Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 61/16.0YRLSB.L1.S1 Nº Convencional: 7.ª SECÇÃO (CÍVEL) Relator: OLIVEIRA ABREU Descritores: CONCORRÊNCIA DESLEAL MARCAS PUBLICIDADE ENGANOSA PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA NULIDADE DE ACÓRDÃO FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO Data do Acordão: 11/12/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REVISTA (PROPRIEDADE INTELECTUAL) Decisão: NEGADO PROVIMENTO Indicações Eventuais: TRANSITADO EM JULGADO Sumário : I. O Supremo Tribunal de Justiça não pode sindicar o modo como a Relação decide sobre a impugnação da decisão de facto, quando ancorada em meios de prova, sujeitos à livre apreciação, apenas pode intervir nos casos em que seja invocado erro de direito, sendo a decisão de facto, por isso, da competência das instâncias, conquanto não seja uma regra absoluta II. A nulidade em razão da falta de fundamentação está relacionada com o comando que impõe ao Tribunal o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, sendo a fundamentação das decisões, uma exigência constitucional III. Através de uma cláusula geral, a par de uma enumeração exemplificativa de actos desleais, o direito substantivo civil textua a noção de concorrência desleal, sendo que cláusula geral, de carácter valorativo, e não taxativa, torna a apreciação da deslealdade do acto dependente da sensibilidade do julgador, propiciando a criação de algumas zonas pouco definidas e definitivas, encerrando, porém, algumas vantagens, nomeadamente, pela maleabilidade que permite adequar o conceito de concorrência desleal às múltiplas situações que, em cada momento e sector de actividade, se considerem contrárias às normas e usos honestos, apelando-se a um controlo ético geral de padrões sociais de conduta que permita traçar a linha divisória entre o que é leal e desleal. IV. O funcionamento do instituto da concorrência desleal está intimamente relacionado, não raras vezes, com a tutela protectora das marcas, e bastantes vezes com a publicidade de bens quando esta consubstancia a prática de publicidade enganosa. V. O registo da marca confere ao respectivo titular o direito de propriedade e exclusividade dos quais decorre o poder de usar, ceder ou onerar a respectiva marca, a par de impedir terceiros de a usar no tráfico económico, prevenindo o risco de confusão ou associação, no espírito do consumidor, em produtos idênticos ou afins. VI. A inobservância das condições a que está sujeita a publicidade, decorrentes das alíneas

1. a)a
2. h)do n.º 2 do art.º 16º do Código da Publicidade implicando a responsabilidade dos lesantes face aos prejudicados, o que, de resto, também está, muitas das vezes, relacionada com a concorrência desleal. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I – RELATÓRIO 1. LORIS AZZARO B.V., CLARINS FRAGRANCE GROUP S.A.S. e THIERRY MUGLER S.A.S., instauraram a presente acção declarativa com processo comum contra, CECÍLIA CASTRO - COSMÉTICA UNIPESSOAL, LDA., ATLANTIFRAGRÂNCIA, LDA., L2J - CONSULTORES DE EMPRESAS, LDA., SCHLIEF, LDA. e AA, pedindo a condenação destas a:
3. a)(…) a não utilizar quaisquer referências às marcas registadas das Autoras, designadamente em listas comparativas ou quaisquer outros suportes, nas lojas ou estabelecimentos comerciais “EQUIVALENZA” explorados pelas Rés e identificados nos artigos 13º a 21º da presente p.i., em publicidade e em quaisquer produtos, designadamente em frascos e respetivas embalagens, materiais e documentos, designadamente em “moyetes”;
4. b)(…) a não utilizar quaisquer referências às marcas registadas das Autoras, na Internet e nas redes sociais;
5. c)(…) a entregar às Autoras todos e quaisquer elementos, designadamente, publicidade, folhetos, cartazes, embalagens, assim como quaisquer materiais, produtos ou documentos que reproduzam as marcas das Autoras, designadamente, listas comparativas através das quais vendem os seus perfumes ou outros produtos congéneres por comparação com as marcas registadas das Autoras;
6. d)(…) a pagar uma indemnização no valor global de €13.094,46, repartido nos seguintes termos pelas Autoras: €4.295,84 à LORIS AZZARO B.V.; €4.399,31 à CLARINS FRAGRANCE GROUP, S.A.S.; €4.399,31 à THIERRY MUGLER, S.A.S..
7. e)Uma vez transitada em julgado a decisão final condenatória que vier a ser proferida, deve a mesma ser publicitada a expensas das Rés em Jornal Diário de ampla divulgação nacional, nos termos e para os efeitos do artigo 338º-O do CPI. Articularam, com utilidade que no decurso do ano de 2014 foi apurado que as ora Rés vendiam nas suas lojas “EQUIVALENZA” perfumes por referência comparativa às marcas registadas de que são titulares as ora Autoras, designadamente através da utilização de listas comparativas, disponibilizadas ao público ou para mera consulta dos funcionários das lojas, disponíveis nos balcões das lojas ou em terminais de computador. O método comercial adotado pelas Rés assentava, assim, na venda e promoção dos seus produtos, exclusivamente através da sua associação a marcas registadas, entre as quais as marcas registadas das Autoras, visando assim um aproveitamento ilícito da imagem de que estas disfrutam no mercado, designadamente por intermédio das suas marcas registadas, resultando assim na violação do exclusivo que os respetivos registos garantem. As marcas das Autoras são marcas de prestígio, possuindo amplo reconhecimento nacional e internacional. O negócio conduzido pelas Rés ofende ainda as regras que regem a publicidade comparativa e a proibição da concorrência desleal. 2. Regularmente citadas, contestaram as Rés, impugnando parcialmente os factos articulados pelas Autoras, concluindo pela improcedência total da ação. 3. Calendarizada e realizada a audiência final foi proferida sentença, em cujo dispositivo se consignou: “Face ao exposto, julgando a ação totalmente improcedente, decide-se:
8. a)absolver as rés CECÍLIA CASTRO COSMÉTICA UNIPESSOAL, LDA., L2J - CONSULTORES DE EMPRESAS, LDA., SCHLIEF, LDA. e AA de todos os pedidos formulados nos autos pelas autoras LORIS AZZARO B.V., CLARINS FRAGRANCE GROUP e THIERRYMUGLERS.A.S.;
9. b)condenar as autoras no pagamento das custas.”. 4. Inconformadas com o decidido, as Autoras/LORIS AZZARO B.V. e outras interpuseram apelação, tendo o Tribunal a quo conhecido do recurso, proferindo acórdão em cujo dispositivo enunciou: “Face ao exposto, julga-se a acção parcialmente provada e procedente, condenando as Rés a não utilizarem quaisquer referências às marcas registadas das Autoras, designadamente em listas comparativas ou quaisquer outros suportes, nas lojas ou estabelecimentos comerciais “Equivalenza” explorados pelas Rés. Absolvendo-se as RR do mais peticionado. Custas por AA e RR na proporção de 1/3 e 2/3.” 5. É contra este acórdão, proferido no Tribunal da Relação de …, que as Rés/CECÍLIA CASTRO - COSMÉTICA UNIPESSOAL, LDA. e outras se insurgem, formulando as seguintes conclusões: “A. O acórdão revidendo é nulo e inconstitucional, por falta de fundamentação, atentando quer contra o disposto no artigo 154º e na alínea b), do n.º 1, do artº 615º, ambos do CPC , e contra o artigo 205º, n.º 1, da CRP - dever constitucional e legal que tem por objectivo a explicitação por parte do julgador acerca dos motivos pelos quais decidiu em determinado sentido, dirimindo determinado litígio que lhe foi colocado, de forma a que os destinatários possam entender as razões da decisão proferida e, caso o entendam, sindicá-la e reagir contra a mesma, B. O que acórdão não faz, designadamente porque não explicita as provas documentais e passagens das testemunhas que afastam a convicção do Mmo. Juiz da 1ª instância, obnubilando e violando também em absoluto o Princípio da Imediação, Oralidade e Livre Apreciação da Prova. C. Violou, igualmente, o TR… com o acórdão revidendo, o disposto nos artigos 154º, 662º do CPC e n.ºs 2 e 7º do art.º 663º, também do CPC, por falta de fundamentação da decisão de alteração da matéria de facto, de relatório e sumário, bem como errada aplicação da lei substantiva. Neste sentido, designadamente o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, por unanimidade, disponível in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf//B94E223D53259C8A80257C90005351 38 “Como é sabido, o CPC de 1939 estabelecia como regra a inalterabilidade da decisão do tribunal colectivo sobre a matéria de facto constante do questionário. Solução que, podendo ser criticada (por, eventualmente, cercear excessivamente as garantias de um bom julgamento), tinha, todavia, uma justificação lógica e cabal: «na verdade, não havendo redução a escrito das provas produzidas perante o tribunal colectivo, não podia a Relação controlar o modo como o mesmo Colectivo apreciara essas provas”. Posteriormente, “o CPC de 1961 procurou ampliar os poderes da Relação no que toca, não só à apreciação das respostas à matéria de facto dadas pelo tribunal de 1ª instância, mas também à imposição duma fundamentação mínima relativamente às decisões do Colectivo, e determinou a possibilidade de anulação, ainda que oficiosa, quando as respostas à matéria de facto fossem deficientes, obscuras ou contraditórias». Todavia, «na prática, apesar de se prever um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, face à redacção anterior do art. 712 [do C.P.C.], só muito excepcionalmente tal garantia era exequível”. De facto, perante a anterior redacção da al.
10. a)do nº 1 do cit. art. 712º, a Relação só gozava do poder-dever de alterar a decisão sobre a matéria de facto se do processo constassem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão -o que apenas sucedia quando, havendo prova testemunhal, todas as testemunhas tivessem sido ouvidas por deprecada, estando os respectivos depoimentos reduzidos a escrito, ou se os elementos fornecidos pelo processo impusessem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas. “Nos demais casos, que a experiência demonstrou constituírem a larga maioria, bastava que na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal indicasse, ainda que em termos genéricos ou imprecisos, a interferência de prova testemunhal, declarações emitidas pelas partes, esclarecimentos prestados pelos peritos ou por quaisquer outras pessoas ouvidas na audiência de discussão e julgamento ou, ainda, o resultado da observação directa que o tribunal retirasse das inspecções judiciais, para que o tribunal superior ficasse impedido de sindicar a decisão proferida pelo tribunal a quo””. “Aqui se fundaram, embora em termos não exclusivos, as principais críticas apontadas ao sistema [da oralidade plena ou pura, implementado no CPC de 1939 e continuado no CPC de 1961] e que acabaram por levar o legislador a aprovar as medidas intercalares previstas no Dec-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, posteriormente mantidas na redacção final do Código de Processo Civil”. Efectivamente, o cit. DL nº 39/95 veio possibilitar um recurso amplo sobre a matéria de facto, ao prescrever a possibilidade de registo ou documentação da prova, solução que a revisão do CPC operada em 1995/1996 (pelos Decretos-Leis nºs 329-A/95, de 12-XII, e 180/96, de 25-IX) sedimentou. Assim, “a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto passou a poder ser alterada, não só nos casos previstos desde 1939, mas também quando, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tenha sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida”. O cit. DL. nº 39/95 aditou ao Código de Processo Civil então vigente os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, atinentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo como se deveria proceder para impugnar a matéria de facto, em sede de recurso. Após a mencionada Revisão de 1995/96 do Código de Processo Civil, o fulcral art. 690º-A passou a ter a seguinte redacção: [“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto”] 1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
11. a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
12. b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 - No caso previsto na alínea
13. b)do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda. 3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente. 4- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso nos termos do nº 2 do art. 684º-A”. Posteriormente, o Decreto-Lei nº 183/2000, de 10 de Agosto, eliminou a exigência (estabelecida na redacção originária do nº 2 deste art. 690º-A) de que o recorrente procedesse, sob pena de rejeição do recurso, à “transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda”, passando a prescrever que o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento devem ficar registados na acta da audiência de julgamento (cfr. o nº 2 aditado por este diploma ao cit. art. 522º-C do CPC) e possibilitando que as partes possam recorrer da matéria de facto com base na simples referência ao assinalado na acta (cfr. a nova redacção conferida por este diploma aos nºs 2 e 3 do cit. art. 690º-A), devendo o tribunal de recurso proceder à audição e visualização do registo áudio e vídeo, respectivamente, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal (cfr. o nº 5 aditado ao cit. art. 690º-A por este diploma). Mais recentemente, o Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, veio revogar o cit. art. 690º-A do CPC mas aditou-lhe um novo preceito correspondente a este - o art. 685º-B -, do seguinte teor: “1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
14. a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
15. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 - No caso previsto na alínea
16. b)do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. 3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. 4 - Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores. 5 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º-A.” De qualquer modo, o poder de cognição do Tribunal da Relação sobre a matéria de facto não assume nunca uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto. Desde logo, a possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, com os pressupostos adrede estatuídos no cit. art. 690º-A nºs 1 e 2 do CPC e, actualmente (após a entrada em vigor do cit. DL. nº 303/2007), no cit. art. 685º-B, nºs 1 e 2, do mesmo Código. «A expressão “ponto da matéria de facto” procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea
17. a)do nº 1 do art. 690º-A: na verdade, o alegado “erro de julgamento” normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo “facto”, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente». Por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade. Efectivamente, «a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 655º, nº 1, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição. Ora, “contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo”. “O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”. De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art. 653º, nº 2, do CPC). “Determinando a norma jurídica que o juiz faça uma análise crítica das provas produzidas (expressão que já estava prevista, no que concerne à sentença, no art. 659º, nº 3) e que especifique os fundamentos decisivos para a sua convicção, deve ser posto definitivamente de parte o método (ou o “expediente”) frequentemente utilizado de apresentar, como fundamentação, os simples meios de prova, v.g. “os depoimentos prestados pelas testemunhas e a inspecção ao local”». «A exigência legal, para ser acatada, impõe que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, se estabeleça o fio condutor entre a decisão da matéria de facto (resultado) e os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção (fundamentos), fazendo a respectiva apreciação crítica, nos seus aspectos mais relevantes”. “Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados quer quanto aos factos não provados, deve o tribunal justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 655º do CPC), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos particulares, etc.”. “Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção”. Daí que - conforme orientação jurisprudencial prevalecente – “o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição”. Na verdade, “só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal ad quem sindicar (artº 655-1 do CPC), e pelas razões já supra expandidas”. Em conclusão: “mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade”. É que “o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si»”. “Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade - à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência (Miguel Teixeira de Sousa in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 348) -, da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou”. Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas - v.g. por distracção - determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação, e pouco mais. “A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação”. Assim, por exemplo:
18. a)apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;
19. b)apoiar-se exclusivamente em depoimento(
20. s)de testemunha(
21. s)que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;
22. c)apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas». Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se, a aqui Apelante deu cumprimento aos procedimentos legalmente exigíveis que lhe possibilitam o recurso sobre a decisão de facto e, em caso afirmativo, se lhe assiste razão. Sob o ponto de vista formal, há que reconhecer que a ora Apelante cumpriu satisfatoriamente o que lhe era exigido pela lei processual para poder atacar a decisão de facto da 1.ª instância, na medida em que indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al.
23. a)do n.º 1 do cit. art.º 685.º-B, do CPC) e referiu os concretos meios probatórios, constantes do processo, que - na sua perspectiva - imporiam decisão de facto diversa da recorrida (al.
24. b)do n.º 1 do mesmo art.º 685.º-B), tendo curado de o fazer por referência ao assinalado na acta, nos termos do art. 522º, nº 2, do CPC (com menção expressa e precisa das passagens da gravação em que se funda - como o exige o nº 2 do cit. art. 685º-B) Mas se é verdade que tais formalismos foram integralmente respeitados pela ora recorrente, não deixa de ser menos exacto que este tribunal da Relação, atento o que supra se referiu sobre a sua limitada possibilidade de alterar a matéria de facto (respeito pelo princípio da livre apreciação das provas, atribuído ao julgador em 1.ª instância e restrição do papel da Relação, em sede de reapreciação da matéria de facto, aos casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto), não encontra razões bastantes para alterar a factualidade apurada pelo tribunal a quo. Com efeito, o Senhor Juiz do Tribunal a quo fez a sua valoração da prova produzida, tendo apresentado a respectiva motivação de facto, na qual explicitou minuciosamente, não apenas os vários meios de prova (depoimentos testemunhais e documentos) que concorreram para a formação da sua convicção, como os critérios racionais que conduziram a que a sua convicção acerca dos diferentes factos controvertidos se tivesse formado em determinado sentido e não noutro. (...) Se o julgador de 1ª instância entendeu valorar diferentemente da ora Recorrente tais depoimentos, não pode esta Relação pôr em causa, de ânimo leve, a convicção daquele, livremente formada, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que este tribunal ad quem não detém aqui (v.g. a inquirição presencial das testemunhas)... Simplesmente, o Tribunal a quo, apreciando livremente a prova, entendeu não dar suficiente crédito à versão da Ré ora Apelante/Impugnante, sobre quem recaía (nos termos do art. 342º-2 do Cód. Civil) o ónus da prova do facto” D. Igualmente no mesmo sentido, o douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, in http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/-/5F1610A0F1A2A60B802582200053808 “...Assim, como salienta Abrantes Geraldes, o Supremo Tribunal de Justiça “vem batalhando precisamente no sentido de evitar os efeitos de um excessivo formalismo que ainda marca alguns acórdãos das Relações, promovendo que o esforço que é aplicável na justificação de soluções que exponenciam aspectos de natureza meramente formal sem suficiente tradução na letra da lei, nem no espírito do sistema, seja canalizado para a efectiva apreciação das impugnações de matéria de facto”. Por outro lado, na fase da admissão formal do recurso de apelação em que é impugnada a decisão da matéria de facto, importa que se estabeleça uma clara separação entre os requisitos formais e os ligados ao mérito ou demérito da pretensão que será avaliado em momento posterior. Deste modo, havendo “sérios motivos para a rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto, quando não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia ou quando nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida) tal efeito apenas se repercutirá nos segmentos afectados, não colidindo com a admissibilidade do recurso quanto aos demais aspectos. (...) Com efeito, em sede de reapreciação da prova gravada no âmbito do recurso da decisão sobre a matéria de facto, haverá que ter em consideração, como sublinha Abrantes Geraldes, que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, nessa sua reapreciação tem ele autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia. Assim, competirá ao Tribunal da Relação reapreciar de forma crítica as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, sujeito às mesmas regras de direito probatório a que se encontrava sujeito o tribunal recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que tenham sido produzidos nos autos, incluindo, naturalmente, os que tenham servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados. De facto, o acesso direto do Tribunal da Relação à gravação integral do julgamento antes efetuado, terá de permitir-lhe, na formação da sua própria e autónoma convicção, sustentada numa análise crítica da prova, para além da apreciação dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente, a ponderação e a reanálise de todos os meios probatórios produzidos, sujeitos às mesmas regras de direito probatório material a que se encontra sujeito o tribunal de 1ª instância, enquanto forma, por um lado, de atenuar a inevitável quebra dos princípios da imediação e da oralidade suscetíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, e, por outro, ainda, de evitar julgamentos descontextualizados ou parciais, submetidos apenas à leitura dos meios probatórios convocados pelo recorrente. Pretende-se, pois, uma visão global, integrada e contextualizada de todos os meios probatórios produzidos, como garantia de uma decisão de facto o mais próxima possível da realidade, sem que tal implique a procura de uma verdade ou de uma certeza naturalística ou absoluta, que é, por princípio, insuscetível de ser alcançada. Por outro lado, ainda, no que se refere à reapreciação da prova, em particular quando se trata de reapreciar a força probatória dos depoimentos/declarações prestados pelas partes ou por testemunhas ou, ainda, a reapreciação da prova pericial, é de recordar que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da livre apreciação da prova, princípio que expressamente se consagra no art. 607º, n.º 5, do C. P. Civil. De facto, ao contrário do que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, sem pré-fixação legal do mérito de tal julgamento, mas sempre sendo de exigir que esse mérito decorra de uma apreciação crítica e integrada de todo o acervo probatório produzido, ou seja, de uma ponderação da prova produzida à luz das regras da experiência humana, da lógica e, se for esse o caso, das regras da ciência convocáveis ao caso, ponderação essa que deverá ficar plasmada na fundamentação do decidido (art. 607º, n.º 4, do C.P.Civil). Como refere Miguel Teixeira de Sousa, a propósito do sistema de prova livre, o que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique “os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado. A exigência de motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão.” Nesta perspetiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência ou da experiência, à partida, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção. (...) Deste modo, quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos ou estando em causa a análise de meios prova reduzidos a escrito e constantes do processo, deve o mesmo considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido, seja no sentido de decidir em sentido oposto ou, num plano intermédio, alterar a decisão no sentido restritivo ou explicativo. Importa, porém, não esquecer que se mantêm-se em vigor os princípios de imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, pelo que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Assim, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira instância, em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”. E. Cremos, pois, que o tribunal “a quo”, salvo o devido respeito, incorreu, de facto, num erro ostensivo na apreciação da prova, numa apreciação totalmente arbitrária das provas produzidas em audiência de julgamento, ignorando e afrontando directamente as mais elementares regras da experiência, em termos de se poder dizer que existe uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto, patente pela violação do dever de fundamentação, como e seguida melhor se explicitará e bem assim numa errada aplicação da lei substantiva. F. Efectivamente, salvo o devido respeito, estamos perante um Acórdão conclusivo e sem a necessária e legal fundamentação, que deverá por isso ser revogado por Vossas Excelência, Iluminados Conselheiros e ordenada a baixa novamente ao TR… para cumprimento da LEI. Neste sentido, o douto acórdão desse Iluminado Supremo Tribunal in http://www.gde.mj.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/c1c6884cb69281aa802581aa00550e92?OpenDocument “I - À Relação cabe, por princípio, a última decisão no domínio do facto; no entanto, no juízo fáctico que lhe compete formular, com base em convicção própria firmada nos meios de prova disponíveis no processo, não pode deixar de considerar que se move, exclusivamente, no campo da matéria de facto, estando-lhe vedado o recurso a conceitos de direito e a juízos valorativos ou conclusivos. II - Tendo o recurso de revista por objecto saber se um determinado facto julgado provado pelo tribunal da Relação, ao abrigo dos seus poderes decisórios previstos no art. 662.º do CPC, contém matéria conclusiva e deve, por tal razão, ser eliminado do elenco dos factos provados, nenhum obstáculo legal existe quanto à admissibilidade do recurso de revista por estar em causa uma questão de direito4. (...)” G. O dever de fundamentar as decisões (art. 154.º do Código de Processo Civil e artigo 205º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa) impõe-se por razões de ordem substancial - cabe ao Juiz demonstrar que, da norma geral e abstracta, soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto - e de ordem prática, posto que as partes precisam de conhecer os motivos da decisão a fim de, podendo, a impugnar H. Já vimos supra a absoluta falta de cumprimento pelo Venerando Tribunal da Relação do disposto nos artigos 154º, 662º e 663º, n.ºs 2 e 7, todos do CPC, bem como a violação dos Princípios da Imediação, Oralidade e Livre Apreciação da Prova e do disposto artigo 205º n.º1 da Constituição da República Portuguesa. Note-se pois, que I. “As causas de nulidade de sentença (ou de outra decisão) enumeradas no art. 615.º, n.º 1, als.
25. b)e d), do CPC, visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o erro de julgamento”, sumário do douto acórdão Desse STJ, in https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/06/sum_acor_civel_janeiro_2018.pdf J. “I - A falta de fundamentação da decisão constitui uma deficiência (intrínseca) da sentença e não se confunde com o chamado erro de julgamento que se traduz numa desconformidade entre a decisão e o direito - substantivo ou adjectivo - aplicável. II - O dever de fundamentação da sentença final não se confunde com o dever de motivação previsto no art. 653.º, n.º 2 do CPC, cujo incumprimento pode, no circunstancialismo descrito no art. 712.º, n.º 5, determinar a baixa do processo à primeira instância para que o julgador sane a deficiência (concretização dos meios probatórios decisivos para a sua convicção).” Acórdão Desse STJ In http://www.pgdlisboa.pt/jurel/stj_mostra_doc.php?nid=25270&codarea=3 K. O dever de fundamentação das decisões judiciais resulta, desde logo, de imposição constitucional, nos quadros do n.º 1 do art.º 205.º da Constituição da República Portuguesa, densificando-se legalmente, desde logo, no prescrito no art.º 154.º do Cód. De Processo Civil. Tal dever constitucional e legal tem por objectivo a explicitação por parte do julgador acerca dos motivos pelos quais decidiu em determinado sentido, dirimindo determinado litígio que lhe foi colocado, de forma a que os destinatários possam entender as razões da decisão proferida e, caso o entendam, sindicá-la e reagir contra a mesma. L. Neste sentido designadamente o douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, in http://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_mostra_doc.php?nid=5315&co darea=58& “No regime jurídico das nulidades dos actos decisórios releva a divergência entre o que é objectivamente praticado ou declarado pelo juiz, e o que a lei determina ou o que resultou demonstrado da produção de prova. Estamos no campo do error in procedendo, que se traduz na violação de uma disposição reguladora da forma (em sentido amplo) do ato processual: o ato executado é formalmente diferente do legalmente previsto. Aqui não se discute se a questão foi bem julgada, refletindo a decisão este julgamento acertado - por exemplo, é irrelevante que a sentença (à qual falte a fundamentação) reconheça a cada parte o que lhe pertence (suum cuique tribuere). Assim, nas situações ou manifestações mais graves, o error in procedendo fere o acto de nulidade, estando-se perante vícios do acto processual formais, pois os vícios substanciais, como por ex., os cometidos na apreciação da matéria de fundo, ou na tramitação do processo, são objecto de recurso, não se inserindo na previsão normativa das nulidades. A diferenciação ocorre, assim, por referência ao error in judicando, que é um vício de julgamento do thema decidendum (seja este de direito, processual ou material ou de facto). O juiz falha na escolha da norma pertinente ou na sua interpretação, não aplicando apropriadamente o direito - dito de outro modo, não subsume correctamente os factos fundamento da decisão à realidade normativa vigente (questão de direito) -; ou falha na afirmação ou na negação dos factos ocorridos (positivos ou negativos), tal como a realidade histórica resultou demonstrada da prova produzida, havendo uma divergência entre esta demonstração e o conteúdo da decisão de facto (questão de facto). Não está aqui em causa a regularidade formal do ato decisório, isto é, se este satisfaz ou não as disposições da lei processual que regulam a forma dos atos. A questão não foi bem julgada, embora a decisão - isto é, o ato processual decisório - possa ter sido formalmente bem elaborada. A decisão (ato decisório) que exteriorize um error in judicando não é, com este fundamento, inválida. O meio adequado à sua impugnação é o recurso, sendo o objecto deste o julgamento em que assenta a pronúncia. Confirmando-se o julgamento, a decisão é mantida; no caso oposto, é, por consequência, cassada, ou revogada e substituída - dependendo do sistema de recursos vigente. O vício de fundamentação em equação - alínea b), do citado n. 1 do art. 615 do Cód. de Processo Civil -, a apreciar no campo do error in procedendo, concretiza-se na omissão da especificação dos fundamentos de direito ou na omissão de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão. Todavia, só a absoluta falta de fundamentação da sentença gera a nulidade. O vício de fundamentação deficiente constitui uma irregularidade da sentença, mas não gera a sua nulidade donde decorre que a falta de motivação da decisão de facto (art.679, n2. 4), considerada isoladamente, não gera a nulidade da sentença por falta de fundamentação, desde que esta contenha a discriminação dos factos que o juiz considera provados e a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes (art. 607, n. 3). Este vício pode ser eliminado, sanando-se a sentença irregular, em caso de recurso (art. 662, ns. 2, al. d), e 3, al. d)), por haver nisso utilidade processual, pois permite uma impugnação pelo vencido e uma reapreciação da decisão pelo tribunal ad quem mais esclarecidas. A absoluta falta de motivação da decisão de facto pode contribuir, no limite, para tornar a decisão final (art. 607º, nº. 3) ininteligível, gerando, por esta via, a nulidade da sentença (n°. 1, al. c). Sendo a sentença anulada com este fundamento, valerá a regra da substituição da Relação ao tribunal recorrido (art. 665º, nº. 1) A necessidade/dever de fundamentação de qualquer decisão judicial encontra-se plasmada no artº. 154º do Cód. de Processo Civil, o qual prescreve que: 1 - as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas. 2 - A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade. Possui inclusive tal dever legal consagração constitucional, conforme decorre do previsto no artº. 205º, nº. 1, da Constituição da República Portuguesa, ao prescrever que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei. O dever de fundamentação tem por objectivo a explicitação por parte do julgador acerca dos motivos pelos quais decidiu em determinado sentido, dirimindo determinado litígio que lhe foi colocado, de forma a que os destinatários possam entender as razões da decisão proferida e, caso o entendam, sindicá-la e reagir contra a mesma. Bem sabemos que no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, nos quais os presentes autos se inserem, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna - cf., arte. 987 do Cód. de Processo Civil. Todavia, tal não significa que o julgador tenha um poder discricionário ou ausente das legais prescrições, mas antes que a equidade, como a justa e adequada decisão para o caso concreto, deve funcionar como directriz fundamental e nuclear nas providências a tomar. (...) “Nas palavras do douto aresto desta Relação, datado de …/11/2013,é,assim,manifesta a existência de um dever de fundamentação das decisões judiciais, dever esse com consagração constitucional e que se justifica pela necessidade das partes de conhecer a sua base fáctico- jurídica, com vista a apurar do seu acerto ou desacerto e a decidir da sua eventual impugnação. Com efeito, há que ter em conta os destinatários da sentença que aliás, não são só as partes, mas a própria sociedade. Para que umas e outra entendam as decisões judiciais e as não sintam como um acto autoritário, importa que as sentenças e decisões se articulem de forma lógica. Uma decisão vale, sob ponto de vista doutrinal, o que valerem os seus fundamentos. E, embora a força obrigatória da sentença ou despacho esteja na decisão, sempre a força se deve apoiar na justiça. Ora os fundamentos destinam-se precisamente a formar a convicção de que a decisão é conforme à justiça O princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de Direito [citando Pessoa Vaz, Direito Processual Civil - Do antigo ao novo Código, Coimbra, 1998, p.211.]. E, acrescenta, conforme decorre do n. 2 do artº 154 do CPC a fundamentação das decisões não pode ser meramente formal ou passiva, consistente na mera declaração de adesão às razões invocadas por uma das partes, o preceito legal exige antes, uma fundamentação material ou activa, consistente na invocação própria de fundamentos que, ainda que coincidentes com os invocados pela parte, sejam expostos num discurso próprio, capaz de demonstrar que ocorreu uma verdadeira reflexão autónoma [citando José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol.1.9, Coimbra Editora, 2.9 edição, p.302-303].” M. Estamos, pois, perante uma situação de ausência de fundamentação, por não se encontrarem especificados os fundamentos de facto e de direito que determinaram a convicção do julgador que o levaram a decidir contra o julgador da 1ª instância, quer pela ausência de relatório, pelo que há que concluir pela falta de fundamentação e por consequência, pela nulidade da decisão recorrida nos termos do disposto no art.º 615. n. 1
26. b)do CPC. N. Ora, como supra se referiu, a decisão recorrida/revista não contém relatório, enunciação da factualidade apurada e provas e contra posição para afastar a decisão do Julgador da 1ª instância, limitando-se a consignar que o negocio da Equivalenza é igual ao da EKYVAL, e não é a EQUIVALENZA que se encontra a ser julgada, são alguns licenciados, que como resulta de outras sentenças e acórdãos a que o acórdão revidendo faz referência são todas unânimes, pelo menos numa coisa - que se alguns licenciatários utilizaram técnicas com recurso a listas comparativas foi apenas em 2014 e o Acórdão, quando todas as testemunhas, mesmo mentirosas dizem que foi só em 2014, comete excesso de pronúncia e refere que continua tal prática. O. O que apenas se explica por haver sido utilizada uma minuta de acórdão da EKYVAL, note-se na página 19 tal referência. Aliás, P. Embora não estejamos aqui no domínio da apreciação da matéria de facto, porque vedado o conhecimento a Esse iluminado STJ, sempre tal ressalta para verificação da violação do dever de fundamentação pelo Venerando TRL. É que, Q. É que só uma testemunha da AA., BB disse algo em desabono das RR. e essa testemunha apresentou nas quatro vezes que foi ouvida perante um Juiz e sob juramento, versões diferentes, não havendo as outras duas testemunhas das AA. dito o que fosse em desabono das RR. e que pudesse haver sido aproveitado para alteração da decisão sobre a matéria de facto, nem existiu tal citação ou referencia pelo TRL, como as 9 testemunhas das RR. referiram que tudo ao contrario do que considerou o TRL, e não foram citadas por este, mas só pelo JUIZ de 1ª Instância. R. É, pois, ilegal e inconstitucional o acórdão revidendo, que deve, por isso, ser revogado e ordenada a baixa do processo para prolação de acórdão em conformidade com a LEI. S. Note-se, como supra, igualmente se deixou transcrito, que o TR… faz ainda uma errada aplicação da Lei substantiva e por isso, também por essa razão deveria o acórdão ser revogado. Ora vejamos, T. Ainda que não haja sido provada na sentença de 1ª instância a utilização interna ou externa de tabelas de equivalências e vindo o TRL dizendo que eram utilizadas internamente, cabe esclarecer que a utilização de uma tabela de equivalências para poder estabelecer uma ligação entre as fragrâncias propostas por um operador e as comercializadas pelos seus concorrentes é uma prática antiga que, por muitas vezes, já passou por salas de audiência. Esta utilização das marcas de terceiros na atividade empresarial é, hoje, vista à luz do estatuto da publicidade comparativa. Neste contexto, uma marca pode ser utilizada por um concorrente do respetivo titular em operações de publicidade comparativa ao abrigo do disposto na Diretiva 2006/114 de 12 de dezembro de 2006, transposta para o direito interno pelos artigos L. 121-8 e seguintes do Code de la consommation (código do consumidor). O artigo L. 121-8 prevê que “toda e qualquer publicidade que estabeleça uma comparação entre bens ou serviços, identificando, implícita ou explicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente, apenas é lícita se: Não for enganosa ou suscetível de induzir em erro; Visar bens ou serviços que respondam às mesmas necessidades ou tenham o mesmo objetivo; Comparar objetivamente uma ou mais características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas desses bens ou serviços, entre as quais se pode incluir o preço”. U. Como resultou da sentença de 1ª instância, as RR. apenas fazem paralelo com as características essenciais dos produtos - as famílias olfactivas. Não existe qualquer indução em erro ou confusão no consumidor final. Ver, nomeadamente, Cass. com., 27 janeiro 1981, n.º 79-11805.3 Cf. J. Passa, “Les rapports entre droit des marques et droit de la publicité comparative : un risque d'affaiblissement de la protection de la marque (à propos des affaires préjudicielles O2 Holding et L'Oréal/Bellure)”, Prop. Indust. 2008, Estudo 20.4. No caso vertente, resulta que as RR. não conduziram uma campanha publicitária, sob qualquer forma, perante terceiros, nomeadamente, perante os consumidores com vista a comparar os seus produtos com os dos seus concorrentes. Aliás, quando um consumidor entra numa loja onde não é proposto qualquer produto para além dos comercializados sob a marca da franquia, ele não poderá crer que lhe será possível adquirir produtos comercializados por terceiros. A publicidade comparativa é ilícita se implicar um vício do consentimento do consumidor. Finalmente, no caso vertente, reconhece-se que a tabela de equivalência não estabelece uma ligação entre um perfume de um concorrente e um perfume da Equivalenza, mas entre um perfume de um concorrente e vários perfumes da Equivalenza pertencentes à mesma família olfativa. V. O TJUE valida a publicidade comparativa que afirma a existência de uma equivalência relativamente às características técnicas dos produtos, ou seja, quando é estabelecida uma comparação das características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas. É perfeitamente possível fazer uma comparação objetiva das características essenciais e pertinentes de um perfume. Há que não confundir a apreciação subjetiva de um perfume por cada pessoa que o cheira e a comparação de dois fluidos. Embora exista uma subjetividade individual final, as fragrâncias podem ser objetivamente comparadas entre si. Elas são comparáveis em termos de composição química (quais as essências utilizadas). Também são. Ver TJUE, Toshiba, e, no mesmo sentido, o acórdão Siemens, comparáveis em termos de perceção técnica da fragrância, consoante a composição da nota de cabeça, da nota de coração e da nota de fundo. Todo e qualquer profissional do setor é capaz de fazer uma tal comparação, que tem a ver com uma abordagem objetiva e técnica do perfume. Não se trata de saber se se gosta ou não, trata-se de determinar se as fragrâncias têm traços comuns. A comparação entre estas notas e as da composição do perfume centra-se em elementos essenciais e pertinentes, comprováveis e representativos do produto em causa. Não existe qualquer obstáculo por natureza à comparação de perfumes. A comparação objetiva é ainda mais simples de efetuar na medida em que os fluidos e as fragrâncias podem ser idênticos. Não existe nenhum direito de propriedade intelectual sobre estas composições, é possível reproduzi-las e, por conseguinte, é possível compará-las com fragrâncias idênticas propostas por operadores terceiros. Ao que acresce que a inclusão de uma marca comercial de um concorrente numa tabela de equivalência para que possa constituir um prejuízo da função de investimento, por si só, não é suficiente para caracterizar esse prejuízo, sendo necessário demonstrar como é que esta pôde prejudicar de forma substancial a utilização pelo proprietário da sua marca para adquirir ou conservar uma reputação suscetível de atrair e de fidelizar consumidores. É necessário que o prejuízo seja especificamente caracterizado e constitua um obstáculo à sua atividade económica. A presença da marca, por si só, não implica diretamente um tal prejuízo. Na ausência de prova, não pode ser considerada a existência de um prejuízo da função de investimento. O que não sucede em hipótese alguma. W. Em primeiro lugar, há a destacar que se trata, aqui, de uma utilização habitual, comum nas lojas de perfumes. Os funcionários perguntam que perfume se está a utilizar para propor perfumes com tons olfativos semelhantes ou complementares, independentemente da marca sob a qual é comercializado o perfume proposto. Existe uma prática semelhante entre os comerciantes de vinhos para orientar os clientes na escolha de um vinho. O processo é sempre o mesmo: o comerciante procura compreender os gostos do cliente com base nos produtos que este consome e identifica esses produtos por meio das marcas designadas pelo cliente. A utilização das marcas é uma prática necessária para designar os bens em causa, dado que não existe nenhum outro meio tão simples, claro, rápido e conhecido pelos consumidores. A marca não é, pois, mais do que uma ferramenta para identificação de um produto, à semelhança de um nome genérico, não sendo utilizada a título de marca no âmbito deste processo de aconselhamento. O direito das marcas afirma que não é possível para o proprietário de uma marca opor-se à sua utilização por terceiros, se a marca constituir uma indicação sobre o tipo, qualidade, quantidade, destino, valor, origem geográfica, altura de produção ou outras características do produto. Este conceito de referência necessária, cuja relevância é discutida tanto pela doutrina como na prática, foi em várias ocasiões aplicado pela Cour de Cassation. X. Num acórdão de março de 2008, a Cour de Cassation sustentou que, ao apresentar, numa publicidade destinada aos profissionais de saúde, uma especialidade farmacêutica genérica de um medicamento de referência, integrando a marca do medicamento original, o anunciante informou o público em questão das qualidades do genérico e da sua bioequivalência demonstrada. Por conseguinte, ele procedeu a uma comparação das características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas do produto. A Cour de Cassation concluiu daqui que uma tal publicidade está em conformidade com o disposto nos artigos L. 121-8 e seguintes do Code de la consommation. Esta análise vai além da função da publicidade comparativa, dado que o produtor do genérico se apoia no renome do produto anterior para comercializar o seu próprio produto. A Cour de Cassation confirmou esta análise, a propósito da mesma marca, apoiando-a na jurisprudência do TJUE num acórdão de 2011. Assim, a Cour de Cassation afirma que "(ao ter sustentado que ... o disposto no artigo L. 121-9, alínea 4, do Code de la consommation relativamente à reprodução deveria ser diferenciado do conceito de bioequivalência que caracteriza o genérico, o tribunal da relação, com abstração dos fundamentos subsidiários criticados na segunda parte da argumentação, aplicou exatamente a lei, descartando a qualificação de imitação ou de reprodução". A Cour de Cassation sustenta que a Cour d’Appel (Tribunal da Relação francês) violou os artigos L. 121-8 e L. 129-9 do Code de la consommation e o artigo L. 713-6 b do Code Cass. com., 26 março 2008, Deroxat, Bull. civ. IV, n.o 71, p. 80. Ver J. Peigné, “La promotion des médicaments génériques à l'épreuve du droit des marques", Gaz. Pal. 14-15 jan. 2011, p. 8; E. Le Bihan e L. Julien-Raes, "Médicaments génériques : marques et usages honnêtes”, Prop. Intell. 2006, n.o 21, p. 396; Cass. crim., 4 março 2008, CCC 2008, com. 171. No mesmo processo, Cass. com., 24 março 2011, Bull. civ. IV, n.º 85; PIBD 2011, III-528; RTD com. 2012. 101, obs. J. Azéma. TJUE, 12 junho 2008, processo C-533/06, 02 Holdings Limited. de la propriété intelectuelle (CPI), quando, para afirmar que uma empresa não podia invocar o disposto no artigo L. 713-6 b do CPI e que havia cometido atos de contrafação ao reproduzir e utilizar a marca Deroxat e após ter decidido que convinha investigar se a publicidade incriminada, lícita à luz dos textos sobre publicidade comparativa, o era, também, à luz do artigo L. 713-6 do CPI, sustentou que, se a menção da marca é uma solução de facilidade e de comodidade, não constitui, porém, uma referência necessária, dado que existe, relativamente ao público em questão, outros meios de identificar o destino do genérico, isto apesar de o TJUE ter afirmado, no seu acórdão de 13 de junho de 20087, que o artigo 5º, §1 e §2, da Diretiva 89/104 e o artigo 3º-A, §1, da Diretiva 84/450, conforme alterada pela Diretiva 97/55, devem ser interpretados no sentido de que o proprietário de uma marca registada não está habilitado a proibir o uso por um terceiro, numa publicidade comparativa que preencha todas as condições de licitude enunciadas no referido artigo 3o-A, de um sinal idêntico ou semelhante à sua marca. Para além dos fundamentos com origem na jurisprudência do Tribunal de Justiçada União Europeia adotados pela Cour de Cassation, é necessário considerar, pelo menos, dois outros acórdãos desta jurisdição, que sustentam a ideia de uma utilização lícita da marca de terceiros para designar as características de um produto à luz da Diretiva de marcas de 198997 TJUE, processo C-533/06, 02 Holdings Limited, supracitado. Cass. com., 24 maio 2011, Bull. civ. IV, n.º 85, D. 2011, p. 1550. O artigo 6.º da Diretiva estipula que: “1. O direito conferido pela marca não permite ao seu titular proibir a terceiros o uso, na vida comercial, [...]
27. c)da marca, sempre que tal seja necessário para indicar o destino de um produto ou serviço, nomeadamente sob a forma de acessórios ou peças sobressalentes ...” Y. Em primeiro lugar, o acórdão Hölterhoff, relativo à utilização da marca de um terceiro como referência no quadro de negociações comerciais, em que um joalheiro propunha aos seus clientes o fornecimento de uma pedra talhada segundo um corte identificado através da marca de um terceiro. O TJUE sustentou que "o titular de uma marca não pode invocar o seu direito exclusivo quando um terceiro, no quadro de negociações comerciais, revela que o produto provém do seu próprio fabrico e só utiliza a marca em causa com o fim de descrever as propriedades específicas do produto que propõe, de tal modo que fica excluído que a marca utilizada seja interpretada como uma referência à empresa de proveniência do produto”. Z. O Douto acórdão do TR… aplica erradamente a Lei substantiva e afronta a Jurisprudência Comunitária citada transposta para a nossa ordem interna supra, pelo que deverá ser revogado por V. Exas.. Termos em que se requer, colhida que seja a argumentação expendida, se dignem V. Exas. Iluminados Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça anular/revogar o acórdão do TRL e em consequência ordenem a baixa do processo para prolação de acórdão em conformidade com a Lei ou em alternativa julguem improcedente a alteração da matéria de facto pelo TRL porque ilegal nos termos expostos supra, Só assim fazendo V. Exas. Justiça.” 6. As Recorridas/ Autoras/ LORIS AZZARO B.V. e outras apresentaram contra-alegações, aduzindo as seguintes conclusões: “I. A presente Revista deve improceder in totum. II. O douto acórdão recorrido não enferma das ilegalidades invocadas, designadamente não é nulo por falta de fundamentação, não se mostrando violado o disposto nos artigos 154.º, 615.º, n.º 1, al. b), 662.º e 663.º, do CPC. III. O Tribunal da Relação de Lisboa apreciou o recurso de apelação interposto pelas ora Recorridas, reapreciando e decidindo sobre matéria de facto, e nessa esteira julgando provados factos que assim não foram considerados em primeira instância, sem que isso implique qualquer irregularidade ou falta de fundamentação, como pretendem as Recorrentes. IV. Tem, além disso, pleno acolhimento legal, pois determina o artigo 662.º, n.º 1 do CPC que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. V. Tampouco se compreendem as alegadas (e ofensivas) violações do Princípio da Imediação, Oralidade e Livre Apreciação da Prova, por parte dos Venerandos Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, que não se têm por verificadas. VI. É mister invocar novamente o disposto no artigo 662.º, n.º 1 do CPC, que impõe à Relação alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto caso os factos tidos como assentes e, in casu, a prova produzida, imponham decisão diferente da produzida em primeira instância. VII. A decisão do Tribunal da Relação de Lisboa encontra-se fundamentada na sua livre convicção, assente na credibilidade dos depoimentos prestados em primeira instância, que não deixaram quaisquer dúvidas sobre a necessidade de alteração da matéria de facto e que motivou, a final, uma alteração do sentido decisório. VIII. Não sendo o acórdão posto em crise nulo, designadamente por falta de fundamentação, conforme se referiu supra, não há que apurar da existência de qualquer inconstitucionalidade. IX. A alegação de inconstitucionalidade é desprovida de sentido, porquanto as decisões judiciais não são inconstitucionais. X. O que porventura poderá ser inconstitucional é a interpretação de uma determinada norma jurídica, porém, em nenhum momento do presente pleito foi suscitada a inconstitucionalidade de uma norma jurídica. XI. Pretendem as Recorrentes, antevendo o fracasso da presente Revista, encontrar fundamento de recurso para o Tribunal Constitucional, em processo de fiscalização concreta, falecendo, porém, fundamento a tal pretensão. XII. São mais do que corretas as conclusões do Tribunal da Relação de ..., que perante a factualidade assente condenou as Recorrentes a não utilizarem quaisquer referências às marcas registadas da Recorridas, designadamente em listas comparativas ou quaisquer outros suportes, nas lojas ou estabelecimentos comerciais “Equivalenza”. XIII. A jurisprudência, designadamente a do Tribunal da Relação de Lisboa, têm condenado a prática comercial levada a efeito pelas Recorrentes, conforme os Acórdãos de 10-05-2018 (Proc. 60/16.2YHLSB.L1, Rel. Maria de Deus Correia), de 28.11.17 (Proc. nº 364/15.1YHLSB.L1-7, Rel. Maria da Conceição Saavedra) e de 01.02.18 (Proc. nº 346/15.3YHLSB.L1-87, Rel. António Valente), todos publicados em www.dgsi.pt, XIV. Mas também este Supremo Tribunal de Justiça já condenou essa prática, conforme Acórdão de 12.07.2018 (Proc. nº 346/15.3YHLSB.L1.S1, Rel. António Piçarra), também publicado em www.dgsi.pt. XV. Em face do exposto supra, falecem às Recorrentes razões para suscitar o Recurso de Revista em apreço. Termos em que: Deverá o Recurso de Revista ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido nos seus precisos termos, como é de Direito e Justiça.” 7. Foram dispensados os vistos. 8. Cumpre decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO II. 1. As questões a resolver, recortadas das alegações apresentadas pelas Recorrentes/Rés/CECÍLIA CASTRO - COSMÉTICA UNIPESSOAL, LDA. e outras, consistem em saber se: