Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 798/21.2JALRA.S1 Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO Relator: ORLANDO GONÇALVES Descritores: RECURSO PER SALTUM VÍCIOS DO ART.º 410 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA CONTRADIÇÃO INSANÁVEL FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PROVA PROIBIDA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA Data do Acordão: 06/29/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Sumário : I - Sejam as buscas judiciárias ou efetuadas por órgão de polícia criminal, o juízo de prognose sobre a existência de indícios para a realização da busca deve ser aferido perante a situação concreta, em função de critérios de razoabilidade, ou seja, de necessidade, adequação e proporcionalidade perante o objetivo, nos termos extraídos da 2.ª parte do art. 18.º , n.º 2 da CRP. II - O tipo de crime, os meios utilizados para o crime e os objetos encontrados na posse do agente aquando do flagrante delito são, entre outros, fatores relevantes para a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal decidirem, em função de critérios de razoabilidade, se existem indícios para ser autorizada/ordenada ou efetuada busca em lugar reservado ou não livremente acessível ao público. Tais indícios não têm de ser fortes ou indícios suficientes, pois quando assim o CPP o quis referiu-o expressamente nas normas legais. III - Sendo o fim da busca domiciliária a apreensão de coisas ou objetos relacionados com o crime que estarão no domicílio do arguido, não é a distância entre o local da ocorrência do flagrante delito e o da busca, que determina a validade ou não desta, mas sim a adequação e necessidade de realização dessa diligência, para salvaguarda do meio de prova que, objetivamente e em face das regras da experiência comum, ali se poderá encontrar. IV - Não existindo expresso na lei um hiato temporal a respeitar entre a constatação do flagrante delito e a busca, é medianamente claro que o mesmo não poderá ser dilatado, sob pena de a busca se tornar inadequada e desnecessária ao fim visado, por inútil, pois a possibilidade de destruição ou de movimentação das provas aumenta com o decurso do tempo. V - Não é o resultado da busca - consubstanciado na apreensão ou não de objetos do crime ou relacionados com ele no lugar reservado ou não livremente acessível ao público -, que determina a validade ou invalidade do juízo sobre a existência de indícios que determinou a realização da busca. VI - O direito ao sigilo da correspondência e das comunicações privadas, como à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática, são expressões do direito à reserva de intimidade da vida privada, consagrado no art. 26.º, n.os 1, in fine e 2 da CRP). VII - Entende-se que o art. 179.º do CPP se aplica à correspondência física em trânsito, fechada, até à sua abertura. Uma carta recebida e aberta não goza da proteção do art.179.º do CPP, mas do regime aplicável a qualquer documento escrito guardado em arquivo pessoal. São essencialmente duas as razões que suportam este entendimento: por um lado, tem-se em conta a específica situação de perigo em que a mensagem se encontra durante o processo de comunicação, altura em que o emissário e o destinatário não têm controlo sobre ela. Por outro lado, assume-se que correspondência suscetível de ser violada é apenas aquela que dispõe de uma proteção física exterior, que faz com que a mensagem se encontre fechada, tornando o respetivo conteúdo inacessível por terceiros. VIII - Com o novo regime de recolha da prova em ambiente digital, contemplado na Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime), passou a entender-se, pelo menos maioritariamente, que as mensagens de correio eletrónico, armazenadas, deixaram de estar sujeitas ao regime das interceções telefónicas, por via do art. 189.º, n.º 1 do CPP e passaram a ficar sujeitas ao regime de apreensão do art. 17.º da Lei do Cibercrime. IX - O art. 17.º da Lei do Cibercrime não faz qualquer distinção entre mensagens de correio eletrónico abertas ou fechadas, no momento de exigir a intervenção do Juiz de Instrução para autorizar ou ordenar a apreensão daquelas mensagens, com a consequente legitimação para a utilização no processo. X- A doutrina, como a jurisprudência do TC, têm caminhado em direção a uma disciplina tendencialmente unitária da apreensão de correio eletrónico em processo penal, apresentando, entre outros argumentos: a eliminação da barreira física que protege o conteúdo comunicação física até ao momento da abertura da carta - não tem pura e simplesmente aplicação no âmbito das mensagens eletrónicas. A distinção entre mensagens abertas e fechadas é não só artificial, porque o destinatário pode marcar, livremente, as mensagens como abertas ou fechadas, mediante a seleção de uma simples opção no computador: independentemente de ter lido ou não a mensagem, está na sua total disponibilidade classificá-la como não lida ou como lida, como é falível, porque nada garante que uma mensagem marcada como aberta tenha já esgotado a sua natureza de comunicação, tendo sido efetivamente lida. Diferentemente do que sucede na correspondência postal ou com as mensagens SMS que já foram lidas pelo destinatário, não pode afirmar-se que o processo de comunicação (a especial situação de perigo) cessou pela primeira abertura do correio eletrónico ou que o destinatário se encontra com total domínio sobre a mensagem. Enquanto a mensagem se mantiver na caixa de correio - sem ser definitivamente armazenada em qualquer lugar do computador do destinatário e eliminada dos servidores do provider -, ela está sob controlo do fornecedor de serviços eletrónico. XI - Tendo os prints das mensagens de correio eletrónico sido apreendidos e juntos aos autos sem para tal sido proferido despacho de autorização do Juiz de Instrução, a apreensão das mensagens de correio eletrónico e sua junção aos autos, não se mostram legitimadas por despacho de autorização do Juiz de Instrução, como é exigência do art. 17.º da Lei do Cibercrime. XII - A intromissão no correio eletrónico, sem autorização judicial para a sua apreensão, integra a nulidade prevista n.º 3 do art. 126.º do CPP, que gera a proibição da utilização da prova. Decisão Texto Integral: Proc. n.º 798/21.2JALRA.S1 Recurso Penal Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça. I - Relatório 1. Nos presentes autos de processo comum, com intervenção de Tribunal Coletivo, que correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, Juízo Central Criminal ... - Juiz ..., foi submetido a julgamento, sob acusação do Ministério Público, o arguido AA, devidamente identificado nos autos, imputando-lhe a prática de factos pelos quais teria praticado, em autoria material e na forma consumada, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por referência às Tabelas I-B e I-C, anexas àquele diploma legal, agravado por reincidência nos termos do disposto nos artigos 75.º e 76.º, ambos do Código Penal. 2. Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal Coletivo, por acórdão de 8 de novembro de 2022, decidiu julgar a acusação procedente por provada e, em consequência, condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes na forma consumada, p. e p. no art.21.º n.º 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, por referência às Tabelas Anexas I-B e I-C, e nos artigos 75.º e 76.º, ambos do Código Penal, na pena de seis anos de prisão. 3. Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o arguido AA, para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a sua motivação do modo seguinte (transcrição): 1. I- Delimitação do objecto do recurso: o presente recurso fundamenta-se, em primeiro lugar, nos vícios da matéria de facto, bem como na inobservância de requisitos cominados sob pena de nulidade, não sanada, cognoscível ainda que se trate de um recurso limitado a matéria de direito, conforme prescrito nos art.º 410.º n.ºs 2 alínea

1. a)e n.º 3 e 432.º n.º 1 alínea c), todos do CPP., abrangendo ainda toda a matéria de direito do Acórdão Recorrido, ao abrigo do disposto no art.º 434.º do CPP. 2. Aponta-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de fato provada à douta sentença recorrida, previsto no art.º 410.º n.º 2 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 432.º nºs 1 alínea
2. b)e n.º 2, todos do CPP, na medida em que existe, no caso, claramente, uma omissão, na matéria de facto provada e não provada, dos seguintes factos: quais os estupefacientes consumidos pelo arguido, à data dos factos, o que releva para o efeito da integração do crime de tráfico de estupefacientes e não no crime de consumo, no que concerne à bolota de cocaína com o peso de 10,020 gramas e 59,1% de grau de pureza, tendo em consideração a quantidade de droga apreendida, os factos dados como não provados referentes, agora, somente a este estupefaciente, nomeadamente relativos ao intuito lucrativo da detenção da cocaína, que se destinaria a venda a terceiros, ao uso da balança de precisão para individualização de doses de cocaína e canábis e em face dos factos provados, quanto ao trabalho desenvolvido pelo arguido, o qual sempre trabalhou, não sendo verdade não trabalhar desde Dezembro de 2013. 3. Esta omissão resulta do próprio texto da sentença recorrida, na medida em que se dá como provado, laconicamente, que o arguido é consumidor de estupefacientes, sem especificar quais (a.11) e como não provado que o arguido utilizava a balança de precisão para individualizar a cocaína em doses, que posteriormente vendia ou que destinasse a droga à venda a terceiros. 4. Qual o consumo concreto deste estupefaciente pelo Arguido, tendo em consideração que os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, na qual se inclui a cocaína, Tabela I-B, foram, no caso da cocaína, estabelecidos com base em dados epistemológicos referentes ao uso habitual, o que significa que, pese embora a cocaína apreendida ao arguido tivesse o peso líquido de 10,020g, grau de pureza 59,1% e, segundo a portaria desse para 29 doses, tal não invalida que se provasse um consumo superior desta substância. 5. 3- Com que intenção detinha o arguido a cocaína: se se apurou não ser para venda qual a finalidade de tal detenção? Não esqueçamos que o art.º 21.º do DL 15/93 exclui, expressamente, do seu âmbito de aplicação o do art.º 40.º do mesmo DL. É certo que este artigo foi expressamente revogado pelo art.º 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, contudo continua a entender-se que a detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias integra a prática de um crime de consumo. 6. Ora, se atentarmos nos factos provados provou-se tão somente, nos factos a.7 e a.8: “O Arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente e com o propósito concretizado de cultivar e deter canábis e de deter cocaína, ( com que intenção é a pergunta que se impõe!) bem conhecendo as suas características e o seu carácter legalmente proibido, sabendo que não estava autorizado a fazê-lo.” E “O arguido atuou sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, o que não o demoveu de atuar como atuou. 7. Concluímos, assim, que não era legítimo ao Digno Tribunal decidir pela prática de um crime de tráfico, do art.º 21.º n.º 1 do DL 15/93 ou por um crime de consumo, no que à cocaína respeita, sem o apuramento da factualidade suprarreferida. 8. Existindo, nesta precisa medida, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício que emerge do texto da própria sentença recorrida, conjugado com as regras da experiência, na medida em que na mesma se deixa exposto, nos factos provados que o arguido agiu com o propósito concretizado de cultivar e deter canábis e deter cocaína e nos não provados que o arguido destinasse tais estupefacientes à venda ou cedência a terceiros, o que, logicamente significa que o Tribunal a quo se coibiu de apurar a factualidade referente à intenção da detenção do estupefaciente. Ou seja, conjugando o teor da sentença recorrida com as regras da experiência resulta evidente que não foi apurado o destino da droga apreendida, não sendo, salvo o devido respeito por entendimento contrário, concluir, sem qualquer prova nesse sentido, que se destinaria a outro fim que não o consumo próprio, no que à cocaína respeita. 9. SEM PRESCINDIR E SEM CONDESCENDER, entendemos que a sentença recorrida, ao concluir que a detenção da cocaína pelo arguido não se destinaria a consumo próprio, mas a qualquer outra finalidade, pois que o arguido é condenado por tráfico de canábis e cocaína, do art.º 21.º n.º 1 do DL 15/93, retirou do facto provado da detenção da cocaína, uma ilação que as premissas não permitiam, face ao facto provado de inexistência de intenção de venda da mesma cocaína. 10. De facto, se se apurou não ser para venda, abre-se a possibilidade, compatível com a quantidade apreendida, de ser para consumo próprio. Não esqueçamos que o art.º 21.º do DL 15/93 exclui, expressamente, do seu âmbito de aplicação o do art.º 40.º do mesmo DL. É certo que este artigo foi expressamente revogado pelo art.º 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, contudo continua a entender-se que a detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias integra a prática de um crime de consumo. 11. Ora, se atendarmos nos factos provados provou-se tão somente, nos factos a.7 e a.8: “O Arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente e com o propósito concretizado de cultivar e deter canábis e de deter cocaína, (com que intenção é a pergunta que se impõe!) bem conhecendo propósito concretizado de cultivar e deter canábis e deter cocaína e nos não provados que o arguido destinasse tais estupefacientes à venda ou cedência a terceiros, o que, logicamente significa que o Tribunal a quo se coibiu de apurar a factualidade referente à intenção da detenção do estupefaciente. Ou seja, conjugando o teor da sentença recorrida com as regras da experiência resulta evidente que não foi apurado o destino da droga apreendida, não sendo, salvo o devido respeito por entendimento contrário, concluir, sem qualquer prova nesse sentido, que se destinaria a outro fim que não o consumo próprio, no que à cocaína respeita. 9. SEM PRESCINDIR E SEM CONDESCENDER, entendemos que a sentença recorrida, ao concluir que a detenção da cocaína pelo arguido não se destinaria a consumo próprio, mas a qualquer outra finalidade, pois que o arguido é condenado por tráfico de canábis e cocaína, do art.º 21.º n.º 1 do DL 15/93, retirou do facto provado da detenção da cocaína, uma ilação que as premissas não permitiam, face ao facto provado de inexistência de intenção de venda da mesma cocaína. 10. De facto, se se apurou não ser para venda, abre-se a possibilidade, compatível com a quantidade apreendida, de ser para consumo próprio. Não esqueçamos que o art.º 21.º do DL 15/93 exclui, expressamente, do seu âmbito de aplicação o do art.º 40.º do mesmo DL. É certo que este artigo foi expressamente revogado pelo art.º 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, contudo continua a entender-se que a detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias integra a prática de um crime de consumo. 11. Ora, se atendarmos nos factos provados provou-se tão somente, nos factos a.7 e a.8: “O Arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente e com o propósito concretizado de cultivar e deter canábis e de deter cocaína, (com que intenção é a pergunta que se impõe!) bem conhecendo as suas características e o seu carácter legalmente proibido, sabendo que não estava autorizado a fazê-lo.” E “O arguido atuou sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, o que não o demoveu de atuar como atuou. 12. Concluímos, assim, que não era legítimo ao Digno Tribunal decidir pela prática de um crime de tráfico, do art.º 21.º n.º 1 do DL 15/93 e não por um crime de consumo, no que à cocaína respeita. 13. Existindo, nesta precisa medida, erro notório na apreciação da prova, vício que emerge do texto da própria sentença recorrida, conjugado com as regras da experiência, na medida em que na mesma se deixa exposto, nos factos provados, que o arguido agiu com o propósito concretizado de cultivar e deter canábis e deter cocaína e nos não provados que o arguido destinasse tais estupefacientes à venda, o que, logicamente significa que o Tribunal a quo, pese embora a pequena quantidade, não considerou, sequer, a hipótese de mero consumo, mesmo sem qualquer prova em contrário. Ou seja, conjugando o teor da sentença recorrida com as regras da experiência resulta evidente que não foi considerado, sequer, o consumo como destino da droga apreendida, não sendo, salvo o devido respeito por entendimento contrário, legítimo concluir, sem qualquer prova nesse sentido, que se destinaria a outro fim que não o consumo próprio. 14. Em qualquer dos casos, verifica-se ainda a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão quanto à decisão sobre as proibições de prova, pois na fundamentação da matéria de facto, na secção da prova proibida, a sentença remete para dois Acórdãos, tirados no mesmo processo, o Acórdão da Relação do Porto, de 07/07/2016, Processo 2039/14.0JAPRT.P1, Relator José Carreto e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23/11/2016, Relator Pires da Graça, Proc.º 2039/14.0JAPRT.P1.S1 que defendem a aplicabilidade do art.º 17.º da Lei do Cibercrime quanto à apreensão de correio electrónico, bem como para o regime de apreensão de correspondência do art.º 179 do CPP, concluindo, porém que, num caso em que não existiu prévio despacho judicial para a apreensão de mensagens de correio electrónico, tal regime foi escrupulosamente seguido. 15. Assim, em toda a sua fundamentação de direito, a decisão recorrida remete para a aplicabilidade dos mesmos artigos referidos na Contestação do Arguido, aliás, parcialmente transcrita na decisão recorrida, e nos factos enumerados, nesta parte, como fundamento da decisão de improcedência das proibições de prova invocadas pelo arguido, decorre que a apreensão do correio electrónico não foi ordenada ou autorizada pelo juiz (de instrução), tendo sido aprendidos e juntos aos autos prints dessas mensagens, pelos órgãos de polícia criminal, o que imporia a lógica decisão no sentido da procedência da proibição de prova referente aos prints de correio electrónico. 16. Existe, portanto, uma evidente contradição insanável da fundamentação com a decisão, resultante do próprio texto da sentença recorrida, por si só, na medida em que a fundamentação da decisão impunha decisão oposta à proferida quanto às proibições de prova, sendo extremamente relevante para a boa decisão da causa, uma vez que serviu de alicerce da convicção probatória do julgador, quanto à decisão da matéria de facto, não sendo ultrapassável essa contradição com recurso às regras da experiência, nem tão-pouco com recurso à decisão recorrida no seu todo, para os termos e efeitos do disposto no art.º 410.º n.º 2 alínea
3. b)do CPP. 17. Da Renovação da Prova ou Reenvio - No caso de Recurso Per Saltum, como o recurso é interposto directamente da 1.ª Instância para o STJ, não se abre a possibilidade de renovação da prova, pois o Supremo Tribunal de Justiça conhece, exclusivamente, de matéria de direito, sem prejuízo do preceituado nos art.º 132.º n.º 1 alínea
4. c)do CPP, ou seja, o Venerando Supremo Tribunal de Justiça pode conhecer também dos vícios da decisão recorrida, desde que tais vícios decorram do texto da própria decisão, por si só, ou conjugada com as regras da experiência, ou de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada ( vd. art.º 410.º n.ºs 2 e 3, conjugados com o art.º 434.º do CPP). 18. Não sendo legalmente possível a renovação da prova em sede de Recurso Per Saltum, a solução reside no reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio, segundo o disposto no art.º 426.º do CPP, que estabelece uma norma também aplicável ao recurso Per Saltum. 19. Assim, sendo a competência do STJ restrita à matéria de direito, enquanto tribunal de revista, nos termos do art.º 434.º, do CPP, atenta a existência do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ou, caso assim não se entenda, do vício de erro notório na apreciação da prova, deverá determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art.º 426.º, do CPP, limitado às concretas questões seguidamente elencadas: 20. 1- Quais os estupefacientes consumidos pelo arguido, à data dos factos, o que releva para o efeito da integração do crime de tráfico de estupefacientes e não no crime de consumo, no que concerne à bolota de cocaína com o peso de 10,020 gramas e 59,1% de grau de pureza, tendo em consideração a quantidade de droga apreendida, os factos dados como não provados referentes, agora, somente a este estupefaciente, nomeadamente relativos ao intuito lucrativo da detenção da cocaína, que se destinaria a venda a terceiros, ao uso da balança de precisão para individualização de doses de cocaína e canábis e em face dos factos provados, quanto ao trabalho desenvolvido pelo arguido, o qual sempre trabalhou, não sendo verdade não trabalhar desde Dezembro de 2013. 21. 2- Qual o consumo concreto deste estupefaciente pelo Arguido, tendo em consideração que os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, na qual se inclui a cocaína, Tabela I-B, foram, no caso da cocaína, estabelecidos com base em dados epistemológicos referentes ao uso habitual, o que significa que, pese embora a cocaína apreendida ao arguido tivesse o peso líquido de 10,020g, grau de pureza 59,1% e, segundo a portaria desse para 29 doses, tal não invalida que se provasse um consumo superior desta substância. 22. 3- Com que intenção detinha o arguido a cocaína: se se apurou não ser para venda qual a finalidade de tal detenção? Não esqueçamos que o art.º 21.º do DL 15/93 exclui, expressamente, do seu âmbito de aplicação o do art.º 40.º do mesmo DL. É certo que este artigo foi expressamente revogado pelo art.º 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, contudo continua a entender-se que a detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias integra a prática de um crime de consumo. 23. No que tange ao vício da contradição insanável da fundamentação com a decisão quanto às proibições de prova, referente aos prints de mensagens de correio electrónico, juntos pelo órgão de polícia criminal, deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento, que retire da proibição de prova das mensagens de correio electrónico, valoradas pelo Douto Tribunal a quo, as devidas e legais consequências. 24. Pelo que, salvo melhor entendimento, deverá ser ordenado o reenvio parcial do processo ao tribunal de 1.ª instância para aí ser repetido o julgamento, por juízo da mesma categoria e composição, após a redistribuição do processo, nos termos do art.º 426.º- A do CPP. 25. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO com fundamento no art.º 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 374.º n.º 2 do CPP. Sem conceder, caso se entenda não verificados nenhum dos vícios da decisão tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, na qual se inclui a cocaína, Tabela I-B, foram, no caso da cocaína, estabelecidos com base em dados epistemológicos referentes ao uso habitual, o que significa que, pese embora a cocaína apreendida ao arguido tivesse o peso líquido de 10,020g, grau de pureza 59,1% e, segundo a portaria desse para 29 doses, tal não invalida que se provasse um consumo superior desta substância. 22. 3- Com que intenção detinha o arguido a cocaína: se se apurou não ser para venda qual a finalidade de tal detenção? Não esqueçamos que o art.º 21.º do DL 15/93 exclui, expressamente, do seu âmbito de aplicação o do art.º 40.º do mesmo DL. É certo que este artigo foi expressamente revogado pelo art.º 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, contudo continua a entender-se que a detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias integra a prática de um crime de consumo. 23. No que tange ao vício da contradição insanável da fundamentação com a decisão quanto às proibições de prova, referente aos prints de mensagens de correio electrónico, juntos pelo órgão de polícia criminal, deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento, que retire da proibição de prova das mensagens de correio electrónico, valoradas pelo Douto Tribunal a quo, as devidas e legais consequências. 24. Pelo que, salvo melhor entendimento, deverá ser ordenado o reenvio parcial do processo ao tribunal de 1.ª instância para aí ser repetido o julgamento, por juízo da mesma categoria e composição, após a redistribuição do processo, nos termos do art.º 426.º- A do CPP. 25. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO com fundamento no art.º 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 374.º n.º 2 do CPP. Sem conceder, caso se entenda não verificados nenhum dos vícios da decisão da matéria de facto, entendemos que o Acórdão recorrido sempre padecerá da nulidade por omissão da fundamentação da decisão. 26. Se analisarmos a sentença recorrida, verificamos que da mesma consta a enumeração de factos provados e não provados, porém, a sentença falha na exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão de condenação pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, no que toca à canábis, previsto e punível pelo art.º 21.º n.º1 do Decreto-Lei 15/93 de 22/01. 27. A sentença recorrida não justifica, por referência aos factos provados e não provados, o raciocínio lógico que levou o Colectivo a considerar preenchidos os pressupostos do crime base e não o tipo privilegiado do art.º 25.º n.º 1 alínea
5. a)do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, não justificando nem analisando a matéria de facto à luz dos requisitos legais de cada um dos tipos de crime, falhando na apreciação crítica da prova produzida. 28. “Reportando-nos agora, em concreto, à factualidade apurada nos presentes autos, temos que resultaram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo base de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.º 21.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/01, pelo qual o mesmo deverá ser condenado, uma vez que não se provaram quaisquer causas de justificação da ilicitude ou de exclusão da culpa.” (sic) 29. Parece-nos evidente, salvo o devido respeito por entendimento diverso, que muito se respeita, que no que concerne às razões, de facto, de preenchimento do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes do art.º 21.º n.º 1 do DL considerado, no que concerne à canábis, a decisão recorrida é completamente omissa, pois não elenca que factos provados justificam a previsão legal do art.º 21.º nº 1 e porque motivo se afasta o tipo incriminador do art.º 25.º n.º 1. 30. Além disso, também não analisa, no fundo, os factos à luz do disposto nesse artigo, ou seja, não indica que interpretação da norma do art.º 25.º foi seguida, não considerando em que medida a factualidade descrita integra o tipo base e não o tipo privilegiado, falhando na apreciação crítica da prova produzida, como se impunha. 31. O mesmo se diga mutatis mutandis, das razões que afastam a subsunção da factualidade provada, de facto e de direito, no que concerne à cocaína apreendida ao arguido na busca domiciliária, ao crime de consumo de estupefacientes, previsto no art.º 2.º n.º 2 da Lei n.º 30/2000 de 29/11. 32. Retira-se dos factos provados, relativamente à detenção da cocaína, factualidade que poderia, salvo o devido respeito por entendimento diverso, ser enquadrada no crime de consumo, atendendo à quantidade apreendida, ao facto de o arguido ser consumidor de produtos estupefacientes, à não prova da individualização de cocaína em doses individuais e posterior venda da mesma bem como ao facto provado de o arguido trabalhar, não tendo despesas com a habitação, luz e água, asseguradas pelos seus pais, não se entendendo o seu enquadramento no art.º 21.º do DL 15/93 de 22/01, pois não foi indicado, por referência aos factos concretos, ou às normas aplicáveis, o raciocínio lógico que levou a sentença recorrida a considerar provado o crime de tráfico do art.º 21.º. 33. No sentido da exigência destes requisitos, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Processo: 106/08.8TAIDN.C1, Relator: JOSÉ EDUARDO MARTINS, de 23/02/2011, cujo sumário é: “A fundamentação decisória tem que deixar claro o processo de raciocínio que conduziu o juiz a proferir a decisão, isto é, para além da enumeração das razões de facto e de direito, a sentença, nos termos do artigo 374.º, n.º 2, do C.P.P., reclama do julgador o exame crítico das provas, que consiste na sua descrição e no respetivo juízo de valor que elas oferecem em termos de suporte decisório. 34. Por outras palavras, é necessário que a decisão contemple a crítica por que razão umas provas merecem credibilidade e outras não, sendo imperioso que o juiz indique todas as provas, a favor ou contra, que constituem a decisão e diga as razões pelas quais não atendeu às provas contrárias à decisão tomada.” 35. As nulidades da sentença vêm elencadas no art.º 379.º do CPP, sendo a primeira a omissão de fundamentação, entendida esta como “enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção do tribunal”, na formulação do art.º 374.º n.º 2 do CPP. 36. Por todo o exposto, e caso não se entenda procedente o vício da matéria de facto, o acórdão recorrido é nulo, por omissão de requisito cominado sob pena de nulidade, a saber, omissão de fundamentação, nos termos do art.º 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 374.º n.º 2 do CPP. 37. Nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Digno Tribunal de 1.ª Instância. 38. À cautela, vem o Recorrente suscitar a questão de inconstitucionalidade da interpretação do art.º 374.º n.º 2 do CPP, seguida na decisão recorrida, como ratio decidendi, segundo a qual para a fundamentação do enquadramento jurídico para uma dada realidade não é necessário elencar, de entre os factos provados, quais os que constituem o substrato material do ilícito típico em causa, bem como qual a interpretação das normas aplicáveis, seguida pelo Tribunal na aplicação do direito aos factos, ou seja a fundamentação de facto e de direito, por tal interpretação colidir com o estatuído no art.º 268.º n,º 3 da CRP, que consagra o direito à fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos, pois no caso tal omissão equivale a total falta de fundamentação de um acto decisório com elevados custos para o direito à liberdade do arguido, constitucionalmente previsto no art.º 27.º n.º 1 da CRP. 39. Acresce a isto que a interpretação, seguida na decisão recorrida, como ratio decidendi, segundo a qual para a fundamentação do enquadramento jurídico para uma dada realidade não é necessário elencar, de entre os factos provados, quais os que constituem o substrato material do ilícito típico em causa, bem como qual a interpretação das normas aplicáveis, seguida pelo Tribunal na aplicação do direito aos factos, se traduz na violação dos limites constitucionais à restrição de direitos, liberdades e garantias, pois o direito à fundamentação das decisões judiciais consiste num direito fundamental de natureza análoga, que assim é violado com a referida interpretação, conforme previsto nos art.º 18.º nºs 2 e 3 e 17.º da CRP. 40. A interpretação seguida pela sentença recorrida, seguida na decisão recorrida, como ratio decidendi, segundo a qual para a fundamentação do enquadramento jurídico para uma dada realidade não é necessário elencar, de entre os factos provados, quais os que constituem o substrato material do ilícito típico em causa, bem como qual a interpretação das normas aplicáveis, seguida pelo Tribunal na aplicação do direito aos factos viola ainda o direito constitucional ao recurso, bem como o princípio da mais ampla defesa, pois só se pode recorrer devidamente, quando estejam claras as razões de facto e de direito de uma concreta decisão, com a consequente restrição do direito à mais ampla defesa do arguido, previstos no art.º 32.º n.º 1 da CRP. 41. A interpretação seguida pela sentença recorrida, como ratio decidendi, segundo a qual para a fundamentação do enquadramento jurídico para uma dada realidade não é necessário elencar, de entre os factos provados, quais os que constituem o substrato material do ilícito típico em causa, bem como qual a interpretação das normas aplicáveis, seguida pelo Tribunal na aplicação do direito aos factos viola ainda o princípio da presunção de inocência, previsto no art.º 32.º n.º 2 da CRP, pois a decisão tem, forçosamente, de fundamentar a aplicação do direito aos factos, para que possa ser compreensível e impor-se a alguém presumidamente inocente. 42. Defendemos, portanto, a interpretação do art.º 374.º n.º 2 do CPP de que a decisão deve justificar com a factualidade provada concreta, bem como com as razões de direito extraídas das normas legais aplicáveis, a sua razoabilidade concreta, não se limitando a aplicar cegamente uma previsão legal, sem tornar expressas as razões, de facto e de direito em que se fundamenta, nomeadamente, sem justificar o afastamento de um tipo privilegiado. 43. Questões de inconstitucionalidade que se suscitam, para efeitos do disposto no art.º 70.º n.º 1 alínea
6. b)e 75-A n.º 2, ambos da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro. 44. SEM PRESCINDIR E SEM CONDESCENDER, DA NULIDADE DO ACÓRDÃO, com fundamento na Valoração de Prova Proibida -
7. a)Busca Domiciliária Ilegal 45. Na fundamentação da matéria de facto provada e não provada, na secção em que o Colectivo se pronunciou sobre as proibições de prova, oportunamente suscitadas na Contestação, cujo teor foi dado, parcialmente por reproduzido, na decisão recorrida, a decisão recorrida julga improcedentes, por não provadas, as proibições de prova invocadas na Contestação, defendendo a validade da busca domiciliária diurna, pois foi realizada sem consentimento do visado – o qual se recusou a assinar o auto de busca - ao abrigo da detenção em flagrante delito. 46. Sucede, porém, que resulta do teor do Acórdão da Relação do Porto, parcialmente transcrito no Acórdão recorrido, que a situação aí em análise é muito distinta da do caso vertente. 47. As buscas domiciliárias, neste caso, citado pelo Acórdão recorrido, ao contrário do que sucedeu no caso dos autos, em que o órgão de polícia criminal surpreende um desconhecido junto à plantação de canábis -conforme resulta da prova documental junta aos autos, em particular, do auto de notícia/participação, de 20/08/2021 e dos autos de diligência datados de 20/08/2021, 01/09/2021 e 02/09/2021 – foram fundadas num prévio conhecimento do envolvimento do visado pela busca nos factos, ou seja, existiam indícios de que haveria objectos relacionados com o crime ou que podem servir de prova, em local reservado ou não livremente acessível ao público (art.º 174º2 CPP). 48. Não esqueçamos que o art.º 174 do CPP contém os fundamentos materiais da busca: “1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer animais, coisas ou objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista. 2 - Quando houver indícios de que os animais, as coisas ou os objetos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca. 49. “Assim, para além de considerar-se que a busca, enquanto meio de obtenção de prova, encontra-se estruturalmente associada a uma entrada em espaço de acesso restrito ou vedado e a uma actividade direcionada à descoberta de algo – objectos ou indivíduo a deter - que se encontrará tendencialmente escondido ou dissimulado (cfr. Acórdão TC 216/2012), decorre ainda do n.º 2 do art.º 174 do CPP que esta finalidade estrutural da busca implica que a mesma apenas pode ter lugar quando existam indícios – e não meras suspeitas ou conjeturas – da existência de objetos relacionados com o crime em determinado local.” (vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 04/02/2014, Proc.º 41/11.2PEVR.E1, Relator António Latas) 50. “Ainda que uma situação de flagrante delito não relacionada com o domicílio possa constituir indício de que o detido guarda estupefaciente no seu domicílio, fundamentando, assim, a emissão de mandado de busca domiciliária, tal não se confunde com a ocorrência de flagrante delito envolvendo o domicílio, enquanto pressuposto da realização de busca em flagrante por iniciativa de OPC, nos termos do art.º 177.º n.º 2
8. c)e n.º 3 ) do CPP. “Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 05/02/2019, Proc.º 35/15.9PESTB.E1, Relator António João Latas. 51. Revertendo ao caso concreto, a busca domiciliária tem de se fundamentar em factos objetivos, que levem a crer que as coisas ou objetos relacionados com o crime estarão, efetivamente, escondidos no domicílio do Arguido, não uma mera hipótese, motivada pela experiência e praxis policiais. 52. Sobretudo, quando, e como referido na Contestação, o domicílio do arguido, pessoa desconhecida no inquérito e que foi detida à saída de uma plantação de canábis, que se situa a 3km do local da detenção, inexistindo qualquer indício na investigação que apontasse para a dissimulação de objetos relacionados com a prática do crime por que foi detido, no seu domicílio. 53. Dispõe o art.º 125.º do CPP que “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”, regendo, quanto à prova proibida, o art.º 126.º do CPP. 54. Ora, estamos, portanto, perante uma intromissão abusiva no domicílio do arguido, logo toda a prova produzida por intermédio da busca, ou seja, todos os objectos apreendidos no decurso da busca constituem meio de prova proibida, nos termos do disposto no art.º 126.º n.º 3 do CPP. 55. Assim o impõe, desde logo, o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, previsto no art.º 34.º da CRP, o qual determina a nulidade de todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão no domicílio: a bolota de cocaína, a balança de precisão , o computador, bem como todos os resultados da pesquisa informática ao computador apreendido, compilados e gravados em CD, contendo dados apreendidos no computador do arguido. 56. De facto, havendo uma apreensão do computador no decurso de uma busca domiciliária ilegal, existe um acesso ilegítimo a um sistema informático, tal como definido no art.º 2.º alínea
9. a)da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, na sua redação original, vigente à altura da apreensão do computador e da pesquisa informática ordenada pela autoridade judiciária competente. 57. Convém não olvidar que o pressuposto de uma busca informática legalmente autorizada pela autoridade judiciária competente é um acesso legítimo ao sistema informático, nos termos do art.º 15.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro. 58. Ora, sendo a pesquisa inquinada por uma apreensão ilegítima de sistema informático, como o computador apreendido, também essa pesquisa informática é proibida, assim como proibida será a valoração de todo a qualquer dado informático apreendido no seu decurso. 59. Esta valoração de prova proibida no Acórdão recorrido gera a nulidade do mesmo, por se fundar em prova proibida, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Tribunal a quo. 60. À cautela, vem o Recorrente suscitar a questão de inconstitucionalidade da interpretação seguida pelo Tribunal recorrido, como ratio decidendi, dos arts.º 174.º n.º 2 e n.º 5 alínea
10. c)do CPP e 177.º n.º 3 alíneas
11. a)e
12. b)do CPP , segundo a qual é admissível uma busca domiciliária diurna, em caso de detenção em flagrante delito, por tráfico de estupefacientes, num determinado local, sem continuidade física ou qualquer relação com o local buscado, ainda que inexistam quaisquer indícios que levem a suspeitar que nesse domicílio se encontrem objectos relacionados com o crime em questão, na medida em que se restringe demasiado o direito à inviolabilidade do domicílio, previsto no art.º 34.º da CRP e fora dos limites do art.º 18.º da CRP, autorizando a entrada no domicílio dos cidadãos fora das hipóteses legalmente previstas, de forma desadequada, desnecessária e, portanto, desproporcionada, questão de inconstitucionalidade que se suscita, para efeitos do disposto no art.º 70.º n.º 1 alínea
13. b)e 75-A n.º 2, ambos da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro. 61. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO com fundamento na valoração de Mensagens de Correio Electrónico apreendidas no decurso de pesquisa informática legítima ou ilegítima sem despacho judicial prévio, como resulta da sentença recorrida, em sede de fundamentação da matéria de facto, seguidamente à secção Da Prova proibida. 62. Tais prints foram juntos pelo órgão de polícia criminal, sem despacho judicial prévio que a autorizasse ou ordenasse, isto independentemente de considerarmos a pesquisa informática, autorizada pela autoridade judiciária como legítima ou ilegítima, conforme se considere a busca domiciliária legal ou ilegal. 63. A Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, a chamada Lei do Cibercrime, estabelece proibições de prova, em particular a do art.º 17.º, que concerne à apreensão de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, mesmo na sequência de pesquisa informática (ordenada pelo Ministério Público) ou outro acesso legítimo a um sistema informático. 64. Art.º 17: “Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal. (itálicos nossos) 65. Tal norma processual é directamente aplicável ao caso vertente, ex vi do disposto no art.º 11.º n.º1 alíneas
14. b)e
15. c)da Lei 109/2009, ou seja, a processo relativo a crime cometido por meio de sistema informático ou em que se imponha a recolha de prova em suporte electrónico, situando-se a recolha de prova armazenada num computador no contexto de recolha de prova digital. 66. Vejamos o conceito de sistema informático no art.º 2.º alínea
16. a)da Lei n.º 109/2009: qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que um ou mais deles de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados, recuperados, transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, protecção e manutenção”. 67. Definindo-se, na sua alínea
17. b)do mesmo normativo legal, “dados informáticos” como qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma susceptível de processamento num sistema informático, incluindo os programas aptos a fazerem um sistema informático executar uma função. 68. Ora, no caso trata-se de mensagens de correio electrónico acessíveis por meio de um computador, que constitui, indubitavelmente, um sistema informático, no decurso de pesquisa informática, ordenada pelo Ministério Público (seja ela legítima ou ilegítima) e, que, portanto, nele ficariam armazenadas, sob a forma de ficheiros informáticos. 69. Chegamos à aplicabilidade deste regime às mensagens de correio electrónico em questão por duas vias: por um lado, como eram acessíveis mediante um computador, são mensagens processadas e armazenadas digitalmente; por outro lado, enquadram-se na categoria normativa “dados informáticos” e estão sujeitas quanto à sua pesquisa, apreensão ou recolha às normas processuais penais que norteiam a recolha de prova em suporte electrónico. 70. Assente a aplicabilidade do art.º 17.º da Lei 109/2009 às mensagens de correio electrónico que impõe a intervenção do juiz de instrução, previamente à apreensão de correio electrónico, temos que discordar da inaplicabilidade do art.º 179.º, com as devidas alterações, ao caso vertente, interpretação sufragada pela decisão recorrida. 71. Entendemos, salvo o devido respeito, por entendimento diverso, o que muito se respeita, que também na apreensão de mensagens de correio electrónico, sejam elas mensagens fechadas ou abertas ( sabendo-se aliás que é possível marcar, na caixa de correio electrónico, uma mensagem como lida, sendo esta não lida), por imposição legal, deve ser sempre o juiz de instrução a ordenar ou a autorizar, por despacho, a apreensão de tais mensagens. 72. Fazendo as devidas adaptações, ou seja, verificados os requisitos do art.º 17 e da alínea
18. a)do art.º 179.º do CPP, visto o da alínea
19. b)ser derrogado pela Lei Especial do Cibercrime e da alínea
20. c)ser coincidente com o requisito do art.º 17.º, poderá existir ingerência na correspondência digital, sempre mediante intervenção do juiz. 73. Serão ainda aplicáveis o n.º 2 do art.º 179.º e o n.º 3 do CPP, mais relevante para o caso concreto, o qual dispõe, claramente em sentido idêntico ao do art.º 17.º:“O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.” 74. O próprio Acórdão recorrido remete, na apreciação das provas proibidas para Acórdãos que subscrevem este mesmo regime processual do art.º 17.º da Lei do Cibercrime, bem como para o regime de apreensão de correspondência do art.º 179 do CPP, o Acórdão da Relação do Porto de 07/07/2016, Proc.º n.º 2039/14.0JAPRT.P1, Relator José Carreto, disponível em www.dgsi.pt, nas suas conclusões VII a IX e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/11/2016, proferido no mesmo processo, 2039/14.0JAPRT.P1.SI, Relator Pires da Graça. 75. A sentença recorrida, na parte em que considera aplicáveis os arts.º 15.º n.º 1 e 16.º n. 1 e não o art.º 17.º da Lei 109/2009, incorre em erro na determinação da norma aplicável e segue uma interpretação do art.º 17.º inconstitucional, na medida em que equipara a apreensão de mensagens de correio electrónico, previsto no art.º 17.º da Lei 109/2009, à apreensão dos demais dados informáticos, previstas nos arts.º 15.º e 16.º, o que deixa desprotegido o direito à não ingerência na correspondência ou nas comunicações, previsto no art.º 32.º n.º 8 da CRP. 76. Nem se diga que este regime, assim delimitado, contraria o disposto na Lei 32/2008, o qual disciplina tão somente a conservação de dados gerados ou tratados no contexto oferta de serviços de comunicações electrónicas, aplicando-se a dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas colectivas, bem como a dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes. 77. Contudo, logo o n.º 2 do art.º 1.ºda Lei 32/2008 preceitua que “A conservação de dados que revelem o conteúdo das comunicações é proibida, sem prejuízo do disposto na Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, e na legislação processual penal relativamente à interceção e gravação de comunicações. 78. Ora, estão em causa prints de mensagens de correio electrónico, portanto, dados de conteúdo, isto é, não estão em causa dados, para efeitos da Lei 32/2008, o que é visível no disposto no art.º 2.º n.º 1 alínea
21. a)do mesmo diploma legal: «Dados», os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador. 79. Como é sabido, dados de tráfego são, nos termos do art.º 2.º alínea c), “os dados informáticos relacionados com uma comunicação efectuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o trajeto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço subjacente. 80. Dados de conteúdo, isto é, dados que revelem o teor das comunicações electrónicas não são abrangidos pelo disposto na Lei 32/2008, regendo sobre estes o art.º 17.º da Lei 109/2009 e no que for adaptável, o art.º 179.º do CPP, por remissão da própria lei 32/2008 no seu art.º 1.º n.º 2 parte final. 81. Mas ainda que se considere que a Lei 32/2008 abrange dados de tráfego, verificar-se-ia que o art.º 1.º n.º 2 da Lei 32/2008, exceciona do seu regime o disposto na Lei 41/2004 de 18/08, que, no art.º 4.º estabelece a inviolabilidade das comunicações eletrónicas: 82. Portanto, esta lei consagra a inviolabilidade das comunicações como abrangendo, ainda os dados de tráfego respetivos, os chamados “meta dados” e não somente os dados de conteúdo, equiparando ambos no seu potencial lesivo de direitos, liberdades e garantias. 83. Destarte, o Acórdão recorrido, ao valorar prints de mensagens de correio electrónico, cuja apreensão não foi precedida de despacho judicial prévio, valorou prova proibida, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo tribunal a quo. 84. À cautela, se vem invocar a inconstitucionalidade da interpretação dos art.ºs 17.º da Lei 109/2009 e 179.º do CPP, seguida como ratio decidendi, segundo a qual é legítima a apreensão e junção aos autos de prints de mensagens de correio electrónico, pelos órgãos de polícia criminal, sem precedência de despacho judicial e, portanto, fora das hipóteses legalmente previstas, por violação da proibição de ingerência na correspondência, telecomunicações e demais comunicações, fora das hipóteses previstas na lei criminal, conforme estatui o art.º 34.º n.ºs 1 e 4 da CRP, questão de inconstitucionalidade que se suscita, para efeitos do disposto no art.º 70.º n.º 1 alínea
22. b)e 75-A n.º 2, ambos da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro. 85. SEM PRESCINDIR E SEM CONCEDER, DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS: Não se pode o Recorrente conformar com o enquadramento dos factos provados no ilícito-típico p. e p. pelo art.º 21.º n.º 1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro, face aos factos provados e não provados que aqui se dão por integralmente reproduzidos. 86. Ora, no caso concreto, e no que concerne à canábis, tendo em vista a sua subsunção jurídica a um dos tipos legais previstos no DL 15/93 de 22/01, teremos de atender à imagem global do facto: estamos perante uma forma de cultivo algo rudimentar, pois a plantação era efetuada ao ar livre, e cuidada com recurso a trabalho manual e com instrumentos pouco sofisticados, como jerricans, baldes, serras, pá, machado, enxada, pulverizador, embalagens de fertilizantes, etc., muito longe do cultivo em larga escala, em estufas para plantação de canábis, divididas consoante o estádio de evolução da planta, com recurso a maquinaria e instrumentos sofisticados, tais como: ventoinhas, lâmpadas LED, extractores/intractor, desumidificadores, termómetros digitais, etc. 87. Depois, se é certo que o peso total de plantas é considerável, cerca de 27,45kg, convém não olvidar a natureza do produto, canábis, um dos menos nocivos para a saúde, que estava ainda no seu estado natural, não preparado para consumir, pois nem sequer estava seco e triturado, cujas folhas pesavam 5,5kg, aproximadamente. 88. Acresce a isso, o grau baixíssimo de pureza da canábis apreendida, somente de 5,9%. 89. Não se provou qualquer cedência ou intuito lucrativo do cultivo e detenção da canábis, nem que o arguido custeasse as suas despesas com o produto da venda a canábis, muito menos que houvesse tido lugar qualquer ato de venda ou cedência a terceiro da canábis apreendida, provando-se, outrossim, que o arguido era consumidor de produtos estupefacientes. 90. Por todo o exposto, deve a conduta do arguido, quanto à canábis, integrar, quanto muito, a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art.º 25.º alínea
23. a)do DL 15/93. 91. Note-se o caso do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo: 28/17.1GEMFR-3, Relator: JOÃO LEE FERREIRA, Data do Acórdão: 26-09-2018 em que ficou decidido o seguinte: “IV- Integra o cometimento de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade dos artigos 21º nº 1 e 25º al.
24. a)do Decreto- Lei nº 15/03 de 22/1, a conduta de quem, apesar de não lhe ser conhecido nenhum acto concreto de venda ou cedência a outra pessoa, deteve e cultivou cannabis em folhas ou sumidades durante um período de tempo de cerca de oito meses, com um total apreendido de 981 plantas de cannabis e o peso líquido total de 3. 045,4 gramas, contendo percentagens de tetrahidrocanabinol (adiante designado apenas por THC) entre 1,5% e 14,6 %., mediante a utilização em armazém, de um complexo equipamento e de todos os materiais necessários.” 92. Sem preocupações de exaustividade, veja-se ainda um caso muito semelhante ao dos presentes autos, tratado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo: 58/09.7GBBGC.S1, Relator: SANTOS CARVALHO, Data do Acórdão: 02-03-2011: 93. I - O tribunal recorrido qualificou os factos provados num crime de tráfico comum de estupefacientes p. e p pelos art.21º, nº 1 do D.L. nº 15/93 de 22 de Janeiro. 94. II - Considerou que não se tratava de um tráfico de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93) pois que “atenta a quantidade do produto que o arguido cultivava e detinha em casa (peso líquido de cannabis 30.147,790 gramas e ainda mistura de produto vegetal e sementes com o peso bruto de 95,093 gramas) não podemos subsumir a sua conduta no referido art. 25º, mas sim, no art.21º, do citado diploma legal com referência á Tabela”. 95. III - Tem o STJ entendido que para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras. 96. IV - “A tipificação do art.25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art.21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar” (entre muitos, o Ac. STJ de 15/12/99, proc. 912/99). 97. V - Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, verificamos que o tráfico aparentava ser muito rudimentar. O recorrente, trabalhador agrícola, plantou numa propriedade da família algumas dezenas de pés da planta cannabis e, depois, tratou da pequena plantação, nomeadamente com rega de gota a gota e, na altura da floração, iria colher as flores, os frutos e as folhas, iria secá-los, triturá-los (como ainda chegou a fazer a algumas) e iria, com toda a probabilidade, vendê-los (mas não se chegou a provar que alguma venda tenha sido efectuada e, portanto, que os depósitos bancários fossem produto do crime, como também não se provou que a detenção fosse para consumo próprio, de resto, como o próprio recorrente afirma). 98. VI - É certo que a quantidade detida pelo recorrente não se pode considerar propriamente como pequena, pois o mesmo tinha em seu poder, para futura comercialização, em proveito próprio, cerca de 31,300 kg líquidos de cannabis (as já referidas quantidades mais cerca de 1,1 kg que estava escondido no galinheiro). E note-se que a pesagem da cannabis arrancada da terra pela entidade policial se fez apenas com as sumidades, frutos, semente e folhas, isto é, após terem sido retirados os caules e as raízes. 99. VII - Contudo, estamos perante o produto que estava ainda, na sua maioria, no seu estado natural, não preparado para consumir, pois nem sequer estava seco e triturado, o que quando acontecesse se traduziria em muito menor peso. Em qualquer caso, o produto seria o que os consumidores designam por “erva”, ou marijuana e não o compacto com resina designado por haxixe. 100.VIII – Assim, não há que valorizar demasiado a quantidade e devemo-nos concentrar no facto de que se tratava da posse, para venda futura, de uma das substâncias estupefacientes menos prejudicial para a saúde dos consumidores. 101. IX - Deste modo, fazendo uma avaliação global dos factos, entendemos mais adequado qualificar os factos no tráfico de menor gravidade, p. e p. no art.º 25.º, al. a), com referência à tabela I-C, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.” 102. Já quanto à cocaína apreendida em casa do arguido, atendendo aos factos provados quanto aos consumos aditivos do arguido, embora não se provem quais nem quanto, e ao asseguramento das despesas pelos pais, e aos não provados quanto à intenção lucrativa da detenção da cocaína, à utilização da balança de precisão para individualização de doses individuais para posterior venda, e à quantidade pequena apreendida, suficiente para 29 doses individuais mas que, em todo o caso, excede os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, estaríamos perante um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punível nos termos do art.º 2.º n.º 2 e 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29/11, conjugados com o art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na interpretação do Ac. STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2008, de 25-06-2008, in DR IA Série, de 05-08-2008. 103. DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA Caso se entenda procedente a por nós propugnada qualificação jurídica, no que ao tráfico de menor gravidade diz respeito, sempre deverá a pena de prisão ser suspensa na sua execução, ainda que com regime de prova, dado os factos provados relativos à inserção familiar, económica e social do arguido, que denota ter encontrado a sua verdadeira vocação e estar, finalmente, a construir o seu projeto de vida, bem estruturado e sólido. 104. Só a suspensão da execução da pena permitirá, ao arguido, ainda que se entenda ser de revogar a liberdade condicional que lhe foi concedida, não comprometer todo o processo de ressocialização e de integração na comunidade que este tem empreendido, em liberdade, não se lhe impondo uma pena de prisão efetiva. Desta forma se fazendo a costumada JUSTIÇA 4. O Ministério Público, no Juízo Central Criminal ..., respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pelo não provimento ao recurso e confirmação da decisão recorrida, formulando para tanto as seguintes conclusões (transcrição): 1- Haverá insuficiência da matéria de facto para a decisão, sempre que dela resulte, através da sua leitura, isolada ou conjugadamente com as regras da experiência, uma lacuna ou hiato factuais que não permitam chegar à solução jurídica adequada à situação em causa – a solução justa do caso -, podendo e devendo o Tribunal investigar todos os elementos julgados relevantes para essa decisão. 2- No caso em apreciação não se vislumbra, de uma leitura integral do texto da decisão recorrida, a carência de factos que suportem uma decisão de direito dentro do quadro das soluções plausíveis da causa, conduzindo à impossibilidade de ser proferida uma decisão segura de Direito, sobre a mesma. 3- Deste modo, e em face do exposto, entendemos que do texto do acórdão colocado em crise não resulta o invocado vício da previsão do artigo 410.º/2, al. a), do Código de Processo Penal. 4- O imputado erro na apreciação da prova consiste no dar como provado algo que notoriamente está errado “que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.”. 5- Não resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que tenha sido dado como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou, que, tomando mão de um processo racional e lógico, se retire de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou, ainda, que determinado facto provado seja incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida. 6- Isto dito, e salvo o devido respeito, percorrido o teor do Acórdão a quo nele se verifica que o mesmo não incorreu no vício de erro notório na apreciação da prova, pelo que a pretensão do Recorrente apenas pode ser qualificada como discordância acerca do modo como o Tribunal a quo deu como provada a respectiva factualidade, o que, de todo, não equivale à existência do invocado vício, razão pela qual tal arguição deverá ser julgada improcedente. 7- Compulsado o acórdão recorrido na parte respeitante à prova proibida, designadamente no que concerne à apreensão do correio electrónico, não se nos afigura a existência de qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão. 8- De facto, diz-se no acórdão em riste (e resulta dos autos) que a apreensão do correio electrónico não foi ordenada pelo JIC, tendo, antes, sido a Magistrada do MP quem determinou que se procedesse a pesquisa informática no computador apreendido, vindo a considerar o Tribunal a quo que tal prova era válida e legal, mormente (acrescentamos nós) ao abrigo do estatuído no artigo 15.º/1 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro. 9- Assim, cremos que também não poderá colher o argumento aduzido. 10- Em face do que se deixa escrito e porquanto, desde logo, não se vislumbra que a decisão recorrida enferme de algum dos enunciados vícios, entendemos que o sufragado reenvio não deverá ter lugar. 11- No acto decisório o juiz opta por uma solução, entre várias possíveis e alternativas, destinando-se, assim, o dever de fundamentação a permitir perceber porque é que a decisão se orientou num sentido e não noutro, devendo explanar os critérios lógicos que constituíram o substrato racional da decisão. Trata-se de uma garantia que tem consagração constitucional – artigo 205.º/1 do CPP. 12- Ora, afigura-se-nos que o Tribunal a quo mencionou, de forma esclarecedora, qual a relevância que lhe mereceu a prova produzida, tendo efectuado uma análise crítica no que respeita à mesma, sendo que na fundamentação levada a cabo, para além da enumeração dos factos provados e não provados, consta uma exposição, completa e concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão proferida, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, pelo que, também neste ponto, entendemos que não assiste razão ao Recorrente, tendo o Tribunal a quo, após atender ao valor autónomo dos diversos elementos de prova, procedido a uma avaliação englobante do contexto probatório, tendo fundamentado a sua convicção. 13- A lei não define o que deve entender-se como “indícios” para os efeitos de ser determinada uma busca, porém, vêm sendo entendidos como suspeitas, indicações, sinais ou quaisquer outros elementos que apontem para a existência dos objectos no lugar em causa. 14- Vertendo ao caso em concreto cumpre sublinhar que o Recorrente foi detido junto a uma plantação de canábis, carregando 2 jerricans vazios, sendo que no local estavam: - 62 (sessenta e duas) plantas de canábis, com cerca de 2 metros de altura, e 94 (noventa e quatro) plantas de canábis, em diversas fases de germinação ou ainda jovens, com um peso total aproximado de 27,45 quilogramas; - 2 (dois) baldes, em plástico; - 1 (uma) serra para madeira com punho em metal, de cor vermelha; - 1 (uma) pá com punho de metal em cor azul; - 1 (
25. um)machado; - 1 (uma) enxada; - 1 (
26. um)saco de plástico (marca Continente), contendo no seu interior: (
27. i)um pulverizador, em plástico, de cor verde, marca VITO, com capacidade de 1,5 litros; (
28. ii)um pulverizador, em plástico, de cor branca, marca W5, com capacidade de 1,5 litros; (iii) duas embalagens de nutrientes específico para plantas que produzem resina da marca SENSI BLOOM PART A; (
29. iv)duas embalagens de nutrientes específico para plantas que produzem resina da marca SENSI BLOOM PART B A; (
30. v)duas embalagens de fertilizantes/adubos específico para plantas que produzem resina da marca SENSI GROW PART A; (
31. vi)uma embalagem de fertilizantes/adubos específico para plantas que produzem resina da marca SENSI GROW PART B A; (vii) duas embalagens de suplementos/estimuladores específicos para plantas que produzem resina da marca SENSI ZYM A; (vii) duas embalagens vazias de sementes de canábis da marca BIG BUD SENSI; (
32. ix)uma embalagem de fertilizante inicial completo, especial para plantas de cannabis muito jovens ou recém germinadas da marca FORMULEX; (
33. x)uma embalagem de repelente de javalis, raposas, toupeiras e outras pragas da marca WILD STOP da KERBL; (
34. xi)um spray de insecticida de marca branca, casa e plantas. 15- Em face das circunstâncias vindas de enunciar e relativas ao momento em que ocorre a abordagem do Recorrente pela PJ, cremos que as mesmas não podiam deixar de levar, à luz das regras da experiência comum, a um estado de suposição de que aquele se vinha dedicando à actividade de tráfico de estupefacientes (cultivo) e de que na sua residência poderiam vir a ser encontrados objectos relacionados com o cometimento do crime em apreço susceptíveis de servirem de prova no processo. 16- Por tudo o exposto, estando, assim, em causa uma busca realizada na sequência da detenção (do arguido), em flagrante, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, não vislumbramos a invocada nulidade, nem que a busca em apreciação ofenda o disposto nos artigos 32.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa. 17- Ora, a pesquisa informática foi realizada em sede de inquérito sendo que a competência para a determinar em face disso é do MP, conforme decorre do artigo 15.º/1 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro. 18- Compulsados os autos, constata-se que a pesquisa em causa foi mandada realizar por quem tinha competência para tal – a Magistrada do MP. 19- Acresce que a existir qualquer nulidade a mesma reconduzir-se-ia à prevista no artigo 120.º/2, al.
35. d)do Código de Processo Penal, pelo que há muito se acha sanada, já que a mesma só viria a ser invocada aquando da contestação – artigo 120.º/3, al.
36. c)do Código de Processo Penal. 20- A outra pretensão do Recorrente foca-se no tipo penal ínsito no artigo 25.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01. 21- Sucede que dos factos apurados cremos que não resulta que a sua conduta possa integrar o tipo de tráfico de menor gravidade, pois nada permite concluir que se mostra consideravelmente diminuída a ilicitude do seu comportamento, sendo que a lei não exige a intenção lucrativa ou lucros avultados como elemento integrante do crime, bastando-se com a prática dos factos fraudulentos; tratando-se, pois, de um crime de perigo comum, que visa a protecção da saúde pública. 22- Note-se, além do mais, que as folhas das plantas que o Recorrente tinha no pinhal apresentavam o peso líquido de 5.589,700 gramas e 5,9% de grau de pureza, correspondendo a seis mil, quinhentas e noventa e cinco doses individuais e a bolota de cocaína com o peso bruto de 10,020 gramas e 59,1% de grau de pureza, correspondente a vinte e nove doses individuais. 23- Assim, entendemos que não merece censura a subsunção jurídica realizada pelo Tribunal a quo. 24- Ainda que a pena aplicada ao Recorrente fosse igual ou inferior a 5 anos, considerando que o mesmo é reincidente, a facticidade teve lugar quando se encontrava em Liberdade Condicional e o crime anterior pelo qual foi condenado respeita também a um crime de tráfico de estupefacientes, consideramos que as suas condições pessoais - operando ao nível da prevenção especial – e bem assim, as concretas circunstâncias da prática do ilícito criminal, - que operam ao nível da prevenção geral, admitem ou permitem que fosse fixada uma pena de prisão inferior/igual a 5 anos e que a mesma fosse suspensa na sua execução. 5. O Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido AA e manutenção do decidido. 6. Notificado deste parecer, nos termos e para efeitos do n.º 2 do art.417.º do Código de Processo Penal, respondeu o recorrente, renovando o entendimento de que o recurso por si apresentado deve ser julgado procedente. 7. Colhidos os vistos, cumpre decidir. II- Fundamentação 8. A matéria de facto apurada e respetiva convicção constante do acórdão recorrido é a seguinte (transcrição):
37. a)Factos provados a.1) Em data não concretamente apurada, anterior a Agosto de 2021, o arguido AA plantou num pinhal sito em ..., ..., numa zona de mato cerrado e de difícil acesso, dissimuladas em envolvente de vegetação, diversas plantas de canábis, as quais regou. a.2) No dia 02 de Setembro de 2021, cerca das 17h50m, no mencionado pinhal, o arguido detinha: - 62 (sessenta e duas) plantas de canábis, com cerca de 2 metros de altura, e 94 (noventa e quatro) plantas de canábis, em diversas fases de germinação ou ainda jovens, com um peso total aproximado de 27,45 quilogramas; - 2 (dois) jerricans, em plástico; - 2 (dois) baldes, em plástico; - 1 (uma) serra para madeira com punho em metal, de cor vermelha; - 1 (uma) pá com punho de metal em cor azul; - 1 (
38. um)machado; - 1 (uma) enxada; - 1 (
39. um)saco de plástico (marca Continente), contendo no seu interior: (
40. i)um pulverizador, em plástico, de cor verde, marca VITO, com capacidade de 1,5 litros; (
41. ii)um pulverizador, em plástico, de cor branca, marca W5, com capacidade de 1,5 litros; (iii) duas embalagens de nutrientes específico para plantas que produzem resina da marca SENSI BLOOM PART A; (
42. iv)duas embalagens de nutrientes específico para plantas que produzem resina da marca SENSI BLOOM PART B A; (
43. v)duas embalagens de fertilizantes/adubos específico para plantas que produzem resina da marca SENSI GROW PART A; (
44. vi)uma embalagem de fertilizantes/adubos específico para plantas que produzem resina da marca SENSI GROW PART B A; (vii) duas embalagens de suplementos/estimuladores específicos para plantas que produzem resina da marca SENSI ZYM A; (vii) duas embalagens vazias de sementes de canábis da marca BIG BUD SENSI; (
45. ix)uma embalagem de fertilizante inicial completo, especial para plantas de cannabis muito jovens ou recém germinadas da marca FORMULEX; (
46. x)uma embalagem de repelente de javalis, raposas, toupeiras e outras pragas da marca WILD STOP da KERBL; (
47. xi)um spray de inseticida de marca branca, casa e plantas. a.3) O arguido utilizou estes utensílios, ferramentas agrícolas e produtos fertilizantes e similares para a plantação, cultivo e recolha das plantas canábis mencionadas. a.4) Para tanto, o arguido havia comprado, no dia 11 de Agosto de 2021, através da internet, mediante mensagem de correio electrónico enviada da sua conta ... para o sítio da internet da THGrow, quatro produtos relacionados com o cultivo de sementes de canábis, no valor total de €347,84 (trezentos e quarenta e sete euros e oitenta e quatro cêntimos) das marcas Sensi Grow Por A, Port B e Sensizim. a.5) As folhas das plantas que o arguido tinha no pinhal, acima mencionadas, tinham o peso líquido de 5.589,700 gramas e 5,9% de grau de pureza, correspondendo a seis mil, quinhentas e noventa e cinco doses individuais. a.6) Nesse mesmo dia, 02 de Setembro de 2021, pelas 18h40m, o arguido detinha na sua residência, sita na Rua ..., ... do ..., ..., ..., no interior de uma gaveta da mesa-de-cabeceira do seu quarto: - uma bolota de cocaína com o peso bruto de 10,020 gramas e 59,1% de grau de pureza, correspondente a vinte e nove doses individuais. - 1 (uma) balança de precisão com tampa de cor cinza, da marca IM2TEC, modelo LONGBOW LTD, com a inscrição ITEM: DS-22-200g 0.01g KR CE, que utilizava para pesar a canábis e a cocaína. a.7) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente e com o propósito concretizado de cultivar e deter canábis e de deter cocaína, bem conhecendo as suas características e o seu carácter legalmente proibido, sabendo que não estava autorizado a fazê-lo. a.8) O arguido actuou sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, o que não o demoveu de actuar como actuou. a.9) O arguido AA foi condenado por Acórdão transitado em julgado em 14 de Dezembro de 2018, proferido no Processo Comum Colectivo n.º4/16...., do Juízo Central Criminal ... –– Juiz ..., na pena de cinco anos e três meses de prisão efectiva, pela prática em 2016 de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1 do D.L. n.º15/03, de 22/01. a.10) No âmbito do referido processo, o arguido ficou privado da liberdade desde 11 de Janeiro de 2017 até 11 de Julho de 2020, data em que lhe foi concedida liberdade condicional até ao termo da pena, em 14 de Abril de 2022. a.11) O arguido é consumidor de produtos estupefacientes. a.12) A condenação referida, a sua situação de reclusão e o facto de se encontrar em liberdade condicional aquando da prática dos factos em apreço não constituíram para o arguido suficiente advertência para que não voltasse a cometer crimes, revelando ausência de consciência crítica relativamente aos seus actos. Mais se provou: a.13) O arguido AA é filho de pais emigrantes em ..., onde nasceu e viveu até aos 11 anos de idade, junto dos pais e de um irmão mais novo dois anos. A dinâmica familiar era afetuosa e tranquila entre todos os elementos da família, direcionada à aquisição de regras e valores cívicos e hábitos de trabalho. a.14) O pai do arguido era operário de construção civil e a mãe trabalhadora de atividades domésticas para particulares. a.15) Quando tinha, onze anos de idade, o arguido veio residir para Portugal, na companhia dos pais que tentaram o retorno ao país de origem. No entanto, a situação económica ficou aquém das expectativas daqueles e acabaram por regressar a ..., onde ainda se mantêm, deixando AA e o seu irmão BB entregues aos cuidados dos avós. a.16) Junto dos avós, o processo educativo do arguido decorreu na ausência de uma supervisão vincada e assertiva, devido aos afazeres profissionais daqueles, situação que terá sido conducente do seu progressivo desinteresse escolar e subsequente absentismo e falta de motivação, tendo direcionado as suas aptidões para a prática de futebol que praticava de forma estruturada no .... a.17) No 9º ano de escolaridade o arguido ficou retido e nessa altura, com 16 anos de idade, regressou a ... para junto dos pais, onde concluiu o 9º ano de escolaridade. a.18) Aos 19 anos, o arguido veio sozinho para Portugal, para casa dos pais e trabalhou na área da pintura de construção civil e montagem de estruturas metálicas, atividades que exerceu no ... e ..., e em ... e .... a.19) Nesta altura manteve relações de convívio social com pessoas com hábitos de consumos de haxixe, passando também ele a consumir esse tipo de substâncias de forma regular. a.20) AA esteve em cumprimento de uma pena de 5 anos e 3 meses de prisão por condenação no processo 4/16...., tendo beneficiado do regime de excecional de flexibilização da pena, denominada licença de saída administrativa, a qual teve início em 21-04-2020. Em 11 de julho de 2020, transitou para o regime de liberdade condicional cuja data de termo ocorreu em 11-04-2022. a.21) No regresso ao meio livre, AA regressou a casa dos pais, onde ainda reside, junto do seu irmão. Trata-se de uma moradia de dois pisos, que dispõe de adequadas condições de habitabilidade, inserida em meio rural. a.22) Não tem despesas relacionadas com a habitação, nomeadamente consumos de água, energia e comunicações, uma vez que estas são assumidas pelos pais. a.23) Nas imediações da residência residem familiares, tios, com quem o arguido mantém um relacionamento próximo e saudável. a.24) Desde novembro de 2021 que o arguido trabalha como consultor imobiliário para a Imobiliária C..., com a qual celebrou um contrato de trabalho, sem termo, apresentando progressos laborais significativos ao nível da sua evolução e inserção no grupo profissional e demonstra forte motivação pelo interesse por esta atividade, a par de uma imagem muito favorável nas relações com os clientes e com os restantes colaboradores. a.25) O seu rendimento salarial é variável, sendo calculado à percentagem sobre o valor das transações comerciais, estimado à data atual, numa média de 1.500€ mensais. a.26) Os contactos do arguido AA com os seus progenitores são dispersos, não demonstrando relações com um peso familiar significante, embora os períodos de férias daqueles sejam passados em Portugal em comunhão familiar. a.27) Na zona de residência, a imagem social de AA é positiva, sendo associado a um jovem pacato e educado. O mesmo surge associada à imagem dos elementos da família alargada, nomeadamente dos avós já falecidos, e dos tios que residem nas imediações, com quem mantém laços familiares regulares e saudáveis. A comunidade tem conhecimento da sua anterior situação jurídica, mas não são conhecidos indicadores de censura ou rejeição à sua presença. a.28) AA mantém atualmente uma relação de namoro com CC, operadora comercial, sendo o relacionamento avaliado por ambos de gratificante e promotor de tranquilidade e equilíbrio do seu estado pessoal. a.29) AA identifica e reconhece condutas de dever ser, jurídico e normativo perante situações semelhantes, consideradas em abstrato, às que lhe são imputadas. Contudo não revelou sentido crítico, nem identificou vítimas quanto aos presentes autos. a.30) Para além da condenação referida em a.9), do CRC actualizado do arguido AA consta ainda que o arguido sofreu uma outra condenação: - Nos autos de processo abreviado nº 160/21.... do Juízo Local Criminal ... – J..., por sentença datada de 27/05/2021, transitada em julgado em 28/06/2021, foi o arguido AA condenado pela prática, em 15/03/2021, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfez a multa global de € 600, já extinta pelo pagamento.
48. b)Factos não provados Para além dos que ficaram descritos, não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a discussão da causa, designadamente não se provaram quaisquer outros factos que estejam em oposição com os julgados provados, concretamente, não se provou: - Que o arguido secou, moeu, preparou, dividiu em doses individuais e vendeu posteriormente o referido produto estupefaciente aos consumidores que para o efeito o procuraram; - O arguido utilizava a balança de precisão por forma a individualizar a canábis e a cocaína em doses, que posteriormente vendia. - O arguido destinava as folhas de canábis e a cocaína aludidas à venda a terceiros que o procurassem e contactassem para o efeito, suportando as suas despesas com o lucro daí resultante, já que não exerce qualquer actividade profissional remunerada desde Dezembro de 2013. - O arguido vendeu canábis e cocaína, e agiu com vista a obter proventos económicos. - O arguido não trabalha desde Dezembro de 2013.
49. c)Fundamentação da Matéria de Facto Para a delimitação positiva e negativa do quadro factual “supra” traçado foi decisivo o conjunto da prova produzida, analisada individualmente, e ponderada no seu conjunto, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, e balizada pelas regras da experiência comum e pelos limites legais de proibição de prova. § Da prova proibida: Na sua contestação, o arguido veio alegar a nulidade da busca domiciliária realizada, e da apreensão do computador do arguido e subsequente perícia informática que possibilitou o acesso às mensagens de correio electrónico do mesmo. Salvo o devido respeito por entendimento diverso, não tem, todavia, razão. Da análise dos elementos juntos aos autos constata-se que: - a fls. 23-24 consta o auto de detenção do arguido, realizada pelas 18h17m do dia 02/09/2021; - no auto de diligência de fls. 21-22, consta expressamente que, após a perseguição e detenção do arguido, que saía com jerricans vazios da plantação de cannábis, “seguidamente, o detido foi conduzido à sua residência onde, ao abrigo da detenção em flagrante delito, se realizou uma busca” (sic); - a fls. 27-28 consta o auto de apreensão de 62 plantas de cannábis, com um peso total aproximado de 27,45 Kgs, e diversos objectos e utensílios agrícolas (2 jerricans, 2 baldes, uma pá, um machado, uma enxada, diversos sacos de fertilizantes, etc..), apreensão essa realizada no mesmo dia 02/09/2021, iniciada pelas 18h30m; - a fls. 61-62 consta o auto de busca domiciliária e apreensão, e respectiva reportagem fotográfica a fls. 63-64, diligência realizada no mesmo dia 02/09/2021, iniciada pelas 18h40m (portanto, 23 minutos após a detenção do arguido) e concluída pelas 19h55m do mesmo dia 02/09/2021. Pese embora do “pré-formulário” do impresso do auto de busca domiciliária conste um parágrafo relativo ao consentimento do arguido, tal, no caso, é inoperante, porquanto o arguido não deu o seu consentimento à realização da busca, e recusou-se mesmo a assinar o respectivo auto. Daí que, a fls. 22, se tenha feito constar que a busca se realizou “ao abrigo da detenção em flagrante delito”. Ora, atentas as concretas circunstâncias em que o arguido foi surpreendido, junto a uma plantação de cannábis, e carregando 2 jerricans vazios ( donde se depreende que se preparava para os ir encher de água ao poço existente nas proximidades, para subsequente rega das plantas de canábis), consideramos que está verificado o pressuposto legal de flagrante delito – o arguido detém plantação de canábis -, o qual autoriza a realização de busca domiciliária por parte do órgão de polícia criminal, sem prévio mandato de busca judicial. Nesta sede, este Tribunal secunda e louva-se na jurisprudência maioritária dos Tribunais Superiores, designadamente no douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07/07/2016, Processo 2039/14.0JAPRT.P1, relatado pelo Ex.mo Desembargador JOSÉ CARRETO, in www.dgsi.pt, onde, relativamente a um caso semelhante ao dos presentes autos, se decidiu: «IV -A busca em casa habitada pode ser realizada pela autoridade policial nos casos de flagrante delito (abrangendo o flagrante delito em sentido restrito, o quase flagrante delito e a presunção de flagrante delito) desde que por crime a que corresponda pena de prisão – artº 174º nº 2, 3 e 5, al. c), do CPP. V- As buscas subsequentes ao flagrante delito não estão limitadas ao local e ao momento do crime (não existe um limite temporal para tal diligência), devendo exigir-se apenas que não se trate do decurso de um prazo desproporcionado para o efeito ou inadequado ao caso, de acordo com as regras da proporcionalidade, adequação e razoabilidade face à necessidade da mínima intromissão/intervenção na vida do arguido e tendo em vista o crime em análise e seus contornos. VI - A busca de onde resulte a apreensão de um computador é regulada pelas normas do Cód. Proc. Penal. VII A pesquisa no computador dos dados informáticos que dele constam, bem como a apreensão desses dados é regulada na Lei do Cibercrime, em cujo âmbito definido logo no artº 1º se encontram “as disposições penais materiais e processuais (…), relativas ao domínio (…) da recolha de prova em suporte electrónico”. VIII - Apreendido um computador com acesso à internet, a autoridade judiciária pode ordenar ou autorizar a pesquisa desse sistema informático (artº 15º nº 1) e se no seu decurso foram encontrados dados ou documentos informáticos a autoridade judiciária ordena ou autoriza essa apreensão (artº 16º nº 1) – sem prejuízo da apreensão pela polícia criminal sujeita a validação (artº 16º nº 2 e 4), apreensão essa sujeita às formas do nº 7 do mesmo artº. IX – Se, no decurso da pesquisa, for encontrado correio eletrónico ou registo de comunicações de natureza semelhantes, o juiz ordena ou autoriza a sua apreensão (artº18º), seguindo-se o regime da apreensão de correspondência do CPP (artº 179º).» No mesmo processo 2039/14.0JAPRT.P1.S1 se pronunciou o Colendo STJ, por douto acórdão datado de 23/11/2016, relatado pelo Ex.mo Conselheiro Pires da Graça, loc. cit, onde se decidiu: «O artº 174.ºdo CPP, ao referir-se aos pressupostos da revista e busca, refere: 1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista. 2 - Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca. 3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência. 4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade. 5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos:
50. a)De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
51. b)Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou
52. c)Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão. Por sua vez o Artigo 177.ºdo CPP, versando a Busca domiciliária dispõe: 1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade. 2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de:
53. a)Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada;
54. b)Consentimento do visado, documentado por qualquer forma;
55. c)Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos. O artº256.º define o Flagrante delito da seguinte forma: 1 - É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer. 2 - Reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar. 3 - Em caso de crime permanente, o estado de flagrante delito só persiste enquanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar. O acórdão da Relação ao versar sobre a nulidade das buscas (flagrante delito: busca em casa e no computador), começou por dizer: “Sob esta questão, estão em causa as diligências de prova subsequentes à detenção dos arguidos e realizadas ao estabelecimento e a residência do arguido e o exame do computador apreendido, tendo em conta o conceito de flagrante delito e o local da busca, e o regime legal de acesso ao conteúdo de um computador. Sendo que para o recorrente não existe flagrante delito quanto à sua detenção porque em face dos dados que existiam no momento da intervenção policial o arguido era desconhecido da investigação e não havia nenhuma evidencia do cometimento do crime e não tendo as buscas sido autorizadas e tendo decorrido 3 horas desde a detenção até as buscas em local diferente não foi em acto seguido, e ao conteúdo do computador só poder ter acesso mediante observância do regime do artº187º e ss CPP e não da lei do Cibercrime (Lei 109/2009 de 15/9).” E sobre o flagrante delito explicou: A divergência centra-se em primeiro lugar na existência ou não de flagrante delito (dado que não houve consentimento – nº 40 factos provados). Como resulta dos artºs 174º 2, 3 e 5
56. c)CPP em termos gerais a busca visa obter a apreensão de objectos de que há indícios que se encontrem em lugar reservado ou não livremente acessível ao público e são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, mas podem ser efectuadas por órgão de polícia criminal “Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.” e tratando-se de busca em casa habitada, sob pena de nulidade, só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, mas podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal, nos casos de flagrante delito, tudo nos termos do artº 177º 1 e 3
57. a)e 174º5 CPP. Defende o arguido que não ocorreu flagrante delito, porque as autoridades policiais não sabiam que o arguido BB ia estar no aeroporto sendo uma surpresa. Tal facto não só não obsta ao flagrante delito, como lhe é essencial, pois que só ocorre o flagrante delito se o arguido o está cometendo, e para isso tem de estar no local do crime e cometendo-o. Na verdade, nos termos do artº 257º 1 e 2 CPP “ 1-É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer. 2 - Reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar.” Daqui resulta que o flagrante delito abrange o flagrante delito em sentido restrito, quando o arguido é surpreendido na execução do crime - quando o está a cometer, o quase flagrante delito, quando o arguido é surpreendido no local do crime no momento em que o acabou de cometer, e presunção de flagrante delito, quando o arguido é perseguido logo após a prática do crime, ou encontrado com objectos ou sinais que mostram claramente que o acabou de cometer ou nele participar (cf. Maia Gonçalves, Cód. Proc. Penal, 10º ed. 1999, pág. 496; G. Marques da Silva, Curso de Proc. Penal, II, Verbo, 2008, pág. 266, acrescentando este autor que existe “ uma relação de simultaneidade entre a actualidade da execução do crime e a sua constatação por terceiro.” Ora o arguido DD estava no local e estava a participar no crime em execução tal como os co-arguidos e a autoridade policial sabia da participação do arguido nos factos apenas não sabia que também ia estar no aeroporto esperando a droga. Na verdade a PJ já sabia da participação do arguido porque na folha impressa fotografia do co arguido AA e da mala com a droga que chegara ao inspector da PJ vinha o email do arguido (sinal evidente do seu conhecimento, e ao vê-lo no aeroporto receber o co arguido e a droga que vinha na mala, duvida não tiveram (nem podiam ter) da sua participação no crime que estava a ser executado. O que eles estranharam foi a presença ali do arguido pois estavam a contar que apenas o arguido CC fosse esperar o co arguido com a droga. Não há assim duvida que o arguido foi surpreendido na execução do crime de trafico que estava a cometer com os co arguidos; Assim existindo flagrante delito, as buscas podiam ser ordenadas pela autoridade policial. Questiona o arguido que as buscas subsequentes ao flagrante delito só podem ser as feitas no local do crime. Sem razão. Tal não constitui requisito das buscas em caso de flagrante delito, nem podia constituir (e apenas quando muito, por razões de segurança a revista do próprio deve ser feita no local), pois o que caracteriza as buscas é o seu pressuposto material: é a existência de indícios de que há objectos relacionados com o crime ou que podem servir de prova, em local reservado ou não livremente acessível ao público (artº 174º2 CPP), não limitando a lei a qualquer requisito de distância do local do crime; Ora a PJ já sabia da existência do envio da fotografia do arguido e da mala da droga enviados para o email do arguido BB: apenas era preciso saber onde estava a o computador onde o email tinha sido aberto e apreendê-lo, como fizeram, e esta ligação era importante para a responsabilização do co arguido, pois o mais já eles sabem: que ambos os arguidos estão a receber o coarguido AA com a mala da droga, que sabiam que ele transportava. Outra questão é a de saber se é possível proceder à busca 3 horas após a detenção, ou se esta tem de ser em acto seguido e imediato. Ou seja se há limite temporal para a diligência de prova. Ora a lei nada diz sobre isto, e em boa verdade não o pode fazer, face à diversidade dos casos que podem ocorrer, daí que devem imperar regras de normalidade, razoabilidade e bom senso, tanto mais que quando a lei se refere à necessidade imediata de determinado acto, como v.g. no artº 174º6 CPP (validação pelo juiz de busca em caso de terrorismo … etc.) não fixa um limite temporal, e o Tribunal Constitucional, no ac. nº 278/2007, DR. II Série de 20/06/2007 entende ainda conforme à Constituição, e por isso não julgou inconstitucionais as normas constantes do nº 5 do artº174º e da parte final do nº 2 do artº177º do CPP, quando “interpretadas no sentido de que, efectuada busca domiciliária por órgão de polícia criminal sem precedência de autorização judicial, (…) é de quarenta e oito horas o prazo para a comunicação ao juiz de instrução da efectivação da busca e a decisão judicial da sua validação pode resultar, de forma implícita, desde que inequívoca, da decisão de validação da detenção do arguido e de fixação da medida de coacção de prisão preventiva.” ou como o fez o STJ no ac 13/3/2008 www.dgsi.pt relativamente ao artº 188º CPP redacção anterior sobre o conceito de “ apresentação imediata”, ao expressar: “Nem a lei nem a Constituição estabelecem um prazo para que as escutas sejam apresentadas ao Juiz, logo não se exige que tal apresentação ocorra após um determinado número de horas ou de dias de intercepção por isso, somos do entendimento de que o termo 'imediatamente' tem de ser entendido com adequação, razoabilidade e proporcionalidade, tendo em conta os interesses em conflito a acautelar (o interesse da investigação e o da salvaguarda do sigilo das comunicações), a natureza e a complexidade da investigação em causa.” Ora aplicando esta doutrina manifesto se torna que a realização de uma diligencia de prova passadas 3 horas após a detenção por flagrante delito não é um prazo excessivo e se enquadra nas diligencias a que pode proceder em virtude desse facto e portanto tudo depende dos actos a levar a cabo e onde, do caso concreto e do bom senso, sendo efectivamente de ponderar, como o fez o tribunal recorrido, a ausência de hiatos nas actividades e actos necessários e subsequentes à detenção em flagrante delito, como sejam a deslocação para as instalações da PJ, expediente, e outras diligencias de aquisição ou conservação da prova de nos dá conta a sentença recorrida, como sejam: …foram abordados às 9:45 horas – cfr. fls. 2; Logo foram efetuadas as buscas à viatura ...-EB (o Ford Fiesta ); São realizados os testes rápidos – cfr. fls. 16 e 17, são transportados do aeroporto [...] para as instalações da PJ [...]; foram efetuadas as revistas pessoais a apreensões destas recorrentes (cfr. fls. 23);E logo após são efetuadas as buscas ao estabelecimento, às 13:15 horas, e depois à habitação.” Em face disto, parece-nos evidente que tais diligências de busca não podiam sequer ser feitas antes e face ao modo como se desenrolaram foram em tempo recorde, aliás como a situação impunha, não fossem os objectos / meios de prova desaparecerem (como v.g podia acontecer com o computador). Tais diligências de prova têm de ser realizadas necessariamente após a detenção do arguido em flagrante delito e antes da validação judicial quer da detenção quer da sua apresentação para validação se for o caso (artºs 174º6 e 177º4 CPP) pois como refere o ac. RP de 21/1/2015 www.dgsi.pt “I - No artº174º 5 al.
58. c)CPP o flagrante delito antecede lógica e casualmente a revista e a busca.” Estas diligências de prova nada têm a ver (e por isso submetidas a regime diverso), embora sem delas poderem ser desligadas, com as diligências da autoridade policial que constituem providências cautelares quanto aos meios de prova do artº 249º ss CPP). Tais buscas são assim temporalmente válidas. Em face disso, não vemos que o espaço de 3 horas entre a detenção por flagrante delito e o início da realização das buscas subsequentes ao estabelecimento comercial e residência do arguido, ofenda o disposto nos artºs 32º e 34º CRP, por se tratar de diligências de prova abusivamente obtidas, nem se trata do decurso de um prazo desproporcionado para o efeito ou inadequado ao caso, tendo observado a regras da proporcionalidade, adequabilidade e razoabilidade face à necessidade de mínima intromissão/ intervenção na vida do arguido, em vista do crime em análise e seus contornos; Improcede, assim esta questão. A abrangência legal do flagrante delito não se encontra delimitada no espaço, ou seja, não se encontra territorialmente vinculada pela distância do local do crime. Como salientou a Exma Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação do ... em sua resposta: “O acórdão recorrido a fls 110 a 124, tal como o tribunal da 1ª instância a fls 61 a 75, analisaram a questão de forma bastante fundamentada, concluindo que o espaço temporal de 3 horas entre a detenção por flagrante delito e o inicio da realização das buscas subsequentes ao estabelecimento comercial e à residência, não ofende o disposto nos artigos 32º e 34° da CRP, por não se tratarem de diligências de prova abusivamente obtidas nem de prazo desproporcionado, tendo sido observados os princípios da proporcionalidade, adequação e razoabilidade, face à necessidade de intromissão na vida do arguido. Concorda-se com o acórdão recorrido quando diz :"Há uma coincidência temporal inerente á detenção em flagrante delito". Com efeito, citando, ainda, aquele acórdão: "Não existiram interrupções entre a detenção e as buscas efectuadas ao estabelecimento. Ê necessário aos inspectores da PJ deslocarem-se para o local onde se situa a residência. “ Inexiste pois qualquer nulidade ou interpretação inconstitucional de normas legais. Diz o recorrente nas conclusões 4 a 4.3 que a Polícia Judiciaria acedeu às mensagens do correio electrónico do computador e examinou-as apenas com a autorização do Ministério Público; Acontece que, o acesso e analise a esses elementos constantes do computador submetem-se ao regime dos artigos 187º e seguintes do CPP e, por isso, apenas autorizáveis pela autoridade judicial; Mais diz que uma interpretação das normas constantes dos artigos 11º e 15º da Lei nº109/2009, de 15/09 que permitam acesso, com autorização do Ministério Público, aos elementos constantes do computador inquina de inconstitucionalidade as referidas normas por contenderem com o estatuído no artigo 34º da CRP; Do mesmo modo as referidas normas são inconstitucionais por não exigirem que seja um juiz a ordenar previamente o acesso aos dados contidos num computador, designadamente tratando-se de mensagens de correio electrónico. Porém, não tem razão, pois como explicou o acórdão recorrido, “estamos no âmbito da chamada prova digital e sobre esta matéria, neste momento como resulta da própria Lei 109/2009 de 15/9, estão em vigor, na medida em que para eles remete, quer as normas do Cód. Proc Penal, quer da Lei 32/2008 (conservação de dados), tornando-se complementares entre si (v.g artºs 11º2, 15º 6, e 18º4 da lei do cibercrime). Assim na apreensão de dados digitais, são aplicáveis as normas da Lei 109/2009 e apenas subsistem aquelas outras normas na medida em que não são reguladas por esta nova lei, e assim e exemplificativamente, como é o caso, se a busca de onde resultou a apreensão do computador é regulada pelas normas do Cód. Proc. Penal, já a pesquisa no computador dos dados informáticos que dele constam, bem como a apreensão desses dados é regulada na Lei do Cibercrime, em cujo âmbito definido logo no artº1º se encontram “as disposições penais materiais e processuais (…), relativas ao domínio (…) da recolha de prova em suporte electrónico” ( cf. ac. REv de 20/01/2015 www.dgs.
59. pt)Apreendido um computador com acesso à internet, a autoridade judiciária, pode ordenar ou autorizar a pesquisa desse sistema informático (artº15º 1), e se no seu decurso foram encontrados dados ou documentos informáticos a autoridade judiciária ordena ou autoriza essa apreensão (artº 16º1) sem prejuízo da sua apreensão pela policia criminal sujeita a validação (artº16º 2 e 4) apreensão essa sujeita às formas do nº7 do mesmo artº), e sendo encontrado no decurso da pesquiza correio eletrónico ou registo de comunicações de natureza semelhantes, o juiz ordena ou autoriza a sua apreensão (artº 18º) seguindo-se o regime da apreensão de correspondência do CPP ( artº 179º) Como flui dos factos, todo este regime mostra-se observado, inexistindo por isso qualquer nulidade, sendo que tais normativos não ofendem a Constituição (vg artº 34º invocado) pois que a leitura dos dados existentes no correio electrónico, (única fase onde poderia estar em causa a privacidade é submetida ao controlo judicial), sendo todas as demais devidamente regulamentadas a exigir a intervenção da autoridade judiciária (quer a ordenar quer a autorizar ou a validar a intervenção previa) sendo que está ressalvada no artº 34º4 CRP da proibição de ingerência, os casos previstos na lei em matéria de processo criminal. Improcede assim esta questão.” Na verdade, como salienta a Exma Procuradora-Geral Adjunta na Relação do ..., em sua resposta, “O que estava em causa com a apreensão e acesso ao computador do arguido, era a eventual recolha de prova que se encontrava em suporte informático, sendo aplicável a Lei na 109/2009 de 15 de Setembro. Encontrando-se observado nos autos todo o regime que consta daquele decreto lei, para o qual remete o CPP, inexistindo qualquer nulidade, pois está ressalvada no art°34°, 4 da CRP da proibição de ingerência, os casos previstos na lei em matéria de processo criminal. Concluiu-se pois, pela inexistência de nulidade ou desconformidade interpretativa com normas da Constituição da República Portuguesa. (…)». No mesmo sentido se pronunciou ainda o douto Ac. TR Guimarães de 04/04/ 2022, relatado pela Ex.ma Desembargadora Cândida Martinho, no proc. 55/21.4PE BRG-A.G1, onde se decidiu: «I – As buscas abrangem um conjunto de actos desenvolvidos pela autoridade judiciária, ou por órgão de polícia criminal, com vista a obter elementos probatórios materiais da prática de um crime. II – São meios de obtenção de prova que se realizam em locais reservados ou não livremente acessíveis ao público, desde que sobre esses locais existam indícios de que aí se encontram, para além do mais, objectos relacionados com a prática do crime e que são susceptíveis de servirem de prova no processo. III – Na fase inicial do processo, para efeitos de ser determinada uma busca, o conceito de “indícios” deve ser entendido como suspeitas, indicações, sinais ou quaisquer outros elementos que apontem para a existência dos objectos num determinado lugar. IV – A realização de uma busca domiciliária passada cerca de 1 hora e 20 minutos após a detenção por flagrante delito não é um prazo excessivo, mostrando-se o hiato temporal verificado justificado em face das circunstâncias do caso concreto, ou seja, das várias diligências que houve necessidade de efectuar após o flagrante delito e a detenção do arguido.» Idêntico entendimento defende Nuno Filipe Caramelo Sousa, na defesa da sua tese intitulada “Das buscas domiciliárias efetuadas pelos órgãos de polícia criminal, após detenção em flagrante delito”, FDUL, 2021, disponível on line in “https://repositorio.ul.pt/bits team /10451/50561/1/ulfd0149626_tese.pdf”. De referir ainda que, por despacho proferido a fls. 91 e segs. dos autos, em 03/09/2021, a Digna Magistrada do MºPº validou a constituição como arguido de AA, validou as apreensões, e, ao abrigo da Lei do Cibercrime, determinou se procedesse a pesquisa informática no computador apreendido. Por despacho proferido a fls. 98 e segs., mais determinou que o arguido fosse presente ao JIC para 1º interrogatório judicial de arguido detido. Consequentemente, a fls. 107 e segs., no mesmo dia 03/09/2021, o JIC procedeu a 1º interrogatório judicial do arguido detido, e validou a detenção do mesmo. A fls. 134 mostra-se certificado e cumprido o mandado de pesquisa informática assinado pela Digna Magistrada do MºPº, e, a fls. 136 -138 consta, datado de 03/09/2021, pelas 10h30m, o auto de pesquisa informática, relativo à caixa de correio electrónico do arguido encontrada no computador pessoal deste anteriormente apreendido no decurso da busca domiciliária; e a, fls. 148, no seguimento da pesquisa informática, consta o auto de apreensão dos 2 CDs e dados / ficheiros neles guardados. De todo o exposto resulta, portanto, e sem necessidade de mais considerações, que toda a prova recolhida na sequência da busca domiciliária à residência do arguido, busca essa iniciada apenas 23 minutos após a sua detenção em flagrante delito, o foi de modo legal e legítimo, com observância das formalidades legais e constitucionais, não padecendo de qualquer dos vícios apontados, pelo que é prova válida e legal, sendo livremente apreciada e valorada pelo Tribunal Colectivo. Termos em que, sem mais, se julgam improcedentes e não provadas as proibições de prova invocadas pela defesa. * Reportando-nos agora em concreto à formação da convicção pelo Tribunal Colctivo e valoração e ponderação da diversa prova produzida, importa, desde logo, assinalar que as declarações prestadas em audiência pelo arguido e a versão dos factos por ele apresentada não mereceram qualquer credibilidade por parte deste Tribunal Colectivo. Com efeito, o arguido negou a prática dos factos, contra as evidências, a sua detenção em flagrante delito, e as mais básicas regras da experiência ( para mais tendo em consideração que o arguido se encontrava em liberdade condicional, pela condenação por crime de tráfico do artº21º, e, ao ser surpreendido pela Polícia Judiciária, ainda tentou a fuga do local), e efabulou uma justificação estapafúrdia, inverosímil, e claramente arredada da realidade, quer para justificar a sua presença no local a transportar os jerricans vazios, quer para justificar a compra pela internet de sementes de canábis e de fertilizantes/aditivos para as plantas de canábis, que não mereceu qualquer credibilidade. A falta de credibilidade da versão dos factos apresentada pelo arguido mais saiu reforçada por contraponto com os depoimentos das testemunhas de acusação EE (o inspector da PJ que procedeu à intercepção, perseguição e detenção do arguido, e posteriormente à busca domiciliária à residência deste), e FF (o inspector da PJ que recebeu a denúncia anónima da existência da plantação de cannabis, e que, posteriormente, à detenção do arguido, se deslocou ao local e procedeu à retirada e apreensão da maior parte das plantas de canábis), os quais prestaram depoimentos isentos, claros, verosímeis, credíveis e desassombrados, sendo que ambos foram peremptórios em descrever o local da plantação como um sítio ermo, distante, numa zona florestal, afastada das casas e de qualquer local de passagem, de difícil acesso, encontrando-se a plantação bem escondida, mas bem tratada, com sinais de se encontrar bem cuidada (regada e adubada), pois existiam no local recipientes (baldes, jerricans, vasos), alfaias agrícolas ( enxada, serra, machado), e embalagens de fertilizantes . O depoimento da testemunha de defesa, GG, irmão do arguido e com ele residente, foi considerado em sede de determinação das concretas circunstâncias pessoais e familiares do arguido. Com vista ao apuramento da verdade material revelou-se igualmente relevante o resultado da prova pericial (exames toxicológicos) cujos relatórios de exames periciais têm o n.º...69-BTX e n.º...46-BTX, juntos com as referências ...50 e ...96 ( fls. 163 e 172 dos autos). E, bem assim, a análise crítica dos diversos meios de prova documental juntos aos autos, concretamente, - Auto de notícia/participação, datado de 20/08/2021, junto com as referências ...52 e ...70 (fls. 11 e segs); - Autos de diligência datados de 20/08/2021, 01/09/2021 e 02/09/2021, juntos com as referências ...52 e ...70 (fls. 13 e reportagem fotográfica anexa de fls. 14-18); e fls. 20 e fls. 21-22). - Reportagem fotográfica, junta com as referências ...52 e ...70 (fls. 14-18); - Auto de detenção datado de 02/09/2021, junto com a referência ...70 (fls. 23 e segs.); - Autos de apreensão datados de 02/09/2021, 03/09/2021 juntos com as referências ...70, ...89 e ...96 (cfr. fls. 27-28, 61-62 e reportagem fotográfica anexa de fls. 63 e segs.; e de fls. 124): - Relatório de inspecção judiciária datado de 02/09/2021, elaborado pelo Especialista-Adjunto HH, junto com a referência ...70 (fs. 30 e segs.) - Auto de busca e apreensão datado de 02/09/2021, junto com a referência ...63 970; - Reportagem fotográfica, junto com a referência ...70; - Auto de exame directo, datado de 02/09/2021, junto com a referência ...70; - Ficha de recluso junta com a referência ...70 ( fls.75 e segs.); - Autos de pesquisa informática datados de 03/09/2021, juntos com a referência ...96 (fls. 136 e segs.) - Prints de mensagens de correio electrónico referentes à compra de fertilizantes e outros produtos, juntos com a referência ...96; - Auto de exame directo datado de 16/03/2022, junto com a referência ...96 (fls. 139 e segs.) - Certidão junta com a referência ...51 (fls. 231 e segs.) - CD contendo os dados apreendidos no computador do arguido, constante de fls. 146 dos autos; e, bem assim, do teor do relatório social relativo ao arguido, e do CRC actualizado do mesmo, juntos aos autos na fase de julgamento. Tudo meios de prova que, ponderados em conjunto, e analisados criticamente, de acordo com as regras de experiência, e por referência às presunções naturais, permitiram a este Tribunal Colectivo formular o juízo global da factualidade supra descrito. De referir ainda que, por uma questão metodológica, se optou por extirpar do teor do texto da acusação as orações conclusivas ou relativas à mera descrição de meios de prova. Os factos julgados como não provados resultaram de, da discussão da prova, não terem sido produzidas provas directas, cabais, seguras e suficientes que permitissem a este Tribunal Colectivo concluir, descartando os meios de prova circunstanciais que não permitem neste caso formular um juízo seguro, por apelo ao silogismo judiciário e às regras da experiência, e para além de dúvida razoável, pela sua verificação ou ocorrência. * 9. Objeto do recurso O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação (art.412.º, n.º1 do Código de Processo Penal). São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.[1] Face às conclusões da motivação do recorrente AA as questões colocadas ao S.T.J. para este decidir são as seguintes: - Do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; - Do vício do erro notório na apreciação da prova; - Do vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão; - Da nulidade do acórdão por falta de fundamentação; - Da valoração de prova proibida; - Da qualificação jurídica dos factos; e - Da suspensão da execução da pena. * 1.ª Questão: Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada 10. O recorrente AA aponta ao acórdão recorrido o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a alínea a), n.º 2 do art.410.º, por referência ao estatuído no art.432.º n.ºs 1 alínea
60. b)e n.º 2, todos do C.P.P., na medida em que existe, no seu entender, uma omissão, na matéria de facto provada e não provada, sobre quais os estupefacientes consumidos pelo arguido à data dos factos, no que concerne à bolota de cocaína e, sobre qual a intenção com que o arguido detinha esse estupefaciente. Tendo o Tribunal a quo dado como provado apenas que o arguido é consumidor de estupefacientes, sem especificar quais estupefacientes (ponto a.11) e, como não provado, que o arguido utilizava a balança de precisão para individualizar a cocaína em doses e, posteriormente, vendia ou que destinasse a droga à venda a terceiros, não é legitimo o Tribunal decidir pela prática de um crime de tráfico do art.21.º, ou por um crime de consumo de estupefacientes do art.40.º, ambos do DL n.º 15/93 mesmo diploma, pois, por um lado, não se apurou a finalidade da detenção e, por outro, mesmo resultando da Tabela I-B deste diploma que embora a cocaína tivesse o peso líquido de 10,020 gramas, 59,1% de grau de pureza e que daria para 29 doses, tal não invalidaria que se provasse um consumo superior desta substância. Conjugando o teor da sentença recorrida, com as regras da experiência, não é de concluir, sem qualquer prova nesse sentido, que a cocaína se destinaria a outro fim que não o consumo próprio. Vejamos se tem razão o recorrente. O art.410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, estatui que mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter por fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
61. a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
62. b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou
63. c)O erro notório na apreciação da prova. Os vícios do art.410.º, n.º 2 do C.P.P., que são de conhecimento oficioso, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem que seja possível a consulta de outros elementos constantes do processo. As normas da experiência comum são, na lição de Cavaleiro de Ferreira «...definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.».[2] O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al.
64. a)deste preceito, existe quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos para a decisão de direito, considerando as várias soluções plausíveis, como sejam a condenação (e a medida desta) ou a absolvição (existência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa), admitindo-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis, poderiam ser dados como provados, determinando uma alteração de direito. Como bem anota Pereira Madeira “Se se constatar que o tribunal averiguou toda a matéria postulada pela acusação/defesa pertinente – afinal o objecto do Processo – ainda que toda ela tenha porventura obtido resposta de «não provado», então o vício de insuficiência está afastado. Os factos pertinentes obtiveram resposta do tribunal, a matéria de facto é bastante para a decisão”[3]. O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, a qual resulta da convicção do julgador e das regras da experiência ( art.127.º do C.P.P.). Para afirmação deste vício importa, pois, perspetivar o objeto do processo, fixado pela acusação e/ou pela pronúncia, complementada pela pertinente defesa. Só existirá insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se houver omissão de pronúncia pelo tribunal sobre factos relevantes que integram o objeto do processo e os factos provados não permitem a aplicação do direito ao caso submetido a julgamento, com a segurança necessária a proferir-se uma decisão justa.[4] Só com um prévio conhecimento do tipo penal imputado ao arguido na acusação é possível decidir se o Tribunal investigou ou não todos os elementos relevantes para a decisão da matéria de facto provada e, assim, se esta é insuficiente para a decisão de direito do ponto de vista das várias soluções que se perfilham em face do objeto do processo. O arguido AA foi acusado e condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21.º, n.º1 do DL n.º 15/93 de 22 de janeiro, por referência às Tabelas I-B e I-C do mesmo diploma, pelo que se impõe identificar, particularmente, entre os elementos do tipo, os relativos ao bem jurídico e à conduta. O bem jurídico, enquanto expressão de um interesse da pessoa ou da comunidade protegido pelo direito penal, como concretização dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais, diferencia-se no tipo, nomeadamente, quanto á forma como é posto em causa pela atuação do agente e quanto à conduta. Seguindo a lição de Figueiredo Dias, quanto à forma como o bem jurídico é posto em causa pela atuação do agente, a primeira distinção a considerar é entre crimes de dano e crimes de perigo. Nos crimes de dano a realização do tipo incriminador tem como consequência uma lesão efetiva do bem jurídico. Nos crimes de perigo a realização do tipo não pressupõe a lesão, bastando-se com a mera colocação em perigo do bem jurídico. Os crimes de perigo, distinguem-se, por sua vez, entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato. Enquanto nos crimes de perigo concreto, fazendo o perigo faz parte do tipo, este só é preenchido quando o bem jurídico tenha efe