quando vários arguidos pratiquem diversos crimes, dos quais resulta conexão (art. 24.º do CPP); H) Pelo que, nesses casos, como o é o dos presentes autos, a resposta para a definição da competência territorial não nos é dada pelo art. 19.º ou 20.º, mas sim pelo art. 28.º do CPP, sendo nesse caso, pelas razões acima apontadas, competente para proceder ao julgamento o Tribunal da Comarca de Leiria e não o Tribunal da ...; I) Como tal, esteve mal o Tribunal ora recorrido ao julgar improcedente, nessa parte, o recurso interposto pelo arguido e ora recorrente AA, confirmando a decisão proferida em sede de primeira instância, uma vez que, deveria ter declarado territorialmente incompetente o Tribunal Judicial da Comarca ... para julgar o presente processo, o que deverá fazer agora o Tribunal ad quem, devendo, consequentemente, anular-se o julgamento realizado em primeira instância ordenando-se a remessa dos autos ao Tribunal da Comarca de Leiria, a fim deste proceder a novo julgamento; J) O Recorrente e demais arguidos, interpôs igualmente recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Comarca ... para o Tribunal da Relação de Lisboa, por entender que os factos dados como provados não integram o crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts. 21.º e 24.º, alínea
  9. c)do DL 15/93, de 22/1. Contudo, confrontado este último com tal entendimento plasmado nas respectivas motivações e conclusões de recurso, entendeu o mesmo em dois singelos parágrafos confirmar a decisão proferida em sede de primeira instância, já que, o restante que a este respeito se encontra no acórdão ora recorrido constitui a transcrição daquele outro acórdão da Comarca ..., referente a esta matéria; K) Ora, perante tal “singeleza” da decisão do Tribunal a quo não pode deixar de referir-se que à mesma corresponde a mais absoluta falta de fundamentação, já que, não se trata sequer de uma resumida ou deficiente fundamentação, mas sim de uma total ausência desta; L) Isto é, o Tribunal ora recorrido, nesta parte, perante os argumentos constantes dos recursos dos arguidos não chega sequer a pronunciar-se sobre os mesmos, ficando por isso a dúvida, legitima, de que nem sequer os terá apreciado; M) O que não só constitui uma falta de fundamentação da sua decisão, mas além do mais, uma completa omissão de pronúncia, pois devia ter-se pronunciado especificadamente sobre as questões que pelos arguidos, nos seus recursos, lhe são colocadas, optando por ignora-las completamente, transcrevendo apenas a decisão recorrida, sem cuidar de, ao menos, fazer uma única referência à posição daqueles, para no confronto das mesmas se pronunciar aplicando o direito aos factos; N) Nomeadamente, o Tribunal ora recorrido omite em absoluto o dever de enunciar, perante os factos considerados provados e aplicando o direito aos mesmos, a razão pela qual considera dever dar-se como provada a prática pelo arguido AA do crime de tráfico de estupefacientes na sua forma agravada (art. 24.º, alínea
  10. c)do DL 15/93), e não na sua forma simples (art. 21.º do mesmo diploma legal), como este defende no seu recurso, quedando-se quanto a isso no mais rigoroso silêncio, omitindo assim as razões de tal decisão; O) Pelo que, perante a mais absoluta ausência de fundamentação, ficamos sem conhecer os motivos pelos quais o Tribunal ora recorrido, pendeu para manter a decisão proferida em primeira instância e não optou por dar provimento, nessa parte, ao recurso interposto, designadamente pelo ora recorrente; P) O que deixa em aberto, a dúvida, legitima, de tal decisão ter sido proferida de acordo com discricionariedade que não é permitida pela Lei, e muito menos pela Constituição da República Portuguesa; Q) Ora tal ausência das razões e fundamentos que terão levado nessa parte o Tribunal ora recorrido a manter a decisão proferida em primeira instância, traduz-se no vício de falta de fundamentação, com a consequente nulidade do acórdão, nos termos dos arts. 379.º, n.º 1, alínea
  11. a)e 374, n.º 2, ambos do CPP; R) Pelo exposto, carecendo totalmente de fundamentação, neste segmento, a parte decisória do acórdão ora recorrido, deverão os autos baixar ao Tribunal da Relação de Lisboa, para que ali seja reformado o mesmo, reparando-se assim a falta cometida pelo ora Tribunal a quo; S) Contudo, caso assim não se entenda, o que apenas por mera hipótese se admite, a douta decisão ora recorrida deveria ter considerado procedente, também nessa parte, o recurso interposto pelo ora recorrente, absolvendo o mesmo do crime de tráfico de estupefacientes na sua forma agravada (art. 24.º, alínea
  12. c)do DL 15/93), condenando-o, ao invés, pela prática do mesmo crime mas na sua forma simples (art. 21.º, n.º 1 do mesmo diploma legal): T) O Tribunal ora recorrido, confirmando a matéria de facto dada como provada, em sede de primeira instância, considerou como tal provado que o ora recorrente, em co-autoria, com os demais arguidos, terá feito um transporte de 327,40Kg de cocaína (facto 47.), acentue-se aqui transporte, uma vez que, se logrou não dar como provado que os mesmos visassem a comercialização da referida droga. Mais ficou provado, que o valor final que receberiam, caso o transporte tivesse sido de 1.000 Kg, seria de € 1.000.000,00, mas que, o valor a pagar por tal tarefa de transporte terá sido reduzido para € 350.000,00, por a quantidade transportada ter sido inferior à estimada (facto 11. e 35.). Ficou igualmente provado que a cocaína transportada, renderia no mercado, a retalho, a quantia de € 57.493116,12 (facto 61). Contudo, não ficou provado que o arguido AA e BB e os elementos da organização pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados, em montante não determinado (facto 100.); U) Ora perante isto, não se entende como pode o arguido e ora recorrente AA ser condenado pelo tráfico de estupefacientes na sua forma agravada, uma vez que, e desde logo, o móbil do crime não é a comercialização da cocaína apreendida, mas sim o seu transporte. Daí que, assim sendo, como poderia o arguido AA, tal como os demais, almejar o pecúlio calculado em € 57.493.116,12, resultante da venda da droga? Não podia certamente, porquanto, tal como resultou provado a cocaína não era dele, nem era para, por ele ou pelos restantes arguidos ser vendida; V) Até porque, tal como já se havia referido no anterior recurso interposto para a Relação e também se lê no acórdão proferido pelo Tribunal ad quem no âmbito do Proc. 145/14.0JAFUN.L1.S1, que coincidentemente deu origem aos presentes autos a partir da certidão que dele foi extraída e para o qual se remete, a compensação remuneratória não pode inferir-se directamente do valor da droga apreendida, pois depende claramente da posição que o agente ocupe no tráfico, carecendo sempre da prova positiva da compensação remuneratória alcançada ou procurada; W) Neste contexto, analisando mais uma vez o presente caso, uma compensação remuneratória da grandeza colocada no acórdão proferido em primeira instância, reclamaria até que dos factos provados ressaltasse um elevado padrão de estilo de vida por parte dos arguidos, mormente do arguido AA, com sinais concretos exteriores de riqueza, de grande desafogo económico, sem que, no caso, o arguido AA, tivesse de procurar outras fontes de rendimento, Não sendo manifestamente isso que resulta dos factos considerados provados e da fundamentação fáctica quanto a eles expendida; X) Assim, a expectativa que o arguido AA, eventualmente teria na obtenção de uma compensação estava logo à partida muito longe de se colocar no patamar colocado pela decisão proferida em primeira instância; Y) Por outro lado ainda, pelo menos relativamente ao arguido AA, não consta como provado qual seria o valor da compensação remuneratória que este iria auferir, ou que ele próprio expectava auferir; Z) Mas mesmo que assim não se entenda e por mera hipótese de raciocínio se admita que as quantias referidas se destinavam também ao arguido AA, não ficou provado de que modo tais quantias seriam repartidas. Se em partes iguais ou de qualquer outra forma (Facto não provado 95.), tendo até ficado por provar por quem seria efectuado o pagamento; AA) Pelo que, também assim ficamos sem perceber, qual o concreto valor remuneratório que o arguido AA estaria na expectativa de vir a auferir; BB) Mas ainda que por absurdo, se quisesse, contra todas as regras de direito e de apreciação da prova, afirmar que o valor em causa seria para distribuir igualmente por todos os arguidos, pegando no maior dos valores (€ 350.000,00) a dividir igualmente pelos cinco arguidos, a cada um caberia a quantia de € 70.000,00. Ora, tal valor considerando o perigo para vida que os tripulantes da embarcação correram, o risco de poderem vir a ser detidos julgados e condenados a penas de prisão, como efectivamente o foram, o tempo decorrido de toda a acção, pelo menos mais de um ano, faz com que o valor de € 70.000,00 esteja longe de se apresentar como um valor que “claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um património em grande escala” (Acórdão STJ, Proc. 769/08.4TAMGR.C1.S1); CC) Por tudo isto, sempre forçoso será concluir que a decisão ora recorrida lavrou igualmente, tal como já tinha acontecido com o acórdão proferido em primeira instância, em erro de qualificação jurídica dos factos consistentes na agravação do crime de tráfico pela circunstância prevista na alínea
  13. c)do art. 24.º do DL 15/93, pelo que, deve o ora recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado, sendo condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, devendo consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente, sem prejuízo do que infra se referirá; DD) Entendeu igualmente o Tribunal ora recorrido confirmar a pena de prisão concretamente aplicada ao mesmo pelo Tribunal da Comarca ..., no que toca ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º e 24.º alínea c), ambos do DL 15/93, condenando-o assim na pena de prisão de 12 anos, igual à pena parcelar em que o recorrente já tinha sido condenado por aquele Tribunal, não tendo nessa parte obtido provimento o seu recurso; EE) Ora, perante tal decisão, à semelhança da posição já por nós anteriormente assumida, não podíamos estar mais em desacordo, uma vez que, com o devido e merecido respeito e que é muito, também o Tribunal da Relação de Lisboa parece alinhar pelo mesmo diapasão do Tribunal da Comarca ..., que é o de inaugurar na Justiça Penal Portuguesa uma nova fase quanto à determinação da medida da pena, segundo a qual o bom enquadramento pessoal, social e profissional dos arguidos é detonador da reincidência, ao invés de o ser quanto à sua reinserção; FF) Na verdade, na esteira do que já havia decidido o Tribunal de primeira instância, o Tribunal ora recorrido adoptou por uma postura castigadora e desproporcionada, olvidando o critério da prevenção especial, na sua vertente positiva, ao invés de, apostar na ressocialização de um indivíduo que, apesar de ter praticado o crime que praticou, apresenta, tal como ficou provado, condições pessoais, sociais e profissionais que mereciam um investimento no mesmo, de molde a obter a sua reinserção social; GG) Razão pela qual se apresenta excessiva a pena de 12 anos de prisão em que o ora recorrente foi condenado; HH) É que, apesar de ter ficado provado que as condições pessoais, sociais e profissionais do arguido são francamente positivas, o Tribunal ora recorrido entendeu que tais circunstâncias agravam as necessidades de uma maior punição, porquanto, se existiam já anteriormente tais condições e apesar disso o arguido praticou, pelo menos em parte os crimes de que era acusado, são maiores as necessidades de prevenção especial, pelo seu lado negativo; II) Assim não entendemos, porquanto, desse modo a pena aplicada passa a ser um instrumento de punição, perdendo a sua componente de reinserção, extravasando por isso o preceituado no art. 30.º da CRP; JJ) De facto, mantendo-se a decisão recorrida, estaremos a desbaratar um potencial de reintegração que o indivíduo em concreto apresenta e que também pode servir como garante do sucesso da pena; KK) Ou seja, no caso concreto do arguido e ora recorrente, todas as testemunhas foram unânimes e também o relatório social o refere, que o meio social de onde é oriundo, está pronto a dar-lhe uma segunda oportunidade; LL) Por isso, sendo o meio social em que o recorrente se insere pequeno, a pressão que o mesmo exercerá sobre o arguido para que não reincida é mais intensa do que em meios sociais de maior dimensão, uma vez que, o juízo crítico e fiscalizador que será feito caso incorra em novos comportamentos criminosos é também mais elevado do que em maiores meios sociais. O que levará certamente o arguido a evitar futuros confrontos com a Justiça, pois, se tal acontecer, saberá estar definitivamente perdida a oportunidade que agora lhe poderá ser dada pelos seus pares; MM) Como tal, neste caso, consideramos que o Tribunal não deverá desperdiçar tal enquadramento e que, por isso, deveria reduzir a pena concretamente aplicada ao arguido AA, diminuindo assim o tempo de reclusão deste, sem prejuízo das necessidades de prevenção geral, de molde a que este volte ao contacto social, onde se reintegrará, ressocializando a sua conduta, para que não volte a praticar qualquer crime; NN) Como tal, mesmo que o Tribunal ad quem decida não desagravar ao arguido AA, o crime de tráfico de estupefacientes, sempre deverá, em qualquer dos casos ser significativamente reduzida a pena em que este foi condenado, já que, à semelhança do que já havia ocorrido com o Tribunal de primeira instância, também o agora Tribunal a quo, violou o disposto no art. 71.º, n.º 2, alínea do CP, bem como, o preceito constitucional ínsito no art. 30.º da CRP.» - recurso do arguido BB «1 - A escuta telefónica é um meio de obtenção de prova previsto nos arts. 187° e 188° CPP. Este é um instrumento utilizado no processo penal por ordem ou autorização do juiz. 2 - A função das escutas é obter elementos de prova que reforcem os indícios já existentes da prática de determinado crime. 3 - Ora, no caso concreto, o que existe relativamente ao Arguido BB, foi que relativamente aos presentes autos não existiu qualquer investigação para além das escutas telefónicas. 4 - Conforme é referido pela única testemunha que fala do BB o Sr. Inspector Roberto, este diz que existia um indivíduo que "apareceu" no âmbito do processo 145/14.0,1AP...1N, e que uma vez que não conseguiram identificar esse indivíduo "mantiveram" esse mesmo indivíduo sobre escuta. 5 - Ou seja, os presentes autos, iniciaram-se relativamente ao Arguido BB através de escutas telefónicas sem existir qualquer indício, ou sem sequer o órgão que dirigia a investigação tivesse tomado conhecimento se existiria outro meio de obtenção de prova. 6 - Ou seja; em vez da escuta telefónica ter sido utilizada como meio de obtenção de prova em virtude dessa diligência ser indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter o que foi feito, foi que o processo se iniciou dessa forma, sem nunca antes ter sido equacionada fosse de que forma fosse se existiria outro meio de obtenção de prova, violando desta forma o estatuído no art° 187° do C.P.P. 7 - Assim e corno no caso dos presentes autos estes factos não preenchem o conceito de escuta telefónica consagrado no artigo 187° do C.P.P. logo a sua produção e valoração processual será proibida nos termos do artigo 126°, n°3 do C.P.P. 8 - Não se pode portanto invocar a necessidade investigatória para obter provas através de uma escuta telefónica ilegal pois, se é ilegal, é abusiva e, sendo abusiva, é nula nos termos do número 8 do art° 32° da C.R.P., não sendo admissível a produção e valoração dos meios de prova por ela obtidos. 9 - Consta dos presentes autos, o apenso A1, referente às escutas que foram realizadas no âmbito do processo 145/14.0JAFUN, que teve o seu início na comarca do Funchal. 10 - A fls. 16 e SS. dos presentes autos, foi remetido uma certidão desse processo, na qual, entre outros aspectos, se refere à transferência das escutas realizadas no âmbito desse processo (145/14.0JAFUN) e que constam do anexo Ai. 11 - Acontece porém, que, nessa certidão, embora a fls. 29 conste a cópia do despacho do meritíssimo juiz de instrução criminal do tribunal do Funchal, que autorizou a intercepção e gravação dos autos e, consequentemente os números dos telefones ali referidos, o dito despacho apenas contém, em súmula, uma fundamentação que remete para a promoção do Ministério Público, no qual requer autorização para que se proceda à intercepção e gravação dessas escutas. 12 - Ora, remetendo a fundamentação do despacho do meritíssimo Juiz de Instrução Criminal do Tribunal do Funchal, para a promoção do Ministério Público, e não constando nessa certidão tal promoção, parece-nos, desde logo, que não consta da certidão, ao contrário do que deveria constar, na integridade, o despacho que fundamentou as referidas intercepções nos termos do artigo 187.°, n.° 8 do C.P.P. 13 - Por outro lado, verifica-se também que, ainda que conste esse despacho que agora se faz referência, não consta em tal certidão de fl. 16 e SS. Nem noutra parte do processo verificados a validação e autorização para transcrição dessas próprias escutas. 14 - Por outro lado ainda, na sequência da junção dessa certidão aos autos e já no âmbito do despacho que terá sido proferido pelo meritíssimo Juiz de Instrução Criminal (Dr. ...) na altura, deste processo 145/14.0JAFUN, verifica-se que a fls. 40 existe um despacho no qual se recebe a transferência dessas escutas, mas, também, sem qualquer fundamentação e fazendo referencia a norma que não é aplicável no presente caso, já que, o que aí se menciona é o art. 138.º. n.º7 do C.P.P., que faz referência às formalidades das operações, o que não é o caso, porque a formalidade da operação já tinha sido/deveria ter sido realizada e verificada no anterior processo 145/14.0JAFUN, e aqui, do que se trataria, era de aceitar fundamentadamente, ou não, a transferência das escutas telefónicas que tinham sido realizadas no outro processo. 15 - Assim sendo, considerando que inexiste autorização de transferência das escutas telefónicas do processo 145/14.0JAFUN para os presentes autos, inexiste autorização, ou pelo menos não consta na certidão que foi junta aos presentes autos, e conforme deveria constar a validação e autorização da transcrição das escutas telefónicas realizadas nesse referido processo, e o despacho que se encontra junto aos presentes autos, por si só, também não se encontra devidamente fundamentado, e é o despacho (este que faço referencia, despacho inicial) que autoriza a intercepção e gravação das escutas telefónicas, esse despacho também não se encontra fundamentado, uma vez que remetendo para a promoção do magistrado do Ministério Público, essa douta promoção não se encontra na certidão fls. 16 e SS. 16 - Assim sendo, consideramos que toda a prova junta, respeitante às escutas telefónicas se encontram no anexo A1, é prova inválida por referida nulidade nos termos do art. 190.° do C.P.P., e como tal, não pode ser utilizada nos presentes autos e deverá a mesma ser considerada ilegal, devendo a mesma ser mandada desentranhar. 17 - Decorre nomeadamente das fls. 257, 463 a 465, 536 a 538, 675, 880 a 903, o Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal ordenou o acesso à facturação detalhada e localização celular aos cartões de telemóveis com o n.°s ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e .... 18 - Os referidos elementos foram fornecidos como consta do Anexo B1 a B7. 19 - Constata-se, contudo, que inexiste despacho do juiz a ordenar a junção do material colhido aos autos, a ponderar se o material solicitado tem todo ele ou só parte relevância a fim de ordenar a junção aos autos dos elementos com interesse para a prova e/ou a ordenar a destruição do material que não é prova. 20 - Uma exigência que ao ser violada - como o foi ostensivamente no caso vertente - leva directa e necessariamente à proibição de valoração prescrita no artigo 190° do CPP. 21 - Em síntese, os elementos de facturação detalhada e localização celular que foram fornecidos como consta de do Anexo B1 a B7; para além do despacho inicial antes referido, o Meritíssimo Juiz de Instrução não exerceu qualquer dos actos de acompanhamento e escrutínio previstos nos n's 4 e segs. do art.° 188°, CPP. 22 - Assim, atento o disposto nos arts. 32°, n° 8, da CRP, 188°, 189°, n° 2 e 190°, estes do CPP, os dados de tráfego e de localização são prova nula. 23 - Nos pontos 6 e 7 se diz que os Arguidos AA e BB de modo a obterem elevados proventos económicos resolveram arranjar transportes para grande quantidade de cocaína e, em contradição com o facto não provado no ponto 100 em que se diz que com a venda da cocaína transportada na embarcação CARVING, os Arguidos AA e BB pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados. 24 - Ainda nos citados pontos 6 e 7 dos factos provados, se diz que com proveniência na América Latina em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, os Arguidos AA e BB com a colaboração dos referidos indivíduos de nacionalidade brasileira diligenciavam pela obtenção de elevadas quantidades de cocaína produzida na América Latina, articulando-se, então, com aqueles dois arguidos (AA e BB) para que a transportassem por via marítima para a Europa, através de embarcações adquiridas para o efeito, mercado onde, depois, seria vendida, o que está em total contradição com o ponto 99, em que se dá como não provado "Que a organização sul-americana era um grupo de indivíduos radicados no Brasil e em Portugal, que demonstrou estar estruturado por forma a transportar elevadas quantidades de cocaína oriunda da América Latina, e proceder às tarefas inerentes ao seu transporte com vista à sua posterior introdução no mercado europeu, revelando coordenação com os indivíduos portugueses que aceitaram colaborar”. 25- Para além de estarmos face a contradição insanável da fundamentação, conforme artigo 410.°, n.° 2 alínea
  14. b)do C.P.P., o Acórdão Na motivação excedeu os factos dados como provados. Dizendo de outro modo, o Acórdão Não pode dar como não provado várias situações de tráfico, e, ao invés, dando como provado apenas a apreensão do produto de estupefaciente ocorrida no dia 13/08/2015, e noutra sede, na motivação desses factos exarar que afinal o recorrente já estava relacionado com o tráfico de produtos estupefacientes desde há vários meses. Nesse sentido o Acórdão Sempre seria nulo. 26 - Do que resulta, nos termos do art. 426.°, n.°1 do C.P.P., os autos deverem ser reenviados para novo julgamento, ou em alternativa, a nulidade do Acórdão. 27 - A motivação é realizada de uma forma genérica sem especificar que ponto da matéria de facto se motiva com o que é descrito em termos de alegada prova, fazendo-o de uma forma sumária e salvo o devido respeito de uma forma anárquica e generalista em que não se consegue entender que facto o que se descreve pretende motivar. 28 - A motivação do acórdão contínua sem um mínimo de explicitação racional e lógica, pelo menos perceptível, da prova dos factos. 29 - Realizando conclusões subjectivas sem motivação fáctica objectiva . 30 - Repare-se que ao Arguido BB não foi apreendido produto estupefaciente. A prova que possa existir contra ele será sempre indirecta. 31 - O tribunal a quo não indicou completamente as provas que serviram de base para formar a sua convicção (falta de especificação da prova documental e valoração fundamentada da prova testemunhal) nem efectuou um exame crítico de tais provas, limitando-se a efectuar súmulas dos depoimentos das testemunhas sem indicação mínima sobre a credibilidade oferecida por cada meio de prova, nem efectuado um exame crítico das mesmas. 32 - Resulta a evidência, a nulidade do douto acórdão, como decorre da previsão da alínea a), do n.° 1, do art. 379.° do C.P.P. 33 - Conforme resulta de vários passos da Motivação da Decisão Sobre a Matéria de Facto, o Acórdão valorou autonomamente os chamados relatórios de vigilância. 34 - Dizendo ainda de outro modo, o Acórdão Entende que a valoração não resulta dos elementos policiais que subscreveram os relatórios, mas sim do próprio documento. 35 - A valoração dos autos de vigilância viola os princípios da oralidade, da imediação e do contraditório. 36 - Os chamados autos de vigilância não podem ser valorados pois não são documentos susceptíveis de serem utilizados como prova. 37 - A interpretação das normas constantes dos artgs. 127.°, 355.° e 356.° do C.P.P., com o sentido de que o tribunal pode formar a sua convicção com base nos chamados relatos de vigilância externa (RDE's ), sem que os mesmos sejam suportados pelos depoimentos orais dos seus subscritores inquinam aquelas normas de inconstitucionalidade material por atentarem contra o art.° 32.° da CRP. 38 - O tribunal apenas pode valorar o conteúdo dos depoimentos prestados em sede de julgamento e já não o conteúdo dos autos de vigilância sem que, pelo menos, os mesmos sejam examinados em julgamento. 39 - Deste modo é nulo o Acórdão. 40 - É com base nos factos dados como provados que se atinge o preenchimento dos elementos do tipo de crime pelo qual o Arguido vem acusado, no caso concreto o Crime de Tráfico de Estupefacientes. 41 - Deverão esses factos dados como provados susceptíveis de preencherem os elementos objectivos do tipo de crime de tráfico de estupefacientes. 42 - No caso dos presentes autos estes factos não são mais que conclusões carecendo de serem concretizados por outros factos, estes sim, que lhes prestem substrato fáctico. 43 - Por outro lado, os factos aqui dados como provados não podem deixar de ser conclusivos e genéricos uma vez que não são susceptíveis de serem contraditados. Com efeito, é impossível a qualquer cidadão contraditar factos daquele jaez. 44 - A conclusão é inequívoca: o recorrente deverá ser absolvido pois não foi dado como provado qualquer facto enquadrável na previsão normativa do art. 21.0 e 24.° da Lei da Droga. 45 - Subsidiariamente, e à cautela sempre se decidirá que a facticidade dada como provada não tem a virtualidade de preencher os elementos do tipo da agravante cominada na alínea
  15. c)do art. 24.° do DL 15/93. 46 - Relativamente à agravante prevista na alínea c), observando a matéria dada como provada, não se vislumbra facticidade susceptível de preencher os respectivos elementos do tipo. 47 - Esta agravante pressupõe a prova de ganho de avultada compensação monetária. Ora, dos factos dados como provados, não resulta que o arguido BB auferisse ou visasse auferir quantia monetária concretizada ainda que aproximadamente. 48 - Também, por esta agravante, se impõe a absolvição do recorrente. 49 - Quanto à medida da pena, independentemente do que acabamos de dizer, dez anos é uma pena elevada dentro da moldura penal. 50 - Repare-se que os factos dados como provados levam a pensar na muito provável ressocialização do Arguido. 51 - O Arguido é primário. Tem uma vida familiar estável e que o apoia e é detentor de aptidões pessoais e laborais para se organizar em meio livre. 52 - Isto demonstra que o Arguido é um indivíduo capaz e que pode ser útil à sociedade. 53 - Deu-se ainda como provado que "no contexto prisional, o Arguido tem registado um comportamento institucional adequado e apesar de o ter solicitado, ainda não lhe foi atribuída actividade laborai." 54 - A pena de dez anos de prisão tolhe por completo uma possível reinserção do Arguido. 55 - Repare-se que o Acórdão na determinação da medida concreta da pena não fundamenta a necessidade de aplicar uma pena que se pode considerar mais próxima do limite máximo. O Acórdão limita-se a citar princípios, mas, quando desce ao caso concreto pouco ou nada diz. 56 - Violaram-se as normas que foram sendo mencionadas ao longo da motivação de recurso. Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e, em consequência o recorrente:
  16. a)Ser absolvido do crime de tráfico de estupefacientes; ou
  17. b)Ser o julgamento anulado; ou
  18. c)Ser o acórdão nulo; ou
  19. d)Ser aplicada uma pena perto do mínimo da moldura penal.» - recurso do arguido CC «1 - O Arguido arguiu uma irregularidade, nos termos do artigo 123 do CPP, dentro do prazo que lhe competia, em 10 de Agosto de 2017, e apresentação do Recurso, face à não decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, não pode ser visto, como suprimento da irregularidade, pois a falta de decisão obriga a que se recorra ao STJ, para suprir esta grave e ilegal omissão de pronuncia. 2 - Assim arguiram-se as seguintes irregularidades, nomeadamente, por falta de notificação da resposta do Digníssimo Procurador do Ministério Público, nos termos conjugados do art.º 123.º do CPP e do art. 417.º do CPP, irregularidade essa que determina a anulação de todos os actos subsequentes, e ainda, a falta de fundamentação, nos termos do artigo 97 n.º 5 do CPP, conjugado com o artigo 123 do CPP, traduzindo-se numa violação clara dos direitos de defesa mos termos do artigo 32 n.º 1 da CRP, 205 da CRP, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:
  20. a)Irregularidade da Notificação do Acórdão ao Defensor de CC. O arguido foi notificado do douto Acórdão porém a notificação que recebeu e que anexa como documento n.º 1, reporta-se ao Arguido AA, e ao seu Ilustre Defensor, Sr. Dr. .... Devolve-se o original, recepcionado. O Código de CTT RE133255417PT e o código do envelope RE133255394PT, é diverso. Pois, apenas, por coincidência o Acórdão diz respeito ao Arguido CC, pois poderia ser de um qualquer terceiro, pese embora no envelope esteja correcta a morada do Defensor, a fim de se encontrar perfeita a notificação deverá a mesma ser repetida, e em consequência os prazos, que dela emergem só deverão iniciar a sua contagem após a notificação regular, pois de outra forma, saíra prejudicado o Arguido CC, pois o seu Defensor recepcionou correspondência dirigida a terceiros, desta forma, obvia-se à irregularidade da notificação, nos termos conjugados do artigo 123 e 113 n.º 1 al. b), ambos do CPP.
  21. b)Irregularidade por não notificação da Resposta do Digníssimo Magistrado do Ministério Público. Da consulta aos autos resulta que o Digníssimo Procurador do Ministério Público, do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, não se limitou a apor o seu visto, como consta das fls. 5428. Compreende-se que face ao tempo decorrido, sobre este tema nos deteremos à frente, o Tribunal Ad quem, tenha proferido o seguinte no acórdão “Subidos os autos, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação opôs apenas o seu “Visto”, pelo que não careceu de ser dado cumprimento ao disposto no art. 417, n.º 2 do Código de Processo Penal (doravante CPP) (cfr. Fls. 5428). No entanto o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, apôs mais do que o seu visto, pois não se resumiu a apenas uma página, utilizou duas páginas, a fls. 5427, apõe um visto em 16 de Maio de 2017, e na página seguinte, discorre sobre os recursos, fazendo uma compilação, nada inocente na forma, mas sub-reptícia, na substância. A irregularidade não parte do Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, que cumpriu em tempo, assim que lhe foi concluso, em 16 e 17 de Maio de 2017, mas do Venerando Relator, colhido o visto do MP, deveria ter notificado as partes para se pronunciarem no prazo de 10 dias, pelos motivos supra expostos, e como decorre, da lei nos termos do artigo 417 n.º 2 “Se, na vista a que se refere o artigo anterior, o Ministério Público não se limita a apor o seu visto, o arguido e os demais sujeitos processuais afectados pela interposição do recurso são notificados para, querendo, responder no prazo de 10 dias.” Ora assim, sendo a não notificação de fls. 5427 e 5428 ao Arguido CC constituiu uma irregularidade, nos termos do artigo 123 conjugada com o artigo 416 n.º e 417 n.º 2, todos do CPP, devendo a mesma ser suprida. O arguido tinha direito a conhecer e a contestar tal resposta do Ministério Público, constituindo a omissão de notificação nulidade por violar a alínea
  22. b)do n.º 1 do artigo 61.º do Código de Processo Penal bem como as garantias de defesa e o princípio do contraditório, constitucionalmente consagrados e por se tratar de processo crime o disposto nos artigos 413.º e 417.º do Código de Processo Penal. O princípio do contraditório, traduz-se no dever de o juiz ouvir as razões das partes, em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão. No caso do arguido, de o ouvir por último e depois de todos os intervenientes. Tal omissão de notificação da resposta do Ministério Público ao arguido, bem como a falta de concessão de um prazo para sobre ela se pronunciar, constituem preterição de formalidades legais essenciais e violação do direito do contraditório e violação das garantias de defesa e do processo criminal reconhecido ao arguido, impedindo-o de cabalmente se defender. Com tal falta de notificação negou-se ao arguido o direito, assegurado pelo artigo 20.º, n.º 4 da nossa Constituição, a um processo equitativo e leal, designadamente por violação do princípio do contraditório, princípio este que vem sendo considerado pela jurisprudência ínsito no direito fundamental de acesso aos tribunais, consagrado no n.º 1 desse mesmo artigo 20.º da Lei Fundamental. A norma da alínea
  23. b)do n.º 1 do artigo 61.º e do artigo 413.º n.º 3 do Código de Processo Penal são inconstitucionais – por violação das garantias constitucionais de defesa em processo criminal, violação do princípio do contraditório, violação do direito de acesso aos Tribunais (consagrados no artigo 32.º e 20.º da Constituição) – se interpretadas no sentido que permitisse considerar que em matéria de recurso não deva ter lugar a audição do arguido, por último, para exercício do contraditório, sempre que sobre ele, o Tribunal tenha de tomar uma decisão que pessoalmente o afecte. Assim, sempre ressalvado o devido respeito e no cumprimento das formalidades legais, a omissão dessa notificação, porque se trata de irregularidade susceptível de influir na apreciação e decisão da causa, acarreta a nulidade do processado subsequente (incluindo o aliás douto Acórdão) nos termos do art.º 123.º, n.º 1, com a consequência legal do art.º 122.º, n.º 1 do Código do Processo Penal e art.º 201.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil, não tendo esta influência na apreciação e decisão da causa de ser aferida em termos concretos, bastando que abstractamente o acto omitido seja apto a ter essa influência. Desta forma, a preterição de tal notificação constitui irregularidade que afecta a validade dos actos subsequentes nos termos das disposições invocadas. 3 - Ainda que o Tribunal Ad Quem, tenha feito um sumário das conclusões, a fls. 124-125, este não apreciou todas as questões que sumariou, a título de exemplo não apreciou a conclusão relativa à prova utilizada por parte do Tribunal para formar a sua convicção, impugnada expressamente nos termos do artigo 444 do CPC, aplicável ex vi artigo 4 do CPP, nomeadamente a impugnação dos documentos juntos pelo Arguido AA, bem como da testemunha FF, que serviram de base à condenação, quando na verdade foram em tempo impugnados, apenas um exemplo dos muitos, que o Tribunal não apreciou e que servirão de motivo de recurso para o STJ. 4 - Chegados ao dia 08/09/2017 o Venerando Desembargador Relator, ainda não proferiu despacho sobre a irregularidade arguida, que aqui se reproduz e que deve ser apreciada em sede de recurso para o STJ, ordenando-se a reparação da nulidade, notificando-se as partes para se pronunciarem quanto à notificação a que alude o artigo 417 n.º 2 do CPP, consequentemente deve o acórdão proferido pela Relação ser anulado, pois a invalidade de um acto, implica, os efeitos do artigo 122 do CPP, ou seja, devem anular-se os actos posteriores, pois em abstracto a resposta ao Ministério Público, realizou na primeira instância não é susceptível de contra resposta, apenas o é com a notificação, nos termos do artigo 417 n.º 2 do CPP, pelo que não é inócua, a falta dessa notificação e poderá em abstrato influir no mérito da decisão. Ora uma vez que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, ainda não tomou uma decisão sobre a irregularidade, deve este Supremo Tribunal de Justiça, apreciar a referida irregularidade, como ponto prévio ao Recurso, com as legais consequências. 5 - Bem como havendo prova impugnada, nos termos do artigo 444 do CPC, aplicável ex vi artigo 4 do CPP, não podendo, tais provas concretas, nomeadamente os e-mails juntos por FF, e os documentos juntos pelo Arguido AA, porque nunca chegaram os respectivos originais, e-mail reencaminhados, e impugnados não podem valor como meios de prova, porque não foi produzida prova, da sua genuidade, assim como o Tribunal assentou o seu convencimentos dos factos com base nos referidos e-mails e documentos juntos pelo Arguido AA, no que concerne ao registo da embarcação ..., comete o Tribunal da Relação, ao aderir, sem se dignar fazer um reparo, nulidade , nos termos do artigo 410 n.º 2 al
  24. a)e c). Assim sendo, deverão V. Exas, nos termos do artigo 426 n.º 1 e 2 do CPP, remeter o processo para novo julgamento. 6 - O Tribunal a quo não apreciou todos os elementos que lhe foram dados a conhecer, nem os suscitados, e na decisão há uma flagrante falta de consideração de todos os elementos de prova indicados que impunham uma decisão diversa da produzida. Por da matéria de facto não constarem provados factos que tendo resultado da prova produzida em audiência de julgamento consubstancia uma insuficiência de factos para a decisão, vicio previsto, na alínea
  25. a)do n.º 2 do artigo 410 do CPP. 7 - Da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do artigo 24 al.
  26. c)do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados. 9 - Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o seu grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atento o disposto no artigo 71 do Código Penal e artigo 40 do Código Penal.Não foi devidamente valorada e ponderada a confissão do Arguido CC, circunstância que deveria ser atendida como atenuante, a par da sua boa inserção social. 10 - Bem como o Tribunal de Primeira Instância aplicou penas diversas aos Arguidos BB e a CC, a saber, ao primeiro arguido foi-lhe aplicada pena de 12 anos de prisão, e ao segundo Arguido, foi-lhe aplicada uma pena de 11 anos e 6 meses de prisão, diferença que não foi mantida na decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa e que nem sequer foi objecto de apreciação ou justificação. 11 - Do erro na apreciação e aplicação do artigo 24 al.
  27. c)do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/11. Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico -penal dos factos efectuado pelo Tribunal da 1ª Instância está correcto. Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al.
  28. c)do art.º 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes. 12 - Da Impugnação da matéria de facto levada a cabo pelo Recorrente, o Tribunal não procedeu ao exame minucioso que estaria obrigado, tendo apenas remetido para o Acórdão da primeira instância, que transcreveu na sentença, sem se ter debruçado sobre as provas apontadas pelo Recorrente que impunham decisão diversa e/ou alteração da matéria de facto. 13 - Assim e da leitura do Acórdão resulta que a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32 n.º 5 da CRP significa que é pela acusação que se define o objecto do processo e a vinculação temática do juiz do julgamento constitui uma garantia de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, que se traduz no dever de o juiz ouvir as razões de facto e de direito em relação aos assuntos que tenha de proferir decisão. Ora não sendo absoluto a estrutura acusatória impõe o artigo 124 n.º 4 e 339, ambos do CPP, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa. Assim do relatório devem constar os factos dados como provados e não provados, bem como uma exposição completa, concisa, de facto e de direito e um exame critico da prova, que sirva para alicerçar a convicção do Tribunal, esta norma corporiza o artigo 374 n.º 2 do CPP. 14 - Nos termos do artigo 97 n.º 1 al
  29. a)do CPP o dever de fundamentação concretiza-se através da fundamentação reforçada, que visa a total transparência e possibilitar o iter cognoscitivo, nomeadamente ao tribunal de recurso, sob pena de se violar o artigo 32 n.º 1 da CRP. E a sentença deve enumerar os factos provados e não provados, e incluir a fundamentação dos mesmos e o exame critico da prova. E não decisões por mera remissão, como é o caso, bem como considerações de jurisprudência sobre o princípio da livre apreciação de prova, vide artigo 127 do Código Processo Penal, que ocupa as páginas 236-266 do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. Assim verifica-se falta de fundamentação, bem como omissão de pronuncia, quanto às provas concretamente indicadas. 15 - Ora outro ponto esquecido pelo Tribunal é o de apurar quem é o dono ou donos da droga e tal deveria constar ou dos factos provados ou não provados e não consta. Referindo nos factos provados, “6 - Paralelamente a tais actividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2014 que os arguidos AA e BB, de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na américa latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, cuja identidade não se logrou apurar (…)”. Neste excerto resulta evidente que CC, não participou, nem se encontra mencionado, como beneficiário de grandes proventos económicos ou sequer como organizador ou dono de droga, pelo que o crime pelo que a qualificativa, nos termos do artigo 24 al.
  30. c)do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, deverá cair quanto a este arguido, absolvendo-se desta qualificativa, com as necessárias consequências legais. 16 - Por este segmento se justifica uma maior diferença nas penas aplicadas aos Arguidos. Recorde-se que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, ao arguido BB e CC a pena de 10 anos de prisão, ao arguido DD, aplicada a pena de 9 anos de prisão e a EE, com um envolvimento residual, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão. Ora a distinção que o Tribunal operou não foi correcta nem teve em consideração todos os elementos, já que as penas aplicadas, pelo menos, entre BB e CC, deveriam ser diferenciadas, dado que CC apenas transmitia as mensagens de AA à embarcação ..., não tendo qualquer relevância ou importância na organização de grandes carregamentos de cocaína como refere o ponto 6 dos factos provados e não provados. 17 - Pelo exposto deverá ceder a qualificativa, convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do artigo 24 al. c), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, convolando-se para tráfico simples, nos termos do artigo 21 n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e suplementarmente proceder-se a diminuição da pena aplicada a CC, tendo em conta que o Acórdão da Primeira instância tinha essa distinção, e o acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não a fez, nem a sopesou. 18 - Não se pode deixar de dizer que também a actividade de fiscalização e de controle por parte dos tribunais superiores, designadamente a prevista no n.º 2 do artigo 410, só pode ser válida e eficazmente exercida em acórdão se relacionarem um a um que os factos provados quer os não provados para além de uma indicação minuciosa daqueles que revela uma apreciação e julgamento completos, isto é a certeza de que todos os factos objecto de processo foram efectivamente considerados e conhecidos pelo Tribunal com o indispensável cuidado e ponderação. 19 - Nos termos do artigo 368 n.º 2 traduz-se na tomada de posição de todos os factos submetidos à apreciação do Tribunal e sobre os quais deverá incidir decisão (pois os que não resultem das peças processuais, mas antes da discussão da causa, também devem ser espelhados, o que não foi cumprido. A enumeração é importante pois é dele que se verifica o que o Tribunal considerou importante e valorado. 20 - Os meios utilizados na actividade do tráfico de estupefacientes foram adquiridos pelo Arguido AA, a embarcação ..., a genoa, os telefones satélite, bem como toda a logística, sendo CC um mero correio entre AA e DD. 21 - Que vantagens patrimoniais? basta analisar os apensos das informações bancárias positivas para se aferir no que respeita a CC, que é proprietário de uma moradia, com uma hipoteca de um valor superior, e detentor de um veículo marca Volvo, com crédito associado, que resultou do seu trabalho, como refere até o relatório social, pois o Arguido iniciou a sua vida laboral muito cedo. Contraiu empréstimos juntos de várias entidades financeiras para a aquisição dos bens. Vide apenso de informações bancarias. Pelo que não há quaisquer bens sumptuosos e pagos que indiciassem qualquer elevada remuneração compensatória. Considera o Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de 1ª Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado. 22 - Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes. Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na intenção lucrativa do agente. Ora para que exista intenção lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1ª Instância, factos esses que inexistiram. Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objectivo último teria de ser a avultada compensação – o lucro. Dos autos não fica demostrada tal intenção. 23 - Com efeito, considerou o Tribunal de 1ª Instância, que o presente caso se reveste excepcional gravidade, em que estão em causa valores de patamar situados muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. 24 - Concluindo que a compensação que, os arguidos (directamente) pretendiam obter ou que sabiam que iriam obter resultaria da transacção do produto estupefaciente apreendido nos autos era avultada. Não eram os Arguidos os donos do negócio, pois só esses poderiam almejar uma grande contrapartida, pois a droga, se tivesse chegado a terra, seria recolhida por alguém desconhecido, sem qualquer contacto com os Arguidos e esses indivíduos é que lucrariam com o valor das vendas. Recorde-se, ainda, que foi dado como não provado: “99. - Que a organização sul-americana era um grupo de indivíduos radicados no Brasil e em Portugal, que demonstrou estar estruturado por forma a transportar elevadas quantidades de cocaína oriunda da América Latina, e proceder às tarefas inerentes ao seu transporte com vista à sua posterior introdução no mercado europeu, revelando coordenação com os indivíduos portugueses que aceitaram colaborar com a organização na actividade em causa; “100. - Que com a venda da cocaína que foi transportada na embarcação “...”, na ordem dos 327,400 (trezentos e vinte e sete quilos quatrocentos gramas), os arguidos AA e BB e os elementos da organização pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados, em montante não determinado;” 25 - Ora não foram apreendidos bens ao Arguido Recorrente, com excepção da genoa, e um telemóvel. Nenhum destes bens indicia grandes ou impressionantes quantidades monetárias. Todo o património foi adquirido com dinheiros lícitos e com recurso ao crédito bancário, quer o imóvel, quer o veículo automóvel. A qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas e os montantes pecuniários envolvidos. 26 - É que no entender do Tribunal de 1ª Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea
  31. c)do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. 27 - Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de “elevada compensação económica” é vago e indeterminado e não pode definir-se por via do art.º 202º do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.pt). 28 - Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transaccionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transacções aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter. 29 - Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer por meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos. Daí que é o próprio acórdão da 1ª Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, acolhido pelo Tribunal de Recurso, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. 30 - Para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt). 31 - Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1ª Instância não identifica o dono da droga. Mas o quanto de tais proveitos para cada arguido fica sem ser concretizado de todo. E assim falha desde logo um dos elemento do tipo. 32 - Conforme resulta da decisão recorrida, a citada alínea
  32. c)do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. E são os lucros/ proveitos do agente. 33 - Ora sabendo que os lucros seriam do dono da droga, que o Tribunal não apurou quem seria, e que, se apurasse o lucro teriam de ser abatidas as despesas com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os “correios”, os “intermediários”, seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico. 34 - É sobre o julgador que recai o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. 35 - Doa autos de busca, quer ao domicilio de CC, quer, às instalações da sua empresa, apenas foi apreendido um computador, a genoa e a vela, percorridas todas as dependências, nada mais se encontrou de relevo, nem existiam quaisquer bens. E sendo o Arguido um agente ligado ao mar, seria expectável que se tivesse lucrado com o tráfico, tivesse potentes embarcações, ou outros bens, o que não sucede. O computador apreendido nas instalações do Recorrente, analisado, nada relevou, porque não continha informações, os restantes documentos apreendidos nada tinham de relevo, buscada a sua residência nada resultou de interesse para os autos. Das apreensões dos autos, em particular as apreensões realizadas a CC, não se pode concluir pelo elevado provento económico, porque não existe. 36 - No que respeita à circunstância agravante prevista na alínea
  33. c)do art 24° do Decreto Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a "avultada compensação remuneratória" tem como referência a contrapartida económica alcançada ou que o agente procurava alcançar, podendo afirmar-se que o fundamento da agravação reside na intenção lucrativa do agente face à conduta. A lei não aponta critérios para a concretização desse conceito e a própria natureza clandestina da atividade impossibilita uma análise contabilística de proveitos e custos e consequente apuramento de saldo. Assim a sua avaliação deve ser feita através da ponderação global de diversos fatores indiciários, de natureza objetiva, v.g., a qualidade [espécie e grau de pureza] e quantidade de estupefaciente, o tempo de atuação, o nível da organização e da sua logística, o relação do agente com o estupefaciente [grau ou nível de participação], as quantias envolvidas e/ou apreendidas, os valores das transações, as manifestações de desafogo económico do agente, a valorar globalmente e em conjugação com as regras da experiência comum. 37 - Pelo que só se pode concluir que houve erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância da alínea
  34. c)do Artigo 24 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, devendo haver punição nos termos do artigo 21 do Dl 15/93, de 22 de Janeiro. Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes. 38 - Todos os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes com a agravação da alínea
  35. c)do artigo 24 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro [O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória]. 39 - De reter que a agravante reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratória, para si, não se preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procura obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória. 40 - Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade. Para que o âmbito da circunstância fosse alargado à obtenção, concretizada ou tentada, de e avultada compensação remuneratória, para terceiro, seria necessário que a circunstância o previsse, por exemplo com a redacção «o agente procurava obter, para si ou para outrem, avultada compensação remuneratória». Certamente, que com as actividades descritas, obtiveram ou visavam obter compensações remuneratórias; aliás isso mesmo se dá como provado. 41 - É das regras da vida e da experiência comum que qualquer comparticipação numa actividade de tráfico de droga seja remunerada, mas para quem não é “dono do negócio” não é crível que a compensação económica, obtida ou esperada, seja de molde a ter significado económico que preencha o conceito de “avultada compensação remuneratória”, a pressupor, como tem dito a jurisprudência, a existência ou expectativa de grandes lucros, de um enriquecimento patrimonial de grande escala. 42 - Por outro lado, a agravação não pode inferir-se unicamente da grandeza o negócio pois claramente depende da posição que o agente ocupe no mesmo e sempre carecia da prova positiva da compensação remuneratória obtida ou procurada. 43 - Uma compensação remuneratória da grandeza suposta pela qualificativa em apreço reclamaria, até, que dos factos provados se pudessem inferir umas condições de ida dos arguidos de grande desafogo económico sem que os arguidos tivessem de procurar outras fontes de rendimento. Ora, não é isso que resulta dos factos provados. 44 - Referir que todos retiraram lucro não é o mesmo que dizer que todos ou cada um beneficiaram dos elevados lucros obtidos, com a comercialização da droga e ou beneficiariam da comercialização. 45 - Aqui chegados impõe que se apure se dos factos provados consta que os arguidos eram donos da droga, na realidade esse facto não se encontra nos factos elencados, como provados, logo não se pode concluir que obtinham ganhos ou que esperavam obter avultada compensação. Por tudo o exposto, conclui-se ter havido um erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância prevista na alínea
  36. c)do artigo 24.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro. Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve o Recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
  37. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, devendo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01. 46 - E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente. 47 - Acresce ainda que no Acórdão da 1.ª instância, BB e CC, obtiveram uma distinção, clara, na ponderação da pena, facto esquecido pelo Tribunal facto ignorado pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, pois recorde-se o facto provado sob o n.º “6 - Paralelamente a tais actividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2014 que os arguidos AA e BB, de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na américa latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, cuja identidade não se logrou apurar (…)”. Mais refere o Acórdão da 1.ª instância, que todos concorreram para o resultado e que “sem BB não havia droga”. Ora, tal ponto deverá merecer diferenciação quanto ao Arguido CC e até de EE. 48 - Neste excerto resulta evidente que CC, não participou, nem se encontra mencionado, como beneficiário de grandes proventos económicos ou sequer como organizador ou dono de droga, pelo que o crime pelo que a qualificativa, nos termos do artigo 24 al.
  38. c)do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, deverá cair quanto a este arguido, absolvendo-se desta qualificativa, com as necessárias consequências legais. 49 - Por este segmento se justifica uma maior diferença nas penas aplicadas aos Arguidos. Recorde-se que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, ao arguido BB e CC a pena de 10 anos de prisão, ao arguido DD, aplicada a pena de 9 anos de prisão e a EE, com um envolvimento residual, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão. Ora a distinção que o Tribunal operou não foi correcta nem teve em consideração todos os elementos, já que as penas aplicadas, pelo menos, entre BB e CC, deveriam ser diferenciadas, dado que CC apenas transmitia as mensagens de AA à embarcação ..., não tendo qualquer relevância ou importância na organização de grandes carregamentos de cocaína como refere o ponto 6 dos factos provados e sem BB não haveria droga. 50 - Pelo exposto deverá ceder a qualificativa, convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do artigo 24 al. c), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, convolando-se para tráfico simples, nos termos do artigo 21 n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e suplementarmente proceder-se a diminuição da pena aplicada a CC, tendo em conta que o Acórdão da Primeira instância tinha essa distinção, e o acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não a fez, nem a sopesou. 51 - Para além de que CC não tem quaisquer antecedentes criminais, facto dado como provado “Este arguido não conta antecedentes criminais;”. Assim sendo, tendo em conta que agravação se traduz, no aumento do limite mínimo e máximo em ¼ da pena, deverá ser a pena reduzida proporcionalmente para o ponto óptimo da prevenção. 52 - Por Violação dos disposto nos artigos 40 n.º 1, e 2, n.º1, 71 n.º 1 e 2 do CP. 53 - Efectivamente o Artigo 40 e o artigo 71 encontra-se violado por não ter sido feita correcta interpretação dos critérios, vejamos em que modo. 54 - Conjugando as duas normas podemos afirmar que a protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração). A prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos. 55 - Ora nos termos do artigo 71 do CP o que se pretende é que na determinação da medida da pena está subordinada ao princípio da proibição da dupla valoração. 56 - Nos termos do artigo 72 n.º 2 do CP, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que não, fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias constantes das alíneas
  39. a)e f), consideramos que co-fudamentam a pena concreta aplicável, cfr. Doc artigo 71 n.º 3 do CP. 57 - Devendo ainda ser aplicada a qualificativa de atenuação especial, semelhante à prevista no artigo 73 do Código Penal, e pois o Arguido CC, não obstante a gravidade dos factos que lhe são imputados, a postura sem interferência que mantém ao longo de todo o processo, é de esperar que em caso de uma eventual condenação, possa beneficiar de uma atenuação especial da pena. Ora o Tribunal a quo faz uma dupla valoração, entre a aplicação do artigo 40 do CP e do artigo 71 do CP, olvidando, a atenuação especial que o Arguido merecia nos termos supra citados. 58 - O arguido terá de beneficiar de juízo de prognose favorável, pois sempre cumpriu as medidas de coacção e sem incidentes no estabelecimento prisional. Sempre cumpriu, o que mostra uma vontade e um propósito de acordo com o direito, de o Acórdão e a condenação de per si funcionarem como censura ao cometimento de crimes, a ausência de qualquer condenação, e a boa conduta tida, pois o crime, a ter sido cometido, o que só por mero dever de patrocínio se concede, já ocorreu há mais de um ano e nunca o Arguido delinquiu. O Tribunal da Relação não fez correcta interpretação dos critérios estabelecidos nas disposições conjugadas dos art. 40 n.º 1 e 71 n.º 1 e 2, als
  40. a)a c),
  41. e)e
  42. f)do CP, e artigo 72 n.º 2 al.
  43. b)
  44. c)e d), normas violadas, devendo o Tribunal diminuir as exigências de prevenção geral e especial, principalmente esta última, atendendo ao seu relatório social, e à prova abonatória que arrolou e que mereceu acolhimento por parte do Tribunal. Ora, as suas circunstâncias pessoais, nomeadamente, a sua idade, ausência de antecedentes criminais, a sua longa vida de trabalho e o cumprimento das obrigações impostas, demonstram uma vontade férrea de viver de acordo com a lei e o direito. Facto reflectido no seu relatório social, dado como provado e pelas testemunhas por ele arroladas, que o corroboraram, facto que deverá merecer confiança por parte do Tribunal. Refere o Acórdão da Relação Todos os arguidos gozam de boa inserção social e profissional e têm uma estrutura familiar de apoio. “Ora estes factos deveriam ter uma expressão maior na moldura penal, diminuindo a pena aplicada. 59 - Por outro lado, o Tribunal de primeira instância, nem o da Relação, valoraram a confissão do Arguido. CC, foi desde a primeira linha um colaborador do processo, e em julgamento não negou o seu envolvimento com os factos, enquadrou-os e forneceu a sua explicação, do que conhecia e assumiu o crime cometido, tal facto deveria ser reflectido da pena. 60 – Nos termos do artigo 402 n.º 2 al.
  45. a)do CPP, em caso de comparticipação, o recurso interposto por um dos arguidos aproveita aos restantes salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais. É evidente que, em caso de comparticipação, ao co-autor não recorrente tem de aproveitar a decisão proferida em recurso do comparticipante que altere, em sentido favorável, a qualificação jurídica do facto comum. 61 - Assim e em caso de alteração da qualificação jurídica dos factos in mellius, do crime de tráfico agravado para o tipo base ou simples do artigo 21 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro ou da eventual graduação entre BB e CC, também deverá beneficiar o arguido EE. 62 - Que teve um envolvimento menor nos factos, cerca de quatro meses, a sua confissão foi integral e sem reservas, identificou activamente os indivíduos que conhecia o que permitiu chegar à sua identidade, bem com os locais de embarque no Brasil, todos os factos deveriam ser reflectidos na sua moldura penal, devendo reduzir-se a pena aplicada. 63 - Em caso de se alterar a qualificativa in mellius para o tipo base, deveria a sua pena ser suspensa na execução, sujeita a regime de prova, ou aplicada a atenuante especial, nos termos do artigo 31 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências, Egrégios Conselheiros, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente com as devidas e legais consequências:
  46. a)Revogada a decisão recorrida e substituída por Douto Acórdão que condene o Arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21 do Dec. Lei 15/93, de 22/01e o absolva do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21 n.º 1 e 24, alínea
  47. c)do Dec. Lei n.º 15-93, de 22/01. E consequentemente
  48. b)A pena de prisão aplicada in casu deve assim, ser reduzida para próximo do mínimo legal, atenta a idade do Recorrente, a participação do Recorrente, na execução do crime, o seu grau de culpa, a confissão, a ausência de antecedentes criminais desta ou doutra natureza, a prevenção geral e especial, bem como um a diferenciação de penas maior, nomeadamente entre CC e BB.
  49. c)Nos termos do artigo 402, n.º 2, al. a), estender os efeitos do recurso ao co-autor EE.» - recurso do arguido DD «1 - O Arguido arguiu uma irregularidade, nos termos do art.° 123 do CPP, dentro do prazo que lhe competia, em 11 de Agosto de 2017, e a presentação do Recurso, face à não decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, não pode ser visto, como suprimento da irregularidade, pois a falta de decisão obriga a que se recorra ao ST.I, para suprir esta grave e ilegal omissão de pronúncia. 2 - Assim arguiu-se a seguinte irregularidade, nomeadamente, por falta de notificação da resposta do Digníssimo Procurador do Ministério Público, nos termos conjugados do art.° 123.° do CPP e do art. 417.° do CPP, irregularidade essa que determina a anulação de todos os atos subsequentes, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos: Irregularidade por não notificação da Resposta do Digníssimo Magistrado do Ministério Público. Da consulta aos autos resulta que o Digníssimo Procurador do Ministério Público, do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, não se limitou a apor o seu visto, como consta das fls. 5428. Compreende-se que face ao tempo decorrido, sobre este tema nos deteremos à frente, o Tribunal Ad quem, tenha proferido o seguinte no acórdão "Subidos os autos, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação opôs apenas o seu "Visto", pelo que não careceu de ser dado cumprimento ao disposto no art. 417, n.° 2 do Código de Processo Penal (doravante CPP) (cfr. Fls. 5428). No entanto o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, apôs mais do que o seu visto, pois não se resumiu a apenas uma página, utilizou duas páginas, a fls. 5427, apõe um visto em 16 de Maio de 2017, e na página seguinte, discorre sobre os recursos, fazendo uma compilação, nada inocente na forma, mas sub-reptícia, na substância. A irregularidade não parte do Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, que cumpriu em tempo, assim que lhe foi concluso, em 16 e 17 de Maio de 2017, mas do Venerando Relator, colhido o visto do MP, deveria ter notificado as partes para se pronunciarem no prazo de 10 dias, pelos motivos supra expostos, e como decorre, da lei nos termos do artigo 417 n.° 2 "Se, na vista a que se refere o artigo anterior, o Ministério Público não se limita a apor o seu visto, o arguido e os demais sujeitos processuais afectados pela interposição do recurso são notificados para, querendo, responder no prazo de 10 dias." Ora assim, sendo a não notificação de fls. 5427 e 5428 ao Arguido DD constituiu uma irregularidade, nos termos do art.° 123.° conjugada com o artigo 416.° n.° e 4179 n9 2, todos do CPP, devendo a mesma ser suprida. O arguido tinha direito a conhecer e a contestar tal resposta do Ministério Público, constituindo a omissão de notificação nulidade por violar a alínea
  50. b)do n.° 1 do art.° 61.° do Código de Processo Penal bem como as garantias de defesa e o princípio do contraditório, constitucionalmente consagrados e por se tratar de processo crime o disposto nos artigos 4139 e 417.° do Código de Processo Penal. O princípio do contraditório, traduz-se no dever de o juiz ouvir as razões das partes, em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão. No caso do arguido, de o ouvir por último e depois de todos os intervenientes. Tal omissão de notificação da resposta do Ministério Público ao arguido, bem como a falta de concessão de um prazo para sobre ela se pronunciar, constituem preterição de formalidades legais essenciais e violação do direito do contraditório e violação das garantias de defesa e do processo criminal reconhecido ao arguido, impedindo-o de cabalmente se defender. Com tal falta de notificação negou-se ao arguido o direito, assegurado pelo artigo 20.°, n.° 4 da nossa Constituição, a um processo equitativo e leal, designadamente por violação do princípio do contraditório, princípio este que vem sendo considerado pela jurisprudência ínsito no direito fundamental de acesso aos tribunais, consagrado no n.° 1 desse mesmo artigo 20.° da Lei Fundamental. A norma da alínea
  51. b)do n.° 1 do artigo 61.° e do artigo 413.° n.° 3 do Código de Processo Penal são inconstitucionais — por violação das garantias constitucionais de defesa em processo criminal, violação do princípio do contraditório, violação do direito de acesso aos Tribunais (consagrados no artigo 32.° e 20.° da Constituição) — se interpretadas no sentido que permitisse considerar que em matéria de recurso não deva ter lugar a audição do arguido, por último, para exercício do contraditório, sempre que sobre ele, o Tribunal tenha de tomar uma decisão que pessoalmente o afecte. Assim, sempre ressalvado o devido respeito e no cumprimento das formalidades legais, a omissão dessa notificação, porque se trata de irregularidade susceptível de influir na apreciação e decisão da causa, acarreta a nulidade do processado subsequente (incluindo o aliás douto Acórdão) nos termos do art.° 123.°, n.° 1, com a consequência legal do art.° 122.°, n.° 1 do Código do Processo Penal e art.° 201.°, n.° 1 e 2 do Código de Processo Civil, não tendo esta influência na apreciação e decisão da causa de ser aferida em termos concretos, bastando que abstractamente o acto omitido seja apto a ter essa influência. Desta forma, a preterição de tal notificação constitui irregularidade que afecta a validade dos actos subsequentes nos termos das disposições invocadas. 3 - Chegados ao dia 12/09/2017 o Venerando Desembargador Relator, ainda não proferiu despacho sobre a irregularidade arguida, que aqui se reproduz e que deve ser apreciada em sede de recurso para o STJ, ordenando-se a reparação da nulidade, notificando-se as partes para se pronunciarem quanto à notificação a que alude o artigo 417.° n.° 2 do CPP, consequentemente deve o acórdão proferido pela Relação ser anulado, pois a invalidade de um acto, implica, os efeitos do artigo 122.° do CPP, ou seja, devem anular-se os actos posteriores, pois em abstracto a resposta ao Ministério Público, realizou na primeira instância não é susceptível de contra resposta, apenas o é com a notificação, nos termos do artigo 417.° n.° 2 do CPP, pelo que não é inócua, a falta dessa notificação e poderá em abstrato influir no mérito da decisão. Ora uma vez que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, ainda não tomou uma decisão sobre a irregularidade, deve este Supremo Tribunal de Justiça, apreciar a referida irregularidade, como ponto prévio ao Recurso, com as legais consequências. 4 - Da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do art.° 24.° al.
  52. c)do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados. 5 - Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o seu grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atento o disposto no art.° 71.° do Código Penal e art.° 40.° do Código Penal. Não foi devidamente valorada e ponderada o dolo, o grau de ilicitude, os sentimentos manifestados no cometimento do crime, a condição pessoal e económica, a conduta anterior e posterior ao facto, a preparação para manter uma conduta lícita, circunstâncias que deveriam ser atendidas como aquando da determinação da medida da pena. 6 - Do erro na apreciação e aplicação do art.° 24.° al.
  53. c)do Decreto Lei n.° 15/93, de 22/11. Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico -penal dos factos efetuado pelo Tribunal da V Instância está correto. Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al.
  54. c)do art.° 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes. 7 - Da Impugnação da matéria de facto levada a cabo pelo Recorrente, o Tribunal não procedeu ao exame minucioso que estaria obrigado, tendo apenas remetido para o Acórdão da primeira instância, que transcreveu na sentença, sem se ter debruçado sobre as provas apontadas pelo Recorrente que impunham decisão diversa e/ou alteração da matéria de facto. 8 - Assim e da leitura do Acórdão resulta que a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no art.° 32.° n.° 5 da CRP significa que é pela acusação que se define o objeto do processo e a vinculação temática do juiz do julgamento constitui uma garantia de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, que se traduz no dever de o juiz ouvir as razões de facto e de direito em relação aos assuntos que tenha de proferir decisão. Ora não sendo absoluto a estrutura acusatória impõe o art.° 124.° n.° 1 e 339.°, ambos do CPP, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa. Assim do relatório devem constar os factos dados como provados e não provados, bem como uma exposição completa, concisa, de facto e de direito e um exame critico da prova, que sirva para alicerçar a convicção do Tribunal, esta norma corporiza o artigo 374 n.° 2 do CPP. 9 - Nos termos do artigo 97.° n.° 1 ai
  55. a)do CPP o dever de fundamentação concretiza-se através da fundamentação reforçada, que visa a total transparência e possibilitar o iter cognoscitivo, nomeadamente ao tribunal de recurso, sob pena de se violar o artigo 32 n.° 1 da CRP. E a sentença deve enumerar os factos provados e não provados, e incluir a fundamentação dos mesmos e o exame critico da prova. E não decisões por mera remissão, como é o caso, bem como considerações de jurisprudência sobre o princípio da livre apreciação de prova, vide art.° 127.° do Código Processo Penal, que ocupa as páginas 236-266 do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. Assim verifica-se falta de fundamentação, bem como omissão de pronuncia, quanto às provas concretamente indicadas. 10 - Ora outro ponto esquecido pelo Tribunal é o de apurar quem é o dono ou donos da droga e tal deveria constar ou dos factos provados ou não provados e não consta. Referindo nos factos provados, "6- Paralelamente a tais actividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2074 que os arguidos AA e BB; de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na américa latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, cuja identidade não se logrou apurar (J. Neste excerto resulta evidente que DD, não participou, nem se encontra mencionado, como beneficiário de grandes proventos económicos ou sequer como organizador ou dono de droga, pelo que o crime pelo que a qualificativa, nos termos do artigo 24 al.
  56. c)do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, deverá cair quanto a este arguido, absolvendo-se desta qualificativa, com as necessárias consequências legais. 11 - Por este segmento se justifica uma maior diferença nas penas aplicadas aos Arguidos. Recorde-se que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, ao arguido BB e CC a pena de 10 anos de prisão, ao arguido DD, aplicada a pena de 9 anos de prisão e a EE, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão. Ora a distinção que o Tribunal operou não foi correta nem teve em consideração todos os elementos, já que as penas aplicadas, pelo menos, entre DD e EE e os restantes arguidos, deveriam ser mais diferenciadas, dado que DD apenas recebia ordens de AA por intermédio de CC, não tendo qualquer relevância ou importância na organização de grandes carregamentos de cocaína como refere o ponto 6 dos factos provados e não provados. 12 - Pelo exposto deverá ceder a qualificativa, convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do art.° 24.° al. c), do Decreto Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, convolando-se para tráfico simples, nos termos do art.° 21.° n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro e suplementarmente proceder-se a diminuição da pena aplicada a DD. 13 - Não se pode deixar de dizer que também a actividade de fiscalização e de controle por parte dos tribunais superiores, designadamente a prevista no n.° 2 do artigo 410, só pode ser válida e eficazmente exercida em acórdão se relacionarem um a um que os factos provados quer os não provados para além de urna indicação minuciosa daqueles que revela uma apreciação e julgamento completos, isto é a certeza de que todos os factos objecto de processo foram efectivamente considerados e conhecidos pelo Tribunal com o indispensável cuidado e ponderação. 14 - Nos termos do artigo 368 n.° 2 traduz-se na tomada de posição de todos os factos submetidos à apreciação do Tribunal e sobre os quais deverá incidir decisão (pois os que não resultem das peças processuais, mas antes da discussão da causa, também devem ser espelhados, o que não foi cumprido. A enumeração é importante pois é dele que se verifica o que o Tribunal considerou importante e valorado. 15 - Os meios utilizados na actividade do tráfico de estupefacientes foram adquiridos pelo Arguido AA, a embarcação ..., a genoa, os telefones satélite, bem como toda a logística, sendo DD um mero skipper. 16 - Que vantagens patrimoniais? basta analisar os apensos das escutas telefónicas e das informações bancárias para se aferir no que respeita a DD, que o mesmo que não detém quaisquer bens sumptuosos e pagos que indiciassem qualquer elevada remuneração compensatória. Considera o Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de V Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado. 17 - Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes. Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na intenção lucrativa do agente. Ora para que exista intenção lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1a Instância, factos esses que inexistiram. Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objetivo último teria de ser a avultada compensação — o lucro. Dos autos não fica demostrada tal intenção. 18 - Com efeito, considerou o Tribunal de 1a Instância, que o presente caso se reveste excepcional gravidade, em que estão em causa valores de patamar situados muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. 19 - Concluindo que a compensação que, os arguidos (diretamente) pretendiam obter ou que sabiam que iriam obter resultaria da transação do produto estupefaciente apreendido nos autos era avultada. Não eram os Arguidos os donos do negócio, pois só esses poderiam almejar uma grande contrapartida, pois a droga, se tivesse chegado a terra, seria recolhida por alguém desconhecido, sem qualquer contacto com os Arguidos e esses indivíduos é que lucrariam com o valor das vendas. Recorde-se, ainda, que foi dado como não provado: "99. Que a organização sul-americana era um grupo de indivíduos radicados no Brasil e em Portugal, que demonstrou estar estruturado por forma a transportar elevadas quantidades de cocaína oriunda da América latina, e proceder às tarefas inerentes ao seu transporte com vista à sua posterior introdução no mercado europeu, revelando coordenação com os indivíduos portugueses que aceitaram colaborar com a organização na actividade em causa; "100 - Que com a venda da cocaína que foi transportada na embarcação "...'; na ordem dos 327400 (trezentos e vinte e sete quilos quatrocentos gramas), os arguidos AA e BB e os elementos da organização pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados, em montante não determinado?" 20 - Ora não foram apreendidos bens ao Arguido Recorrente, que indiciasse grandes ou impressionantes quantidades monetárias. Todo o património foi adquirido com dinheiros lícitos e com recurso ao crédito bancário. A qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas e os montantes pecuniários envolvidos. 21 - É que no entender do Tribunal de 1a Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea
  57. c)do art. 24°, do Dec. Lei n°15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. 22 - Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de "elevada compensação económica" é vago e indeterminado e não pode definir-se por via do art.° 202° do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.pt). 23 - Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transacionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transações aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter. 24 - Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer por meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos. Daí que é o próprio acórdão da ia Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objetivos, acolhido pelo Tribunal de Recurso, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. 25 - Para o preenchimento do conceito legal "avultada compensação remuneratória", não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente — tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do ST.1 de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt). 26 - Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1' Instância não identifica o dono da droga. Mas o quanto de tais proveitos para cada arguido fica sem ser concretizado de todo. E assim falha desde logo um dos elementos do tipo. 27 - Conforme resulta da decisão recorrida, a citada alínea
  58. c)do art. 24°, do Dec. Lei n° 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. E são os lucros/ proveitos do agente. 28 - Ora sabendo que os lucros seriam do dono da droga, que o Tribunal não apurou quem seria, e que, se apurasse o lucro teriam de ser abatidas as despesas com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os "correios", os "intermediários", seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1 Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico. 29 - É sobre o julgador que recai o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. 30 - No que respeita à circunstância agravante prevista na alínea
  59. c)do art 24° do Decreto Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, a "avultada compensação remuneratória" tem como referência a contrapartida económica alcançada ou que o agente procurava alcançar, podendo afirmar-se que o fundamento da agravação reside na intenção lucrativa do agente face à conduta. A lei não aponta critérios para a concretização desse conceito e a própria natureza clandestina da atividade impossibilita uma análise contabilística de proveitos e custos e consequente apuramento de saldo. Assim a sua avaliação deve ser feita através da ponderação global de diversos fatores indiciários, de natureza objetiva, v.g., a qualidade [espécie e grau de pureza] e quantidade de estupefaciente, o tempo de atuação, o nível da organização e da sua logística, o relação do agente com o estupefaciente [grau ou nível de participação], as quantias envolvidas e/ou apreendidas, os valores das transações, as manifestações de desafogo económico do agente, a valorar globalmente e em conjugação com as regras da experiência comum. 31 - Pelo que só se pode concluir que houve erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância da alínea
  60. c)do art. 24 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, devendo haver punição nos termos do artigo 21 do Dl 15/93, de 22 de Janeiro. Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes. 32 - Todos os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes com a agravação da alínea
  61. c)do artigo 24 do Decreto-Lei n.°15/93, de 22 de Janeiro [O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória]. 33 - De reter que a agravante reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratória, para si, não se preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procura obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória. 34 - Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade. Para que o âmbito da circunstância fosse alargado à obtenção, concretizada ou tentada, de e avultada compensação remuneratória, para terceiro, seria necessário que a circunstância o previsse, por exemplo com a redacção «o agente procurava obter, para si ou para outrem, avultada compensação remuneratória». Certamente, que com as actividades descritas, obtiveram ou visavam obter compensações remuneratórias; aliás isso mesmo se dá como provado. 35 - É das regras da vida e da experiência comum que qualquer comparticipação numa actividade de tráfico de droga seja remunerada, mas para quem não é "dono do negócio" não é crível que a compensação económica, obtida ou esperada, seja de molde a ter significado económico que preencha o conceito de "avultada compensação remuneratória", a pressupor, como tem dito a jurisprudência, a existência ou expectativa de grandes lucros, de um enriquecimento patrimonial de grande escala. 36 - Por outro lado, a agravação não pode inferir-se unicamente da grandeza o negócio pois claramente depende da posição que o agente ocupe no mesmo e sempre carecia da prova positiva da compensação remuneratória obtida ou procurada. 37 - Uma compensação remuneratória da grandeza suposta pela qualificativa em apreço reclamaria, até, que dos factos provados se pudessem inferir umas condições de ida dos arguidos de grande desafogo económico sem que os arguidos tivessem de procurar outras fontes de rendimento. Ora, não é isso que resulta dos factos provados. 38 - Referir que todos retiraram lucro não é o mesmo que dizer que todos ou cada um beneficiaram dos elevados lucros obtidos, com a comercialização da droga e ou beneficiariam da comercialização. 39 - Aqui chegados impõe que se apure se dos factos provados consta que os arguidos eram donos da droga, na realidade esse facto não se encontra nos factos elencados, como provados, logo não se pode concluir que obtinham ganhos ou que esperavam obter avultada compensação. Por tudo o exposto, conclui-se ter havido um erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância prevista na alínea
  62. c)do artigo 249 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro. Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve o Recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.° 21.°, n.° 1 e 24.°, alínea
  63. c)do Dec. Lei n° 15/93, de 22/01, devendo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.° 21.° do Dec. Lei n° 15/93, de 22/01. 40 - E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente. 41 - Recorde-se o facto provado sob o n.° "6- Paralelamente a tais atividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2014 que os arguidos AA e BB de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na américa latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil cuja identidade não se logrou apurar (...)”. Neste excerto resulta evidente que DD não participou, nem se encontra mencionado, como beneficiário de grandes proventos económicos ou sequer como organizador ou dono de droga, pelo que o crime pelo que a qualificativa, nos termos do artigo 24 al.
  64. c)do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, deverá cair quanto a este arguido, absolvendo-se desta qualificativa, com as necessárias consequências legais. 42 - Por este segmento se justifica uma maior diferença nas penas aplicadas aos Arguidos. Recorde-se que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, ao arguido BB e CC a pena de 10 anos de prisão, ao arguido DD, aplicada a pena de 9 anos de prisão e a EE, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão. Ora a distinção que o Tribunal operou não foi correta nem teve em consideração todos os elementos, já que as penas aplicadas, pelo menos, entre DD e EE e os restantes arguidos deveriam ser diferenciadas, dado que DD apenas recebia ordens de AA por intermédio de CC. não tendo qualquer relevância ou importância na organização de grandes carregamentos de cocaína como refere o ponto 6 dos factos provados. 43 - Pelo exposto deverá ceder a qualificativa, convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do art.° 24.° al. c), do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, convolando-se para tráfico simples, nos termos do artigo 21 n.° 1, do Decreto Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro e suplementarmente proceder-se a diminuição da pena aplicada a CC, tendo em conta que o Acórdão da Primeira instância tinha essa distinção, e o acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não a fez, nem a sopesou. 44 - Para além de que DD não tem quaisquer antecedentes criminais, facto dado como provado "Este arguido não conta antecedentes criminais". Assim sendo, tendo em conta que agravação se traduz, no aumento do limite mínimo e máximo em Y4 da pena, deverá ser a pena reduzida proporcionalmente para o ponto ótimo da prevenção. 45 - Por violação do disposto nos art. 40.0 n.° 1, e?, n. 01, 71.° n. 1 e 2 do CP. 46 - Efetivamente o art.° 40.0 e o art. 71.° encontra-se violado por não ter sido feita correta interpretação dos critérios, vejamos em que modo. 47 - Conjugando as duas normas podemos afirmar que a proteção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração). A prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos. 48 - Ora nos termos do art.° 71.° do CP o que se pretende é que na determinação da medida da pena está subordinada ao princípio da proibição da dupla valoração. 49 - Nos termos do art.° 72.° n.° 2 do CP, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que não, fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias constantes das alíneas
  65. a)e f), consideramos que co-fundamentam a pena concreta aplicável, cfr. Doc art.° 71.° n.° 3 do CP. 50 - Devendo ainda ser aplicada a qualificativa de atenuação especial, semelhante à prevista no art.° 73.° do Código Penal, e pois o Arguido DD, não obstante a gravidade dos factos que lhe são imputados, a postura sem interferência que mantém ao longo de todo o processo, é de esperar que em caso de uma eventual condenação, possa beneficiar de uma atenuação especial da pena. Ora o Tribunal a quo faz uma dupla valoração, entre a aplicação do art.° 40.° do CP e do art.° 71.° do CP, olvidando, a atenuação especial que o Arguido merecia nos termos supra citados. 51 - O arguido terá de beneficiar de juízo de prognose favorável, pois sempre cumpriu as medidas de coacção e sem incidentes no estabelecimento prisional. Sempre cumpriu, o que mostra uma vontade e um propósito de acordo com o direito, de o Acórdão e a condenação de per si funcionarem como censura ao cometimento de crimes, a ausência de qualquer condenação, e a boa conduta tida, pois o crime, a ter sido cometido, o que só por mero dever de patrocínio se concede, já ocorreu há mais de dois anos e nunca o Arguido delinquiu. O Tribunal da Relação não fez correcta interpretação dos critérios estabelecidos nas disposições conjugadas dos art. 40.° n.° 1 e 71.° n.° 1 e 2, ais
  66. a)a c),
  67. e)e
  68. f)do CP, e artigo 72.° n.° 2 al.
  69. b)
  70. c)e d), normas violadas, devendo o Tribunal diminuir as exigências de prevenção geral e especial, principalmente esta última, atendendo ao seu relatório social, e à prova abonatória que arrolou e que mereceu acolhimento por parte do Tribunal. Ora, as suas circunstâncias pessoais, nomeadamente, a sua idade, ausência de antecedentes criminais, a sua longa vida de trabalho e o cumprimento das obrigações impostas, demonstram uma vontade férrea de viver de acordo com a lei e o direito. Facto reflectido no seu relatório social, dado como provado e pelas testemunhas por ele arroladas, que o corroboraram, facto que deverá merecer confiança por parte do Tribunal. Refere o Acórdão da Relação Todos os arguidos gozam de boa inserção social e profissional e têm uma estrutura familiar de apoia 'Ora estes factos deveriam ter uma expressão maior na moldura penal, diminuindo a pena aplicada. 52 - Por outro lado, o Tribunal de primeira instância, nem o da Relação, valoraram a confissão do Arguido. DD, foi desde a primeira linha um colaborador do processo, e em julgamento não negou o seu envolvimento com os factos, enquadrou-os e forneceu a sua explicação, do que conhecia e assumiu o crime cometido, tal facto deveria ser reflectido da pena. 53 - A própria condição pessoal do agente é de molde a decidir-se por medida que contribua para a reintegração e não para a segregação, cumprindo-se, assim, o disposto no art. 40.° do CP. 54 - O recorrente dispõe de meio e suporte familiar, o que permite concluir pela ampla possibilidade de se atingirem os desígnios que presidem à aplicação das penas. 55 - Entende-se que se mantiver medida tão alargada da pena, a mesma venha a ter consequências inversas ao fim que presidiu à sua aplicação. 56 - O doseamento da pena arbitrado pelo Tribunal "a quo" denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas. 57 - A este respeito, desde já se advoga que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no n.° 2 do art.° 32.° e n.° 6 do art.° 29.° da Constituição da República Portuguesa. 58 - Crê-se que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efetiva redução da pena. Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências, Venerandos Conselheiros, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente com as devidas e legais consequências:
  71. a)Revogada a decisão recorrida e substituída por Douto Acórdão que condene o Arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes previst

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Explicação por IA a partir do texto oficial da lei. Orientativa, não substitui aconselhamento jurídico.