Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 279/14.0PATVR.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: GABRIEL CATARINO Descritores: VIOLAÇÃO ROUBO TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES MEDIDA CONCRETA DA PENA CÚMULO JURÍDICO CONCURSO DE INFRACÇÕES CONCURSO DE INFRAÇÕES PENA ÚNICA PREVENÇÃO GERAL PREVENÇÃO ESPECIAL CULPA ILICITUDE PLURIOCASIONALIDADE Data do Acordão: 09/06/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Área Temática: DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DOS FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL / VIOLAÇÃO / CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE / FURTO QUALIFICADO / ROUBO. Doutrina: -Américo Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena, Um concepção preventivo-ética do direito penal, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, p. 317 e ss. -Anabela Rodrigues, Problemas fundamentais de Direito Penal, Homenagem a Claus Roxin, 2002, O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, 177/208, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho, 2002, p. 147/182; -Artur Rodrigues da Costa, O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ; -Claus Roxin, Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal, Sentido y Limites de la Pena Estatal, Hammarabi, Buenos Aires, p. 50 e 63 ; La teoria dela Delito ena la discussión actual, Tradução de Manuel Abanto Vasquez, Editora Jurídica Grijlex, 2007, p. 69 e ss.; -Eduardo Demétrio Crespo, Prevención General e Individualização judicial da Pena, Ediciones Universidade Salamanca, p. 54 -Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal, 2001, 104/111; -Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte general, Giuffrè Editore, Milano, 1997. -Günther Jakobs, La Pena Estatal, Significado e Finalidad, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, p. 23, 24, 25 e 142; -Santiago Mir Puig, Estado, Pena y Delito, Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006, p. 43, 44, 101 e 206; -Santiago Mir Puig, Estado, Pena y Delito, Editorial Bdef, Montevideu, Buenos Aires, 2006, p. 101; -Sergi Cardenal Montraveta, Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, RECPC 17-18, 2015, p. 3; -Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias 2003, p. 317/329; -Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 127. Legislação Nacional: CÓDIGO PENAL (CP): -ARTIGOS 40.º, 70.º, 71.º, 75, N.º 1, 77.º, Nº 2, 164.º, N.º 1, ALÍNEA A), 204.º, N.º 2, ALÍNEAS E) E F), 210.º, N.º 1 E 2, ALÍNEA B). LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, DL 15/93, DE 22-01: - ARTIGO 21.º, N.º 1 E 4. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 20-02-2008, PROCESSO Nº 07P4724; -DE 09-04-2008; PROCESSO N.º 08P1011; -DE 27-04-2011, RELATOR ARMINDO MONTEIRO; -DE 27-02-2013, RELATOR HENRIQUES GASPAR; -DE 23-03-2014, RELATOR OLIVEIRA MENDES; -DE 01-07-2015, RELATOR SANTOS CABRAL; -DE 09-03-2016, RELATOR MANUEL MATOS; -DE 17-03-2016, RELATOR ARMINDO MONTEIRO. Sumário : I - Considerando a elevada ilicitude da conduta do arguido que introduzindo-se pela janela da casa da vítima agiu com o propósito concretizado de com recurso a ameaças e ofensas à integridade física se apropriar dos supra referidos objectos e valores e de tomar conhecimento do código secreto do cartão bancário, de obrigar a queixosa a com ele manter relações sexuais a fim de satisfazer os seus instintos libidinosos e bem assim de a obrigar a ingerir 6 comprimidos de Zolpidem (em resultado do que a vítima adormeceu), bem como, a intensidade do dolo com que actuou, as elevadas razões de prevenção geral e especial, e ainda a circunstância de o arguido deter antecedentes criminais por crime da mesma e de diversa natureza, tendo cumprido penas de prisão efectiva, não merecem reparo as penas concretas aplicadas em 1.ª instância de: - quanto ao crime de roubo a pena de 5 anos e 6 meses de prisão; - quanto ao crime de violação a pena de 6 anos de prisão; e - quanto ao crime de tráfico de estupefacientes a pena de 6 meses de prisão." II - No ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. III - Para a determinação concreta da pena única, e numa apreciação global das condutas perpetradas pelo agente impõe-se equacionar os seguintes itens factuais:

1. i)intenção (formulada e dirigida) à subtracção de bens e valores;
2. ii)antecipada preparação para execução do objectivo (preensão de ma faca; aposição de luvas; cobertura do rosto com um lenço); iii) ameaça da vítima com a faca (com encosto junto à cara e à cabeça);
3. iv)coacção para ingestão de comprimidos (no que foi bem sucedido);
4. v)violação da vítima;
5. vi)processo de diversão dos efeitos da violação; vii) intimação para entrega de cartões de crédito e dinheiro; viii) entrega de dinheiro, por parte da vítima;
6. ix)subtracção de diversos bens, cartão de crédito, dinheiro e um automóvel;
7. x)coacção pessoal para ingestão de comprimidos e atadura dos pés da vítima;
8. xi)levantamento de numerário (pelo menos setecentos (€ 700,00) euros; xii) o arguido sofre de anomalia psíquica traduzida num atraso mental ligeiro a moderado associado a transtorno de personalidade nisto com traços impulsivos e anti-sociais, que não eram susceptíveis de afectar a sua capacidade de avaliar a ilicitude do seu comportamento; xiii) as anomalias de que é portador são de carácter permanente e insusceptíveis de tratamento medicamentoso especifica ou curativo; xiv) sofreu condenações pela prática de crimes de furto, detenção de arma proibida; roubo; 3 crimes de violação, roubo, furto qualificado, introdução em casa alheia, tiro de arma de fogo e uso de arma de arremesso; violação de domicilio; furto qualificado e posse de arma proibida; detenção de arma proibida; furto qualificado na forma tentada;
9. xv)cumpre pena de prisão de 6 anos, derivada de um cúmulo de penas que lhe foi imposto. III - A personalidade do arguido manifesta-se e configura-se com um pendor de rejeição - consciente e capaz - dos valores prevalentes da comunidade. Sofreu condenações anteriores pelo mesmo tipo de ilícitos e, malgrado as condenações e avisos de que terá sido objecto, não logrou interiorizar os malefícios das suas acções pretéritas por forma a alterar a vivência futura, nem se alcança que a acção ressocializadora obtivesse êxito na sua reforma pessoal. IV - A intensa censura e reprovabilidade da acção que agente levou a efeito, as consequências que advieram para a vítima e a incapacidade até agora demonstrada para aferir o seu comportamento pelas pautas da sociedade/comunidade em que se encontra inerido, conduzem-nos a um juízo negativo relativamente à requesta de uma ponderação benéfica da pena que lhe foi imposta, entendendo-se que a pena (conjunta) imposta ao arguido é a ajustada e adequada á luz dos critérios ineridos na normação jurídico-penal. Decisão Texto Integral: I - Relatório 1. O Ministério Público acusou, em processo comum, para julgamento com intervenção do Tribunal Colectivo, o arguido: AA, [...], imputando-lhe a prática, em concurso efectivo e como reincidente, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 210.º, n.º 1 e 2, al. b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, als.
10. e)e f), todos do C. Penal, de um crime de violação, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 164.º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, do C. Penal, e 21.º, n.º 1 e 4, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela IV, anexa ao referido DL, e de um crime de coacção, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), todos do C. Penal. O Centro Hospitalar do Algarve, EPE, deduziu pedido de indemnização cível, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 622 a 623, pedindo a condenação do arguido a pagar-lhe a quantia de € 389,86, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, desde a notificação do mesmo para contestar, respeitante a tratamentos prestados a BB em consequência dos factos em causa nos presentes autos. Após realização de audiência de julgamento – onde se comunicou uma alteração não substancial dos factos e da qualificação jurídica – foi proferida decisão – cfr. fls. 776 a 825 – em que foi decidido (sic): “
11. a)Absolver o arguido AA da prática de um crime de coacção, p. e p. pelo art. 154.º, nº 1, do Código Penal, de que vinha acusado;
12. b)Absolver o arguido AA da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. 21.º, n.º 1 e 4, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, sem prejuízo da imputação infra;
13. c)Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alínea b), do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, na pena de seis meses de prisão;
14. d)Condenar o arguido AA pela prática de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1 e 2, al. b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, als.
15. e)e f), todos do C. Penal, na pena de cinco anos e seis meses de prisão;
16. f)Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, na pena de seis anos de prisão;
17. g)Procedendo ao cúmulo jurídico das aludidas penas - c),
18. d)e
19. e)- condenar o arguido AA na pena conjunta de dez anos de prisão;
20. h)Julgar procedente o pedido de indemnização cível formulado pelo Centro Hospitalar do Algarve, EPE e, em consequência, condenar o arguido a pagar-lhe a quantia de trezentos e oitenta e nove euros e oitenta e seis cêntimos acrescida de juros de mora desde a notificação dos arguidos para contestar o pedido até integral pagamento, à taxa de 4%, ou outra que legalmente venha a estar em vigor.” Discrepando do julgado, recorre o arguido – cfr. fls. 845 a 848 –, tendo dessumido a fundamentação no sequente epítome conclusivo: I.a). – Síntese Conclusiva. “1 – Foi o arguido AA condenado numa pena de dez de prisão. 2 – Entende-se que a pena fixada é manifestamente excessiva. 3 – Não reclama o recorrente que a medida concreta da pena desça até ao limite mínimo, mas suplica por uma pena inferior. 4 – Tomando em consideração todas as circunstâncias que depõem a favor do arguido, entende-se com todo o respeito pelo Tribunal a quo, e que é muito, que a douta decisão encontra-se em desconformidade com o disposto no artigo 71º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Penal. 5 – Caso o Tribunal ad quem aceitar a súplica do recorrente, e a pena fixada não seja superior a oito anos de prisão. (…) deve conceder-se provimento ao presente recurso, substituindo-se o douto Acórdão condenatório proferido pelo Tribunal Colectivo por outra decisão em que condene o arguido numa pena de prisão não superior a 8 (oito) anos de prisão.” Contramina a pretensão do recorrente, o Ministério Público junto da comarca, concluindo (sic): “1 – Por Acórdão de 29/03/2017, proferido a fls. 776 a 820 dos autos à margem supra referenciados, foi decidido pelo Tribunal Colectivo condenar o arguido ora recorrente AA, em cúmulo jurídico das três penas parcelares de prisão em que foi condenado no presente processo, na pena conjunta de 10 anos de prisão. 2 – Na determinação daquela pena o Tribunal Colectivo valorou correctamente e no seu conjunto os factos e a personalidade do agente. 3 – Nomeadamente, o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido, a elevada intensidade do dolo, a sua presente situação pessoal, familiar e económica, bem como a circunstância de não ter manifestado qualquer arrependimento. 4 – Bem como o facto do arguido ora recorrente já ter antecedentes criminais, tendo ainda praticado os factos em apreço neste processo meses depois de uma outra condenação. 5 – Sendo assim elevado o juízo de censura a formular relativamente à conduta do arguido, sendo ainda prementes quer as exigências de prevenção geral, quer as necessidades de marcar um percurso ressocializante para o arguido. 6 – Pelo que, o douto Acórdão objecto do presente recurso não merece qualquer censura na apreciação que fez das circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena conjunta de 10 anos de prisão efectiva que aplicou ao ora recorrente. (…) deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, confirmando-se o douto Acórdão recorrido nos seus precisos termos.” Neste Supremo Tribunal, a distinta Magistrada do Ministério Público, é de parecer – cfr. fls. 866 a 868 – que (sic): “O arguido AA, nascido em ..., recorre para o Supremo Tribunal de Justiça do douto acórdão proferido e depositado em 29.03.2017, no J6 Juízo Central Criminal e da comarca de Faro que o condenou por autoria de 1 crime de roubo qualificado, um crime de violação e um crime de tráfico de estupefacientes, na pena única de 10 anos de prisão. O arguido AA na 1ª instância foi condenado nas penas de: - 5 anos e 6 meses de prisão por um crime de roubo qualificado dos arts. 210º nºs 1 e 2 b), 204º nº 2
21. f)e
22. e)do CP; - 6 anos de prisão, por cada um crime de violação do art. 164º nº 1, al.
23. a)do CP, - 6 meses de prisão por autoria de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 25.º, al.
24. b)do Dec.- Lei 15/93; Em cúmulo foi condenado na pena única de 10 anos de prisão. O arguido/recorrente suscita/impugna nas conclusões da sua motivação que delimitam o conhecimento do recurso, a medida da penas única de prisão “suplicando” por uma pena inferior, depois de serem considerados todas as circunstâncias a seu favor como o bom comportamento anterior ou posterior e em conformidade com o art. 71.º n.º 1 e 2 da CP a pena única fixada não ser superior a 8 anos de prisão. O Magistrado do Ministério Público, respondeu defendendo a confirmação do acórdão recorrido por dever ser negado provimento ao recurso por ser elevado o grau de censura relativa à conduta do arguido. Medida da Pena única: O arguido AA apenas invoca o disposto no art. 71º nº 1 e 2 do CP, embora em concreto só impugne a pena única aplicada, resultante do concurso dos crimes – 10 anos de prisão. A questão da correcta medida da pena tem a ver com a problemática dos fins das penas, muito debatida na doutrina, sendo que para a fixação da pena do concurso depende da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 77º, pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como um critério especial. A pena única, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime. Figueiredo Dias, fls. 420). A sua fixação, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit. pág. 290, 292) “A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação) deve ser fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente levando na devida consideração as exigências de prevenção geral e os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente. Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre factos em concurso. “Na consideração da personalidade (da personalidade. dir-se-ia, estrutural, que se manifesta, e tal como se manifesta, na totalidade dos factos) devem ver avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente (Ac. STJ de 19.04.06, p. 476/06.3ª sec.)”. Assim sendo poder-se-á questionar se a pena única de 10 anos de prisão aplicada pelo acórdão/recorrido terá sido encontrada depois de ponderada a gravidade do ilícito global resultante do conjunto dos factos e se entre os factos concorrentes houve conexão (Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime). Parece-nos que as medidas do ilícito global tiveram um grau de intensidade elevada, devido à dimensão e modo de actuar sem que se possa considerar haver uma situação de pluriocasionalidade, quando o roubo, a violação e as substâncias de droga que obrigou a vítima a tomar, não se conjugam nem se enquadram. Na determinação da pena única dever-se-á atender a este tipo de crimes roubo, violação e tráfico, conjugado com o tipo de personalidade pois a sua actuação não foi admitida, por si quando também as circunstâncias anteriores e posteriores aos crimes, não se podem considerar ocasionais, mas pensadas o que se reflecte na personalidade atual do arguido, quando já havia cumprido pena de prisão pelos mesmos tipos de crimes – roubo e violação. Por isso segundo nos parece a pena única que lhe foi aplicada deverá ser mantida. Assim parece-nos que o recurso interposto pelo arguido AA não deverá obter provimento.” I.b). – Questões a merecer resolução. Da síntese conclusiva que quedou extractada sobre como única questão a resolver, na apreciação precípua do recurso interposto, a individualização judicial da penas, parcelares e conjunta. [[1]] II- Fundamentação. II.A. – DE FACTO. Deve considerar-se consolidada a factualidade que a seguir queda extractada. “1. No dia 19 de Setembro de 2014, a hora não concretamente apurada, mas antes das 4 horas, o arguido dirigiu-se à residência sita na ..., com o intuito de se introduzir na mesma e de se apropriar, dos objectos de valor que lá viesse a encontrar. 2. Na concretização dos seus intentos, o arguido, com recurso a uma escada que se encontrava no exterior da residência, subiu até uma janela situada no primeiro andar da citada residência que se encontrava entreaberta. 3. O arguido abriu a referida janela e, através dela, introduziu-se no quarto de CC. 4. Uma vez no interior da casa o arguido dirigiu-se para a cozinha, pegou numa faca com cerca de 20 centímetros de cumprimento, cobriu a cabeça e o rosto com um lenço, calçou umas luvas que também encontrou no interior da habitação e foi ao quarto onde a CC se encontrava a dormir. 5. No quarto acordou CC e encostou a faca à cara e à cabeça dela, ao mesmo tempo que lhe disse para entregar as chaves do carro que se encontrava estacionado junto à habitação, de marca VW, modelo Polo, com a matrícula ...-VV. 6. Em face do descrito CC disse ao arguido que as chaves do veículo se encontravam no interior do veículo, o que este não acreditou. 7. O arguido, enquanto insistia com CC para dizer onde estava a chave do veículo, afirmava que com ele se encontravam duas pessoas no exterior da residência, por debaixo da janela do quarto, e uma pessoa no interior da residência, no corredor. 8. A dado passo, o arguido deu CC seis comprimidos dizendo para ela os engolir. 9. De seguida o arguido encaminhou CC à cozinha dizendo-lhe para ela beber vinho, ao que esta não acedeu. 10. Ainda na cozinha o arguido tentou, por duas vezes, colocar um lenço a cobrir os olhos da queixosa. 11. CC não engoliu os comprimidos e, quando era, de novo conduzida pelo arguido, da cozinha para o quarto, conseguiu retirar os mesmos da boca e colocá-los num cadeirão na sala. 12. Após, já no quarto da queixosa, o arguido obrigou-a a deitar-se na cama, encostando a faca à cara da mesma. 13. De seguida, o arguido levantou a camisa de noite que a mesma envergava, após o que baixou as suas calças e roupa interior e deitou-se em cima dela e introduziu-lhe o seu pénis erecto na vagina, tendo friccionado tal órgão dentro do corpo desta, até ejacular. 14. Depois o arguido conduziu CC à casa de banho e disse-lhe para ela se lavar, o que a mesma teve que fazer por duas vezes, para eliminar vestígios biológicos. 15. Após disse-lhe para ela lavar o pénis e para o secar, o que ela fez. 16. De regresso ao quarto, o arguido, empunhando a faca, disse à queixosa que entregasse o dinheiro e os cartões de crédito. 17. Por via do referido CC entregou ao arguido a quantia de duzentos euros, que em encontrava debaixo da televisão. 18. O arguido retirou ainda do interior do quarto e fez seus os seguintes objectos: - a quantia de € 700; - um cartão bancário emitido pelo ... em nome do irmão da queixosa, com o n.º ...; - um tablet de marca Apple, modelo Ipad; e - um telemóvel de marca Nokia, com o valor de aquisição de cerca de trinta euros. 19. O arguido disse à queixosa para lhe dizer o código do cartão bancário, o que esta fez. 20. Após, o arguido deu a CC seis comprimidos de Zolpidem, obrigando a ingeri-los, o que esta fez. 21. O arguido atou os pés de CC e saiu da residência com os objectos identificados em 17. e 18. e o automóvel mencionado em 5.. 22. Em resultado da acção dos aludidos comprimidos CC adormeceu. 23. Quando acordou CC saiu da sua residência e conduzindo um outro veículo automóvel, dirigiu-se à Polícia de Segurança Pública de ..., a fim de apresentar queixa. 24. No percurso CC perdeu o controlo do veículo que conduzia. 25. Após foi conduzida à urgência do Hospital de Faro, local onde foi admitida pelas 7 horas e 37 minutos. 26. Nos serviços de urgência do Hospital foram prestados à queixosa os tratamentos e a consulta discriminados no documento de fls. 624 e 625, o que importou, no total, a quantia de € 389,86. 27. O arguido procedeu a levantamentos com o cartão bancário, em montante não concretamente apurado, mas de pelo menos setecentos euros. 28. CC nasceu no dia .... de 1953. 29. O arguido agiu com o propósito concretizado de com recurso a ameaças e ofensas à integridade física se apropriar dos supra referidos objectos e valores e de tomar conhecimento do código secreto do cartão bancário, de obrigar a queixosa a com ele manter relações sexuais a fim de satisfazer os seus instintos libidinosos e bem assim de a obrigar a ingerir os supra referidos comprimidos. 30. Ao actuar como descrito o arguido bem sabia que os objectos e valores supra referidos não lhe pertenciam e que ao levar a cabo as suas condutas actuava contra a vontade da ofendida. 31. O arguido agiu sempre de forma livre deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. 32. No dia 22 de Setembro de 2014 foi encontrado em Faro o veículo automóvel de matrícula ...-VV, o qual foi entregue à queixosa. 33. No dia 22 de Setembro de 2014, ao arguido foi apreendida a quantia de oitenta euros, a qual havia sido subtraída no dia 19 de Setembro de 2014 à queixosa CC. 34. Com excepção do referido veículo, do cartão e da quantia de oitenta euros, os objectos descritos em 18. não foram recuperados. 35. Desde o dia 19 de Setembro de 2014 CC deixou de habitar na referida casa. 36. À data da prática dos factos o arguido apresentava um quadro clínico compatível com atraso mental ligeiro a moderado associado a Transtorno de Personalidade Misto com Traços Impulsivos e Antissociais. 37. As anomalias não eram susceptíveis de afectar a sua capacidade de avaliar a ilicitude do seu comportamento ou de se determinar de acordo com essa capacidade de avaliação do acto. 38. As anomalias de que o arguido padece podem ser susceptíveis de determinar o arguido à prática de factos semelhantes, caso não seja enquadrado no contexto médico-social, embora só por si, as mesmas não diminuam de forma acidental e notória ou crónica e sensível esta aptidão penal (autodeterminação). 39. As anomalias são permanentes e não têm tratamento medicamentoso específico ou curativo, embora possam ser minimizados por um contexto médico-social. **** Das condições pessoais do arguido 1. O arguido é originário de uma família numerosa com fracos recursos económicos e pouco diferenciada culturalmente. 2. Iniciou a escola na idade própria, que abandonou aos 14 anos após ter concluído o 2.º ano de escolaridade, por dificuldades de aprendizagem e de inserção escolar. 3. Manifestou desde cedo um comportamento desajustado, pautado por atitudes agressivas e de pertença a grupos de pares com comportamentos desviantes, o que culminou no seu internamento em instituição de protecção com 16 anos e onde permaneceu até aos 18 anos. 4. Iniciou-se no mundo do trabalho como assalariado agrícola, actividade que desenvolveu com alguma descontinuidade, tendo em atenção os seus problemas/limitações do foro psiquiátrico. 5. Desde a sua libertação em 2011, o arguido passou a residir com um irmão, apresentando-se esse facto como positivo. 6. Beneficia de uma reforma de invalidez que se constitui como o seu único suporte financeiro. 7. Após ter permanecido alguns meses no Luxemburgo, onde residem alguns irmãos, regressou a Portugal na sequência de dificuldades de inserção laboral naquele país. 8. O arguido foi detido para cumprimento da pena no dia 22 de Setembro de 2014. 9. Sofreu revogação de liberdade condicional, por decisão de 19/01/2015. 10. Frequenta um curso de Educação e Formação de Adultos (E.F.A. B1). 11. Mantém no estabelecimento um comportamento ajustado às normas institucionais. 12. Ainda não beneficiou de medidas de flexibilização da pena. Dos antecedentes criminais do arguido 1. Por acórdão datado de 20.12.1982, proferido no âmbito do processo de querela n.º 270/81C, que correu termos no Tribunal Judicial de Loulé, 1.ª secção, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto e de um crime de detenção de arma proibida, previstos e punidos pelo artigo 421.º, n.º 3, do Código Penal, e pelo artigo 5.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril, numa pena de 2 anos e 8 meses de prisão maior em 132 dias de multa, à taxa diária de 200$00 e em 10.000$00 de multa ou alternativa destas multas dez meses de prisão maior, tendo-lhe sido perdoados 10 meses de prisão; a pena de prisão de 1 ano e 10 meses foi extinta em 30.08.1983. 2. Por sentença datada de 08.01.1987, no âmbito do processo de segurança n.º 13ª/85, que correu termos no Tribunal Judicial de Silves, o arguido foi condenado, pela prática de um crime de roubo e de um crime de detenção de arma proibida, previstos e punidos pelos artigos 306.º, n.ºs 1 e 3, alíneas
25. a)e b), e n.º 5, por referência às alíneas
26. b)e
27. d)do artigo 297.º, 22.º, 23.º e 260.º, todos do Código Penal, tendo sido determinado o internamento do arguido pelo período de três anos por ter sido considerado socialmente perigoso. 3. Por acórdão datado de 11.03.1996, no âmbito do processo n.º 321/93 que correu termos no Tribunal Judicial de Portimão, 3.º Juízo, pela prática de 3 crimes de violação, de um crime de roubo, de 6 crimes de furto qualificado, de um crime de introdução em casa alheia e de um crime de tiro de arma de fogo, uso de arma de arremesso e ameaças, previstos e punidos pelos artigos 201.º, 306.º, n.ºs 1 e 3, alínea a), e 5, 296.º, 297.º, n.º 1, alínea e), n.º 2, alíneas
28. c)e d), 298.º, 176.º, n.ºs 1 e 2, e 152.º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal, numa pena de 20 anos de prisão, tendo-lhe sido perdoados 2 anos e 6 meses de prisão e a totalidade da multa e de prisão em alternativa no âmbito do cúmulo realizado com o processo n.º 2554/94 do Tribunal Judicial de Olhão, 1.º Juízo. 4. Por acórdão datado de 07.02.1997, no âmbito do processo n.º 29/96 a correr termos no Tribunal Judicial de Tavira, pela prática de um crime de violação de domicílio, previsto e punido pelo artigo 190.º, n.º 2 e 3, do Código Penal e artigo 176.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal de 1982, e de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, ou 296.º e 297.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal de 1982, numa pena única de 20 anos de prisão, tendo-lhe sido perdoados 2 anos e 6 meses de prisão e a totalidade da multa e de prisão em alternativa. 5. Por acórdão datado de 13.01.1999, no âmbito do processo n.º 27/98.0TBTVR que correu termos no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, o arguido foi condenado pela prática, em 01.02.1991, de um crime de furto qualificado e de um crime de posse de arma proibida, previstos e punidos pelos artigos 296.º e 297.º, n.º 2, e 260.º, do Código Penal, numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão, tendo-lhe sido perdoado 1 ano. 6. Por acórdão de cúmulo jurídico realizado no âmbito do processo n.º 27/98.0TBVRS a correr termos no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António com o processo n.º 26/96 do Tribunal Judicial de Tavira, datado de 20.05.1999, o arguido foi condenado numa pena única de 17 anos e 6 meses de prisão. 7. Por acórdão datado de 13.03.2000, no âmbito do processo n.º 86/98.6TAGDL a correr termos no Tribunal Judicial de Grândola, o arguido foi condenado, pela prática, em 27.04.1998, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 275.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal, numa pena de 10 meses de prisão, perdoada totalmente e declarada extinta por decisão datada. Por decisão datada de 21.01.2003 foi revogado o perdão concedido ao arguido, determinando-se o cumprimento da pena. 8. Por acórdão datado de 22.03.2002, no âmbito do processo n.º 34/00.5TAGDL a correr termos no Tribunal Judicial de Grândola, pela prática, em 10.03.2002, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, praticado em 10.3.2002, numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão. 9. Por acórdão de cúmulo jurídico realizado no âmbito do processo n.º 34/00.5TAGDL a correr termos no Tribunal Judicial de Grândola com os processos n.ºs 86/96.6TAGDL e 34/00.5TAGDL, numa pena única de 2 anos e 8 meses de prisão. 10. Por acórdão de cúmulo jurídico realizado no âmbito do processo n.º 27/98.0TBVRS a correr termos no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António com os processos n.ºs 29/96, 214/94 e 321/93, numa pena única de 17 anos e 6 meses de prisão. 11. No âmbito do processo n.º 5346/10.7TXLSB-A a correr termos no Tribunal de Execução de Penas de Évora foi concedida liberdade condicional ao arguido até 18.02.2012 por referência à pena que lhe foi aplicada no processo n.º 27/98.0TBVRS do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António e após aquela data à ordem do processo n.º 34/00.5TAGDL do Tribunal Judicial de Grândola. 12. Por sentença proferida em 07/10/2013, transitada em julgado em 12 de Maio de 2014, no âmbito do processo abreviado n.º 32/13.9PATVR, do Tribunal Judicial de Tavira, foi o arguido condenado na pena conjunta de três anos e oito meses de prisão, pela prática em 04/02/2013, de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 73.º, 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. e), do Código Penal, e de um crime de detenção de arma proibida. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro. 13. Por sentença proferida em 08 de Janeiro de 2014, transitada em julgado no dia 27 de Novembro de 2014, no âmbito do processo sumário n.º 268/13.2PATVR, do Tribunal Judicial de Tavira, foi o arguido condenado na pena conjunta de um ano e nove meses de prisão, pela prática, em 08/09/2013, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al d), por referência aos arts.º 2.º, n.º 1, al. a), 3.º, n.º 2, al. h), e 4.º, todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, e de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1, 145.º, n.º 1, al. a), por referência ao disposto na al.
29. l)do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal. 14. Por sentença proferida em 12 de Abril de 2015, transitada em julgado em 15/05/2015, proferida no âmbito do processo n.º 268/13.2PATVR, foi efectuado o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nas supra referidas decisões, tendo o arguido sido condenado na pena conjunta de 6 anos de prisão. 2. Factos não provados Não se logrou provar que:
30. a)o arguido dissesse à queixosa que a matava;
31. b)o arguido disse que caso ela não lhe obedecesse os amigos que se encontravam a cercar a casa iriam entrar na residência para a matar;
32. c)a quantia de setecentos euros se encontrasse na carteira da queixosa;
33. d)o arguido acariciasse os seios e as nádegas da queixosa;
34. e)mediante ameaças de morte, o arguido ordenasse à queixosa que se deitasse na cama e que subisse a camisa de dormir;
35. f)CC adormecesse durante cerca de duas horas;
36. g)CC saísse da sua residência em direcção à GNR de Tavira.” II.B. – DE DIREITO. II.B.1. – DETERMINAÇÃO DA PENA. PENA CONJUNTA. II.B.1.a). – Qualificação Jurídica das acções (típicas) concretizadas pelo arguido. O acórdão recorrido justificou as penas aplicadas, depois de ter subsumido as condutas do arguido, com a sequente argumentação (sic): “Tendo em conta a factualidade provada, cumpre, agora, indagar da responsabilidade jurídico criminal do arguido. O arguido encontra-se acusado da prática, em concurso efectivo e como reincidente, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 210.º, n.º 1 e 2, al. b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, als.
37. e)e f), todos do C. Penal, de um crime de violação, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 164.º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, do C. Penal, 21.º, n.º 1 e 4, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela IV, anexa ao referido DL e de um crime de coacção, p. e p. pelos artigos 75.º, n.º 1, 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), todos do C. Penal. I - Quanto ao crime de roubo No nº 1 do art. 210.º do Código Penal, estabelece-se como tipo legal fundamental a conduta de quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir. O roubo, atentos os seus elementos, “não é mais do que um furto qualificado em função do emprego da violência, física ou moral, contra a pessoa, ou da redução desta, por qualquer modo, à incapacidade de resistir” (Leal-Henriques - Simas Santos, C.P. anotado, 2.º vol., 1996, pág. 494). Daí que os seus elementos objectivos sejam também, à semelhança do furto: - a subtracção, que consiste na “violação da posse exercida pelo lesado e a integração da coisa na esfera patrimonial do agente ou de terceira pessoa”; - de coisa móvel alheia: “toda a substância corpórea, material, susceptível de apreensão, pertencente a alguém e que tenha um valor qualquer, mas juridicamente relevante”. Todavia, no caso do roubo, ao lado da subtracção prevê-se ainda como conduta típica a própria entrega da coisa pelo sujeito passivo, quando ela resulta do constrangimento obtido pelos meios enumerados no normativo em apreço. E, além destes elementos, existe um outro, a violência, que pode ser física ou pode consistir na ameaça com um perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou na colocação da pessoa na impossibilidade de resistir: - a violência física consiste no “emprego de força sobre o corpo da vítima”, ainda que sem qualquer dano para a integridade corporal; - a ameaça é a “ameaça grave que procura criar no espírito da vítima um fundado receio de grave e iminente mal, injusto ou justo, capaz de, no caso concreto, paralisar a reacção contra o agente”; - a colocação na impossibilidade de resistir consiste em, “embora sem emprego de força ou incutimento de medo”, conseguir “privar a vítima do poder de agir”, por qualquer maneira “ardilosa, sub-reptícia, ou, pelo menos, desacompanhada, na sua aplicação, de violência física ou moral”, pois neste caso confundir-se-ia com a violência física ou moral, não havendo necessidade de equiparação legal (cfr. ob. e auts. cits., págs. 424 e 425 e 494). Analisando agora o caso concreto à luz das considerações expostas, e tendo em conta todo o circunstancialismo da conduta do arguido e o contexto em que tal ocorreu, verifica-se que o arguido subtraiu as quantias de novecentos euros em dinheiro, um telemóvel de marca “Nokia”, um iPad, um veículo automóvel e um cartão multibanco. Não restam dúvidas de que estão preenchidos todos os supra referidos elementos objectivos do tipo legal de crime, ocorrendo a violência na modalidade de violência física e também de ameaça. Quanto aos elementos subjectivos, estamos perante um tipo de crime que, para além do dolo exige um elemento subjectivo específico: - a ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, que se traduz na “intenção de o agente, contra a vontade do proprietário ou detentor da coisa furtada” (ou roubada), “se passar a comportar relativamente a ela animo sibi rem habendi, integrando-a na sua esfera patrimonial ou na de outrem” (Maia Gonçalves, C.P. Português anotado, 12.ª ed., 1998, pág. 615). Ora, atentos os factos constantes verifica-se estarem também preenchidos os elementos subjectivos do tipo, sendo o dolo na modalidade de dolo directo, face ao disposto no art. 14.º, nº 1, do C.P.. Além disso, verifica-se ainda que a conduta do arguido é culposa, dado que o mesmo é imputável e agiu com consciência da ilicitude. Imputa-se as circunstâncias qualificativas previstas nas alíneas
38. e)e
39. f)do n.º 2 daquele art. 204.º, ou seja o agente agir penetrando em habitação, designadamente por escalamento e trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta. Ora, visto que o arguido se introduziu na habitação, com recurso a um escadote, entrando pela janela, houve escalamento, razão pela qual se mostra verificada a qualificativa prevista no art. 204.º, n.º 2, do Código Penal. Por outro lado, resulta dos factos provados que o arguido trazia consigo uma faca, que até utilizou como meio de concretizar o elemento do tipo legal “ameaça”. Ora, por via do preceituado no art. 4.º do DL 48/95, de 15 de Março, para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou possa ser utilizado para tal fim. É claro, que a faca em causa era idónea a causar lesões físicas. Tendo em consideração que o referido preceito, funcionando como norma interpretativa própria do Código Penal afasta a aplicabilidade do Regime Jurídico das Armas e Munições, a Lei 5/2006, de 23.02, porquanto não compete a esta lei a definição – vide neste sentido Figueiredo Dias, Actas, citado por Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, pág. 642. Sublinhe-se que quanto a esta qualificativa a doutrina e a jurisprudência tem-se pronunciado em sentido diferente, sendo certo que mais recentemente tem vindo a ser sufragada a tese do perigo concreto (vide sobre a questão o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/12/2007, publicado na internet, em www.dgsi.pt e ainda o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 5 de Junho de 2013, disponível para consulta no sítio da internet já referido). Donde encontra-se também verificada a qualificativa estabelecida no art.º 204º, n.º 2, al.
40. f)do Código Penal. Pelo que se conclui ter o arguido cometido o crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210.º, nº 1 e n.º 2, do Código Penal, por referência ao art. 204.º, n.º 2, alíneas
41. e)e f), do mesmo Código Penal [ter-se-á em consideração o preceituado no art. 204.º, nº 3, do Código Penal – quanto à valoração de uma dela apenas na medida da pena]. II - Quanto ao crime de violação Pune-se, no art. 164.º, nº 1, alínea a), do Código Penal, a conduta de quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral. [Note-se que a revisão operada pela Lei nº 83/2015, de 05/08, que entrou em vigor em 04/09/2015 (cfr. art. 3.º da referida Lei), não introduziu qualquer alteração do n.º 1, al. a), do art. 164.º do Código Penal]. O bem jurídico protegido é o da liberdade de determinação sexual, tal como no crime de coacção sexual, constituindo a violação uma “especialização do próprio bem jurídico”, “através da pura natureza física do acto sexual de relevo praticado: cópula ou acto análogo à cópula, traduzido este em coito anal ou em coito oral” (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo. I, págs. 466 e 471). O que significa que quando o acto sexual de relevo consistir em cópula ou em coito anal ou oral estaremos perante o crime especial de violação e não perante o crime de coacção sexual. Por força da inovação introduzida pela Lei nº 59/2007, que acrescentou a este normativo legal a alínea b), deixou de constituir crime de coacção sexual, passando a constituir crime de violação, também a conduta de introdução vaginal ou anal de objectos ou partes do corpo. A este propósito, diz-se, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04/11/2009, publicado em www.dgsi.pt/jstj, com o nº de processo 540/08.3GCALM.S1, que “a introdução reportada no art.º 164.º, do CP actual, de partes do corpo, como a mão, dedos do pé ou da mão ou língua ou objectos, tanto sólidos como líquidos, como o sémen ou urina, consagra um conceito alargado de violação para toda e qualquer penetração de natureza sexual, em que a vítima tem posição passiva ou seja quando a “sofre”, importado do CP francês de 1994, mais concretamente do seu art.º 222.º, autonomizando-o do conceito de coacção sexual, deslocando-o para o campo da violação enquanto coacção sexual especializada”. No caso das condutas típicas previstas na alínea
42. a)– e que são as que unicamente correspondiam a este tipo de crime na versão do Código Penal anterior a 04/09/2007 – o conteúdo da acção só pode ser a cópula, o coito anal ou o coito oral. Cópula é “a penetração da vagina pelo pénis”, com ou sem emissio ou imissio seminis. Coito anal “consiste na penetração do ânus” pelo pénis. E coito oral consiste “na penetração da boca pelo pénis”. Pelo pénis e não por qualquer outro objecto, porque “o significado comum de coito exige uma conjunção de corpos com intervenção do órgão sexual masculino e não apenas do corpo com outros órgãos ou com quaisquer objectos”, considerando-se ainda, à luz da redacção anterior, que era a “natureza puramente física do contacto que especializa este crime face ao de coacção sexual” (idem, págs. 472 e 473). Ora, vista a conduta do arguido, que nas circunstâncias relatadas nos pontos 12. obrigou a queixosa a manter relações sexuais consigo, com penetração do pénis na vagina, o que constitui cópula, não há dúvidas de que o tipo legal de crime está preenchido, igualmente quanto ao elemento subjectivo, em face do disposto dos factos provados, sendo este na modalidade de dolo directo, nos termos do disposto no artigo 14.º, nº 1, do C.P.: age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar -, do tipo legal de crime em apreço. Verifica-se ainda que a conduta do arguido é culposa, pois o mesmo é imputável e actuou com consciência da ilicitude, uma vez que agiu livre e conscientemente e sabia que a sua conduta era proibida e punida. Donde se conclui ter o arguido cometido um crime de violação p. e p. pelo art. 164.º, nº 1, al. a), do Código Penal. III – Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes Nos termos do art. 21.º, nº 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, pratica o crime de tráfico de estupefaciente, quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. Se tratar de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV, a pena é a de prisão de um a cinco anos. Tal preceito consubstancia um tipo legal estruturado como crime de perigo abstracto. Dada a intrínseca vocação da droga para ser traficada, o legislador entendeu que todas as actividades com ela relacionadas, desde a produção à distribuição, representam um perigo para o bem comum, nomeadamente a saúde e a tranquilidade públicas, e daí que todas as condutas descritas no tipo sejam punidas como tráfico independentemente da prova de que os estupefacientes se destinam a ser transaccionados, ou seja, sem necessidade de verificação do perigo para o bem jurídico protegido com a norma em cada concreta violação. Como decorre dos factos provados, o arguido deteve comprimidos tendo obrigado a queixosa a ingeri-los, como resulta dos factos provados. Ora, estas condutas, desde logo tendo em conta a amplitude das modalidades da acção previstas no tipo legal de crime do art. 21.º, nº 1, do D.L. 15/93, integram, sem dúvida, os elementos objectivos do tipo de crime em causa, de tráfico de substâncias estupefacientes. Mesmo que se admita, como possível, que a detenção dos comprimidos em causa até podia estar autorizada, por receita médica, o certo é que o arguido obrigou a queixosa a consumir esses comprimidos, sendo esta a conduta que se considera, no caso em apreço integrar o tipo legal. A substância em questão – zolpidem – está compreendida na Tabela IV. Não restam, pois, dúvidas de que no caso se mostram preenchidos todos os elementos objectivos do tipo legal fundamental do crime de tráfico de substâncias estupefacientes. Mas será que a conduta do arguido pode ser integrada na previsão do art. 25.º (tráfico de menor gravidade) do mesmo diploma legal? Com efeito, aí se prevê um tipo privilegiado quando na prática das condutas previstas nos arts. 21.º e 22.º a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. Verifica-se no caso concreto é uma a substância detida, e de seis comprimidos a quantidade em causa. Donde, as circunstâncias do caso em apreço, pese embora o contexto em que a queixosa foi obrigada a ingerir os seis comprimidos, ao abrigo do disposto no art. 25.º do diploma em referência, levam a concluir que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída e levam, por consequência, a que se esteja na presença de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido naquele mesmo preceito, na sua alínea b), com pena de prisão de até dois anos ou multa até 240 dias. Tendo em consideração os factos provados verifica-se que também o elemento subjectivo do crime se mostra preenchido, existindo o dolo (mostram-se preenchidos os seus elementos intelectual e volitivo) e na modalidade de dolo directo, nos termos do disposto no artigo 14.º, nº 1, do C.P.: age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar, e que a conduta do arguido é culposa, ou seja, este é imputável e actuou com consciência da ilicitude. Pelo que se conclui que o arguido cometeu o crime de tráfico de substâncias estupefacientes previsto no art. 25.º, al. b), do DL (e não o crime previsto no art. 21.º, n.º 4 pelo qual vinha acusado).” O recorrente não coloca em crise a qualificação jurídico-penal dos factos e acções por ele perpetrados, nem a mesma merece reparo, nesta sede. II.B.1.b). – DETERMINAÇÃO DA PENA. PENA CONJUNTA. Para os crimes assim qualificados, o tribunal escolheu e determinou as penas parcelares que a seguir quedam justificadas. “Subsumido o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, há pois que proceder agora à determinação da natureza e medida da sanção a aplicar-lhe. Nos termos do art. 40.º do Código Penal, a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa. A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do art. 71.º do Código Penal, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele. Sem violar o princípio da proibição da dupla valoração pode ainda atender-se à intensidade ou aos efeitos do preenchimento de um elemento típico e à sua concretização segundo as especiais circunstâncias do caso, já que o que está aqui em causa são as diferentes modalidades de realização do tipo (neste sentido, Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, pág. 234). Ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade corresponde a moldura penal de prisão de um mês a dois anos e pena de multa de 10 a 240 dias (art. 25.º, al. b), do D.L. 15/93). Ao crime de roubo qualificado corresponde a moldura penal de prisão de três a quinze anos (art. 210.º, n.º 2, do Código Penal). Ao crime de violação corresponde a moldura penal de prisão de três a dez anos (art. 164.º, n.º 1, al. a), do Código Penal). Tendo em conta que o crime de tráfico é punido com pena de prisão ou multa, impõe-se proceder à escolha da espécie de pena a aplicar. Ponderar-se-á o contexto mais vasto em que se insere a conduta do arguido (na verdade praticou na mesma ocasião os crimes de roubo e de violação). Donde, considera-se que as exigências de prevenção, geral e especial, não seriam cabalmente satisfeitas com a aplicação de pena não detentiva, sendo certo ademais que há inconvenientes derivados da associação de penas de prisão e de multa. Termos em que pelas razões aduzidas se afasta a preferência legal estabelecida no art. 70.º do Código Penal, optando pela aplicação da pena de prisão. Há que relevar especialmente o seguinte (note-se que relativamente ao crime de tráfico já não se valoram aqui os factos que foram determinantes para a escolha da pena, por forma a não existir uma dupla valoração): - o grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente [releva ser no interior da residência e a hora em que os factos são praticados, releva a forma de execução (envolvendo força física, o uso de uma faca encostada à cabeça e à cara e o tentar criar a aparência que no local se encontram mais três pessoas; o planeamento que se extrai dos factos – o arguido transporta medicamentos; a duração dos factos e a sua sequência e o valor em causa e o facto de só terem sido recuperados o veículo automóvel, o cartão de crédito e a quantia de oitenta euros, em todos os casos por intervenção policial e não por qualquer conduta do arguido]; - a intensidade do dolo ou negligência [o dolo foi directo e intenso em todos os crimes]; - as condições pessoais do agente e a sua situação económica [o arguido tem uma situação pessoal precária, sem embargo de algum suporte familiar, não desenvolveu ao longo da sua vida uma actividade regular. Porém, não se poderá perder de vista que o arguido apresentava um quadro clínico de atraso ligeiro a moderado associado a Transtorno da Personalidade com Traços Impulsivos e Antissociais]; - a conduta anterior ao facto e posterior a este [o arguido tem condenações, por crimes de violação, roubo, furto, detenção de arma proibida, tendo cumprido penas de prisão efectiva]; Especificamente quanto ao crime de violação: - a idade da queixosa; - os factos terem ocorrido na residência, onde o arguido se introduz através da janela do quarto; - os factos terem sido praticados enquanto o arguido encosta à cara e à cabeça uma faca com 20 centímetros de comprimento; - o facto do arguido não ter utilizado preservativo, o que, para além do dano causado pela própria conduta, ainda cria o perigo de contágio de doenças sexualmente transmissíveis, o que a queixosa sentiu; - o facto de se tratar de situações que, independentemente da menor ou maior gravidade objectiva que possam ter, deixam sempre sequelas ao nível emocional e psicológico da vítima, o que é patente, na medida em que a queixosa não mais voltou a entrar naquela casa; - as exigências de prevenção geral são elevadas, atento o grande alarme social – pelo bem jurídico em causa – que este tipo de crime provoca nas pessoas, o qual contende com a própria intimidade das pessoas; - a circunstância de o arguido ter os antecedentes criminais descritos nos factos provados, por crime da mesma e de diversa natureza, tendo cumprido penas de prisão efectivas. Note-se que o arguido praticou os factos meses depois de outra condenação. Quanto ao crime de tráfico o facto de se tratar de uma única substância e de ter sido usada num contexto em que se visava a possibilidade de abandonar o local sem que a vítima pudesse pedir de imediato auxílio. Assim, considerando todas as circunstâncias acabadas de referir, afiguram-se adequadas ao caso as seguintes penas concretas: - quanto ao crime de roubo a pena de cinco anos e seis meses de prisão; - quanto ao crime de violação a pena de seis anos de prisão; e - quanto ao crime de tráfico a pena de seis meses de prisão.” Na sua impugnação (recursiva) o recorrente não põe em crise as penas parcelares escolhidas e determinadas para cada um dos crimes que resultaram provados, nem se nos afigura, pela intensidade do dolo evidenciado na perpetração dos ilícitos que resultaram provados e do merecimento de censura e reprovabilidade ético-social da conduta devam merecer reparo. II.B.1.
43. c)– DETERMINAÇÃO DA PENA CONJUNTA, Na procura teórico-dogmática a que procede para a legitimação e limites do Estado à escolha e determinação da pena, Claus Roxin, depois de passar em análise as diversas teorias – retribuição, prevenção geral e prevenção especial – que desde a época do Iluminismo têm vindo a procurar encontrar uma justificação para as penas, refere que o seu ponto de partida arranca de que o Direito Penal “se enfrenta al individuo de tres maneras: amenazando con, imponiendo e ejecutando penas” [[2]] e que essas três tarefas de actividade estatal necessitam de justificação cada uma em separado. Quando se pergunta o que pode proibir o legislador haveremos de ter em conta a natureza subsidiária do Direito Penal e reconhecer a este ramo do Direito a necessidade e de assegurar a vigência de valorações essenciais e modelares da comunidade, ou seja a defesa dos bens jurídicos que sobrelevam para uma vivência fundada e configurada pelos valores da pessoa humana. Os reconhecidos bens jurídicos, com a vida, a integridade corporal a liberdade de actuação ou a propriedade. Ao par destes bens jurídicos, o Estado tem igualmente necessidade de assegurar o cumprimento das chamadas prestações públicas “de las depende el individuo en el marco de la assistencia social por parte del Estado.” [[3]] Em síntese, refere o Autor que as cominações penais só estarão justificadas se têm em conta a dupla restrição que encerra o principio da protecção subsidiária dos bens jurídicos e prestações. Para a imposição [[4]]e medição da pena resume o Autor a sua posição com a sequente asserção. A imposição da pena serve para a protecção subsidiária e a preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e das prestações estatais, mediante um procedimento que salvaguarde a autonomia da personalidade e que ao ditar uma pena está limitado à medida da culpabilidade. Desta forma “se conserva el principio de prevenção geral, reduzido às exigências do Estado de Direito, y se completa con los componentes de prevención especial de la sentencia, pero que simultaneamente, mediante la función limitadora del concepto de liberdade e culpabilidad en consonancia con nuestra Ley Fundamental se borran los reparos que se oponem a que se tenga en cuenta aquel principio en el quantum de pena.” [[5]] Já para a execução da pena haverá que apelar a um sentido ressocializador que deve conlevar da autonomia da personalidade e de exigências de prevenção geral. [[6]] Numa síntese, “si quisiéramos perfilar en una frase el sentido y los limites del Derecho penal, podríamos caracterizar su missión como protección de bienes jurídicos y prestaciones de servicios estatales mediante prevención general y especial que salvaguarde la personalidad en el marco trazado por la medida de la culpabilidad individual. Se trata, si se me permite darle un nombre a esta concepción, de una teoria unificadora dialéctica, que hay que distinguir estrictamente, tanto metodologicamente como por su contenido, de las tradicionales teorias monistas, así como de la teoria dominante de la unificación por adición.” [[7]] Para este Autor [[8]/[9]], epígono da corrente penalista que defende que os fins das penas atinam com a denominada «prevenção da integração», o limite da pena deve ser aferido pela culpa. Na conclusão das suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização. Em remate para este autor «la pena adecuada a la cupabiIidadad, punto de partida del sistema de medición de la pena, del Código alemán, es la correspondiente a la prevención general positiva, y que la misma es inferior a la que permitiría la prevención generaI negativa. Roxin llama a la prevención general positiva “prevennción general compensadora“ o “integragdora-socialmente” mientras que denomina o “prevención general intimidatoria” a la negativa». (cfr. op. loc. cit. pag. 62). Numa outra sistematização da teoria da pena, com intelectualmente se nos afigura mais aliciante, a pena é concebida com um instrumento para resolver as defraudações e expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, “se trata de un tratamiento especifico de defraudaciones que consiste en demostrar a costa del defraudante que se mantiene la expectativa de comportamiento. La sanción expresa que no es incorrecta la expectativca de la sociedad, sin la acción o comunicación del sancionado y resuelve comunicativamente el conflicto mediante imputación de costes de resolución del mismo a un sujeto.” [[10]] A expectativa contrafáctica na vigência de uma norma jurídica [[11]], enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade social, deve ser efectuada à custa do agente que mediante uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da sociedade. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente A pena constitui-se, assim, como um instrumento para resolver defraudações de expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, e num plano meramente simbólico ou comunicativo e não puramente instrumental de protecção de bens jurídicos. “Se trata de comunicación frente al delito que, como acção culpable, no sería en esencia una lesión o puesta en peligro – naturalística – de bienes jurídicos, sino basicamente desautorazión, quebrantamiento o descrédito de la norma. La pena no debe ser entendida en el plano natural, como un mal que sucede a outro mal, sino comunicativamente com restabecimiento de la validez de la norma. «Un quebrantamiento de la norma … no es un suceso natural netre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas». «Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradisse la norma y de la pena entendida como respuesta que confrma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido una relación racional». [[12]] Trata-se, assim, de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera do ordenamento jurídico possibilitando que à sociedade, através de um órgão formal de controle, recriar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente. Na escolha e determinação da pena concreta deverá reverberar o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» [[13]]. Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral». A pena terá, assim, que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime. No entendimento manifestado por outro Autor, para esta corrente sociológico-normativa ou jurídico-funcional a pena deve funcionar “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” [[14]]. Günther Jakobs, epígono desta corrente, refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que norma deve ser cumprida e tem que ser defendida; e que a reacção demonstrativa deverá sempre ter lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualqier bien)”[[15]] (tradução nossa). Em decisivo, numa lapidar expressão, para este autor «la única meta que lle corresponde al Derecho Penal es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas. La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de “ejercitar en la confianza de la norma” a la colectividad, para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de “ejercitar en la fidelidad al Derecho”, y de “ejercitar en la acpetación de las consecuencias” en caso de infracción. Estos três efectos resumen en el de “ejercitar en el reconocimiento de la norma”.- op. loc. cit. pág. 58 e 59. Para o Autor que vimos seguindo, [[16]] ”a prestação que realiza o Direito Penal consiste em contradizer por sua vez a contradição das normas determinantes da identidade da sociedade”, “(…) nesta concepção a pena não é tão somente um meio para manter a identidade social, mas já constitui essa própria manutenção”. Do mesmo modo as novas teorias incoam a desafogar a ideia de que as penas resultam imprescindíveis para a manutenção da ordem protegida pelo Direito. “Esta função da pena, todavia (“empero”), e ao contrário da concepção habitual, de nenhum modo se refere somente á prevenção, quer dizer à evitacão de delitos futuros, mas, de modo muito mais geral, à ampla descarga que para cada um significa o asseguramento da ordem jurídica”. [[17]] “Naturalmente, uno de los cometidos que deben cumplir la amenaza de pena y la pena también es el de evitar delitos que un autor determinado o terceros indeterminados posiblemente habrian cometido de no haberlas. Pero la imposición de la vigência de normas elementales, en caso necesario, mediante la coacción, parece ser un factor francamente esencial del derecho, y el hacerlo en absoluto es un asunto exclusivo del Derecho penal” [[18]] Essencialmente a pena tem uma função de manutenção da confiança na ordem jurídica e na reconstituição afirmativa da normatividade violada “Lo que debe importar de la pena (…) es solamente su significado como «respuesta confirmatória de la norma» a la «afirmación contraria a la norma» implícita en el delito, es decir, su función simbólica”. “A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção evidencia-se (se pone de manifesto) que há que observar a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “à custa” entende-se neste contexto o perda de qualquer bem). (…) A pena há que defini-la positivamente: É uma mostra da vigência da norma á custa do responsável”. [[19]] “A decepção, o conflito e a exigência de uma reacção à infracção da norma, por isso, não podem interpretar-se como uma vivência do sistema individual “pessoa singular”, mas, outrossim, se há-de interpretar como sucessos no sistema de relação social”. “Missión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos. Contenido (conteúdo) de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa (à custa) del infractor, frente al cuestionamineto de la norma”. Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig escreve que: «El principio de culpabilidade en sentido amplio, aqui manejado, no debe confundirse com la exigência de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito. Entendida como posibilidad de relacionar un hecho com un sujeto y no como posibilidad de convertir en demérito subjectivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantia viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cuaI se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto.- pág. 206. Por una parte la prevención general puede manifestarse por la via de la intimidación de los posibles delincuentes, o también como prevalecimiento o afirmación del Derecho alos ojos de la colectividad.. En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue Imbuir de un temor que sirva de freno a la posible tentación de delinquir. Se dirige solo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmación del derecho, la prevención general persigue, más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva en la conciencia colectiva de la reprobación jurídica de los delitos y, por otro lado, la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no solo a los eventuales delincuentes. – pág. 43 De ahí, pues, un primer limite que la prevención encuentra en si misma: la gravedad de las penas tendientes a evitar delitos no puede negar hasta el máximo de lo_que aconsejaría la pura intimidación de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de tina cierta proporcionalidad com la gravedad social del hecho. Por outra parte la exigencia de proporcionalidad_se desprende también de la conveniência de resaltar lo más grave respcto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo más grave.- pág. 44 Frente al delincuente ocasional, la prevención especial exigiria solo la advertência que implica la imposición de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, seria precisa la resocialización mediante la aplicación de un tratamiento destinado aobtener su corrección. Por último, para el delincuente incorregible la única forma de alcanzar la prevención especial seria innoculizarlo, evitando así el perigro mediante su internamiento asegurativo. El efecto de advertência se designa a veces como “intimidación especial”, para expresar que se dirige solo ai delincuente y no a la colectividad, como a intimidación que persigue la prevención general. La resocialización adopta a veces modalidades especiales: así, como tratamiento educativo o como tratamiento terapêutico para sujetos com anomalias mentales. [[20]] Já para Hassemer «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que “no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.” De todos os autores citados se retira a ideia de que a pena tem uma função preventiva, no sentido em que deve servir a manutenção das expectativas da comunidade na vigência das normas e actuam como factor de dissuasão do autor do facto violador da regra jurídica e demais conviventes sociais na necessidade de manter estável e vigente a validade orientadora do amplexo normativo que regula o tecido social. No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[21]] Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”.[22] “A determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”. Constata-se, assim, que no ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. [[23]] «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» [[24]]. Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa. Em sentido coincidente pronuncia-se Anabela Rodrigues, ibidem, 178/179, bem como Taipa de Carvalho, ibidem, 328, ao defender que o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral.), elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra. Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. [[25]] Na jurisprudência, e a propósito dos fins das penas, da medida concreta da pena e do princípio da proporcionalidade, doutrinou o nosso mais Alto Tribunal em dois arestos que se deixam transcritos a seguir. “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07) “O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça. [Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. 4 – A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura. – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007). [[26]] Nos termos do art. 71 nº 1 do C.P. "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta. Se a pena há-de ser individualizada afigura-se que o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha, também aqui, uma insubstituível tarefa mediadora e constitutiva. Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente: – O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente; – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. Ponderando nos critérios a observar na individualização judicial da pena refere a propósito Winfried Hassemer [[27]] que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[28]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” [[29]] Num seminário sobre os fins das penas, [[30]] Claus Roxin advoga, acompanhando Hans Scultz, que na determinação da pena se trata de retribuir a culpabilidade, devendo na operação de determinação aplicar a «teoria da margem de liberdade», que a jurisprudência alemã formulou ela forma seguinte: “Não se pode determinar com precisão que pena corresponde à culpabilidade. Existe aqui uma margem de liberdade (Spielraum) limitada no seu grau máximo pela pena adequada (à culpabilidade). O juiz não pode ultrapassar o limite máximo. Não pode , portanto, impor uma pena que na sua magnitude ou natureza seja tão grave que já não se sinta por ela como adequada à culpabilidade, No entanto, o juiz … poderá decidir até donde pode chegar dentro dessa margem de liberdade.” [[31]] Aceitando a opção legislativa recolhida do Código Penal – cfr. artigo 40º - de que “a aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a integração do agente na sociedade”, afigura-se-nos que as penas parcelares determinadas pelo tribunal se compaginam com a culpabilidade do agente, e tomou na devida consideração (
44. i)os motivos; (
45. ii)a vida anterior à comissão do delito; e (iii) as circunstâncias pessoais do agente. A prática de uma pluralidade de infracções pelo mesmo agente, antes que de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, importa a cumulação das penas que venham a ser impostas (parcelarmente) ao agente – cfr. artigo 77º do Código Penal. “São dois os pressupostos que alei exige para a aplicação de uma pena única: - prática de uma pluralidade de crimes pelo mesmo arguido, formando um concurso efectivo de infracções, seja ele concurso real, seja concurso ideal (homogéneo ou heterogéneo); - que esses crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, ou seja: a decisão que primeiro transitar em julgado fica a ser um marco intransponível para se considerar a anterioridade necessária à existência de um concurso de crimes.” [[32]] Claus Roxin, in Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales Formas de Aparición del Delito”, Civitas e Thomson Reuters, 2014, na Seccion11ª, sob a epigrafe “Concursos”, define o concurso real quando “uma pluralidade de factos puníveis é julgado no mesmo procedimento ou se submete a posterior formação de uma pena global ou conjunta (§ 53 I)” [[33]] (…) “o conceito de pluralidade de factos se interpreta por si mesmo: todas as acções submetidas a uma condenação independente, que não estejam em concurso ideal e que são susceptíveis de formação de uma pena conjunta ou global, estão em concurso real. Portanto, a delimitação de unidade de acção e pluralidade de acções aclara já aclara o que significa haver cometido vários factos puníveis.” [[34]] Depois de descrever as várias situações em que pode ocorrer a formação de uma pena conjunta e as penas particulares que a podem integrar – somente uma pluralidade de penas privativas de liberdade, somente uma pluralidade de penas de multa, uma pluralidade de penas privativas de liberdade e uma pluralidade de penas multas (em caso de distintos factos e no caso de a oena de privativa e pena corresponder ao mesmo facto punível – o Autor fixa-se na formação da pena conjunta ou global. Na formação da pena conjunta ou global, regulada no § 54 do StGB, ensina o Emérito Mestre que ela se desenvolve em três passos: (
46. a)a fixação ou atribuição (“asignación”) das penas particulares; (
47. b)a determinação da pena de arranque ou base de partida; (
48. c)a agravação conforme ao princípio da “asperación” ou agravamento (“asperación” do latim “asperare”[agravar]”. [[35]] No primeiro dos indicados passos – fixação ou “asignación” das penas particulares - refere o Autor que vimos seguindo que há que fixar uma pena independente para cada facto particular daqueles que estão em concurso real. “Para isso na medição da pena basicamente haverá que proceder com se o facto tivesse sido enjuizado (“enjuiciado”) só; pois a valoração global de todos os facto puníveis não se produz até à fixação da pena conjunta ou global.” No segundo passo “haverá que determinar ou calcular a pena mais grave das penas particulares (a denominada pena de arranque, base ou de partida). No caso de várias penas privativas de liberdade a mais grave é aquela que condena à maior ou mais larga privação de liberdade”. O último passo “incrementa-se com arrimo (“arreglo”) ao princípio de “asperación” [agravamento].” “Decorrente deste facto forma-se um novo marco penal cujo limite inferior consiste num momento da pena de arranque ou base de partida e cujo limite superior não pode alcançar a soma das penas particulares”. [[36]] “Dentro do marco penal assim formado a fixação concreta da pena conjunta precisa de um acto independente de medição da pena, no qual se valorem conjuntamente a pessoa do réu e os concretos factos puníveis (§ 54 I 3). “Não basta, portanto, fundamentar as penas particulares e em consequência (“a continuación”) relativamente á pena conjunta ou global constatar na sentença unicamente: “a pena conjunta que há-de ser formada (“que hay que formar “) parece adequada em quantia de cinco anos. Pelo contrário, é necessária uma fundamentação adicional especifica, que se baseia na concepção do legislador de “que os factos particulares são emanação da personalidade única do sujeito e por isso hão-de ser “enjuiciados” não como uma mera soma, mas antes como um conjunto. Há-de efectuar-se uma “visão global de todos os factos”. “A este respeito dá que considerar diversos factores, a saber, a relação dos factos particulares entre si, em espacial a sua conexão, a sua maior ou menor autonomia, e além disso a frequência da comissão, igualdade ou diversidade dos bens jurídicos lesionados e dos modos comissivos assim como o peso total do suposto que haja que julgar.” Com a valoração global dos factos opera a personalidade do autor. “A este respeito haverá que tomar em conta juntamente com a sua sensibilidade à pena sobretudo a sua maior ou menor culpabilidade em relação à totalidade do sucesso. Também é importante determinar “se os vários factos puníveis procedem de uma tendência criminal ou nos factos imprudentes de uma disposição de ânimo geral de indiferença ou se pelo contrário se trata de delitos ocasionais sem vinculação interna.” [[37]] Na teorética que coenvolve a dogmática jurídica da formação da pena conjunta ou global, refere o Autor que vimos seguindo que se coloca uma primeira questão, qual seja “de se os factores ou critérios de medição da pena que já hajam sido considerados em cada pena particular, também podem voltar a desempenhar um papel na determinação da pena conjunta”. “Contra esta possibilidade aduz-se a “proibição da dupla utilização ou valoração. A favor a esta posição, a jurisprudência e um sector da doutrina partem da base de que não é praticável uma total separação dos pontos de vista decisivos para a pena particular e a pena conjunta. Circunstâncias como as relações pessoais e económicas do réu, a sua vida interior e a atitude interna expressada no facto, que já … devem ser tidas em conta na fixação das penas particulares, têm também uma importância essencial na formação da pena global ou conjunta. As ditas circunstâncias podem ser por uma parte consideradas isoladamente para o facto particular e por outra “sinteticamente como conjunto” na sua repercussão sobre a totalidade dos factos.” Por outro lado também se coloca a questão de “se os factos puníveis em serie têm importância na formação da pena conjunta com carácter agravante ou atenuante.” “O correcto parece ser julgar estes supostos diferenciando. Assim, se diversos furtos representam só a realização sucessiva de um dolo global unitário, em que antes se admitiu um delito continuado, ou se vários factos similares se devem a que o sujeito haja caído na mesma tentação, a comissão “formaliter” pode ser julgado de modo mais benigno.” Tendo o agente praticado uma pluralidade de infracções antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer delas, o tribunal impôs uma pena conjunta de dez