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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 4095/07.8TPPRT.P1.S1 Nº Convencional: 5ª SECÇÃO Relator: ISABEL PAIS MARTINS Descritores: ADMISSIBILIDADE DE RECURSO CONSTITUCIONALIDADE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DUPLA CONFORME PENA ÚNICA INEXISTÊNCIA PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL QUESTÃO INTERLOCUTÓRIA COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO DIREITO AO RECURSO HOMICÍDIO QUALIFICADO INQUÉRITO COMPETÊNCIA MINISTÉRIO PÚBLICO SEPARAÇÃO DE PROCESSOS ESCUTAS TELEFÓNICAS EFEITO À DISTÂNCIA MÉTODOS PROIBIDOS DE PROVA QUESTÃO DE DIREITO PROIBIÇÃO DE PROVA TESTEMUNHA DEPOIMENTO CONEXÃO DE PROCESSOS ESPECIAL CENSURABILIDADE COMPARTICIPAÇÃO MEIO PARTICULARMENTE PERIGOSO MEIO INSIDIOSO FRIEZA DE ÂNIMO PREMEDITAÇÃO REFLEXÃO SOBRE OS MEIOS EMPREGADOS ARMA DE FOGO MEDIDA DA PENA FINS DAS PENAS PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA DUPLA VALORAÇÃO MEDIDA CONCRETA DA PENA Apenso: Data do Acordão: 06/09/2011 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Sumário : I - São dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP: o acórdão da Relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na Relação não ser superior a 8 anos de prisão. II -A constitucionalidade desta norma, na actual redacção, na medida em que limita a admissibilidade de recurso para o STJ aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, já foi apreciada pelo TC, que decidiu não a julgar inconstitucional – cf. Ac. n.º 645/09, de 15-12-2009. III -No caso de concurso de crimes e verificada a dupla conforme, sendo aplicadas várias penas que, por força do disposto no art. 77.º do CP, são unificadas numa pena única, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o STJ. IV -A al.

  1. f)do n.º 1 do art. 400.º não comporta o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão – cf. Ac. de 12-05-2011, Proc. n.º 7761/05.9TDPRT.P1.S1, desta Secção. V - Quanto às questões da inexistência jurídica do processo e da violação do princípio da lealdade processual, suscitadas pelo recorrente BP, são questões interlocutórias, intermédias; a al.
  2. c)do n.º 1 do art. 400.º do CPP estatui que [não é admissível recurso] de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo. VI -No entanto, as decisões sobre essas questões, embora proferidas “no recurso” não foram proferidas “em recurso”; essas questões foram suscitadas, pelo recorrente BP, pela 1.ª vez, no recurso que interpôs para a Relação, pelo que a Relação conheceu delas ex novo. Entende-se, por isso, que o recurso para o Supremo, quanto a essas questões, deve ser admitido, sob pena de supressão de um grau de jurisdição e, consequentemente, do direito ao recurso, quanto a elas. VII - Pelo crime de homicídio qualificado (consumado) todos os recorrentes foram condenados em penas superiores a 8 anos de prisão e, necessariamente, todos os recorrentes foram condenados em penas únicas superiores a 8 anos de prisão; como tal, apenas relativamente aos crimes de homicídio em que foram condenados e às penas únicas em que também foram condenados é que os recursos para o STJ do acórdão da Relação são admissíveis. VIII - Os recorrentes incluíram, no objecto do seu recurso, várias questões que se referem ao crime de ofensas à integridade física qualificada, ao crime de coacção, aos crimes de homicídio na forma tentada, aos crimes de detenção de arma proibida e de detenção ilegal de arma: tendo havido, quanto a esses crimes, confirmação total, em recurso, pela Relação, do acórdão condenatório da 1.ª instância, e tendo os recorrentes sido condenados, por cada um desses crimes, em penas de prisão inferiores a 8 anos, não é admissível recurso para este Tribunal quanto a todas as questões que lhes respeitem. IX -Vem o recorrente sustentar, em síntese, «que o n.º 5 do artigo 264.º do CPP, interpretado no sentido de que, no inquérito, o Ministério Público tem competência para operar a separação de processos, ainda que o processo já tenha sido presente ao juiz de instrução, muitas vezes para praticar, ordenar e autorizar a quase totalidade dos actos a que se referem os artigos 268.º e 269.º e múltiplas disposições dispersas pelo Código de Processo Penal e por outras tantas leis, viola o due process of law e o disposto nos artigos 32.º, n.ºs 1, 4, 7 e 9, 20.º, n.º 4, e 202.º, n.º 2, da Constituição da República, 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 9.º do Código Civil, 17.º, 30.º e 268.º, n.º 1, alínea f), daquele Código», pretendendo que, com a prolação do despacho, o MP invadiu a esfera de competência do JIC, tratando-se de um acto que traduz usurpação da função jurisdicional, vício que deverá ser tido como de inexistência jurídica, a acarretar a sua inexequibilidade. X - Contendo o art. 30.º, n.º 1, do CPP a descrição taxativa dos casos em que é admissível ao tribunal fazer cessar a conexão e ordenar a separação de processos e decorrendo do n.º 5 do art. 264.º a aplicação dessa norma ao inquérito, não parece que outro possa ser o alcance da “aplicação correspondente” do art. 30.º que não o de atribuir ao MP, competente para o inquérito, o poder (poder-dever) de fazer cessar a conexão de inquéritos e determinar a separação dos inquéritos nos casos exemplificados nesse art. 30.º, n.º 1, do CPP. XI -Por outro lado, as determinações relativas à conexão ou separação de processos não integram o elenco dos actos a praticar, ordenar ou autorizar pelo JIC (arts. 268.º e 269.º do CPP) e não se divisa qualquer norma que expressamente as reserve; assim, na fase de inquérito, a competência para ordenar a separação de inquéritos é do MP – cf. Ac. do TRP de 06-02-2002, Proc. n.º 140/2001. XII - Sustenta o recorrente a proibição de valoração das intercepções das comunicações telefónicas por não haver reconhecimento da sua indispensabilidade para os factos objecto do processo por despacho judicial, na medida em que, tendo sido autorizadas para a investigação de crimes que não se compreendem no objecto do processo (homicídio consumado de AP e homicídio tentado de AF), terão sido fonte dos chamados “conhecimentos fortuitos”. XIII - O STJ tem entendido que a fiscalização sobre o eventual uso de um método proibido de prova é uma questão de direito de que deve tomar conhecimento, ainda que, em última análise, se reporte à matéria de facto, já que podem estar em causa direitos, liberdades e garantias essenciais para o cidadão, desde que seja recorrível a decisão final do processo onde se verificou a situação – cf. Ac. de 06-05-2010, Proc. n.º 156/00.2IDBRG.S1 - 5.ª. XIV - O Ac. da Relação reconhece e esclarece que as escutas telefónicas não foram meio de prova valorado em julgamento que tivesse servido para fundamentar a convicção adquirida quanto aos factos que constituem o recorrente co-autor do crime de homicídio (o único que, no âmbito deste recurso, pode ser considerado); ora, não sendo as escutas telefónicas meio de prova de que o tribunal de 1.ª instância se tivesse servido para formar a sua convicção, a questão da valoração desse meio de prova constituir uma prova proibida resultava necessariamente prejudicada. XV - Tendo a Relação conhecido de facto, em termos amplos, nomeadamente por o recorrente BP ter impugnado a decisão proferida sobre matéria de facto, concretamente quanto aos factos relativos ao crime de homicídio consumado, reafirmou, na reapreciação da prova a que procedeu, a irrelevância das escutas telefónicas para a prova desses factos XVI - Os ofendidos, neste processo, NC, HC e LC foram ouvidos como testemunhas, em audiência, sendo que o recorrente BP suscita a questão de estarem impedidos de depor como testemunhas, uma vez que não consentiram expressamente nisso, isto é, na violação do art. 133.º, n.ºs 1, al. a), e 2, do CPP, assenta o recorrente a proibição de valoração dos depoimentos por eles prestados. XVII - Na base desta questão está, afinal, o errado pressuposto de que há conexão entre este processo e o Proc. que terá sido originado pela acusação deduzida no Inquérito n.º … e a irreal suposição de que, por os factos que foram objecto dessa acusação integrarem acusação autónoma, se revela uma separação de processos. XVIII - Para os efeitos da al.
  3. a)do n.º 1 do art. 133.º, deve entender-se por “processo conexo” os casos determinantes de conexão, nos termos do art. 24.º, n.º 1, e, para efeitos do seu n.º 2, deve entender-se “caso de separação de processos” qualquer dos casos determinantes de separação de processos, nos termos do art. 30.º XIX - Nesta compreensão, que é a que decorre da lei, não se verifica qualquer limitação ou condicionamento legal à inquirição de NC, HC e LC como testemunhas, neste processo, porque, pura e simplesmente, não são arguidos em processo conexo. XX - O homicídio qualificado resulta de a morte ter sido produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, fornecendo o legislador um enunciado, meramente exemplificativo, de circunstâncias cuja verificação nem sempre se revela qualificadora. O método de qualificação combina um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica dos exemplos-padrão. A qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral, descrito com conceitos indeterminados (art. 132.º, n.º 1), cuja verificação é indiciada por circunstâncias, umas relativas ao facto, outras ao autor, elencadas no n.º 2, a título exemplificativo. XXI - Se todas as circunstâncias contidas no n.º 2, não são mais do que casos exemplares que podem conduzir à integração do tipo de culpa agravado do n.º 1, e se, como é indispensável à afirmação do dolo, para integração daquele tipo tem de partir-se das representações do agente, fica, então, próxima a afirmação de que a contribuição de cada um dos agentes para o facto tem de ser valorada autonomamente, enquanto fundamentadora, ou não, de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente respectivo. XXII - O que vale por dizer que todos os elementos dos exemplos-padrão e das situações substancialmente análogas, relevando pela via da culpa e não pela da ilicitude, sujeitam-se, em definitivo, ao regime constante do art. 29.º, e não ao do art. 28.º, ambos do CP. XXIII - Os exemplos-padrão de qualificação do homicídio que foram considerados no acórdão decorrem de o recorrente: ter praticado o facto juntamente com mais quatro pessoas [al. h)]; ter utilizado um meio insidioso [(al. i)]; ter agido com frieza de ânimo [al. j)]. XXIV - Na al.
  4. i)juntam-se três constelações (o agente praticar o facto com, pelo menos, mais duas pessoas, ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum) que se deixam reduzir à mesma estrutura valorativa através, nomeadamente, da ideia da maior dificuldade de defesa em que se coloca a vítima. XXV - Praticar o facto com, pelo menos, mais duas pessoas é uma circunstância qualificadora se e quando a comparticipação de três agentes determinar uma particular perigosidade do meio (no sentido amplo da “situação” e não apenas no sentido estrito do “instrumento”) e uma consequente dificuldade particular da vítima de dele se defender. XXVI - A al.
  5. i)subordina-se também a uma ideia condutora de uma execução do facto especialmente censurável porque reduz as possibilidades de defesa da vítima. Para efeitos desta alínea, meio insidioso será todo aquele que assuma um carácter enganador, sub-reptício, dissimulado ou oculto. Em suma, meios traiçoeiros que eliminam uma possibilidade razoável de defesa por parte da vítima. XXVII - Ora, os factos provados são expressão de que na morte da vítima se revela a especial censurabilidade dos agentes na medida em que, independentemente do “meio usado”, ocorreu numa “situação” traiçoeira de especial perigosidade criada pelos agentes com a consequente particular dificuldade da vítima de deles se defender. XXVIII - Os co-autores (5, um de identidade desconhecida), já munidos de armas, apercebendo-se do local onde a vítima se encontrava, sabendo que a iam apanhar desprevenida e incapaz de reagir e que, colocados num plano superior, teriam uma posição favorável para disparar, diminuindo as possibilidades de defesa da vítima, sem serem vistos ou ouvidos, aproximaram-se, de surpresa, do gradeamento que separa a Rua …, da Rua …., em conjugação de esforços e intenções, empunhando as armas de fogo que cada um deles detinha, efectuaram disparos, de forma intensa e sequencial, designadamente na direcção da vítima IC que, relativamente ao local onde eles se tinham posicionado, se encontrava a cerca de 6,70 m. XXIX - Na al.
  6. j)reúnem-se alguns dos entendimentos que diferentes ordenamentos jurídicos conferem ao conceito de premeditação; para além da premeditação, propriamente dita (desígnio de matar formado pelo menos 24h antes), a frieza de ânimo, a traduzir um processo frio, lento, cauteloso na preparação do crime, e a reflexão sobre os meios empregados, na manifestação da escolha, por parte do agente, dos meios de actuação que facilitem a execução do crime (que tenham mais probabilidade de êxito). XXX - Na estrutura valorativa do exemplo padrão desta alínea encontra-se uma linha condutora que engloba, afinal, diversas manifestações de uma especial intensidade da vontade criminosa. XXXI - Qualquer das aludidas manifestações – agir com frieza de ânimo, agir com reflexão sobre os meios empregados, persistir na intenção de matar por mais de 24 h – e outras estruturalmente análogas, v. g., num exemplo de escola, em certos casos, a persistência da intenção de matar por 23 h, é, por si mesma, susceptível de indiciar um tipo de culpa agravado . XXXII - Nos factos provados manifesta-se, também, a reflexão que precedeu a execução: demonstram que, já na tarde do dia 28-11-2007, BP, FM, MS e PG, pelo menos, passaram a andar à procura dos irmãos C, busca que prosseguiu na madrugada do dia 29, já com a participação do recorrente (enquanto PG abandonou esse propósito, o recorrente e outro juntaram-se a BP, FM e MS), e, no veículo conduzido por BP, munidos de, pelo menos, quatro armas de fogo – uma pistola semi-automática, de calibre 7,65 mm, uma outra pistola semi-automática, de calibre .45, uma espingarda caçadeira de calibre 12 e um revólver de calibre .32 – continuaram a procurar o encontro com os irmãos C, de acordo com um plano conjunto de lhes causar a morte, até que, apercebendo-se do local onde eles, e outros, se encontravam, actuaram. No contexto dos factos provados, decorre que o recorrente acompanhou os outros, na procura dos irmãos C, com o referido propósito, por período sempre superior a 1h. XXXIII - Neste circunstancialismo, o exemplo-padrão da al.
  7. j)do n.º 2 do art. 132.º do CP mostra-se completamente preenchido, quanto ao recorrente AF, na medida em que as circunstâncias do cometimento do crime são reveladoras de que agiu, também ele, com reflexão sobre os meios empregados e frieza de ânimo, por aí se manifestando uma particular intensidade da vontade criminosa, capaz de revelar a especial censurabilidade da conduta do recorrente. XXXIV - A presença de uma das circunstâncias do n.º 2 do art. 132.º indicia a existência de uma especial censurabilidade ou perversidade, que fundamenta a moldura agravada, e só circunstâncias especiais, que atenuem especialmente a culpa, são susceptíveis de anular o efeito de indício do exemplo-padrão; no caso, não ocorrem circunstâncias que possam contra-provar o efeito de indício dos exemplos-padrão e que imponham a sua revogação, quanto ao recorrente AF (nem quanto a nenhum dos outros recorrentes). XXXV - Cada um dos recorrentes foi condenado, pelo homicídio qualificado consumado, na pena de 17 anos de prisão e ambos visam a redução das penas, para próximo do limite legal. XXXVI - Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do art. 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção. XXXVII - Nos crimes de homicídio, as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. Mas quando o homicídio, como acontece no caso, está associado a disputas e rivalidades entre grupos e afirmações de supremacia, numa expressão extrema de violência, desencadeia fortes “sentimentos” de insegurança e intranquilidade na comunidade adequados a elevar as exigências de prevenção geral. XXXVIII - No caso, ainda, particularmente acentuadas pelas circunstâncias que rodearam a “motivação” para o crime e o modo como foi executado, trazendo para a “realidade da noite do …” o que, até então, era dos domínios da ficção, particularmente cinematográfica, e, ainda que esta se baseasse em factos verdadeiros, sempre eles pertenciam a vivências culturais alheias. XXXIL - Neste quadro, releva considerar, também, as exigências de prevenção geral negativa ou de intimidação, como efeito lateral (desejável) da necessidade de tutela do bem jurídico e de estabilização das expectativas comunitárias. IL - Os propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada reclamam uma intervenção forte do direito penal sancionatório, por forma a que a aplicação da pena, no seu quantum, responda às necessidades de tutela do bem jurídico assegurando a manutenção, apesar da violação da norma, da confiança comunitária na prevalência do direito. ILI - A culpa dos recorrentes pelo crime é muito elevada, como decorre das circunstâncias em que o facto foi praticado, conformadoras de três dos exemplos-padrão; previna-se que, com isto, não se está a proceder a uma dupla valoração daquelas circunstâncias (para efeitos de qualificação do crime e para efeitos da medida da pena). Antes, sem violação dessa proibição, a relevar o conjunto dessas circunstâncias. ILII - Como, no caso, concorrem os elementos constitutivos de mais de um exemplo-padrão, todos com relevo para a qualificação da atitude especialmente censurável dos recorrentes, esse conjunto deverá ter efeito na determinação da medida da pena. ILIII - Pondera-se a personalidade agressiva, vulnerável às piores influências do meio, capaz de acolher e fazer suas decisões, sem motivos próprios, e o que é mais, capaz de as executar, na base de solidariedades de ocasião, sem escrúpulos ou recuos no uso de desmedida violência e, em face das exigências de prevenção especial de socialização que intensamente decorrem das qualidades desvaliosas da personalidade do recorrente BP, manifestadas nos factos, a circunstância de ser primário e as suas condições pessoais de satisfatória integração familiar e profissional apresentam-se de pouca valia, nesse âmbito; no caso do recorrente AF, também as exigências de prevenção especial de socialização são muito elevadas, não só em decorrência da sua personalidade, revelada na prática dos factos, como, em geral, na condução da sua vida, levando a que já tivesse sofrido três condenações por crimes contra a integridade física. ILIV - Na ponderação das exigências de prevenção geral e especial e da elevada culpa dos recorrentes não merece qualquer crítica, por ser excessiva, a pena aplicada a cada um dos recorrentes pelo crime de homicídio qualificado consumado. ILV - A medida concreta da pena do concurso determinar-se-á, no quadro da moldura abstracta, segundo o critério do art. 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP, para o qual o art. 78.º, n.º 1, do mesmo diploma, remete – na determinação da pena do concurso são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente. No nosso sistema, a pena conjunta pretende ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes. ILVI - No caso do recorrente BP há a considerar as seguintes penas parcelares: 17 anos de prisão, pelo crime de homicídio qualificado, 6 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 5 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 5 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 5 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 5 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 1 ano de prisão, por um crime de ofensas à integridade física qualificadas, 2 anos de prisão, por um crime de coacção, 1 ano de prisão, por um crime de detenção ilegal de arma, 9 meses de prisão, por um crime de detenção de arma proibida, 6 meses de prisão por um crime de detenção ilegal de arma; assim, a moldura penal abstracta do concurso tem como limite mínimo 17 anos de prisão e limite máximo 25 anos de prisão (na medida em que a soma material das penas em concurso atinge 48 anos e 3 meses). ILVII - Da apreciação global dos factos praticados por este recorrente emerge, como nota dominante, a sua extrema gravidade, independentemente de, quanto aos crimes cometidos na madrugada de 28-11-2007, o desvalor das acções sobrelevar o desvalor dos resultados, com o que se quer significar que a não verificação de mais mortes é alheia à conduta do recorrente; a prática do ilícito global é expressão de qualidades muito desvaliosas da personalidade do recorrente. Praticou todos os crimes para tirar desforço de opositores e ganhar supremacia no “meio”, através do uso de violência incontrolada, com o respaldo do uso de armas de fogo. Na apreciação da relação da personalidade do recorrente com o conjunto de factos sobressai uma personalidade violenta, com dificuldade em gerir a frustração e incapaz de controlar a sua ânsia de dominação, a qualquer custo. Manifesta-se, por isso, na prática dos crimes (do ilícito global) uma verdadeira tendência criminosa do recorrente BP que não suporta, numa ponderação global dos factos e da personalidade do recorrente, neles manifestada, a redução da pena conjunta de 24 anos de prisão, em que foi condenado. ILVIII - No caso do recorrente AF há a considerar as seguintes penas parcelares: 17 anos de prisão, pelo crime de homicídio qualificado, 6 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 5 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 5 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 5 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 5 anos de prisão, por um crime de homicídio qualificado tentado, 1 ano de prisão, por um crime de detenção ilegal de arma e 2 meses de prisão, por um crime de detenção ilegal de munição. ILIX - Numa ponderação global da personalidade do recorrente AF manifestada nos factos destaca-se a violência e a agressividade incontroladas, a que não põe freio mesmo quando, na sua expressão, não é guiado por motivos próprios. Nas qualidades desvaliosas da sua personalidade inclui-se a permeabilidade às piores influências do meio, capaz de acolher e fazer suas decisões, sem motivos próprios, e o que é mais, capaz de as executar, na base de solidariedades de ocasião, sem escrúpulos ou recuos no uso de desmedida violência; por isso, também no caso deste recorrente, a prática dos crimes (do ilícito global) é expressão de uma verdadeira tendência criminosa. A ponderação global dos factos e da personalidade do recorrente AF, neles manifestada, leva a concluir que a pena conjunta de 21 anos de prisão se peca é por benevolência, com o que se quer dizer que não há razões que validamente justifiquem a sua redução. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça I 1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 4095/07.8TDPRT, da 4ª vara criminal do Porto, por acórdão de 19/01/2010, foi decidido, no que, agora, releva considerar, condenar: 1.1. o arguido AA [B...P...] pela prática: – em co-autoria, de um crime de ofensas corporais qualificadas, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1, e 146.º, n.os 1 e 2, e 132.º, n.os 1 e 2, alínea g), todos do Código Penal

(1), na pena de 1 ano de prisão; – de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 2.º, n.º 1, alíneas o), p), ab), 3.º, n.º 3 e 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 6 meses de prisão; – em co-autoria, de um crime de coacção, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 154.º e 155.º, alínea a), ambos do CP, na pena de 2 anos de prisão; – de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 2.º, n.º 1, alíneas o), p), ab), 3.º, n.º 3, e 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 9 meses de prisão; – em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  1. i)e j), todos do CP, na pena de 17 anos de prisão; – em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  2. i)e j), do CP, na pena de 6 anos de prisão; – em co-autoria, de mais 4 crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p., cada um deles, pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º, 132.º n.os 1 e 2, alíneas h),
  3. i)e j), todos do CP, na pena de 5 anos de prisão por cada um dos crimes; – de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelos artigos 2.º, n.º 1, alíneas o),
  4. p)e ab), 3.º, n.º 3, e 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão; – de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, alínea l), e 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 4 meses de prisão. E, em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena unitária de 23 anos de prisão. 1.2. Condenar o arguido BB [M...S...] pela prática: – em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  5. i)e j), todos do CP, na pena de 17 anos de prisão; – em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  6. i)e j), todos do CP, na pena de 6 anos de prisão; – em co-autoria, de mais 4 crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p., cada um deles, pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  7. i)e j), todos do CP, na pena de 5 anos de prisão, por cada um dos crimes; – de um crime de detenção ilegal de arma, p. p. pelos artigos 2.º, n.º 1, alíneas o),
  8. p)e ab), 3.º, n.º 3, e 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão; – de um crime de detenção ilegal de munição, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 3, alínea l), e 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 2 meses de prisão. E, em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena unitária de 21 anos de prisão. 1.3. Condenar o arguido CC [F...M...] pela prática: – em co-autoria, de um crime de coacção, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 154.º e 155.º, alínea a), ambos do CP, na pena de 2 anos de prisão; – de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelos artigos 2.º, n.º 1, alíneas o), p), ab), 3.º, n.º 3, e 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 6 meses de prisão; – em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  9. i)e j), todos do CP, na pena de 17 anos de prisão; – em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  10. i)e j), todos do CP, na pena de 6 anos de prisão; – em co-autoria, de mais 4 crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p., cada um deles, pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  11. i)e j), todos do CP, na pena de 5 anos de prisão, por cada um dos crimes; – de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelos artigos 2.º, n.º 1, alíneas o),
  12. p)e ab), 3.º, n.º 3, e 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão; – de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pela disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, alíneas o), p), s), af), 3.º, n.os 1 e 4, alínea b), e 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 6 meses de prisão. E, em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena unitária de 22 anos de prisão. 1.4. Condenar o arguido DD [A...F...] pela prática: – em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  13. i)e j), todos do CP, na pena de 17 anos de prisão; – em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  14. i)e j), todos do CP, na pena de 6 anos de prisão; – em co-autoria, de mais 4 crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p., cada um deles, pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alíneas h),
  15. i)e j), todos do CP, na pena de 5 anos de prisão, por cada um dos crimes; – de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelas disposições dos artigos 2.º, n.º 1, alíneas o),
  16. p)e ab), 3.º, n.º 3, e 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão; – de um crime de detenção ilegal de munição, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 3, alínea l), e 86.º, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 2 meses de prisão. E, em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena unitária de 21 anos de prisão. 2. Inconformados com o acórdão da 1.ª instância, interpuseram recursos para a relação os arguidos condenados B...P..., M...S..., F...M... e A...F... e o Ministério Público. 3. Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 02/12/2010, foi decidido, no que, agora, interessa: 3.1. Quanto ao arguido B...P...: Alterar o acórdão recorrido, em matéria de facto, dando a seguinte redacção ao facto provado sob n.º 148: «No dia 16 de Dezembro de 2007, pelas 8h 30m, no interior da residência sita na Rua ..., Porto, onde residia o arguido B...P..., foram encontrados os seguintes objectos:» e acrescentando o facto não provado n.º 56 do seguinte teor: «Não se provou que os objectos descritos nos factos assentes sob os nºs 149 e 150, fossem pertença do recorrente B...P..., o qual bem conhecia as suas características e sabia não estar legalmente autorizado à sua detenção.» Confirmar, no restante, a decisão de facto do acórdão recorrido. Em consequência das alterações da matéria de facto, absolver o arguido B...P... da prática de um crime de detenção de arma proibida que lhe foi imputado em consequência das buscas domiciliárias realizadas em 16 de Dezembro de 2007. Quanto ao mais, negar provimento ao recurso do arguido B...P.... Mas, no parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, agravar a pena unitária aplicada ao arguido B...P... para 24 anos de prisão. 3.2. Quanto ao arguido M...S...: Negar provimento ao recurso do arguido M...S... e confirmar a pena unitária aplicada a este arguido no Acórdão recorrido. 3.3. Quanto ao arguido F...M...: Negar provimento ao recurso do arguido F...M... mas, concedendo provimento parcial ao recurso do Ministério Público aumentar a pena unitária aplicada ao arguido F...M... para 23 anos de prisão. 3.4. Quanto ao arguido A...F...: Negar provimento ao recurso do arguido A...F... e confirmar a pena unitária aplicada a este arguido no acórdão recorrido. 4. Os arguidos B...P..., M...S..., F...M... e A...F..., inconformados com o acórdão da relação, interpuseram recursos para este Supremo Tribunal de Justiça. 4.1. O arguido B...P... formulou as seguintes prolixas conclusões: «1. O arguido discorda do acórdão recorrido e que o condenou, em cúmulo jurídico, na pena de 24 anos de prisão, agravando em um ano a pena de prisão sentenciada em 1.ª instância. «2. Discorda o arguido do acórdão recorrido por sustentar ser o mesmo violador de diversas normas legais que o ferem de nulidade como se demonstrará. «3. A motivação de recurso obedece à seguinte estrutura que decompõe os fundamentos da defesa: Inexistência Jurídica do Processo - Separação de processos ordenada pelo Ministério Público; Violação do Principio da Lealdade Processual; Análise recursiva de cada uma das situações que demandaram a sua condenação: 3 de Maio de 2007, sendo ofendido EE 28 de Novembro de 2007, sendo ofendido FF; 29 de Novembro, sendo ofendidos GG, FF, HH, II, JJ e LL; Medida da Pena. «4. Surpreendem-se várias questões cuja legalidade, conformidade factual face à prova produzida, e, valia probatória foram questionadas em sede recursiva e que, mau grado tal alegação, não mereceram decisão pelo tribunal a quo (por omissão) ou foram indeferidas (quando apreciadas). «5. Ainda que os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, por imposição da lei processual (artg. 434.º do CPP), se limitem ao reexame da matéria de direito, certo é que a regra enunciada é excepcionada pelo disposto no artg. 410.º n.º 2 do CPP, restringindo a apreciação de factos pelo Supremo Tribunal de Justiça a requisitos apertados e sem recurso a elementos exógenos à decisão recorrido (os vícios têm de constar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugados com as regras da experiência comum, sendo esses mesmos vícios passíveis de subsunção no n.º 2 do artg. 410.º do CPP, ou seja, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, ou, exista um erro notório na apreciação da prova). «6. Propomo-nos demonstrar, onde se verifiquem, os vícios que eclodem em sede valorativa factual e que impelem a apreciação desse Colendo Tribunal, sem prejuízo daqueles que doutamente serão supridos por via oficiosa. «Inexistência Jurídica do Processo – Separação de Processos ordenada pelo Ministério Público «7. Submeteu a defesa à apreciação do tribunal a quo a conformidade legal da decisão do Ministério Público de ordenar a separação dos diversos inquéritos que se achavam pendentes e que tinham por base a "onda de violência que ocorria à época na noite portuense". «8. Reivindicamos a violação da Lei Processual Penal e Lei Constitucional, maxime, quando em causa estavam autos que já haviam sido submetidos à jurisdição do Juiz de Instrução Criminal. «9. O tribunal a quo indeferiu a pretensão do arguido e a bondade da argumentação expendida, decidindo sinteticamente que "...nos termos do disposto no artg. 264.º do CPP é competente para a realização do inquérito e para a prática dos actos de inquérito, o Ministério Público, sendo correspondentemente aplicável durante esta fase processual o disposto nos artigos 24.º a 30.º do CPP – n.º 5 do preceito legal citado. A prática de actos de inquérito em nada ofende a Constituição, antes consubstancia uma consequência da estrutura acusatória do processo penal português. Ora, a separação de processos, ora posta em causa, surge na sequência da determinação de apensação do inquérito relativo à morte de GG e outros, conforme despacho do Ministério Público a fls. 727 dos autos. ...face ao exposto no artg. 264.º n.º 5 do CPP resulta para nós evidente que a competência para ordenar a apensação ou separação de processos durante o inquérito pertence ao M. Público, não estando reservado ao juiz de instrução, como resulta da interpretação conjugada do preceito legal citado, com o disposto nos artigos 268.º e 269.º, ambos do CPP, que estabelecem quais os actos a praticar ou autorizar pelo juiz de instrução. Assim sendo, não se vislumbra qualquer invasão do M. Público nas competências do juiz de instrução, pelo que, nunca se poderia configurar o alegado vicio de inexistência jurídica... Conclui, sentenciando, "...no caso concreto, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, no despacho que ordenou a separação de processos improcedendo, pelo exposto, os argumentos do recorrente". «10. Por ser desconforme à Lei e se manterem válidos os argumentos aduzidos pela defesa, suscita-se o reexame da matéria de Direito junto do tribunal ad quem. Efectivamente, «11. A fls. 5837 a 5841 dos autos, Vol. XXIV, imediatamente antes da prolação da acusação pública que enforma o processado, o Ministério Público ordena a separação de processos, maxime, aquele que deu origem ao presente inquérito, homicídio consumado de MM e homicídio tentado de NN (originário do inq. n° 4095/07.8 TDPRT). «12. Os inquéritos separados por decisão do Ministério Público haviam sido apensados em 6/12/2007, a fls. 727 e ss. do Vol. IV, aí se consigN... a conexão processual dos inquéritos ns. 917/07.1 PJPRT, 1228/07.8 JAPRT, 45/07.0 PCPRT, e, 913/07.9 PJPRT (este respeitante ao homicídio consumado de GG, na ocasião ainda não registado como inquérito). «13. A separação de processos consta do artg. 30.º do CPP„ sendo dois os requisitos essenciais ali prescritos:
  17. a)a separação de processos pressupõe que as pessoas cujos processos foram separados tenham sido constituídas arguidas no processo do qual resultou a separação;
  18. b)a entidade competente para determinar a separação de processos é o juiz, de instrução criminal se for em sede de inquérito ou instrução, e, de julgamento se posteriormente. «14. Em solução de continuidade com este artigo está o 264.º do CPP, inscrito na fase processual de inquérito com a epígrafe "Competência", maxime, e no que ao caso interessa, o n.º 5 que reza o seguinte: “É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 24.º a 30.º " «15. "...O art. 30.° do CPP impõe à autoridade judiciária competente uma ajuizada ponderação de interesses e dele se extrai que o escopo fundamental da "separação de processos " é a defesa do arguido. «16. O Tribunal da Relação de Lisboa, sobre este tema, expendeu que "O escopo fundamental da separação aponta para a defesa dos direitos fundamentais do (ou dos) arguidos – exceptuado o caso de 'grave risco para a pretensão punitiva do Estado', em que poderão estar em causa os direitos da comunidade — escopo que não se compadece com a função da entidade directora do inquérito. É que o inquérito tem em vista 'investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas' e não a defesa dos direitos dos arguidos. A protecção das garantias do processo criminal está a cargo do juiz (art. 32.° da CRP)." «17. Neste conspecto, dúvidas não parecem subsistir de que só ao juiz de instrução compete determinar a sobredita "separação de processos", pois a protecção das garantias do processo criminal está constitucionalmente a seu cargo, como resulta claramente dos n.ºs 1 e 4 do art. 32.º da Constituição, cabendo ainda notar que os magistrados judiciais são independentes e estão apenas sujeitos à lei (cfr. arts. 202.º n.º 2 e 203.º da Constituição da República), ao passo que os magistrados do Ministério Público representam o interesse próprio do Estado e estão hierarquicamente subordinados (cfr. art. 219.º n.ºs 1 e 4 da CRP). «18. Nestes termos, o Ministério Público invade a esfera própria de competência do juiz de instrução criminal quando determina a "separação de processos". Trata-se, na verdade, de um acto praticado a non judice, de usurpação da função jurisdicional, vício [que] deverá ser tido como de inexistência jurídica, e que, portanto, está ferido de inexequibilidade, não tendo a virtualidade de produzir efeitos jurídicos, o que não significa, porém, que se não devam ordenar as diligências necessárias à reposição da legalidade, porventura, se preciso for, fazendo baixar à fase de inquérito os processos nos quais a ilegalidade foi cometida, e impossibilitando em qualquer caso o testemunho em julgamento de arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo cujo processo haja sido "separado" pelo Ministério Público. «19. Face ao exposto, cumpre concluir que o n.º 5 do art. 264.º do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que, no inquérito, o Ministério Público tem competência para operar a "separação de processos", ainda que o processo já tenha sido presente ao juiz de instrução, muitas vezes para praticar, ordenar e autorizar a quase totalidade dos actos a que se referem os arts. 268.º e 269.º e múltiplas disposições dispersas pelo Código de Processo Penal e por outras tantas leis, viola o due process of law e o disposto nos arts. 32.º n.ºs 1, 4, 7 e 9, 20.º n.º 4 e 202.º n.º 2 da Constituição da República, 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 9.º do Código Civil, 17.º, 30.º e 268.º n.º 1 alínea
  19. f)daquele Código, donde se segue que o despacho de fls. 5837 e ss. que ordena tal "separação" padece do vício de inexistência jurídica, sendo ineficaz, cabendo ao tribunal ad quem declarar o referido vício e ordenar a reposição da legalidade violada. «Violação do Principio da Lealdade Processual «20. O arguido suscitou em sede de recurso a violação do princípio da lealdade processual pelo Ministério Público com interferência directa e relevante nos presentes autos. «21. Contudo, tal violação de principio fundamental e estrutural do procedimento penal não mereceu acolhimento junto do tribunal a quo. «22. Decidiu o tribunal a quo que "'… O princípio da lealdade processual é uma noção de ordem essencialmente moral que diz respeito à postura a adoptar pelos vários intervenientes processuais. Trata-se de impor uma atitude de respeito pela dignidade das pessoas e de rejeição de abusos por parte das autoridades. Porém, tendo em vista que o objecto do processo contemplou...as relações tensas vivenciadas por arguidos e ofendidos, não vislumbramos que a postura do M. Público em relação a um outro processo autónomo viole o invocado princípio processual. Também não se vislumbra em que é que poderia ter sido afectado o valor dos depoimentos dos ofendidos que são livremente apreciados pelo tribunal, e também assim seria, se a acusação de ambos os processos fosse conjunta e fossem todos co-arguidos. Na verdade, as declarações de um co-arguido desde que submetidas ao contraditório exercido em julgamento, são um meio de prova legalmente admissível, mesmo contra co-arguido que tenha exercido direito ao silêncio, e a sua credibilidade é livremente apreciada pelo tribunal de julgamento nos termos do disposto no artg. 127°. do CPP. Assim, não vislumbramos qualquer violação por parte do M. Público ao principio da lealdade processual e ainda que se verificasse tal violação, não se vê prevista no nosso Código de Processo Penal, qualquer sanção como consequência legal da sua ocorrência. " «23. O tribunal a quo reduziu a violação de um principio estrutural do processo penal, e como tal com consagração constitucional (em linha de raciocínio com a máxima Doutrinária que apelida o direito processual penal como direito constitucional aplicado), a uma mero exercício de respeito pela Ordem Moral e a cuja violação se não acha estatuída nenhuma consequência (???). «24. O tribunal a quo invoca a não interferência directa da aludida violação em actos processuais praticados subsequentemente, sendo as declarações dos ofendidos apenas um dos elementos abrangidos por essa contaminação. «25. E, se a violação do principio em apreço é inquestionável (atente-se que o tribunal a quo se limita a declaração genérica de "...não vislumbramos qualquer violação por parte do M. Público..." quando foi invocado facto concreto, objectivado e documentalmente provado a merecer uma apreciação valorativa adequada!) face a todo o manancial probatório junto aos autos e aquele que já ali constava, outra solução não restaria ao tribunal a quo que não fosse decidir de acordo com os dados objectivos que se lhe oferecerão conhecer, e, não, como fez, omitir pronúncia sobre os mesmos. «26. Esta omissão de pronúncia (omissão ad substanciam) fere de nulidade o acórdão recorrido, pois, estava o tribunal a quo obrigado a emitir decisão de fundo sobre os dados de facto que foram invocados, achando-se em curso a postergação do estatuído no artg. 97º nº 1, 2 e 5, 374º. nº 2, 379º. nº 1 ex vi artg 425º. do CPP o que se requer seja declarado com a consequência legal decorrente qual seja a remessa do processado ao tribunal a quo para pronúncia sobre a violação, em concreto, pelo Ministério Público do Principio da Lealdade Processual. «27. Se assim se não entender, ou seja, se tiverem por bastante a exígua tomada de posição do tribunal a quo face ao invocado pela defesa, sempre será de suscitar o reexame da questão de direito em causa por se acharem inabalados os motivos que presidiram à motivação recursiva do arguido. «28. O Principio da Lealdade é uma aspiração da comunidade que, com o processo penal, pretende o restabelecimento da Paz Jurídica, seja com a absolvição do acusado, seja com a condenação deste. «29. Nas palavras do Prof. Germano Marques da Silva, "...a lealdade não é uma noção jurídica autónoma, é sobretudo de natureza essencialmente moral, e traduz uma maneira de ser da investigação e obtenção de provas em conformidade com o respeito dos direitos da pessoa e a dignidade da justiça". Ainda sobre o mesmo Principio, alvitra o mesmo Doutrinador que, "A eficácia da Justiça é também um valor que deve ser perseguido, mas, porque numa sociedade livre e democrática os fins nunca justificam os meios, só será louvável quando alcançada pelo engenho e arte, e nunca pela força bruta, pelo artificio ou pela mentira, que degradam quem as sofre, mas não menos quem as usa", usando palavras incisivas, duras, quanto à qualificação dos intervenientes processuais que façam tábua rasa de tal mandamento processual (Lealdade); citando o mesmo autor, "Todos os intervenientes processuais, magistrados, advogados, policias e funcionários, não podem nunca esquecer que exercem uma função e são remunerados para a exercer, devendo exercê-la o melhor que souberem dentro dos limites da própria função, mesmo sem o quererem e até sem o perceberem, revelam quem são e como são ". «30. O Principio da Lealdade tem uma dupla vertente, como assinala o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, sendo uma delas (e que ao caso importa) a condução dos sujeitos processuais no processo, incluindo o juiz e o ministério público. «31. Sustenta este autor que "Este principio vale também para os agentes do Estado e, em particular, para a autoridade judiciária, como tem sido repetidamente acentuado pelo Tribunal Constitucional, no entendimento de que decorre do conceito de Estado de Direito um processo leal e respeitador da "confiança legitima dos cidadãos nas decisões dos tribunais...", escrevendo mais adiante que "...A condução de alguns sujeitos processuais no processo está também sujeita a um dever de colaboração com o tribunal. Há um dever de colaboração do MP com o tribunal com vista à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa", dada a sua função constitucional de promotor da acção penal e de defensor da legalidade democrática "
(2).». «32. O Ministério Público, enquanto sujeito processual, desempenha uma função perfeitamente delimitada na lei processual penal, devendo pautar a sua actuação em colaboração com o tribunal para a descoberta da verdade e realização do direito, obedecendo em todas as suas intervenções a critérios de estrita objectividade e legalidade (artg. 53º. Nº 1 do CPP). Tal imposição decorre da Lei Fundamental e do Estatuto do Ministério Público no seu artg. 1.º e 3.º «33. Nos presentes autos, e, como sobejamente foi tido por provado, existia uma relação de conflitualidade entre o arguido e o ofendido FF, sendo que, como se teve por facto provado nº 32, este havia sovado aquele, suspendendo-o e atirando-a de cima de um muro com alguns metros de altura. Ademais, é tido por provado que o clima de conflitualidade era extensível a outros arguidos e ofendidos (factos provados nº 16 a 19). «34. Neste contexto, inexiste um clima de neutralidade psíquica do ofendido NN face ao arguido, exigindo o seu depoimento particulares cautelas valorativas (o mesmo se diga dos demais ofendidos porquanto se enquadram naquilo que o próprio Ministério Público designa na acusação de fls. 5923, artigo 17, por "grupo de Miragaia ou Pretos". «35. É pacífico, pois, o facto de o Ministério Público considerar latente um clima de tensão e conflitualidade entre arguidos e ofendidos, sendo que estes seriam arguidos em outros processos em que eram ofendidos os aqui arguidos (arguido AA, BB, CC "C..."); mais, o Ministério Público constituiu uma unidade especial de investigação para os acontecimentos ocorridos na noite do Porto no ano de 2007 e que culminou com o despacho do Senhor Conselheiro Procurador Geral da República que se acha junto a fls. 1521 e ss. «36. Constituída a equipa de investigação, sob a direcção e coordenação da Senhora Procura da República, Drª H...F..., todos os factos investigados passaram a estar concentrados e a ser conhecidos na sua globalidade por esta equipa, não sendo cogitável um hipotético desconhecimento de factos intimamente conexionados e de relevo valorativo nos diversos processos de inquérito que foram sendo cozidos e retalhados pelo titular da acção penal. «37. As audiências de julgamento decorreram (cfr. actas das audiências de julgamento) de 08/09/2009 a 21/12/2009, sendo proferido o acórdão recorrido em 19/01/2010, ou seja, decorreu a audiência de julgamento durante 3 meses e meio, aproximadamente, e, o acórdão final foi proferido volvidos quase 30 dias sobre o encerramento da discussão da prova carreada. «38. Durante este lapso temporal, 8 de Setembro a 21 de Dezembro, decorriam (e decorrem) outros inquéritos com o mesmo objecto, ou seja, a criminalidade ocorrida na noite portuense e a que já fizemos referência (louvando-nos no despacho que criou a designada equipa especial de investigação), sendo visados os ofendidos em um desses inquéritos, mas na qualidade de arguidos. «39. O Ministério Público é o único sujeito processual que tem acesso a toda a matéria de facto e de prova que vai sendo carreada para os diferentes inquéritos, que marca o compasso do seu desenvolvimento, pelo que, a ele se impõem acrescidas exigências de Lealdade na descoberta da verdade material. «40. Tal como se pode constatar da acusação pública deduzida no inquérito n° 61/08.4 JAPRT, cuja junção se requer, proferida pelo Departamento Central de Investigação e Acção Penal, redigida (ao abrigo do despacho a que já se fez alusão) pelos Magistrados do Ministério Publico integrantes da equipa especial, Drª H...F..., Dr. J...C...F... e Dr. R...C..., a data da sua feitura é de 14 de Setembro de 2009, ou seja, uma semana após o inicio da audiência de julgamento dos presentes autos, e, a data da notificação do libelo acusatório é de 21/12/1009, ou seja, precisamente o dia em que findou a discussão de prova na audiência de julgamento. «41. Durante 3 meses (!!!) o Ministério Publico (leia-se, equipa especial de investigação) "escondeu" a aludida acusação do tribunal a quo e arguidos, pois, nesse libelo acusatório surgem os aqui ofendidos como arguidos, perpetrando crimes de inusitada gravidade, alguns deles sobre cidadãos que foram arguidos nestes autos. «42. Mais, alguns dos factos descritos na acusação proferida no inquérito nº 61/08.4 JAPRT interferem directamente com aqueloutros constantes destes autos, e, se conhecidos como deviam, em muito contribuiriam para aquilatar da idoneidade, credibilidade e neutralidade psíquica dos ofendidos. De entre estes factos, ressaltam os vertidos sob os ns. 1, 2, 3, 4 e 5 (cfr. cópia da acusação pública junta a final), caracterizando-se tal grupo "pela atemorização de todos aqueles que estivessem contra esses interesses, utilizando com facilidade, e por vezes gratuitamente, violência física com terceiros...", sic. «43. O conhecimento do teor da acusação proferida no inquérito autonomizado era importantíssimo para a defesa e para o julgador, e, tanto assim era, que o Ministério Público fez questão de escondê-la até ao limite, limite este que é o encerramento da discussão da prova neste processo, tendo a supina ironia de ordenar a notificação do libelo acusatório no dia em findou a produção de prova, 21/12/2009! «44. A postura do Ministério Público só tornou possível o seu conhecimento após o encerramento da audiência de julgamento nestes autos. «45. O comportamento evidenciado pelo Ministério Público evidencia a postergação do principio da Lealdade Processual, e, enquanto principio estruturante do processo penal, tem como consequência a eclosão de vício grave e sindicável pelo tribunal ad quem, pois, a violação de princípios constitucionais como é o caso, não se compadece com o regime de nulidade, irregularidade, ou proibição de prova. «46. As consequências da violação do Princípio da Lealdade impelem a consideração [de] alguns vícios maiores, como sejam a proibição de valoração de prova dos depoimentos prestados pelos ofendidos e demais prova conexa (artg. 32º. nº 8 da CRP), mas, a violação do princípio em si tem consequências directas no respeito pelo Estado de Direito e dignidade da pessoa humana que o Ministério Público tinha a obrigação de respeitar (artg. 219º da CRP). «47. Adoptando comportamento voluntário, consciente, censurável e violador do Princípio da Lealdade, impeliu o ministério público a que o julgador adoptasse decisão sem total e cabal conhecimento dos factos, e, o arguido a que não exercitasse a sua defesa de forma ampla e abrangente, violando os artgs. 1º, 2º, 32º., 219º. da CRP, 53º., 339º. nº 4 do CPP e 1º e 3º do Estatuto do Ministério Público, devendo ser declarado tal vício, e, com conformidade, deverá ser admitida a junção de cópia da acusação respeitante ao inquérito nº 61/08.4 JAPRT e, desta forma, devolvido o processado ao tribunal ad quem para que, reaberta a audiência de julgamento, seja apreciada e contraditada tal prova documental. «Da Impugnação do Acórdão Recorrido; Sua Nulidade «48. O acórdão recorrido encontra-se ferido de nulidade por eclosão de diferentes vícios e relativos a situações individualizadas temporal e espacialmente. «Factos de 3 de Maio de 2007 (ofendido: EE) Nulidade do Acórdão por Omissão de Pronúncia - Provas Proibidas e sua Valoração «49. O arguido exercitou o seu direito ao recurso aduzindo diferentes argumentos em prol da sua inocência, para além de ilegalidades probatórias constantes da fundamentação do acórdão de que então se recorria. «50. Como consta do texto da presente decisão sob recurso, em sede de conclusões, o arguido sobre esta situação delituosa imputada e pela qual veio a ser condenado, invocou um conjunto de ilegalidades probatórias (cfr. conclusões de recurso 33 a 43, transcritas no aresto recorrido a fls. 10641 e ss). «51. Nenhuma das questões submetidas à apreciação do tribunal a quo mereceu decisão, pelo que, sem necessidade de outros considerandos, se acha ferido de nulidade o acórdão recorrido, por omissão de pronúncia sobre as questões em concreto colocadas pela defesa (valia probatória do reconhecimento fotográfico em violação do artg. 147º. do CPP; valoração probatória da denúncia criminal em violação do artg. 355º. nº 1 e 2 a contrario sensu e 356º. nº 1 al.
  1. b)a contrario sensu do CPP; valoração probatória das declarações do ofendido em violação do artg. 129º. e 355º. do CPP), em afronta directa ao estatuído no artg. 379º. nº 1 al.
  2. c)do CPP e 425º. do mesmo diploma legal, «52. O que se requer seja declarado com as consequências legais, in casu, remessa dos autos ao tribunal a quo para prolação de decisão de mérito sobre questões direito que lhe foram colocadas em devido tempo. «Nulidade do Acórdão Por Omissão de Pronúncia – Insuficiência dos Factos Provados Para a Decisão de Direito «53. O arguido invocou, tal como consta do texto da decisão recorrida a fls. 10645 (conclusões de recurso apresentadas ns. 44 a 47), a nulidade do acórdão proferido em 1.ª instância por insuficiência de factos provados para a decisão de direito proferida. «54. Tais argumentos constam, como se referiu, da fundamentação e conclusões apresentadas em sede de recurso, sem que o tribunal a quo proferisse decisão de mérito sobre a matéria em questão. «55. O vício assinalado era, e é, do conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso estando em causa a ilegalidade constante do artg. 410º. nº 2 al.
  3. a)do CPP, acrescendo, pois, ao tribunal a quo um dever de apreciação e fundamentação. «56. Ousamos transcrever as conclusões aduzidas no recurso interposto junto do Tribunal da Relação: "44. Os factos provados sob os ns. 5 a 15 impeliram a condenação do arguido pela prática de um crime de ofensa corporal qualificada, p. e p. pelos artgs. 143º. nº 1, 146º. ns. 1 e 2 e 132º. ns. 1 e 2 al
  4. g)do CP na pena de 1 ano de prisão (não esquecendo a condenação pela detenção de arma proibida punida com 6 meses de prisão que se referirá aquando da discordância quanto à dosimetria das penas parcelares e única cominadas). “45. O enquadramento jurídico seguiu a esteira vertida em sede de motivação da matéria de facto provada, aí se referindo um pretenso desentendimento entre o ofendido e outras pessoas, no bowling do Arrábida Shopping, e, que seria este o leitmotiv da actuação do arguido. “46. Lido e relido o acórdão recorrido, vistoriados os factos provados, em momento algum se alvitra este facto de que o tribunal a quo lança mão para qualificar a conduta do recorrente, ou seja, a constelação dos factos provados não alberga o sustentáculo de facto indicado pelo julgador e que impeliu a qualificação da conduta do arguido. “47. Neste conspecto, evidencia-se a insuficiência para a decisão (de direito) da matéria de facto provada, sendo nulo o acórdão recorrido por força do disposto nos artgs. 374º. nº 1 e 379º. nº 1 al.
  5. a)do CPP, constando tal insuficiência do texto do aresto recorrido, e, como tal sindicável pelo tribunal ad quem por força do estatuído no artg. 410º. nº 2 al.
  6. a)do CPP. ". «57. Como se respiga do acórdão recorrido, maxime, fls. 10801 a 10803, omitiu o tribunal a quo a prolação de decisão sobre a invocada insuficiência de factos provados para a decisão de direito, fulmiN... o aresto recorrido com a nulidade prevista no artg. 379º. nº 1 al.
  7. c)do CPP e 410º. nº 3 ex vi artg. 425º, do CPP, o que se requer seja declarado com as legais consequências, in casu, a remessa dos autos para reformulação do acórdão recorrido de acordo com o juízo de nulidade invocado. «58. A rejeição da nulidade ora invocada, o que se admite mas não se aceita, implica a prolação de decisão pelo tribunal ad quem sobre a matéria em apreço, pois, valendo a argumentação expendida e transcrita, em causa está vício de conhecimento oficioso que consta do texto da decisão recorrida (artg. 410º. nº 2 al.
  8. a)do CPP). «Contradição Insanável da Fundamentação – artg. 410º. nº 2 al.
  9. b)do CPP «59. O tribunal a quo, concomitantemente com a omissão de pronúncia sobre questões concretamente colocadas pela defesa em sede de recurso, sustenta em sede de fundamentação a razoabilidade do não reconhecimento pessoal do arguido pelo ofendido (admitindo que após a audição do depoimento do ofendido este havia hesitado na identificação do arguido) com base em argumentos contraditórios entre si. «60. Do aresto recorrido a fls. 10802 resulta que o não reconhecimento do arguido (realce-se que sem cumprimento de qualquer formalismo exigido pelo artg. 147º. do CPP) tem razões próprias que lhe subjazem, ou seja, a proximidade entre agressor e agredido; a situação de inferioridade posicional, seja por se encontrar mais baixo, seja por se achar preso pelo cinto de segurança; a coloração da pele, mais moreno aquando da prática dos factos por se achar o arguido em liberdade e estar a correr o mês de Maio em detrimento da palidez da pele após o período de reclusão e estar a correr o mês de Setembro caucionam o não reconhecimento do arguido em audiência e, por via dessa realidade, acha-se justificada a decisão de 1.ª instância. «61. Uma coisa seria certa, no entendimento do tribunal a quo, o arguido não seria pessoa das "relações pessoais do ofendido" por carência de conhecimento da fisionomia em situação de "aperto". «62. Não cuidou o tribunal a quo de demonstrar (nem o poderia por ser matéria de facto a produzir em 1.ª instância e não em sede de recurso) qual a coloração da pele do arguido em Maio de 2007 e Setembro de 2009; tal facto não (
  10. se)tem guarida nos factos provados e, por isso mesmo, trata-se de presunção destituída de qualquer fundamento fáctico; mais, não demonstrou o tribunal qual o tempo que se fazia sentir em Maio de 2007 e em Setembro de 2009, se chuvosos, se soalheiros, se frios, se quentes, de forma a alcançar a razoabilidade da tese defendida. «63. Sem isso, caiu o tribunal a quo em conjecturas explicativas sem suporte fáctico, incorrendo em claro vício de erro notório na apreciação da prova (artg. 410º. nº 2 al.
  11. c)do CPP). «64. Retomando a invocação de contradição na fundamentação, e, recordando a carência de reconhecimento do arguido (sempre em violação do artg. 147º. do CPP) por ser desconhecido do ofendido (tese do tribunal a quo), surpreende-se no aresto recorrido a negação da tese até aqui exposta; ainda a fls. 10802 e 10803, respiga-se do aresto sob recurso que, se por um lado, o reconhecimento do arguido é inviável pela posição de superioridade face ao ofendido e coloração da pele (ou seja, o ofendido teria visualizado ao tempo dos factos o arguido mas com tonalidade de pele diferente), por outro, não é aceitável o depoimento desse mesmo ofendido quando diz que conhece os funcionários que trabalham para o ofendido e não reconheça o seu líder (!!!). «65. Por desnecessidade de argumentação adicional, dada a evidência da contradição fundamentadora do aresto recorrido, será de reapreciar a matéria de facto ao caso cabível (artg. 410º. nº 2 al.
  12. b)do CPP), e, em consequência ser reformado a decisão recorrida absolvendo o arguido da prática do crime pelo qual se acha condenado. «Não preenchimento do tipo legal previsto nos artgs. 132°. n° 2 ai.
  13. g)ex vi artg. 146°. n° 2 do CP: crime cometido com mais duas pessoas e uso de meio particularmente perigoso. Reexame de Matéria de Direito «66. Pese embora a argumentação expendida pelo arguido em prol não preenchimento do tipo legal qualificado do crime de ofensa à integridade física, decidiu o tribunal a quo pela manutenção do decidido em 1.ª instância. «67. A apreciação de direito e consequente decisão acham-se erradamente julgadas, e, ademais, sustenta a defesa existir excesso de pronúncia sobre a questão em apreço pelo tribunal a quo enquadrável no disposto no artg. 379º. nº 1 al.
  14. c)do CPP. «68. Consta do texto do aresto recorrido a fls. 10816 a fundamentação da decisão de direito emanada pelo tribunal de julgamento em 1.ª instância. «69. Na ocasião, e fundamentando a decisão condenatória proferida, inscreveu o tribunal de 1.ª instância que as "...ofensas corporais que o arguido causou na pessoa do ofendido EE, foram praticadas em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade, desde logo e antes de mais porque executadas por meio de disparo com arma de fogo mas também porque o motivo subjacente à sua prática o evidencia...aborda-o juntamente com outro um individuo... o que faz diminuir a possibilidade de reacção do ofendido e, como acima se disse, ainda utiliza para cometer a agressão um meio particularmente perigoso, com o é uma arma de fogo. Todas estas circunstâncias, concreta e conjuntamente apreciadas, permitem-nos concluir que as ofensas foram cometidas de forma especialmente censurável e reveladoras de uma especial perversidade no comportamento adoptado pelo arguido, razão pela [qual], nos encontramos caídos na previsão do artigo 146º. nº 1 e 2, 132º. n.º 2 al
  15. g)todos do CP...". «70. Lida a fundamentação do acórdão de 1.ª instância uma evidência ressalta à saciedade: o regime aberto que a técnica legislativa consente no preenchimento do tipo qualificado, por meio de exemplos padrão, requer um juízo de especial censurabilidade ou perversidade do agente. É pacifica, pois, a assunção de responsabilidade jurídico-penal do agente desde que preenchida a descrição típica, com ou sem uso dos exemplos padrão. «71. Mas, se é verdade que os exemplos padrão não se esgotam naqueles que se acham elencados, não menos verdade é que o tribunal de 1.ª instância sentenciou, condeN..., o arguido pelo tipo qualificado por preenchimento de dois desses exemplos e que, ainda em 1.ª instância, concreta e conjuntamente apreciados, integraram o comportamento ilícito inscrito na norma tipo. «72. É objectiva, porque constante do texto da decisão proferida em 1.ª instância e no aresto recorrido, que a censurabilidade do comportamento e a especial perversidade do arguido foram atribuídas à prática de dois exemplos padrão, "praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso... " . «73. O objecto da decisão alvo de recurso pelo arguido, em 1.ª instância, incidiu sobre este(
  16. s)núcleo fundamental e fundamentador da qualificação do tipo legal de crime em causa. «74. A defesa expendeu, conclusivamente, que, “48. São três os fundamentos de Direito que presidiram à qualificação da conduta do recorrente, tendo-a por especialmente censurável e reveladora de perversidade: em primeiro lugar, a perpetração do crime por retaliação face a desentendimento havido entre o ofendido e outras pessoas, no bowling do Arrábida Shopping, pessoas estas que trabalhariam para o arguido; em segundo lugar, o cometimento do ilícito com mais outra pessoa em muito dificultaria a defesa do ofendido face à agressão que sobre impendia, e, em terceiro lugar, o uso de arma de fogo impele a agravativa por uso de meio particularmente perigoso. Tudo isto, por recurso ao exemplo padrão constante do artg. 146º. nº 1 e 2 ex vi artg. 132º. ns. 1 e 2 al.
  17. g)do CP. “49. Se o leitmotiv que terá presidido à retaliação se não acha provado, como se expendeu, cumprirá deduzir duas breves notas quanto às duas outras circunstâncias fundamentadoras da agravação criminosa. “50. Alvitra o tribunal a quo que a perpetração do crime com outra pessoa (que se não identificou) em muito dificultaria a defesa do ofendido o que, de acordo com a motivação expendida no aresto recorrido, seria passível de enquadramento no exemplo padrão constante da al.
  18. g)do nº 2 do artg. 132º. do CP por força da remissão operada pelo artg.- 146º. do mesmo diploma legal; “51. Evidencia-se, à saciedade, o manifesto lapso de Direito cometido pelo tribunal a quo, pois, como resulta do tipo legal agravativo, apenas se(rá) terá por preenchido este exemplo padrão se o facto for praticado com mais duas pessoas (seriam três, portanto), o que in casu, não sucedeu. “52. Sustenta o julgador ser de qualificar a conduta do arguido pelo tipo legal enunciado por haver utilizado meio particularmente perigoso, um arma de fogo, achando-se preenchida a descrição do tipo legal. “53. Contudo, e, ousando transcrever a Doutrina vertida pelo Prof Figueiredo Dias no Comentário Conimbricense do Código Penal, a propósito da anotação ao artg. 132º. nº 2 al. g), pag. 37, "...exigindo a lei que aqueles sejam particularmente perigosos, há que concluir...: ser desde logo necessário que o meio revele uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar (não cabem seguramente no exemplo padrão e na sua estrutura valorativa revólveres, pistolas, facas ou vulgares instrumentos contundentes)... "
(3). “
  1. A utilização de arma de fogo, como vem descrita na decisão recorrida, não constitui um meio particularmente perigoso na perpetração criminosa, tratando-se outrossim, de uso de instrumento perigoso, sem dúvida, mas que não logra preencher o tipo "particularmente" perigoso; inexiste um reforço na perigosidade própria que subjaz à utilização de arma de fogo, tendo ela própria, invariavelmente, como desiderato a produção de ofensa a bem jurídicos como sejam a vida a integridade física. «
  2. Em conclusão, não se acha preenchido o tipo legal qualificado de ofensa à integridade física pelo qual o arguido se achou condenado em pena de 1 ano de prisão, inexistindo matéria de facto provada que sustenta a motivação de facto e o enquadramento jurídico operado pelo tribunal a quo, bem como não se acha preenchida descrição típica de perpetração criminosa com, pelo menos, mais duas pessoas e uso de meio particularmente perigoso, impondo-se, pois, a absolvição do arguido neste segmento condenatório. “
  3. Em consequência da decisão absolutória peticionada, será de convolar o crime para o tipo legal "base" de ofensa à integridade física p. e p. pelo artg. 143º. do CP, sendo de reenviar o processo ao tribunal a quo para determinação da pena a aplicar. «
  4. E apenas sobre isto deveria o tribunal a quo ter proferido a sua decisão, ou seja, a especial censurabilidade e perversidade do arguido por preenchimento das qualificativas enunciadas pelo julgador de 1.ª instância. «
  5. Contudo, o tribunal a quo no aresto recorrido omitiu, por um lado, qualquer decisão sobre o mérito do recurso apresentado pela defesa neste concreto ponto, e, por outro lado, tomou posição extra petitum relativamente ao objecto da decisão sindicada, aclarando-a em detrimento das agravantes que se surpreendem em 1.ª instância. «
  6. Neste segmento argumentativo, acha-se o acórdão recorrido ferido de nulidade por pronúncia sobre questão de que não poderia tomar conhecimento e, ainda em causalidade, omissão de pronúncia sobre questão de que devia ter tomado conhecimento (artg. 379º. nº 1 al. c) do CPP ex vi artg. 425º. do CPP), nulidade esta que se requer seja declarada com as legais consequências, in casu, a reformulação do acórdão recorrido mediante a tomada de decisão de mérito sobre o não preenchimento das agravativas que demandaram a condenação do arguido em 1.ª instância. Subsidiariamente, e por mera cautela de patrocínio se alega, «
  7. Sempre será de reclamar o reexame da decisão de direito proferida pelo tribunal a quo quanto ao preenchimento do tipo qualificado em causa, louvando-se a defesa no mérito da argumentação expendida supra que se tem por reproduzida nos seus precisos termos e cuja conclusão expressamente se reclama. «Nulidade do Acórdão Recorrido – Omissão de Pronúncia - Proibição de Prova «
  8. Invocou o arguido em sede de recurso, e, como questão prévia à motivação referente aos factos tidos provados ocorridos em 28/11/2009 e 29/11/2009 - ilegalidade probatória que se invocava e aproveitava a ambas as situações, sendo-lhe transversal sem que se vislumbre no aresto recorrido qualquer decisão de mérito sobre tais questões. «
  9. Invocou o arguido, tal como consta das conclusões transcritas e constantes do acórdão recorrido a fls. 10647 a 10650, ilegalidade probatória (sua validade e aquisição) e cuja declaração expressamente peticionou: "...
  10. As escutas telefónicas que se acham juntas ao processo foram ordenadas e determinadas para investigar e recolher prova do homicídio consumado de MM e homicídio tentado de NN (originário inquérito que determinou a apensação dos demais). Na sequência dessa interferência nas telecomunicações de arguidos e suspeitos, foram sucessivamente seleccionadas e transcritas conversações mantidas e mensagens trocadas entre eles
(4)É patente, pois, que a autorização concedida para as intercepções telefónicas respeita(
  1. va)apenas ao processo de inquérito em curso e que investiga(
  2. va)o homicídio de MM. Nesta senda, e sendo cristalina tal evidência, aquando da perpetração dos factos ocorridos em 28/11/2009 (episódio do túnel da Ribeira) e 29/11/2009 (episódio de Miragaia), as intercepções telefónicas em curso lograram obter conteúdo que se percutiu como relevante para as situações em causa mas que, face aos mandamentos legais, se inscrevem nos designados "conhecimentos fortuitos". Efectivamente, os dados comunicacionais recolhidos, ao tempo em que o foram, não se achavam legitimados por ordem judicial, pois, como se disse, a autorização concedida não visava (nem podia) tais factos subsequentes. E tanto assim é que, em 6/12/2007, fls. 727, vol. IV é ordenada a apensação dos inquéritos que haviam sido abertos para investigação dos crimes neles denunciados, e, neste mesmo despacho, o Ministério Público requer a prorrogação das intercepções telefónicas extensivas a todos estes factos, sendo proferido despacho judicial concordante a fls. 732 do mesmo volume. Neste conspecto, qui iuris quanto aos "conhecimentos fortuitos" obtidos quanto aos factos não abrangidos pela legitimação de intercepção telefónica? A lei processual penal, com a alteração operada pela Lei 48/2007, de 29/08, tomou posição sobre a questão debatida pela Doutrina (Prof. Costa Andrade, Francisco Aguilar, Prof. Germano Marques da Silva, Conselheiro Benjamim Rodrigues, Prof Paulo Pinto de Albuquerque, entre outros) e inscreveu a orientação de que tais conhecimentos serão admissíveis se for interceptada pessoa constante do nº 4 do artg. 187 e na medida em que for indispensável aprova de crime previsto no nº 1 do mesmo normativo (catálogo fechado de crimes susceptíveis de consentirem a intrusão nas comunicações). Se o primeiro dos requisitos não oferece grandes dúvidas, já a indispensabilidade exigida pelo segundo merece detenção. As escutas telefónicas, enquanto meio de obtenção de prova representam uma das formas mais agressivas de ingerência do Estado no domínio dos direitos fundamentais dos cidadãos tendo em vista a recolha de prova, pelo que não hesitou o legislador em considerar admissível a intrusão comunicacional quando a recolha de prova se revelar indispensável; afirma-se, pois, o carácter excepcional e de ultima ratio, que preside a este meio de obtenção de prova. Reforçando a ideia exposta, será de atentar que, neste meio de obtenção de prova vigora o princípio da subsidiariedade, decorrendo deste princípio a ideia mestra de que só será admissível a intercepção e gravação telefónica quando nenhum outro meio de obtenção de prova se apresenta como capaz de satisfazer as necessidades de investigação. Demonstrando-se impossível ou de obtenção extremamente dificultada a descoberta e demonstração da factologia ilícita a investigar, será então admissível o recurso à escuta telefónica. A violação dos ditames exigidos pelos artgs. 187º., 188º. e 189º. do C.P.P. demandam a nulidade do respectivo meio de prova, tal como se colhe do artg. 190º. do mesmo diploma legal: "Os requisitos e condições referidos nos artigos 187º. e 188º. e 189º. são estabelecidos sob pena de nulidade". Impõe a legislação constitucional, e, processual penal que o meio de prova assim obtido não poderá ser valorado no processo, constituindo prova proibida. Atente-se [n]o artg. 32º. nº 8: São nulas todas as provas obtidas mediante... abusiva intromissão na vida privada...ou nas telecomunicações. Em estreita conexão com o dispositivo constitucional vindo de transcrever está o artg. 126º nº 3 do C.P.P.: "Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada...nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular ". A postergação das formalidades exigidas para a realização de escutas telefónicas determina a sua nulidade
(5), acarretando a sua declaração a presença no processo de prova obtida de forma proibida, e, insusceptível de ser tida em consideração pelo tribunal. Vale isto por dizer que, nos presentes autos, inexiste a declaração de indispensabilidade de tal meio de obtenção de prova quanto aos conhecimentos fortuitos obtidos pelo que, será de ter por prova de valoração proibida as aludidas intercepções telefónicas quanto aos factos ocorridos em 28/11/2009 e 29/11/2009, em cumprimento do disposto nos artgs. 118º., nº 3, 126º. nº3, 187º., 190º.do CPP e 32º. nº 8 da CRP.
  1. Em 6/12/2009, fls. 727, volume IV, foi proferido despacho que determinou a apensação dos inquéritos que tivessem conexão com a onda de violência que eclodia na noite portuense. Nesta sequência foi criada a equipa especial de investigação concentrada dos factos que enformavam tal violência; o despacho em alusão, proferido pelo Senhor Procurador Geral da República em 12/12/2007, junto a fls. 1521 e ss., refere precisamente a direcção e concentração da investigação dos factos ocorridos na noite portuense, sendo que a titular da investigação concentrada, Srª Procuradora da República, Dra H...F..., fez consignar isso mesmo a fls.
  2. Ou seja, desde o despacho proferido pelo Sr. Procurador da República todos os factos de violência na noite portuense se acham em conexão, seja objectiva ou subjectiva, e, como tal na dependência da equipa especial de investigação, alvitrando decisivamente tal asserção conexional a Srª Procuradora da República a fls.
  3. Contudo, por razões que a defesa desconhece, o inquérito que impeliu a dedução da acusação e cuja cópia se junta no presente recurso, inquérito n° 61/08.4 JAPRT, não logrou ser apensado a estes autos, sendo patente a conexão subjectiva aí existente. Não determinou a apensação, mas tem repercussões processuais não despiciendas nestes autos, como já evidenciamos supra, e, que ora se cristalizam; é que, nessa mesma acusação, de forma a não dar margem para dúvidas, existe a quesitação de factos intimamente conexionados com estes autos e com o despacho do Sr. Procurador Geral da República e despacho de fls. 1524 da titular do inquérito, que transcrevemos: "
  4. GG, PP, mais conhecido por "M...", FF, HH, todos irmãos entre si, e II, conhecido por "Santinho ", para além de outros, constituem o "núcleo duro" de um grupo de indivíduos, conhecido no Porto como "Grupo de Miragaia" ou "Grupo dos Pretos", sendo que alguns destes indivíduos residiam na zona de Miragaia, no Porto, e outros de onde eram originários.
  5. Para além de tais indivíduos se dedicarem à prestação de serviços de segurança privada em estabelecimentos de diversão nocturna, todos eles partilhavam interesses comuns, sendo que, quando necessário, uniam-se e agiam em conjugação de esforços na defesa de qualquer um dos seus membros.
  6. Tal grupo caracterizava-se ainda pela atemorização de todos que estivessem contra esses interesses, utilizando com facilidade, e por vezes gratuitamente, violência física para com terceiros.
  7. O mesmo método era utilizado pelos membros de tal grupo para a disputa pelo domínio dos serviços de segurança privada a estabelecimentos de diversão nocturna ou a indivíduos, quer relativamente aos grupos rivais que prosseguiam o mesmo objectivo.
  8. Pelo menos desde o verão de 2007, começaram a existir conflitos entre elementos deste grupo e elementos do "Grupo da Ribeira", liderado por AA, também conhecido por "P...". " Evidenciada a conexão factual, há que retirar as ilações processuais ao caso cabidas e que se acham previstas no artg. 133º do CPP que prescreve sobre a epigrafe "Impedimentos ", prescreve: "1 – Estão impedidos de depor como testemunhas: b) O arguido e os co-arguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade; 2 – Em caso de separação de processos, os arguidos de um [me]smo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada e julgado, só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem. " Os ofendidos FF, HH e II foram arrolados como testemunhas nestes mesmos autos
(6), sendo arguidos em processo conexo, e, por força do estatuído no artg. 133º. nº 1 al.
  1. a)achavam-se impedidos de depor como testemunhas nestes autos; acrescenta o nº 2 do mesmo normativo que em caso de separação de processos – como será o caso, cremos, pois tal acusação e processo foram escondidos até terminar esta audiência – o depoimento será atendível se nisso expressamente consentirem os arguidos declarantes. Respiga-se das actas de audiência de julgamento que a testemunha FF, HH e II foram ouvidas enquanto tal (em concomitância com a sua qualidade de demandantes, irrelevante para o caso) e não consentiram expressamente na sua inquirição enquanto tal. Desta sorte, os depoimentos prestados em audiência são prova proibida e como tal imprestáveis para fundar a convicção do tribunal, nos termos do artg. 118º. e 133º. ns. 1 al.
  2. a)e nº 2 do CPP, ferindo de nulidade o acórdão recorrido por violação do disposto no artg. 379º. nº 3 do CPP, o que se requer seja declarado
(7). «81. Lido e relido o acórdão recorrido, não se colhe qualquer juízo decisório sobre as ilegalidades probatórias expressamente invocadas e que, uma vez declaradas, afectariam a substância fundamentadora do acórdão condenatório proferido em 1.ª instância por contender directamente com meios de prova que caucionaram a decisão. «82. Neste conspecto, e por ser matéria expressamente invocada e sobre a qual o tribunal a quo teria obrigatoriamente de se pronunciar, acha-se o aresto recorrido ferido de nulidade por omissão de pronúncia, prevista no artg. 379º. nº 1 al. c), 410º. nº 3 ex vi artg. 425º. do CPP, que se requer seja declarada com a legal consequência qual seja a remessa dos autos ao tribunal a quo para prolação de decisão de mérito sobre as ilegalidades de prova invocadas pela defesa. «83. Se assim não for entendido, o que se admite mas não concede, reclama a defesa o reexame da matéria de direito quanto à questão de proibição de prova que elencou e cuja fundamentação se transcreveu, devendo ser prolatado pelo tribunal ad quem acórdão que reconheça as ilegalidades invocadas com as legais consequências. «Factos ocorridos em 28 de Novembro de 2007 (ofendido: FF) -Violação do Principio in Dubio Pro Reo «84. Na senda do decidido em 1.ª instância relativamente à prática pelo arguido recorrente de um crime de coacção sobre o ofendido FF, consta do aresto recorrido a fundamentação do acórdão então sob recurso - fls. 10816 e 10817. «85. Com relevância manifesta para a questão que nos acólita, ou seja, a existência justificativa de comportamento excludente da ilicitude, transcreve-se o quanto segue: "...Efectivamente, já anteriormente FF e AA se tinham pegado de razões e envolvido em confronto físico. Em confronto corpo-a-corpo, o FF tinha levado a melhor sobre o AA. Poderia o arguido AA ter pensado que uma vez mais iria [ser] agredido e ser essa a única forma de "travar" o FF?... Caso algo mais se tivesse apurado poderia ter de se ponderar se estávamos perante a situação consagrada no nº 3, alínea
  1. b)do referido artigo que diz que o facto não será punível se visar impedir a prática de um facto ilícito típico — o que poderia eventualmente suceder se se tivesse provado que era intenção do FF, ao sair do carro e ao dirigir-se ao arguido B...P..., envolver-se com ele em confronto físico ... «86. O tribunal a quo, face à invocação do principio in dubio pro reo invocado pela defesa e aplicável ao caso de ocorrência (ainda que indiciada) de causa excludente da ilicitude, manteve a decisão de 1.ª instância, condeN... o arguido nos seus precisos termos. «87. Sinteticamente, em desabono da aplicação do aludido princípio, sustenta o tribunal recorrido que "...É neste contexto que se dá o confronto físico entre o FF e o B...P... e o FF acabou por agarrar o AA pelo pescoço e pernas suspendendo-o no ar, projectou-o por cima do gradeamento que separa a Rua ... da Rua ... e que tem um desnível superior a 4 metros... Assim, a situação concreta ocorrida à entrada da Rua ... não pode, deforma alguma, subsumir-se no disposto no artg. 154º. nº 3 al.
  2. b)do C. Penal, nem integrar os conceitos de legítima defesa ou direito de necessidade, previstos nos artigos 32.º e 34.º, ambos do C. Penal, já que, o FF, apesar dos factos anteriormente ocorridos não pode considerar-se, naquela situação concreta, como um perigo actual e eminente para os arguidos. Improcede, pois, também este fundamento de recurso... " «88. Com a decisão tomada não se conforma o arguido, crendo mesmo que os argumentos expendidos pelo tribunal a quo acrescentam o acerto da tese recursiva do arguido. «89. Mal se compreende que o tribunal a quo tome posição sobre questão de facto que demonstra precisamente o inverso da ilação extraída: se o FF havia sovado o arguido, independentemente de quem foi responsável pela contenda, mal se compreende que se afirme que volvidos uns dias ou meses, esse mesmo individuo (ofendido) sai inopinadamente de um carro e se dirija ao arguido sem que represente um perigo actual e eminente para a integridade física deste, ainda que esta possibilidade se venha a revelar putativa. 90. Reafirmando a valia da argumentação expendida, dir-se-á que o tribunal a quo, ao proceder ao enquadramento jurídico dos factos provados admite, sem margem para dúvidas, que o comportamento do arguido seria subsumível no disposto no artg. 155º. nº 3 al.
  3. b)do CP se algo mais tivesse apurado, ou seja, poderia o comportamento criminoso ser excluído por causa de justificação o que, ainda no aresto recorrido, se acha indiciado por haver confronto físico entre arguido e ofendido, e, este ter positivamente arremessado aquele de cima de um muro com alguns metros de altura (texto da decisão recorrida por transcrição do acórdão de 1.ª instância). «91. O enquadramento jurídico operado e a motivação aí oferecida chama à colação o principio in dubio pro reo (decorrência do principio da presunção de inocência - artg. 32º. da CRP), porquanto, a actividade judicatória reconhece peremptoriamente que dúvidas ficaram sobre a ocorrência de causa justificativa do comportamento, tanto mais que este se achava indiciado por factos anteriores, e a prova de algo mais poderia determinar a exclusão da ilicitude. «92. O principio in dubio pro reo é concebido como "...o correlato processual do principio da culpa...pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como o dolo e a negligência A insuficiência da prova — que equivale à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência de determinado facto — deve seguir-se um Ersatz do non liquet: dá-se como não provado o facto desfavorável ao arguido, por outras palavras: é indicado ao juiz que valore a favor do acusado a «prova dúbia»"
(8)«93. O princípio enunciado é aplicável a dúvida sobre ocorrência, ou não, de factos relevantes para a decisão e não para a qualificação (sentido não técnico) jurídica de determinado comportamento. Ainda, nas palavras do Prof. Figueiredo Días, ao 'facto sujeito a julgamento aplica-se sem qualquer limitação, e portanto não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude...de exclusão da culpa...de exclusão da pena... Em todos estes casos a persistência da dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido, e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido"
(9), donde se pode extrair conclusão segura de que a dúvida razoável que ocorra sobre a eclosão, ou não, de factos indiciadores de causa justificativa impelem a aplicação do principio in dubio pro reo como decorrência do principio da presunção de inocência previsto no nº (sic) 32º. da CRP. «94. No caso em apreço, o tribunal a quo obnubilou a aplicação do normativo e principio enunciado, violando o disposto no artg. 32º. da CRP e 155º. nº 3 al b) do CP, sendo que a violação assinalado encontra sindicabilidade recursiva no artg. 410º. nº 2 al. c) do CPP, porquanto a não aplicação do principio in dubio pro reo constitui erro notório na apreciação da prova
(10)e tal erro de apreciação consta do texto da decisão recorrida. «95. Nos termos expostos, requer seja declarado o vício assinalado, e, em consequência, seja o arguido absolvido da prática do crime de coacção p. e p. pelo artg. 155º. nº 1 do CP pelo qual veio a ser condenado. «Factos ocorridos em 29 de Novembro de 2007 (ofendidos: GG (homicídio qualificado consumado), FF, HH, LL, II e JJ (homicídio qualificado tentado) Prejudicialidade do Recurso Quanto à Vertente Fáctica «96. Os factos tidos por provados e não provados acham-se feridos de ilegalidade probatória nos exactos termos propostos e submetidos à apreciação do tribunal ad quem. «97. Neste conspecto, e achando-se o recurso para o Colendo Supremo Tribunal de Justiça restrito a matéria de direito, salvo a eclosão de vícios passíveis de inscrição no artg. 410º. nº 2 do CPP, a questão a apreciar será necessária e decisivamente a invocada pela defesa quanto à eclosão de prova proibida e cuja omissão de pronúncia se assacou ao aresto recorrido. «Homicídios Tentados e Dolo Eventual - Sua Compatibilidade e Omissão de Pronuncia «98. O arguido exercitou o seu direito ao recurso invocando dois fundamentos distintos: por um lado impunha-se a absolvição do arguido pela prática de quatro crimes de homicídio qualificado na forma tentada (e não cinco como na ocasião invocou, excluindo, pois, o ofendido FF) por ser insuficiência de prova (conclusões de recurso de fls. 10657 e 10658) e, por outro, incompatibilidade jurídica entre tentativa e dolo eventual. 99. O tribunal a quo omitiu a pronúncia sobre o primeiro dos temas propostos a debate – insuficiência de prova para a conclusão de direito – e, assim sendo, encontra-se o acórdão recorrido ferido de nulidade prevista no artg. 379º. nº 1 al. c), 410º. nº 3 ex vi artg 425º. do CPP, o que se requer seja declarado com as legais consequências. «Errada Subsunção Jurídica dos Factos Provados ao Direito «100. Se assim se não entender, o que se admite mas não concede, impõe-se o reexame da questão de direito suscitada junto do tribunal a quo. «101. O enquadramento jurídico dos factos provados impeliu a condenação do arguido pelo cometimento, em co-autoria, de cinco crimes de homicídio qualificado na forma tentada (tantos quantos os ofendidos, exceptuado a vitima mortal, GG) p. p. pelos artgs. 22º., 23º., 73º., 131º., 132º. nsº 1 e 2 als. h),
  1. i)e
  2. j)do CP. «102. O tribunal a quo fundamentou a sua convicção de forma a materializar o dolo eventual de forma insuficiente; respiga-se do acórdão recorrido que "Ao verem as demais pessoas que estavam com eles, os arguidos admitiram que ao efectuarem disparos pela forma como o fizeram, pudessem também atingir os corpos de JJ, HH, II e LL e matá-los, conformando-se e aceitando a possibilidade das mortes se verificarem" sendo esta asserção sustentada pelos factos provados sob os ns. 122 e 123. «103. O facto provado nº 122 descreve a direcção dos disparos, efectuados de forma direccionada para o ofendido FF e para a vítima mortal GG, sendo que quantos aos demais ofendidos ali presentes se limita (facto provado 123.) a extrair conclusão de direito elevado à categoria de matéria de facto. «104. O tribunal a quo, sem matéria de facto a suportar, extrai conclusão de direito, qual seja, a hipotezição de conformação do acto perpetrado com o resultado morte. «105. Se, por um lado se tem por provado que os disparos foram intencionalmente direccionados para FF e GGG, por outro admite-se que estes poderiam atingir todos os outros ofendidos o que de per si permite alvitrar contradição de julgados entre estes factos provados. «106. Ademais, o crime de homicídio, simples ou qualificado, é um crime material ou de resultado pelo que a consideração do tribunal a quo da existência de dolo eventual da forma como o fez inculca a transformação do crime de homicídio em crime de perigo, antecipando a tutela do bem jurídico para limites irrazoáveis: os disparos, ainda que perfeitamente direccionados, poderiam matar os ofendidos que ali se encontravam e todos os que passassem na rua!!! «107. Nos termos expostos será de absolver o arguido dos crimes de homicídio qualificado na forma tentada, por ser insuficiente para a decisão de direito da matéria de facto provada, e, concomitantemente, ser incorrecta a interpretação dos artgs. 131º. e 132º. do CP com o estatuído no artg,. 22º. do mesmo diploma legal. «Compatibilização entre Tentativa e Dolo Eventual «108. O tribunal a quo acantonou a questão supra referida na compatibilização entre dolo eventual e tentativa quando, como se evidenciou e consta das conclusões de recurso, duas eram as matérias a analisar: insuficiência de factos para a decisão de direito e compatibilidade entre tentativa e dolo eventual. «109. Invocada a ilegalidade por omissão quanto à primeira questão, cumpre evidenciar o desacerto do decidido no que à segunda concerne. «110. Doutrinariamente surge a questão de saber se é compatível o cometimento de um ilícito criminal na forma tentada e a sua imputação subjectiva a título de dolo eventual. «111. O tribunal a quo adoptou a vertente doutrinária que aceita a harmonização conceptual e, nesse conspecto, condenou o arguido pelos homicídios qualificados tentados a título de dolo eventual. «112. Discorda a defesa da tese adoptada, sustentando ser inaceitável do ponto de vista jurídico a harmonização de conceitos que têm géneses interpretativas de sentidos opostos. «113. Na doutrina, exemplarmente, expende o Prof. Faria Costa a incongruência entre estas duas proposições. Escreve o citado Mestre que "Afigura-se-nos, pois, indispensável que se verifique a intenção directa e dolosa por parte do agente, em que parece ser de excluir o dolo eventual, já que o agente, apesar da representação intelectual do resultado como possível, ainda se não decidiu. Estar-se-á, desta maneira, perante uma formulação que consagra, a nosso modo de ver, um critério objectivo mitigado. Quer isto significar... que o critério fundamental se nos apresenta como objectivo, já que a tentativa tem sempre de integrar uma referência objectiva a certa negação de valores jurídico-criminais na forma de lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos protegidos mas a que há que adicionar o próprio plano do agente integrado na sua intencionalidade, volitivamente assumida que, face ao texto legal e segundo a nossa opinião, não pode ser limitado a mero papel de esclarecer o significado objectivo do comportamento do agente, antes deve ser valorado em si mesmo"
(11). «114. Na confluência do entendimento perfilhado, ensina o mesmo doutrinador com absoluta razão que "No dolo eventual, tal como hoje é definido na nossa lei, o agente representa como possível a realização de um facto e com isso se conforma. Ora, o que se diz é que o agente se conforma com a realização do facto e não com a tentativa de realização do facto. Não se podendo aplicar aqui, como se viu, a regra a maioria ad minus. Podendo mesmo adiantar-se que fazer uma interpretação desse género é estar-se claramente a violar o n° 3 do artigo Io do código penal, já que desrespeita o principio da proibição da analogia relativamente à norma incriminadora... É uma extrapolação inadmissível pensar que aquele que se conforma com o resultado está, do mesmo jeito, conformado com a sua não realização...Por isso, a nossa adesão doutrinal vai por inteiro para aqueles que ...consideram incompatível o delito tentado e o dolo eventual..."
(12). «
  1. Cremos ser, sem mácula, de adoptar a tese expendida pelo Prof. Faria Costa, atenta a sua manifesta congruência e compatiblidade conceptual com os princípios de Direito Penal, e, em consequência será revogar o acórdão recorrido neste segmento punitivo, por errada interpretação dos artgs. 14º. nº 3, 22º., 131º., 132º. do CP, absolvendo o arguido dos cinco crimes de homicídio qualificado na forma tentada pelos quais se achou condenado. «Medida da Pena - Penas Parcelares e Pena Única - Nulidade do Acórdão Falta de Fundamentação - Nulidade do Acórdão - Excesso de Pronúncia «
  2. De acordo com a matéria de facto tida por provada, foi o arguido condenado nas seguintes penas parcelares: "...1 ano de prisão, pela co-autoria de um crime de ofensas qualificadas na pes.soa do ofendido EE; 6 meses de prisão pela autoria de um crime de detenção ilegal de arma; 2 anos de prisão pela co-autoria de um crime de coacção; 9 meses de prisão pela autoria de um crime de detenção de arma proibida; 17 anos pela co-autoria de um crime de homicídio qualificado consumado na pessoa do ofendido GG; 6 anos pela co-autoria de um crime de homicídio tentado na pessoa do ofendido FF; 5 anos de prisão pela co-autoria de um crime de homicídio tentado na pessoa do ofendido HH; 5 anos de prisão pela co-autoria de um crime de homicídio tentado na pessoa do ofendido II; 5 anos de prisão pela co-autoria de um crime de homicídio tentado na pessoa do ofendido JJ ; 5 anos de prisão pela co-autoria de um crime de homicídio tentado na pessoa do ofendido LL; 1 ano de prisão pela autoria de um crime de detenção ilegal de arma " e «
  3. Em cúmulo jurídico, sentenciou o tribunal a quo como"...adequada e justa ... a pena única a aplicar a este arguido em 23 (vinte e três) anos de prisão, pena esta que se reputa ajustada para que o arguido sinta a reprovação que a sua conduta merece e para o afastar da prática de futuros ilícitos. «
  4. De entre os crimes que determinaram a condenação do arguido nas diferentes penas parcelares, apenas os de homicídio qualificado praticado sobre GG e homicídio qualificado na forma tentada sobre FF não admitem a suspensão de execução da respectiva pena de prisão, sendo que os crimes de detenção de arma proibida consentem a aplicação alternativa de pena de prisão ou multa. «
  5. O tribunal a quo não fundamentou a decisão recorrida, como devia, quanto à opção de penas privativas de liberdade onde se consinta a sua suspensão, nem tão pouco, se pronunciou sobre a aplicação de pena de prisão em detrimento da pena de multa relativamente aos crimes que consentem tal alternatividade«
(13); de igual modo, na determinação do cúmulo jurídico, não efectuou o julgador, por meio de escorreita fundamentação, à justa demonstração da justiça punitiva entre a proporcionalidade das penas parcelares, os factos e a personalidade do arguido. «120. Sustentou, pois, o arguido a violação dos artgs. 374º. nº 2 do CPP e, por via dessa ilegalidade, seria nulo o acórdão de 1.ª instância de acordo com o estatuído no artg. 379º. nº 1 als.
  1. a)e
  2. c)do CPP e artg. 40º. do CP. «121. O tribunal a quo reforçou a eclosão da nulidade invocada por falta de fundamentação sem que daí retirasse a devida conclusão de direito. «122. Refere, sobre este tema, o aresto recorrido (fls. 10834 e ss.): "...porém, resulta implicitamente da fundamentação supra transcrita, que as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir são de tal modo elevadas, que se torna evidente que a pena de multa não realizaria de forma adequada e suficiente, no caso concreto, as finalidades da punição... Assim, facilmente se apreende que atentas as circunstâncias que rodeiam tais crimes... Em conclusão, dir-se-á que o tribunal recorrido aplicou como se impunha penas privativas da liberdade ...depreendendo-se da fundamentação do acórdão o acerto da referida escolha, não se verificando, por isso, qualquer nulidade por falta de fundamentação... Mas antes consigna-se que, ainda que de forma sucinta, na elaboração e fundamentação do cúmulo jurídico... ", carregado nosso. «123. Como se evidencia, o aresto recorrido considera a fundamentação do acórdão de 1.ª instância como perceptível por apreensão, por recurso a raciocínios implícitos e, não, como impõe a Lei, de forma clara, inequívoca, escorreita«
(14)«
  1. Atente-se que o Ministério Público, ainda que por razões diferentes, concluiu de igual forma: fls. 10692, conclusões de recurso, "...é escassa a fundamentação da decisão de determinação da medida da pena única... Tal impede-nos (tal como aos próprios arguidos, imaginamos) sindicar com rigor todo o raciocínio lógico dedutivo do tribunal que conduziu a essas decisões... ". «
  2. Na esteira de Paulo Pinto de Albuquerque, a fundamentação da sentença exige "...a fundamentação especifica da decisão de não suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos (acórdão do TC n° 61/2006); a fundamentação especifica da decisão que efectue o cúmulo jurídico com base na demonstração da relação de proporcionalidade entre a pena conjunta e a personalidade do arguido.."
(15)«126. O acórdão recorrido coloca a nu a deficiência fundamentadora do acórdão de 1.ª instância, e, por via dessa evidência será de reformular o aresto recorrido, que para caucionar a ilegalidade de 1.ª instância, excedeu a pronúncia da matéria que havia de sindicar – artg. 379. nº 1 al.
  1. c)do CPP – remetendo-se os autos ao tribunal a quo para que declare nulo o acórdão nos precisos termos peticionados pela defesa no recurso interposto. «Medida da Pena: Penas Parcelares e Pena Única «127. O arguido sustentou em recurso a diminuição das penas parcelares e única cominadas, sendo que, ao invés, o Ministério Público reclamou o seu agravamento. «128. Decidiu o tribunal a quo, operando a desconto relativo à absolvição do arguido pelo prática de um crime de detenção ilegal de arma, na aplicação de pena única de prisão de 24 anos, dando parcial provimento ao recurso do Ministério Público. «129. Sendo duas realidades antagónicas, mas versando sobre a mesma questão – pena única resultante do cúmulo jurídico – impõe-se tratamento conjunto. «130. Para determinar a medida concreta da pena (artg. 71º. do CP.), o tribunal a quo deu por provado o acervo fáctico ns. 381 a 399. «131. As disposições do artg. 71º. nº 1 e nº 2 do C.P. constituem o afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito criminal é estruturado com base na culpa do agente, impondo-se por isso, observar rigorosamente a sua incidência em sede de determinação da medida da pena. E se, em sede de culpa, se pugna pelo carácter diminuído da imputabilidade do arguido, igualmente relevará para determinação da medida da pena as exigências de prevenção reclamadas pelo artg. 71º nº 1 do CP. «133. As exigências de prevenção geral definem o limite mínimo da pena e a culpa o limite máximo, assim, a moldura dentro da qual se há-de fazer sentir as exigências de prevenção especial ou de ressocialização. «134. Atendendo às finalidades das penas, assume relevo o expendido pelo Prof. Figueiredo Dias, in RPCC, Ano I, 1, Janeiro-Março de 1991, pag. 30., "...E é ainda em último termo uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se a seguir esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma por excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos. «135. A prevenção geral positiva ou de integração é entre as finalidades da punição a que reveste carácter essencial, consubstanciada na "...ideia de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma violada. Nisto consiste essencialmente a ideia, hoje fundamental e irrenunciável, da prevenção geral positiva (ou de integração, no preciso sentido de restabelecimento, através da punição, da paz jurídica comunitária) como finalidade básica da aplicação da pena..." — Figueiredo Dias, obra cit, pag 28. «136. A ideia de prevenção especial positiva ou de ressocialização serve, por seu lado, o escopo de reintegração do agente na comunidade, tentando evitar a quebra da sua inserção nessa mesma comunidade. Esta ideia de prevenção especial positiva não pode ser considerada como uma socialização forçada, pois tal imposição retiraria qualquer legitimidade ao estado em proceder a tal desiderato. Antes deve "...surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanóia); o que de resto...só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal, e nesta acepção, uma pena «justa». " In Figueiredo Dias, obra cit, pag. 29. «137. Na determinação das exigências de prevenção especial, atendem-se a diversas variáveis atinentestes à conduta do agente, vida familiar, profissional, entre outras. «138. In casu, e, para além da deficiente valoração das circunstâncias constantes do acórdão recorrido e que se transcreveram, sempre se dirá que o tribunal a quo não levou na devida conta dois aspectos essenciais e que determinam a reformulação da pena de prisão a aplicar. «139. Efectivamente, não foi valorado decisivamente o percurso de vida do arguido, os fortes laços de solidariedade familiar, com princípios justos e bem firmados de coesão social e respeito pelo trabalho enquanto fenómeno de realização social, oriundo de agregado familiar com desafogo financeiro. «140. De igual sorte não devidamente sopesado percurso pessoal e afectivo do arguido, com desgosto relevante ocorrido quando era jovem adulto – morte de filho no final do período de gestação –, divórcio subsequente a degradação de relacionamento afectivo, recuperação emocional e constituição de agregado familiar ulterior, vivendo em união de facto, nascendo desta união uma filha menor, assumindo o papel masculino de liderança da família após o falecimento de seu pai. «141. O arguido tinha profissão estável, vigilante, desde o ano de 1997, sendo proprietário de estabelecimento de beleza e solário, gerido pela sua companheira, T...S.... «142. Fruto da actividade laboral e lucro do estabelecimento comercial de que é proprietário, dispõe o agregado familiar de condições económicas bastantes para viver sem dificuldades. «143. O arguido tem apoio familiar para encetar processo de reinserção e evidencia grau de preocupação não despiciendo com o processo de crescimento da sua filha menor na sua ausência próxima por reclusão. «144. O arguido AA é primário. «145. Por fim, a provocação sucessiva e reiterada dos ofendidos, havendo sido sovado selvaticamente pelo ofendido FF, não mereceu a devida ponderação do julgador. «146. Sopesados todos os factores, cremos que as penas parcelares se acham incorrectamente fixadas, requerendo-se a aplicação de penas de multa quanto aos crimes de detenção de arma proibida, e, penas de prisão suspensas na sua execução quanto aos crimes cuja pena se acha fixada em quantum inferior a 5 anos de prisão, assim se dando concordância prática ao estatuído no artg. 70°. do CP. «147. Já quanto à determinação das penas quanto aos homicídios qualificados, tentado de FF, percute a defesa como exagerada a pena de 6 anos de prisão, e, como tal requer a fixação de pena inferior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, e, consumado de GG, devidamente sopesados todas as circunstâncias enunciadas, será de reputar como justa a pena de prisão próximo do limite legal. «148. O cúmulo jurídico a operar deverá, dentro do quadro legal inscrito no artg. 77º. do CP ser fixado próximo do seu valor mínimo, assim se adequando as exigências de prevenção geral, especial "e culpabilidade do arguido no caso concreto.» 4.2. Os arguidos M...S... e F...M..., tendo interposto os recursos em peça conjunta, formularam as seguintes singelas conclusões: «1- Foi violado o princípio in dubio pro reo, porquanto toda a prova pericial, bem assim com o depoimento das testemunhas e a versão dos arguidos concluiria por uma hipotética possibilidade dos factos terem ocorrido tal como relatado por estes arguidos, e corroborado pelas testemunhas de acusação e peritos. «2- A pena cominada aos arguidos é exagerada, tendo-se violado os artigos 70 e seguintes do CP.» 4.3. O arguido A...F... formulou as seguintes conclusões: «
  2. a)O arguido foi condenado na pena única de 21 anos de prisão pela pratica de um crime de homicídio qualificado, cinco crimes de homicídio qualificado na forma tentada, um crime de detenção ilegal de arma e um crime de detenção ilegal de munição, tudo nos termos das disposições legais conjugadas dos artigos 131.º, 132.º n.ºs 1 e 2 alíneas
  3. h)
  4. i)e j), 22.º, 23.º, 73.º, do Código Penal e artigo 2.º n 1, alíneas
  5. o)
  6. p)e ab), 3.º n.º 3 e 86.º n.º 1 alínea
  7. c)e 2.º n.º 3 alínea I) e 86.º alínea
  8. d)da Lei 5/2006. «
  9. b)Tendo sido a condenação integralmente confirmada pelo T.R.P., não obstante, no acórdão proferido, e do qual agora se recorre, não tenham sido respondidas as várias questões que foram levantadas pelo arguido. «
  10. c)O arguido, no seu recurso, invocou quer nas suas alegações quer nas suas conclusões a nulidade do acórdão de primeira instância pelo facto de o mesmo não ter, em nenhum momento, fundamentado a matéria de facto que foi dada como provada nos números 102 e103. «
  11. d)Não obstante, o T.R.P. no acórdão que proferiu, não se referiu quer directa quer indirectamente à questão, estando por isso ferido de nulidade nos termos do disposto nos artigos 425.º e 379.º n.º 1 alínea
  12. c)do Código de Processo Penal. «
  13. e)O mesmo se diga quanto ao facto de o arguido ter suscitado a questão de nunca ter sido visto a disparar qualquer arma, pelas testemunhas que dizem tê-lo visto no local, facto esse que foi invocado, quer em sede de alegações, quer em sede de conclusões. «
  14. f)E sobre qual o T.R.P. não se pronunciou, ficando também por esse motivo ferido de nulidade, nos termos do disposto nos artigos 425.º e 379.º n.º 1 alínea
  15. c)do Código de Processo Penal. «
  16. g)Não obstante, o arguido invocou ainda a violação do principio de presunção de inocência, na análise que o Tribunal de primeira instância fez da prova. No entanto, também quanto a esta questão ficou sem resposta, determiN... também, por esse mesmo motivo, a nulidade do acórdão de que se recorre, nos termos do disposto nos artigos 425.º e 379,º n.º 1 alínea
  17. c)do Código de Processo Penal. «
  18. h)Acresce ainda que não se verifica, quanto ao arguido, qualquer uma das circunstâncias agravantes, pelo que no seu caso a punição deveria conhecer apenas o tipo de crime, sem o respectivo agravamento. «
  19. i)Para além disso, a pena de 21 (vinte e
  20. um)anos aplicada ao arguido mostra-se exagerada; «
  21. j)Na determinação da medida da pena a aplicar ao arguido foi violado o disposto nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal; «
  22. k)Os critérios de prevenção geral e especial, quer positivos quer negativos, conduzem a penas bem mais benevolentes; «I) Nomeadamente, as necessidades de prevenção especial (leia-se ressocialização) justificam a aplicação de uma pena próxima dos limites mínimos. «
  23. m)Tanto mais que, se um dos objectivos primordiais da aplicação das penas é a ressocialização do delinquente, a aplicação de uma pena manifestamente exagerada, terá sempre o efeito contrário, ou seja, a desintegração social; «
  24. n)Para além de que a pena aplicada ultrapassa em muito a medida da sua culpa.» 5. O Ministério Público, notificado nos termos do artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal
(16), respondeu aos recursos e concluiu: 5.1. Pela rejeição dos recursos, em razão da irrecorribilidade, nos termos dos artigos 400.º, n.º 1, alíneas
  1. c)e f), e 420.º, n.º 1, alínea b): 5.1.1. Do recurso interposto por B...P... quanto: – às questões relativas aos factos de 3 de Maio de 2007; – às questões relativas aos factos de 28 de Novembro de 2007; – às questões relativas aos factos de 29 de Novembro de 2007, na parte que vai além do que se relaciona com o crime de homicídio consumado; – à alegada violação do principio da lealdade processual. 5.1.2. Do recurso interposto pelos arguidos F...M... e M...S... quanto: – aos factos de 29 de Novembro de 2007, na parte que vai além do que se relaciona com a pena aplicada ao crime de homicídio consumado. 5.1.3. Do recurso interposto por A...F... quanto: – aos factos de 29 de Novembro de 2007, na parte que vai além do que se relaciona com a pena aplicada ao crime de homicídio consumado. 5.2. Pela rejeição dos recursos, por manifesta improcedência, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, alínea a): 5.2.1. Do recurso interposto por B...P..., quanto à questão da inexistência jurídica do processo. 5.2.2. Do recurso interposto por F...M... e M...S..., na parte relativa à pena pelo crime de homicídio. 5.2.3. Do recurso interposto por A...F..., na parte relativa à invocada omissão de pronúncia sobre nulidade atinente à falta de fundamentação de facto relativa ao crime de homicídio. 5.3. Pela improcedência dos recursos: 5.3.1. Quanto ao interposto por B...P...: – na questão da nulidade resultante de omissão de pronúncia quanto às pretensas proibições de prova, quer no que concerne às intercepções, quer no que tange ao incumprimento do disposto no artigo 133.º, n.º 2, do CPP; – na questão da omissão de pronúncia em relação à invocada nulidade decorrente da falta de fundamentação da pena do homicídio consumado e também na questão atinentente ao invocado excesso de pronúncia quanto à fundamentação da pena única aplicada; – na questão da redução das penas pelo crime de homicídio e única. 5.3.2. Quanto ao recurso interposto por F...M... e M...S..., na questão da impugnação da decisão com base no vício do artigo 410.º, n.º 2, do CPP. 5.3.3. Quanto ao recurso interposto por A...F...: – na questão da não verificação da qualificação do crime de homicídio: – na questão do excesso da pena aplicada por este crime; e – na resultante do cúmulo jurídico. 6. Admitidos os recursos, foram os autos remetidos a este Supremo Tribunal. 7. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do CPP, a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta pronunciou-se: 7.1. Quanto ao recurso de B...P...: – pela irrecorribilidade de todas as questões referentes aos crimes de coacção, homicídio qualificado tentado e porte de arma proibida, nos termos da alínea
  2. f)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP; – pela irrecorribilidade das questões da inexistência jurídica do processo e da violação do princípio da lealdade processual por conformarem questões processuais intermédias, nos termos das alíneas
  3. c)e
  4. d)do n.º 1 do artigo 432.º do CPP; – pela irrecorribilidade das questões relativas a proibição de prova, na medida em que elas não respeitam ao crime por cuja condenação é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça; – pela confirmação da pena única. 7.2. Quanto ao recurso de A...F...: – pela improcedência da questão da omissão de pronúncia sobre a fundamentação da matéria de facto; – pela improcedência da questão da omissão sobre a presunção de inocência; – pela improcedência da impugnação da qualificação jurídica do crime de homicídio; – pela redução das penas pelo crime de homicídio e única. 7.3. Quanto aos recursos dos arguidos M...S... e F...M...: – pela sua rejeição, por irrecorribilidade, na parte em que visam impugnar a matéria de facto; – pela sua rejeição, por manifesta improcedência, quanto às medidas das penas. 8. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, apenas o recorrente B...P... apresentou resposta. Para, essencialmente, reagir à posição do Ministério Público, nesta instância, sobre não ser o recurso admissível quanto às questões interlocutórias suscitadas e quanto às questões relativas aos crimes por que foi condenado em pena inferior a 8 anos de prisão. Argumentação que rejeita, por violar o direito ao recurso, imediatamente invocando, prevenindo decisão coincidente com o parecer, nesses aspectos, a inconstitucionalidade desse entendimento por errada interpretação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição e do artigo 400.º, n.º 1, alíneas
  5. c)e f), do CPP. Quanto ao mais, limitou-se a expressar a sua discordância com o parecer. 9. Uma vez que nos respectivos requerimentos de interposição de recurso nenhum dos recorrentes requereu a realização da audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP), decidiu a relatora, no exame preliminar, e sem prejuízo da manifesta inviabilidade de muitas das questões suscitadas nos recursos, remeter para a conferência o julgamento dos recursos (artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP). Colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência, da mesma procedendo o presente acórdão. II 1. Os factos que foram fixados pelas instâncias (factos dados por provados no acórdão da 1.ª instância com as alterações introduzidas pelo acórdão da relação quanto à matéria de facto do ponto 148) são os seguintes: «Factos provados (da acusação e da discussão da causa): «1 – Pelo menos durante o ano de 2007, AA, também conhecido por “P...” e “B...”, CC, também conhecido por “N...”, “B...” ou “N... B...”, BB, QQ, também conhecido por “L...” ou “A...”, RR, também conhecido por “S...”, DD, também conhecido por “T...”, SS, também conhecido por “L...”, TT, residentes ou frequentadores habituais da zona da Ribeira, no Porto, mantiveram entre si fortes laços de amizade e, entre alguns, de proximidade familiar, constituindo um grupo de indivíduos conhecido no Porto como “Grupo da Ribeira”, que partilhava interesses comuns e que, quando necessário, se unia e agia em comunhão de esforços na defesa de qualquer dos seus elementos (passando de seguida, de forma abreviada, a serem nomeados “os arguidos”). «2 – O arguido B...P... tinha certo ascendente sobre alguns elementos deste grupo. «3 – SS e RR são, respectivamente, cunhado e primo de B...P.... «4 – RR era geralmente referenciado pelos restantes elementos do grupo como “o primo do AA P...”. «5 – No dia 3 de Maio de 2007, cerca das 17 horas e 15 minutos, na Rua ..., Porto, quando EE aí circulava, conduzindo o automóvel de marca e modelo “Peugeot 307”, com a matrícula ...-...-TG, B...P..., conduzindo por sua vez o veículo de marca “Smart Fortwo” com a matricula ...-AZ-..., acompanhado, no lugar ao seu lado, por um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, ultrapassou aquele veículo, colocando-se à sua frente de forma a barrar-lhe o caminho. «6 – Tal manobra originou um ligeiro embate entre o veículo conduzido por EE e a parte lateral traseira do veículo conduzido pelo arguido B...P.... «7 – Acto contínuo, B...P... e o indivíduo que o acompanhava saíram do interior do respectivo veículo e dirigiram-se ao outro veículo, tendo-se B...P... aproximado da janela da porta do condutor e, de imediato, tentado desferir um soco em EE que ainda se encontrava no seu interior. «8 – Todavia, o B...P... não logrou, nesse momento, atingir o corpo de EE em virtude de este se ter esquivado. «9 – De seguida, quando EE tentou sair do interior do veículo onde se encontrava, o referido indivíduo cuja identidade não foi possível apurar desferiu um pontapé na porta desse veículo, de forma a impedi-lo de sair, tendo, contudo, a porta permanecido aberta. «10 – Quando EE iniciou novamente o movimento para sair do interior de tal veículo, tentando desapertar o cinto de segurança que o prendia ao assento, B...P..., com intenção deliberada de ofender o seu corpo, deu dois passos atrás e sacou de uma pistola semi-automática de calibre .22, cujas restantes características não foi possível apurar, que, para o efeito, trazia consigo, empunhou-a e, acto contínuo, quando se encontrava à distância de cerca de dois metros do EE, efectuou dois disparos, direccioN...-os para a parte inferior do interior do veículo, local onde este tinha as pernas. «11 – Assim, um dos disparos atingiu de raspão a perna esquerda deste, na zona por trás do joelho, furando as calças que ele trajava, tendo o outro disparo atingido unicamente o veículo onde se encontrava, causando-lhe estragos. «12

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