Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 580/16.9T9OER.L1.S1 Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO Relator: ORLANDO GONÇALVES Descritores: ABSOLVIÇÃO EM 1.ª INSTÂNCIA E CONDENAÇÃO NA RELAÇÃO RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO SUBTRAÇÃO DE MENOR RESPONSABILIDADES PARENTAIS REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS Data do Acordão: 05/09/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO. Sumário : I - Embora todas as condutas descritas no n.º 1 do art. 249.º do CP integrem o crime de subtração de menor, a modalidade de subtração de menor da al.

1. a)é substancialmente distinta da modalidade da al. c), na nova formulação, que lhe foi dada pela Lei n.º 61/2008, de 31/10. II - Quando a titularidade e o exercício das responsabilidades conjugais são conjuntos, por tal decorrer da lei, qualquer dos progenitores tem uma relação funcional, de poder-dever, sobre o menor, designadamente de convívio com ele. III - Enquanto uma autoridade pública não estabelecer um regime diverso desta regra geral de exercício conjunto das responsabilidades conjugais, nomeadamente, por separação de facto dos progenitores, separação de pessoas e bens ou divórcio, não se vê razões para integrar na al. a), n.º 1 do art. 249.º do CP - que se mantém inalterada desde 1995 -, a retirada de um menor da casa de morada de família por parte de um dos progenitores. IV - Conhecidas que são as frequentes críticas que o crime de subtração de menores sofre pela sua intervenção da área da família, esta interpretação da al. a), n.º 1, do art. 249.º do CP é a que melhor respeita o sentido da subsidiariedade de intervenção do direito penal. V - A tal não obsta a al. c), na nova formulação, que censura penalmente o incumprimento qualificado, das decisões judiciais que regulam o regime de convivência do menor na regulação das responsabilidades parentais, em que o agente recusa, atrasa ou dificulta significativamente a entrega do menor. VI - O que o legislador visou com a nova formulação da al. c), foi a imposição de uma punição, a qualquer dos progenitores, como forma de fazer respeitar as decisões judiciais de regulação do exercício das responsabilidades parentais, por incumprimento qualificado, com recusa de entrega do menor, tantas vezes por eles desobedecidas. Decisão Texto Integral: Proc. n.º 580/16.9T9OER.L1.S1 Recurso Penal * Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça. I - Relatório 1. Nos presentes autos de processo comum, com intervenção de Tribunal Singular, que correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de ... Oeste - Juízo Local Criminal ... – J., sob pronúncia que recebeu a acusação do Ministério Público, foi submetida a audiência de julgamento a arguida AA, devidamente identificada nos autos e, no final da mesma, por sentença de 21 de abril de 2022, foi absolvida da prática do crime de subtração de menor, p. e p. pelo art.249.º, n.º 1, alíneas
2. a)e
3. c)do Código Penal, que lhe era imputado. 2. Inconformado com a decisão absolutória, dela interpôs recurso o assistente BB para o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual, por acórdão de 29 de junho de 2023, decidiu, além do mais (transcrição): “A) Nos termos do preceituado no artigo 431º, al.
4. a)e b), do CPP, alteram a matéria de facto nos termos seguintes termos: Quanto à matéria de facto dada como provada: O artigo 4º dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redação: 4. Em data não concretamente apurada, mas situada no final de Março ou início de Abril, a arguida formulou o propósito de abandonar o território nacional, levando consigo a filha menor CC, sem o conhecimento consentimento de BB. O artigo 16 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redação: 16. A arguida não mais regressou a Portugal, nem permitiu o regresso da sua filha a este país. Em 22.11.2017, o Tribunal ... de Primeira instância de Mediacão e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de ... (Venezuela) determinou que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela. De tal decisão recorreu o aqui assistente, tendo o Juzgado Superiri Segundo del Circuito Judicial de Proteção de Ninõs, Ninãs e Adolescentes de la circunscricion Judicial del Área Metropolitana de ... y Nacional de Adopcion Internacional, decidido, em 9.3.2018: no ponto Segunda decretar medida preventiva de proibição de saída do país da menor e, no ponto Terceiro, determinou que as medidas decretadas se manteriam em vigor até que se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial. O artigo 19 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redação: 19. O pai da arguida que teve um problema de cálculos nas vias biliares, foi-lhe diagnosticado icterícia e foi-lhe recomendada a realização de uma operação médica de emergência e no dia 1 de Abril de 2016, foi alvo de uma complicada cirurgia, com perigo de vida para o mesmo. O artigo 20 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redação: 20. Ao empreender a viagem para a Venezuela pretendia também ajudar o seu pai, àquela data recentemente internado e a acompanhá-lo nas diversas consultas médicas, bem como a dar apoio emocional aos seus pais, pois nenhum dos seus três filhos residia na Venezuela, face à difícil situação política aí existente. O artigo 26 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redação: 26. O arguido impediu o acesso da arguida à conta bancária de ambos. O artigo 27º dos factos dados como provados passará a constar dos factos não provados. O artigo 33º dos factos dados como provados passará a constar dos factos não provados. O artigo 39 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redação e o seguinte número 36: 36. Na sequência de pedido interposto pelo assistente, a Autoridade Central Portuguesa designada em matéria de proteção de crianças e jovens e relativamente aos aspetos civis do rapto internacional de crianças, e que, como Autoridade Central, compete à DGRSP, através do Gabinete Jurídico e de Contencioso, com recurso à Convenção Internacional de Haia (assinada pela Venezuela e Portugal), desencadeou procedimento com vista à restituição da menor, tendo dado origem a um julgamento na Venezuela, país a quem foi solicitada a cooperação, tendo a menor sido confiada à guarda da arguida pelo Octavo Tribunal de Primeira Instância de Mediação e Substanciação da Proteção de Crianças e Adolescentes do Distrito Judicial da Região Metropolitana de ... (Venezuela). Mais foi determinado que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela. Tendo o assistente interposto recurso, a sentença foi confirmada pelo Segundo Tribunal de Primeira Instância de Julgamento de crianças e adolescentes da circunscrição judicial da Região Metropolitana de ... / Venezuela. Mas, esta decisão do Tribunal Superior, embora no ponto Segunda tenha decidido a manutenção das medidas preventivas, designadamente a medida preventiva de proibição de saída do país da menor, no ponto Terceiro determinou que as medidas preventivas decretadas se manteriam em vigor até que se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial.. O artigo 43º dos factos dados como provados passará a constar dos factos não provados. O artigo 48 dos factos dados como provados passará a ter a seguinte redação e o seguinte número: 44.Presentemente a arguida gostaria de ir residir para a Colômbia, onde os seus pais entretanto passaram a residir e só não o faz porquanto por decisão judicial ( referida no ponto 16 dos factos dados como provados ), a menor não pode mudar de residência pata o exterior da República Boliviana da Venezuela sem se dirima o conflito da custódia da menina e se estabeleça outro tipo de regime por acordo entre as partes ou por órgão judicial. Quanto à matéria de facto dada como não provada: O ponto 1 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 45, atenta a necessidade de renumeração: 45. Ao viajar para a Venezuela com a sua filha, agiu a arguida com o propósito concretizado de retirar a menor CC da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto efectivo e prático com a sua filha. O ponto 2 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 46 e com o seguinte teor: 46. Agiu a arguida com o propósito de não entregar a menor ao progenitor, o que recusou, mesmo sabendo que a guarda e cuidados da mesma tinham sido entregues a BB por decisão judicial. O ponto 3 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 47 e com o seguinte teor: 47. Quis a arguida reter a menor consigo, comportando-se como se tivesse a guarda e confiança da menor CC, que sabia não ter. O ponto 4 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 48, com o seguinte teor: 48. Sabia a arguida que não cumpria o regime estabelecido quanto às responsabilidades parentais da menor CC. O ponto 5 dos factos dados como não provados passará a constar dos factos provados com o número 49, com o seguinte teor: 49. A arguida agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente e conhecia o carácter proibido e punido por lei da sua conduta. B) Conceder provimento ao recurso interposto pelo assistente, BB, e, consequentemente, condenar, a arguida pela prática e um crime, p. e p. pela alíneas
5. a)e c), do artigo 249º do CP, na pena de 6 (seis) meses de prisão que, nos termos do disposto no artigo 45º, nº1, do CP, se substitui por pena de multa - 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de 7 (sete) euros, no montante global de €1.260 (mil duzentos e sessenta).”. 3. A arguida AA, irresignada com o acórdão do Tribunal da Relação, dele vem interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a sua motivação do modo seguinte (transcrição): “1.Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido em 29/06/2023, o qual julgou “Conceder provimento ao recurso interposto pelo assistente, BB, e, consequentemente, condenar, a arguida pela prática de um crime, p. e p. pela alíneas
6. a)e c), do artigo 249º do CP, na pena de 6 (seis) meses de prisão que, nos termos do disposto no artigo 45º, nº1, do CP, se substitui por pena de multa - 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de 7 (sete) euros, no montante global de €1.260 (mil duzentos e sessenta).”. 2. Entendemos que o Acórdão recorrido não fez uma correta interpretação e aplicação dos preceitos legais aplicáveis, nomeadamente o artigo 249.º, n.º 1, alíneas
7. a)e
8. c)do CP, errando ao concluir estarem preenchidos os respetivos pressupostos típicos e, consequentemente, condenando a Arguida pelo crime de subtração de menor, p. e p. naquela disposição. 3. Uma vez que interpreta a norma constante do artigo 249.º, nº1, al.
9. a)do CP no sentido de que o progenitor com quem o menor habitualmente reside e que tem sobre este o direito e dever de exercício dos poderes parentais, ao abrigo da lei civil (por força do disposto no artigo 1901.º, n.º 1 do CC), pode ser autor do crime de subtração de menor, nos termos dessa mesma norma. 4. E ainda quando decide não ser justificação plausível para afastar o preenchimento da alínea
10. c)do n.º1 do artigo 249.º, o facto de a Arguida optar por aguardar decisão do Tribunal Venezuelano, relativo à regulação das responsabilidades parentais, para tomar uma decisão quanto ao regresso da menor a Portugal, ao invés de arriscar regressar para um ambiente instável e inseguro para a sua filha, cujo interesse considerou, no cumprimento do papel de mãe, mais bem salvaguardado ao permanecer na Venezuela. 5. Bem como, ainda, ao concluir que a Arguida, ao viajar com a menor para a Venezuela, sua terra natal, para visitar o seu pai (avô da menor), doente, agiu com o intuito de não mais regressar a Portugal, e que, que, através desse comportamento, pretendeu que a menor não mais tivesse contacto com o pai, sendo que, tal não corresponde à verdade, como se demonstrará. 6. Condenando, assim, a Arguida por um crime que não cometeu, pois que, como se reforçará, não se preenchem os pressupostos típicos do crime pelo qual vem agora condenada. 7. Além disso, o Acórdão recorrido viola, no entender da recorrente, o disposto no n.º 2 do art.º 410º do C.P.P., a saber: manifesta insuficiência da matéria de facto apurada para alcançar uma decisão justa e erro notório na apreciação da prova, pois a decisão recorrida, com base nos factos provados jamais poderia imputar-lhe condutas integradoras do crime de que vem acusada. 8. Quando, por tudo o supra explanado, as provas e os elementos dos autos apontam, necessariamente, para uma decisão diferente. 9. Pois todos os indícios constantes nos autos, e aqui repetidos, são elementos que contrariam estas regras da experiência comum. 10. Sendo que a decisão a que o Tribunal de primeira instância alcançou mostra-se, ao contrário do Acórdão de que se recorre, objeto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbra qualquer assumo de arbítrio na apreciação da prova 11. Existe ainda uma clara e manifesta violação do Princípio da Presunção de Inocência in dúbio pro reo – como se explanará nas presentes alegações. 12. A recorrente entende que a prova que serviu para formar a convicção do Tribunal conduz inelutavelmente a um non liquet: não se pode afirmar, em consciência, que se logrou obter a certeza dos factos. 13. Pois que, da globalidade da prova não resultou provado que ao viajar para a Venezuela com a sua filha, a arguida tenha agido com o propósito concretizado de retirar a menor CC da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto com a sua filha, bem como não resulta, no entender da Recorrente, provada a demais factualidade nessa sede consignada. 14. Quando, por tudo o supra explanado, as provas e os elementos dos autos apontam, necessariamente, para uma decisão diferente, pois todos os indícios constantes nos autos, e aqui repetidos, são elementos que contrariam estas regras da experiência comum. 15. Sendo que a decisão a que o Tribunal de primeira instância alcançou mostra-se, ao contrário do Acórdão de que se recorre, objeto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbra qualquer assumo de arbítrio na apreciação da prova. 16. Ainda, a acrescer, no entender da Recorrente, existe uma violação deste princípio da intervenção mínima do Direito Penal nas relações familiares, que se mostra desproporcional face aos factos ocorridos e demonstrados, contrariando assim outros tantos princípios, como o da subsidiariedade. 17. Pois, como se entende, o Direito Penal deve ter uma intervenção mínima nas questões relacionadas com o campo das relações familiares – havendo, no caso em apreço, uma manifesta colisão destes direitos fundamentais em presença. 18. A recorrente alega ainda que a sentença proferida é nula nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea
11. a)do Código de Processo Penal por ter violado o disposto no artigo 374º, nº 2 do mesmo diploma legal, uma vez que não contém fundamentação suficiente de facto no que concerne à sua condenação. 19. Por fim, o Acórdão viola inequivocamente o estatuído no art.29.º, n.º 5, da CRP, ao estabelecer que «Ninguém pode ser julgado mais do que do que uma vez pela prática do mesmo crime» - na perspetiva da violação do princípio non bis in idem, conforme se explanará. 20. O Acórdão recorrido viola, no entender da recorrente, o disposto no n.º 2 do art.º410º do C.P.P., a saber: manifesta insuficiência da matéria de facto apurada para alcançar uma decisão justa e erro notório na apreciação da prova, pois a decisão recorrida, com base nos factos provados jamais poderia imputar-lhe condutas integradoras do crime de que vem acusada. 21. De facto, entende-se que a livre convicção do julgador não significa arbitrariedade, não significa passar ao lado das questões, antes significa julgar com imparcialidade e isenção ficando transparente para os técnicos do direito e para o comum dos cidadãos que a prova testemunhal e real implica a tomada de uma decisão através de um raciocínio lógico. 22. O erro judicial é a divergência entre o que se dispõe no acórdão e a verdade fáctica ou a legalidade. O direito ao recurso abrange não só o remédio jurídico destinado a colmatar matéria de direito como também os erros de julgamento que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros, tais provas devem ser transcritas e devem ser apreciadas detalhadamente pelo Tribunal da Relação por forma a que o mesmo conclua sobre se assiste ou não razão ao recorrente. 23. O erro notório invocado pelo recorrente não se afere da desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a da aqui recorrente, antes e tal como bem se refere no Ac. STJ, de 09/12/1998 é aquele que de tal modo evidente não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta. 24. No recurso sobre a matéria de facto, o assistente invocou que os factos n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da matéria de facto não provada elencada na sentença, deveriam ser considerados provados, e os factos n.ºs 4, 16, 19, 20, 27, 32, 39 e 43 da matéria de facto provada deveriam ter outra redação, que o recorrente ali descreve. 25. A arguida, bem como o douto Ministério Público, invocaram, de forma fundamentada, nas suas contra-alegações, a insuficiência para a decisão da matéria de facto pretendida pelo recorrente. 26. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida e não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto (Ac. do S.T.J. de 13/2/91, AJ., ano n.º 15/16, proc. 41567) nem com a circunstância de se terem considerado como não provados determinados factos da acusação ou da pronúncia. “Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 325). E tal insuficiência tem de existir internamente, no âmbito da decisão. Não sendo permitido, senão em sede da apreciação de recurso da matéria de facto, confrontar a prova produzida com a decisão por ser elemento a esta estanho, a menos que resulte do próprio texto da decisão por si só ou conjugada coma as regras da experiência. Por seu turno, erro notório na apreciação da prova é aquele que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta (Simas Santos e Leal Henriques, C.P.P. Anotado, I, 554) e traduz uma desconformidade do facto apurado com a prova. 27. O julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja "vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório" (Prof. Cavaleiro Ferreira, em Curso de Processo Penal, 1986, 1º vol., fls. 211). Também a este propósito, salienta o Prof. Figueiredo Dias (“Direito Processual Penal I, 202) "a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, reconduzível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e controlo". 28. Essa apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio. 29. A nulidade reconhecida por inobservância do princípio do contraditório acarreta a nulidade da sentença proferida. 30. Para tal se impõe a impugnação dos factos agora dados como provados bem como de todas as discrepâncias e incertezas no alcance, pelo Tribunal da Relação, da sua convicção quanto à prática dos factos. 31. Contrariamente ao decidido, toda a prova produzida logrou contraditar a apreciação feita pelo Tribunal da Relação, tendo ficado demonstrado que a opção do Tribunal é de todo em todo inadmissível face às regras da experiência comum. 32. Encontram-se incorretamente julgados, e a impugnação deverá ser conhecida pelo Venerando Supremo Tribunal de Justiça, visto que viola as regras da experiência comum, todos os pontos relativos aos factos assentes quanto à arguida, alterados em sede de matéria de facto, pelo Tribunal da Relação. 33. Como refere, e bem, o tribunal a quo, a fundamentação da sentença garante a possibilidade do seu controlo endoprocessual e extraprocessual. Mas uma sentença bem motivada, na parte que nos interessa aqui – da motivação da matéria de facto -, apenas explica adequada e suficientemente porque o juiz se convenceu. Não garante, por si só, que o juiz se convenceu bem. 34. No entender da Recorrente, o tribunal a quo, inicia aqui a sua análise da prova e fundamentação para alcançar a sua convicção, mas, caindo no erro que o próprio Tribunal “aponta” ao tribunal de primeira instância… 35. Esteve muito bem o tribunal de primeira instância ao decidir como decidiu, ao valorar a prova como valorou e ao decidir não prejudicar/condenar a arguida em caso de incerteza. Já o tribunal de que se recorre, em toda a sua explanação se vislumbra dúvidas e incertezas e, com base nisso, decide contrariando, e violando de forma crassa, o princípio da inocência. 36. Pois o tribunal de que se recorre decide com base em explanações como: “Assim, não encontra este Tribunal ad quem explicação para o procedimento da arguida nesta viagem e para as medidas que tomou senão a de que, desta vez, a arguida pretendia ir para a Venezuela por tempo indeterminado e não, tão só, para ver o pai e regressar”. 37. Então, o tribunal a quo, decide, dizendo que não encontra explicação para o comportamento da arguida, e então que necessariamente terá de preencher tal incerteza como decidiu? 38. É o tribunal de primeira instância sobejamente demonstrou como formou a sua convicção no sentido contrário, e nomeadamente, cumprindo com o princípio da inocência, aceitou e fundamentou, na prova produzida, diversas outras razões para a viagem – ao contrário do invocado pelo tribunal a quo. 39. O tribunal a quo escreveu que “O Tribunal baseou a sua convicção, quanto aos factos provados e não provados, no conjunto das provas produzidas em audiência de julgamento, analisadas de forma crítica e conjugada, e bem assim de harmonia com as regras da lógica e de experiência comum”. 40. Tendo fundamentado da seguinte forma: “Foram elementos essenciais de prova:
12. a)– Prova por declarações: As declarações da arguida, que tomou posição quanto aos factos imputados: - Admitiu os factos considerados provados 1 e 2, referindo ter viajado até à Venezuela, levando consigo a sua filha CC, com o conhecimento prévio do assistente (nesta parte não se acreditou), com quem à data se encontrava casada e pai da sua filha, pese embora em ... 2016 tenham decidido divorciar-se, tendo o assistente assinado uma declaração em como seria a arguida a ficar com a “custódia” da filha. A viagem que realizou à Venezuela tinha por finalidade estar com o seu pai, que se encontrava gravemente doente (existindo prova documental da enfermidade, pelo que se considerou provado) e posteriormente regressaria com a filha a Portugal, onde se encontrava integrada. Viajou com a ajuda do seu irmão, à data residente em ..., que veio a Portugal e alugaram um veículo onde se transportaram até o aeroporto em ... e daí viajou com a filha de avião até ..., por assim a viagem ser menos dispendiosa. Relatou a abordagem de que foi alvo no aeroporto, por parte da Polícia ..., aquando da escala efetuada na cidade de ..., o que muito a assustou, tendo-lhe sido transmitido terem recebido um fax da polícia ... comunicando o sequestro da filha, cuja origem, no entanto, estranharam, visto não ser da Interpol (o que está de acordo com o doc. de fls. 34, do Inquérito 314/16.8..., apenso aos presentes autos, email emitido pela Interpol de ...). Assim, ficou a ter conhecimento da participação feita pelo assistente, o que se considerou provado. No dia 6 chegou à Venezuela e logo no dia 20 recebeu um email do Tribunal de ... com a decisão do Tribunal de ..., atribuindo provisoriamente as responsabilidades parentais ao assistente. No entanto, tendo a Autoridade Central Portuguesa solicitado à sua congénere na Venezuela o regresso imediato da menor a Portugal, na Venezuela foi realizado julgamento, ao qual o assistente compareceu, tendo sido decidido que a menor permaneceria na Venezuela. A arguida é natural da Venezuela, país onde o assistente também residiu (ambos têm dupla nacionalidade), tendo o casal residido durante dois anos na casa dos pais da arguida, na Venezuela, pelo que desde o início que o assistente tinha conhecimento da residência onde permaneceria na Venezuela. Apenas não retornou a Portugal, com a menor, por o assistente ter bloqueado o seu acesso às contas, tendo ficado sem meios de subsistência e não lhe atender as chamadas e todo o seu comportamento fez com que ficasse receosa. Nunca dificultou os contactos entre a filha e o assistente, continuando, mãe e filha, a residir em ..., tendo os pais da arguida, há dois anos, emigrado para a Colômbia, país para onde também atualmente gostaria de ir residir (a arguida também tem nacionalidade colombiana), visto em Portugal ser difícil reiniciar o seu percurso profissional, porém não o pode fazer porquanto o passaporte da sua filha não permite que se ausente da Venezuela. Em Portugal tinha uma cadela que ficou com uma amiga que tomaria conta dela e o seu veículo automóvel ficou na posse de outra amiga, de nome DD, a quem o emprestou durante o período em que permaneceria na Venezuela (comportamento compatível com a intenção de após a viagem regressar a Portugal, tanto é que também era sua intenção divorciar-se do assistente). Esclareceu a factualidade relativa à sua situação pessoal e financeira. As declarações do assistente BB, engenheiro de sistemas de informação: - Admitiu os factos 1 e 2, referindo desconhecer que a arguida pretendia viajar até à Venezuela, apenas tendo conhecimento quando chegou a casa, cerca das 20 horas, após um dia de trabalho e deparou-se com a sua ausência, bem como da sua filha, a casa desarrumada, a falta de alguns bens, mormente malas de viagem. Pese embora no início das suas declarações tenha referido ter tentado entrar em contacto telefónico com a arguida, posteriormente, a instâncias, afirmou não se recordar se efetivamente tentou falar com aquela. Após ter telefonado ao irmão da arguida habitualmente residente em ..., mas que viera passar uns dias a sua casa, na mesma noite, cerca das 21 horas, apresentou queixa na esquadra ... por desconhecer o paradeiro da filha. Na mesma noite, mais tarde, a arguida enviou-lhe uma mensagem dizendo que estava com amigos, à qual não respondeu. Após ter ido à polícia través do computador da casa, teve acesso a um email dum irmão da arguida que comprara as passagens de avião, tendo ficado sabedor que tinha ido para .... No dia seguinte a arguida enviou-lhe nova mensagem dizendo que decidira visitar os pais, por 15 dias, pois o pai estava doente Referiu que a arguida já lhe tinha transmitido que um dia iria viver para a Venezuela, com os pais, para os ajudar financeiramente, levando consigo a filha do casal(nesta parte, não se acreditou que a arguida dissesse que o objectivo seria ajudar os pais financeiramente, pois pela difícil situação económica da maioria dos habitantes da Venezuela, país de emigrantes em busca de melhor qualidade de vida, para ajudar os pais financeiramente a arguida nunca poderia regressar à Venezuela, sendo-lhe tal desiderato mais fácil se continuasse em Portugal. Aliás a própria arguida referiu a insegurança e dificuldades financeiras e pelas quais passa por viver na Venezuela). Referiu falar uma ou duas vezes com a filha, através de WhatsApp, pese embora nos dois primeiros anos os contactos tenham sido poucos e quando se deslocou à Venezuela, a fim de estar presente no julgamento, esteve com a criança. Aduziu como justificação para não viajar à Venezuela a fim de ver e estar com a sua filha o facto de devido à violência existente naquele país, do que é conhecedor pois nele residiu, sentindo-se inseguro.
13. b)– Prova testemunhal: os depoimentos das testemunhas inquiridas: - EE, irmão do assistente (de nacionalidade portuguesa, mas nascido na Venezuela), no dia 4 de Abril de 2016, cerca das 20 horas, recebeu um telefonema do assistente, que se encontrava alterado e a cuja casa se dirigiu, constatando que a arguida e filha ali não se encontravam, bem como o veículo automóvel da arguida, cadela, faltando roupa da arguida e máquinas fotográficas. Nessa noite através do correio electrónico da arguida a que o assistente teve acesso, o assistente constatou que um irmão da arguida comprara passagens de ... para o ... e Venezuela para a arguida e filha. Dirigiram-se à policia, ao aeroporto de ... e policia judiciária dando conta do ocorrido. Posteriormente, numa viagem que esta testemunha efectuou à Venezuela pediu à arguida para ver a menor, o que esta permitiu, estando com ela mais de duas horas, aparentando estar bem e entregou-lhe uma prenda do pai. Por sua vez FF, mãe do assistente, referiu que a ida da arguida foi uma surpresa, o que também foi referido pela testemunha GG, amigo e colega do assistente que também conhecia a arguida. - DD (de nacionalidade espanhola, residente em Portugal), amiga da arguida desde o ano de 2012 ou 2013, referiu ter estado na casa da arguida, que se preparava para viajar para a Venezuela durante um período de 15 dias por motivos de saúde do pai, onde também se encontrava o seu irmão HH para lhe dar apoio e o assistente, o qual sabia que estavam a ser tratados os preparativos para a viagem. Ora, não se acreditou nesta última parte do depoimento pois, além de todo o comportamento do assistente após constatar que arguida e filha não se encontravam em casa, esta testemunha mais referiu que o assistente telefonou-lhe na noite de 4/04/2016 perguntando-lhe se sabia da arguida, ao que lhe respondeu negativamente. Este telefonema só é compreensível perante o desconhecimento, por parte do assistente, da viajem da arguida à Venezuela (aliás, o próprio assistente admitiu ter efectuado este telefonema). Foi com esta testemunha que a arguida deixou o seu veículo automóvel, referindo que lhe pedira o veículo emprestado pois o seu ia para a oficina. Mais referiu, esta testemunha, que a arguida pensava em divorciar-se (o que não seria do agregado do assistente) e permanecer em Portugal, tendo a arguida chegado a pedir ao assistente para“retirar as queixas”, para assim poder regressar a Portugal. -II, ..., conhece a arguida por via de um curso de pós graduação que criou e coordena cientificamente, tendo a arguida sido sua aluna há cerca de seis anos, tinha terminado o primeiro semestre com aproveitamento e nessa época confidenciou-lhe que iria viajar até à Venezuela porque o pai estava doente e quando regressasse iria continuar como aluna do segundo semestre. Tinha convidado a arguida para ser formadora e a arguida tinha estado a dar formação a alunos de mestrado e licenciatura, na área da ..., tendo sido muito bem sucedida e tinham acordado dar continuidade, o que seria remarcado quando regressasse da viagem. Após, nunca mais viu a arguida tendo-lhe chegado ao conhecimento que estava impedida de regressar a Portugal. Ora, do depoimento desta testemunha, objectivo e desinteressado desta testemunha o Tribunal convenceu-se que a arguida quando viajou até à Venezuela pensava apenas permanecer por algum período e depois regressar, tanto é, como referiu, houve todo um investimento financeiro por parte da arguida e conversas sobre o trabalho do segundo semestre e projectos subsequentes ao regresso da viagem, o que apenas tinha cabimento caso a arguida estivesse convicta que regressaria a Portugal. - JJ, amiga da arguida, conhecendo-a por terem sido colegas num curso na área do ... e acabaram por desenvolver uma amizade, tendo-lhe transmitido que o pai estava doente que iria visitá-lo e posteriormente a arguida contou-lhe que estava envolvida numa confusão, que o seu objectivo era regressar a Portugal e que acabaria por se entender com o assistente de forma a poder regressar a Portugal, o que nunca aconteceu. - KK, conhece a arguida e assistente, no infantário da menor CC e de um filho desta, tendo a arguida transmitido que iria à Venezuela visitar o pai que estava doente, viagem que foi súbita, pois tinham combinado efectuar uma festa em comum das crianças, que não aconteceu devido à viagem, tendo ficado convicta que a arguida pretendia regressar a Portugal. – HH, irmão da arguida, à data vivia em ... e a pedido daquela no dia 3 de Março de 2016 deslocou-se a sua casa, em Portugal, para a ajudar na logística da viagem à Venezuela, que iria fazer a fim de ajudar o pai de ambos, que se encontrava doente, sendo aquela a única filha com disponibilidade para viajar (todos os filhos viviam no estrangeiro). À tarde o assistente e irmão estavam em casa enquanto faziam as malas e estava inteirado da viagem (nesta parte, por contraponto à globalidade da prova, não se acreditou nesse conhecimento). Mais referiu que a viagem foi decidida em pouco tempo, devido ao agravamento da saúde do pai, o que se acreditou, pois conforme referido tanto pela arguida como pelo assistente, poucos dias antes o assistente regressara de uma viajem em trabalho ao ... onde permanecera uma semana, pelo que temos de concluir que esse seria o melhor período para calmamente efectuar a viagem, caso não tivesse um factor que tivesse precipitado essa decisão. Viajaram até ... num veículo alugado, por os voos a partir daquele destino serem mais económicos, tendo naquela cidade a arguida viaja do de avião até à Venezuela e esta testemunha regressado a .... A menor CC também foi ouvida (via webex) pelo Tribunal, sendo uma criança comunicativa e “normal” para a idade, afirmando costumar falar com o pai.
14. c)– Prova documental: - Auto de Denúncia de fls. 3-4 (Inquérito n.º 314/16.8..., apensado); aditamento de fls. 5 e fls. de Suporte de fls. 9-10 (Inquérito n.º 314/16.8..., apensado); informação da Autoridade Central de fls. 51, 99-100, 190; cópias de fls. 52-81, 84-87; autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9...; documentos de fls. 201- 238; certidão de fls. 312-321; assentos de nascimento de fls. 335-337; documento relativo ao estado de saúde do pai da arguida (doc. n.º 2, apresentado com a contestação); queixa crime apresentada pela arguida em 15.04.2016, contra o arguido, acusando-o de maus tratos (doc. n.º 1, apresentado com a contestação); carta enviada ao aeroporto de ... (doc. n.º 4, apresentado com a contestação); cópias dos emails que a arguida remeteu ao assistente no período compreendido entre o dia 6 e o dia 22 de Abril de 2016 (fls. 799 a 804); SMS remetidos ao assistente nos dias 4, 5 e 6 de Abril de 2016 (fls. 805); cópia de SMS remetidos pelo mandatário da arguida ao assistente, desde13deabril de 2015, por SMS (doc. n.º 5, apresentado com a contestação); declaração escrita pelo assistente, datada de 27.03.2016, consentindo expressamente, que a guarda da menor seria entregue à arguida (doc. n.º 6, apresentado com a contestação); duas sentenças proferidas pelos Tribunais da Venezuela (doc. n.º 8 e 9, apresentados com a contestação); decisões proferidas nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9..., que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de ... – Instância Central, juntos aos autos com a contestação; despacho de arquivamento do inquérito pelo crime de violência doméstica, de fls. 947 a 950); certificado de registo criminal da arguida (valorado no que tange à ausência de ntecedentes criminais).”.1 41. A Mmª Juíza de Direito fundamentou, de forma clara e extensa, o que motivou a sua convicção, dando-lhe a essas motivações, e a favor da arguida, a sua credibilidade, ao invés de julgar a intenção da arguida, exatamente por não ter provas suficientes para com, um elevado grau de certeza, decidir pelo contrário! E é isto que os tribunais têm o dever de cumprir! 42. Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador “elementos intraduzíveis e subtis”, que vão agitando o espírito de quem julga. 43. Que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto. Tendo o Tribunal formado a sua convicção com provas não proibidas por lei prevalece a convicção que da prova teve. 44. Ao contrário do decidido pelo tribunal de primeira instância, o Tribunal a quo apenas julgou com base em convicção, com base em suposições na medida em que não teve lugar a produção de qualquer prova que indicasse factualmente que a arguida praticou os factos descritos, com a intenção e elemento subjetivo do crime de que vem agora condenada. 45. O tribunal de primeira instância valorou toda a prova e factualidade, no seu conjunto, chegando, por fim a decidir que “Ora, pese embora tenha havido uma regulação provisória das responsabilidades parentais, por decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9..., que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de ... – Instância Central, em face da oposição da arguida ao regime provisório estipulado, sem nele ter tido qualquer intervenção, ao julgamento entretanto iniciado e realizado na Venezuela, seu país de origem e de que é nacional, é justificável que a arguida não regressasse a Portugal com a menor, aguardando na Venezuela pela decisão da sua oposição e pelo desfecho do julgamento realizado naquele país, entendendo-se, assim, que essa sua omissão encontra-se justificada.” 46. Pelo contrário, não se entende onde se baseia o tribunal a quo para decidir como decidiu. 47. Havendo uma clara e manifesta violação do Princípio da Presunção de Inocência in dúbio pro reo – como brevemente se explanará nas presentes alegações. 48. Pois que, o quadro traçado pelo acórdão convoca inelutavelmente, no mínimo, uma dúvida, que impunha o uso do in dubio pro reo e tendo o Tribunal a quo decidido contra a arguida. 49. Efetivamente, com base na matéria assente não se poderia ter imputado à arguida a prática de qualquer do crime designadamente de crime doloso; sendo flagrantes as dúvidas que resultam da decisão recorrida acerca das circunstâncias em que ocorrerem os factos pelos quais a recorrente foi, indevidamente condenada e que tinham, obrigatoriamente, de militar em sentido favorável à arguida, que se presume inocente até prova em contrário. 50. Mais, a recorrente entende que a prova que serviu para formar a convicção do Tribunal conduz inelutavelmente a um non liquet: não se pode afirmar, em consciência, que se logrou obter a certeza dos factos. 51. Perguntar-se-á se com base nas provas pessoais e reais produzidas e examinadas em audiência subsiste ou não uma dúvida razoável sobre ter a recorrente praticado os factos dados por provados? 52. A presunção de inocência (art.º 32º, n.º 2, da Constituição da República), pertence, sem duvida, aos princípios fundamentais do processo penal em qualquer Estado de Direito, e é, antes de mais, uma regra política que releva o valor da pessoa humana na organização da sociedade e que recebeu consagração constitucional como direito subjetivo publico, direito que assume relevância pratica no processo penal num duplo plano: no tratamento do arguido no decurso do processo e como principio de prova (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, editorial Verbo, 1996, p. 282). 53. Este princípio está ligado ao princípio da investigação ou da verdade material, que significa caber ao juiz, em última instância, instruir e esclarecer os factos sujeitos a julgamento. A atividade investigatória do Tribunal não é limitada pelo material de facto aduzido pelos outros sujeitos processuais, antes se estende que devem reputar-se relevantes (Figueiredo Dias, ob. Cit., p. 192.). 54. Vê-se que o Tribunal se ficou por meras fórmulas tabelares, não tendo apreciado esta questão, sendo que saber se o Tribunal a quo ficou em estado de dúvida ou não, também é uma questão de facto a qual abaixo se demonstra. 55. Todas as dúvidas patentes na matéria de facto e demonstradas pela recorrente e pelo douto Ministério Público, bem como pelo próprio tribunal de primeira instância, foram solucionadas em seu desfavor, não tendo o acórdão recorrido efetuado qualquer análise crítica desses fundamentos em concreto uma vez que se limitou a reproduzir o que em teoria é aplicável a todos os casos, não cuidando de com base na matéria para o efeito alegado conhecer ou demonstrar que assistia razão à arguida. 56. Efetivamente, não se encontra demonstrado que a arguida, e ora recorrente, tivesse praticado os factos de que vinha acusada, inexistem quaisquer transcrições comprometedoras e ainda do depoimento das testemunhas de acusação, resulta uma prova meramente circunstancial. 57. Reiterando-se, e dando-se por integralmente reproduzidas toda a factualidade explanada nas alegações do presente recurso 58. Sendo que, dessa factualidade não resultou provado que ao viajar para a Venezuela com a sua filha, a arguida tenha agido com o propósito concretizado de retirar a menor CC da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto com a sua filha, bem como não resulta, no entender da Recorrente, provada a demais factualidade nessa sede consignada. 59. Tudo ponderado, e mostrando-se a versão e a explicação dos factos apresentada pela arguida, e corroborada por outras testemunhas, perfeitamente plausível e dentro dos trâmites que a experiência nos traz, não se pode considerar provado, como pretende o recorrente, que a arguida tivesse intenção ao realizar a viagem de abandonar Portugal com a filha e se fixar na Venezuela. 60. Toda esta factualidade foi explanada, fundamentada, e baseada na prova, pelo tribunal de primeira instância valorada! E como tal, por si, no seu conjunto, lançam claras e manifestas dúvidas sobre se a arguida praticou os factos como vinha sendo acusada, e como agora foi condenada. Por ter o tribunal a quo decidido, sem fundamento, e em desfavor da arguida!!! 61. Veja-se que só esta errada e violadora da maioria dos princípios do direito penal, decisão deste tribunal a quo, permite, consequentemente, e sem mais, alterar todo o resto da factualidade que foi dada como não provada, para provada!!! 62. E na verdade, como se vê ao longo da pouca explanação do tribunal a quo, é deveras fácil e equivocado a existência desse elemento subjetivo. Aliás o próprio tribunal o refere, como acima se transcreveu! 63. O acórdão chega a invocar que a arguida “fica clara a intenção de incumprir quando… a mesma requer que seja fixado regime provisório no qual lhe sejam atribuídas as responsabilidades parentais”, para efeitos de preenchimento da alínea
15. c)do artigo 249.º do C.P.. 64. Pese embora tenha havido uma regulação provisória das responsabilidades parentais, por decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9..., que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de ... – Instância Central, em face da oposição da arguida ao regime provisório estipulado, sem nele ter tido qualquer intervenção, ao julgamento entretanto iniciado e realizado na Venezuela, seu país de origem e de que é nacional, é justificável que a arguida não regressasse a Portugal com a menor, aguardando na Venezuela pela decisão da sua oposição e pelo desfecho do julgamento realizado naquele país, entendendo-se, assim, que essa sua omissão encontra-se justificada. 65. Mas, quanto a isto, o tribunal a quo permanece omisso… 66. E mais… é facto assente que nunca, em momento algum, durante todos estes anos, a arguida foi notificada de qualquer decisão para voltar para Portugal ou entregar a menina… ou de qualquer incumprimento em que tivesse sido condenada. 67. Ora, em momento algum, com a prova produzida e todos os elementos nos autos, se poderia concluir diferente do que fora decidido em primeira instância. “Conclui-se, que ao viajar para a Venezuela com a sua filha, a arguida não agiu com o propósito de retirar a menor CC da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto efectivo e prático com a sua filha, pelo que não agiu com a intenção de subtrair a menor, não se verificando qualquer ilicitude penal.” 68. Pois que, inexistem provas nos autos que demonstrem o contrário, com uma certeza quase que absoluta, no sentido de a intenção da arguida poder preencher o tipo ilícito em causa. 69. Sendo que, o tribunal a quo decidiu condenar a arguida, aqui recorrente, com base em meras deduções, que não se afiguram suficientes para sustentar essa mesma condenação… 70. E como tal, não sendo suficientes, como acima se explanou, deveria o tribunal a quo ter decidido pela improcedência do recurso, por não se afigurar, com um grau elevado de certeza, a prática dos factos pela arguida, incumprindo e contrariando, como se disse, os princípios gerais do direito, nomeadamente penal. 71. O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada existe quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos para a decisão de direito, considerando as várias soluções plausíveis, como sejam a condenação (e a medida desta) ou a absolvição (existência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa), admitindo-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo tbunal a quo através dos meios de prova disponíveis, poderiam ser dados como provados, determinando uma alteração de direito. 72. Existirá insuficiência para a decisão da matéria de facto se houver omissão de pronúncia pelo tribunal sobre factos relevantes e os factos provados não permitem a aplicação do direito ao caso submetido a julgamento, com a segurança necessária a proferir-se uma decisão justa. – Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7/04/2010 (proc. n.º 83/03.1TALLE.E1.S1, 3ª Secção, in www.dgsi.
16. pt)de 6-4-2000 (BMJ n.º 496 , pág. 169) e de 13-1-1999 (BMJ n.º 483 , pág. 49) e os Cons. Leal- Henriques e Simas Santos , in “Código de Processo Penal anotado”, vol. 2.º, 2ª ed., pág.s 737 a 739. 73. Se o Tribunal da Relação, na reapreciação da matéria de facto a que se procede nos termos do art.412.º, n.ºs 3 e 4 do C.P.P., vai proceder a uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão tomada pelo Tribunal a quo quanto ao ponto de facto que o recorrente considera incorretamente julgado, avaliando se as provas indicadas por este impõem – e não apenas permitem – decisão diversa da recorrida. 74. Se o Tribunal a quo, que beneficiou plenamente da imediação e da oralidade da prova, explicou racionalmente a opção tomada, e o Tribunal da Relação entender que da reapreciação da prova resulta o acerto dessa opção sobre a matéria de facto impugnada, nos termos do art.127.º do C.P.P., por não impor decisão diversa, deve manter a decisão recorrida. 75. Todos os indícios constantes nos autos, e aqui repetidos, são elementos que contrariam estas regras da experiência comum. 76. Sendo que a decisão a que o Tribunal de primeira instância alcançou mostra-se, ao contrário do Acórdão de que se recorre, objeto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbra qualquer assumo de arbítrio na apreciação da prova. 77. É notório que o Acórdão não fez a correta interpretação e aplicação dos preceitos legais aplicáveis, nomeadamente o artigo 249.º, n.º 1, alíneas
17. a)e c), do CP, errando ao concluir estarem preenchidos os respetivos pressupostos típicos e, consequentemente, condenando a Arguida pelo crime de subtração de menor, p. e p. naquela disposição, como passaremos a demonstrar. 78. Pois que, a factualidade trazida aos autos, e já exposta na presente contestação, não integra nenhuma das alíneas previstas no artigo de cujo crime vem a arguida acusada – conforme toda a factualidade descrita nas alegações, as quais se dão por integralmente reproduzidas. 79. Ora, “subtrair” significa, no contexto típico da norma, retirar o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado, seja no âmbito do regime das responsabilidades parentais, da tutela ou da guarda por decisão de uma autoridade competente. 80. Assim, quem detiver a guarda do menor não poderá, por exclusão típica, ser agente do crime, precisamente porque a incriminação se destina a proteger e a garantir os direitos e os poderes que cabem a quem aquele seja confiado. 81. Sendo que não existia qualquer regime que excluísse a Arguida do poder de praticar o facto que praticou: o de viajar com a sua filha, a seu cargo. 82. Tal como, em momento algum a Arguida incumpriu qualquer outro dever inerente, pois que, Até hoje, nunca se viu a arguida confrontada com uma decisão judicial que a obrigasse a retornar a Portugal, ou que obrigasse o retorno da sua filha! Pelo contrário!!! 83. No seguimento de terem sido acionados os meios de cooperação internacionais, a arguida foi submetida a julgamento nos tribunais da Venezuela, como já se explanou. 84. Julgamento esse no qual ficou provado que não houve subtração da menor, por parte da Arguida, e onde foi igualmente comprovado que progenitor concedeu, a esta, a custódia total da menor, em Portugal, em documento privado (conforme acima referido). 85. Processo esse, que foi levado a julgamento, com conhecimento e presença do progenitor, e do qual resultou uma sentença que atribuiu à arguida a custódia da menina e foi concedido ao progenitor, aqui assistente, um regime de visitas para que ele compartilhe e esteja com sua filha, o qual, nunca cumpriu, nem com as restantes obrigações ali dispostas, como a de obrigação de alimentos. 86. Não tendo resultado, pelo contrário, qualquer indício de subtração ou dever/obrigação de a arguida retornar a menor a Portugal. 87. Processo esse, que viu o julgamento realizado na Venezuela, sob as leis da Convenção Internacional de Haia (assinada pela Venezuela e Portugal), e que do qual dispõe a Arguida de uma sentença final definitiva, que comprova a sua inocência da prática dos factos. 88. Sentença da qual o assistente recorreu e, ainda assim, perdeu o seu intento, mantendo a segunda instância integralmente a decisão proferida pela primeira! 89. Ora, como se disse supra, a Convenção da Haia é a norma-quadro de cooperação jurídica internacional que estabelece um mecanismo de obrigações recíprocas entre os Estados Partes destinado a proteger os melhores interesses das crianças, buscando evitar que as dificuldades impostas pelas fronteiras estatais consolidem situações de transferência ou retenção ilícita por um de seus genitores. Elimina, portanto, a garantia de um refúgio além das fronteiras para pais que tenham subtraído seus filhos. 90. E, desta forma, aquelas decisões tomadas ao abrigo daquela suprarreferida convenção, tem aplicação na ordem jurídica portuguesa. 91. Não podendo a Arguida vir agora, ser julgada, pelos mesmos invocados. 92. Além de que, verifica-se assim que a Arguida não está, nem nunca esteve, em incumprimento com qualquer obrigação legal ou judicial, não podendo, por isso, estar integrado o ilícito criminal de que vem agora (uma vez mais…) acusada a Arguida. 93. Pois, se por um lado, no momento da sua saída de Portugal inexistiu subtração, pelas razões acima invocadas – pois a mãe, casada ainda com o progenitor, não teve oposição expressa do pai e esta detinha os poderes resultantes da guarda, 94. Por outro, apesar da guarda provisória obtida pelo pai, à revelia da Arguida, o respetivo processo deu origem a um procedimento de cooperação internacional que resultou numa sentença firme, no tribunal venezuelano, a conceder a guarda à Arguida! 95. Pelo que, desta forma, em momento algum, foi a Arguida verdadeiramente confrontada com uma sentença que ordenasse a efetiva restituição da menor ao pai ou que contrariasse os poderes ao abrigo dos quais a Arguida se encontrava a proceder. 96. Pelo contrário, a sentença no tribunal venezuelano veio a dar razão à Arguida e, em consequência, a conceder-lhe as responsabilidades parentais sobre a menor. 97. Por tudo isto, verifica-se, notoriamente, que o disposto na alínea
18. a)não se encontra preenchido, e que, portanto, inexiste qualquer subtração nos autos. 98. E o mesmo se diga quanto à alínea
19. c)daquele preceito. 99. Ora, já é sabido que nenhum regime estipulado havia em Portugal, aquando da saída da arguida. 100. Veio sim, a existir um processo de responsabilidades parentais, posteriormente, em Portugal intentado pelo assistente e que, ao longo daquele processo sempre omitiu o paradeiro da arguida – quando bem o sabia. 101. Processo que o assistente intentou em 05/04/2016 e que, com inúmeras mentiras, conseguiu as responsabilidades da menor para si, por sentença proferida em 20/04/2016 – 15 dias depois de dar entrada da ação!!! 102. Quando o assistente já sabia, desde o início onde a arguida se encontrava, mas ainda assim arquitetou tal processo e só depois de ser proferido o regime provisório a seu favor é que informou onde se encontrava a arguida. 103. Sendo certo que, ainda assim, nunca nesse processo veio a ser fixado um regime definitivo a favor do progenitor! Mas a verdade é que, no âmbito desse processo, o respetivo tribunal decidiu – e bem – extinguir a ação, e, assim, nunca foi fixada qualquer regulação das responsabilidades parentais. 104. Em despacho de 19/12/2016 o próprio tribunal assume que “Não temos dúvidas de que a situação da menor, designadamente no que se refere ao seu regresso a Portugal, depende da forma como os tribunais Venezuelanos interpretarem e fizerem executar a Convenção de Haia cujo quadro legal é igual para todos os países signatários. Quer isto dizer que caso o tribunal Venezuelano não ordene o regresso da menor este tribunal perde a sua jurisdição relativamente ao exercício das responsabilidades parentais”. 105. Como o próprio despacho decidiu, passamos a repetir: “Neste momento, cabe à jurisdição Venezuelana decidir se houve ou não uma deslocação ilícita da criança.”. Decidiu que não havida deslocação ilícita, e atribuiu aguarda e as responsabilidades parentais à mãe, aqui arguida!!! 106. O Ministério Público pronunciou-se quanto à sentença, promovendo que “A decisão do tribunal Venezuelano não só proíbe o regresso da menor a Portugal, ao abrigo do artº13º da Convenção de Haia, como também proíbe a saída da menor da Venezuela e fixa um regime de visitas, provisório, da menor ao pai, no contexto de uma decisão que pretende regular o exercício das responsabilidades parentais. É, por isso, inequívoco que o tribunal Venezuelano chamou a si a competência para regular o exercício das responsabilidades parentais da menor. Assim, somos de parecer que se deverá proferir agora decisão determinando a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide.” (sublinhado nosso). 107. Como se viu, o tribunal venezuelano considerou-se competente para averiguar da existência, ou não, da saída da menor como ilícita. 108. E como só tribunais portugueses, naquele processo, já decidiram – e bem! – tendo a Venezuela decidido considerar a saída lícita, os poderes destes cessam! Tanto para mais que até um regime de responsabilidades parentais aquele tribunal decidiu, a favor da ora arguida. 109. Se um tribunal português já decidiu como decidiu, e em consonância com a decisão venezuelana, não entende a arguida como pode vir acusada do crime de subtração de menor… 110. Estando em causa, desta forma, uma verdadeira contrariedade ao princípio do “non bis in idem”. 111. O princípio serve para garantir que uma pessoa não seja punida ou julgada mais de uma vez pelo mesmo delito, evitando assim a dupla penalização e a perseguição judicial infinita. Este princípio visa garantir a justiça, a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana, protegendo os indivíduos contra abusos de poder estatal. 112. O princípio de Non Bis In Idem é um princípio que resguarda a segurança jurídica, a justiça e a dignidade da pessoa humana, e que está consagrado em diversos sistemas jurídicos ao redor do mundo e em tratados internacionais de direitos humanos. 113. Não estão preenchidos, face a tudo o invocado e demonstrado, os elementos do típico ilícito crime de subtração, plasmado no artigo 249.º do Código Penal, em nenhuma das suas alíneas, invocadas na acusação. 114. Ora, sem dolo, não há (este) crime, e face aos factos demonstrados e aqui provados, no entender da arguida concluem, consequentemente, que esta não praticou os factos de que vem pronunciada, devendo assim, ser a mesma absolvida do crime de subtração que lhe vem imputado. 115. Não podendo o progenitor com quem o menor reside habitualmente incorrer na prática do crime consagrado na al.
20. a)do referido preceito, nunca se verificaria o preenchimento dos elementos típicos do crime de subtração de menor previsto naquela alínea – mesmo com a alteração da factualidade provada levada a cabo pelo tribunal a quo. 116. Um dos elementos típicos do crime previsto na al.
21. c)é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais. 117. No entanto, para estar preenchido o tipo de crime não basta recusar, atrasar ou dificultar significativamente a entrega ou acolhimento da criança, tais condutas terão que ser repetidas e injustificadas. Conduta repetida significa necessariamente que tem que ser mais do que uma. Não é qualquer incumprimento do regime que configura a prática do ilícito, sendo sim a gravidade desse incumprimento e o grau da lesão nas relações entre os progenitores e o seu filho, no caso concreto, que determinará a verificação ou não do ilícito. Por outro lado, a repetição da conduta pode acontecer não apenas com a sua verificação em diversas ocasiões, mas também com a sua continuação no tempo. 118. Conforme já referido, no caso sub judice, quando a arguida se deslocou para a Venezuela, levando consigo a menor, ainda era casada como pai daquela e inexistia uma concreta regulação do exercício das responsabilidades parentais, pertencendo assim a ambos o exercício das responsabilidades parentais. Mais foi determinado que a menor não pode mudar de residência para o exterior da República Boliviana da Venezuela. 119. Ora, pese embora tenha havido uma regulação provisória das responsabilidades parentais, por decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9..., que correram termos no J1 da 3ª Secção no Juízo de Família e Menores de ... – Instância Central, em face da oposição da arguida ao regime provisório estipulado, sem nele ter tido qualquer intervenção, ao julgamento entretanto iniciado e realizado na Venezuela, seu país de origem e de que é nacional, é justificável que a arguida não regressasse a Portugal com a menor, aguardando na Venezuela pela decisão da sua oposição e pelo desfecho do julgamento realizado naquele país, entendendo-se, assim, que essa sua omissão encontra-se justificada. 120. Ora, não nos podemos esquecer que “3. O bem jurídico a proteger na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea
22. c)do cód. penal continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais.” 121. Muito mal esteve o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, por interpretar, como se viu, erradamente a aplicação ao caso das alíneas
23. a)e
24. c)do artigo 249.º do Código Penal. 122. O princípio de subsidiariedade de intervenção do direito penal – que supõe a carência de tutela penal de determinado comportamento que afecte bens e valores com relevo axiológico constitucional – não poderá, sem afectar o princípio da proporcionalidade, sustentar a criminalização e o sancionamento penal de um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. Por isso, a «subtracção» ou o não cumprimento, com o sentido da alínea c), só deve e pode ter sentido quando se refira a situações de ultima ratio, e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. É nesta perspectiva que que os elementos da tipicidade do crime do artigo 249º, nº 1, alínea c), do CP, na redacção da lei nº 61/2008, devem ser interpretados e integrados. 123. Como amplamente se explanou já, a arguida não praticou e reiterou qualquer comportamento no sentido de incumprir fosse o que fosse – pois se por um lado nem sequer existia qualquer regime estabelecido, sendo que o estabelecido posteriormente foi provisório e à sua revelia, por outro, em momento existiu qualquer obrigação de cumprir algo, e que não o tenha feito. 124. Logo por este fundamento, o recurso teria de improceder, até porque existem, como se sabe, outros mecanismos para a defesa dos direitos em causa, para a situação em apreço – como os tribunais de família e menores (artigos 180.º e 191.º da O.T.M.). 125. Tal desiderato poderia ser alcançado, nos casos de incumprimento do direito de visita, com recurso aos instrumentos legais contidos na Organização Tutelar de Menores (doravante, OTM)77, nomeadamente no artigo 181º78. De acordo com este artigo, “se, relativamente à situação do menor, um dos progenitores não cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até € 249,90 e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos”, mas sempre com respeito pelo “interesse superior do menor”, como impõe o artigo 148º, nº 1, do mesmo diploma legal. 126. Prevê, ainda, a OTM um outro processo tutelar cível especial de entrega judicial de menor (arts. 191º a 193º), para os casos em que o menor é retirado do local onde devia encontrar-se, nos termos do acordo homologado82 ou de decisão judicial. Este processo, sendo julgado procedente, pode terminar com a entrega do menor no local definido pelo juiz (artigo 191º, nº 4 da OTM) ou com o seu “depósito em casa de família idónea” (artigo 192º, nºs 2 e 3 da OTM). 127. Para além das situações analisadas anteriormente, há ainda a possibilidade de ser intentada uma acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais , nos termos do artigo 182º, nº 1 da OTM. 128. Finalmente, e para os casos mais graves, o CC prevê também a inibição do exercício das responsabilidades parentais (artigo 1915º) e a entrega do menor a terceiro (artigo 1918º). 129. Havendo assim, no entender da Recorrente, uma violação deste princípio da intervenção mínima do Direito Penal nas relações familiares, que se mostra desproporcional face aos factos ocorridos e demonstrados, contrariando assim outros tantos princípios, como o da subsidiariedade. 130. Nestas já longas motivações, fastidioso seria enumerar detalhadamente todas as normas jurídicas que saem violadas da solução encontrada pelo tribunal recorrido e que se foram manifestando com a apreciação factual que antecede e se têm por reproduzidas na íntegra, quer quanto à falta de prova incriminatória, quer quanto às questões marginais e processuais que a acompanham. 131. Pelo que, reservando-se para a imediatamente subsequente sede de conclusões o arguido que, sem abandonar a sua certeza de não ter cometido o ilícito criminal que lhe foi imputado ou qualquer outro, se acolhe ao princípio da dúvida (mais que) razoável, o basilar in dubio pro reo, que tanto basta para a sua total absolvição, sem deixar de consignar aqui a exagerada medida da pena aplicada mesmo que houvesse motivos bastantes para condenação, e não há como se demonstrou. 132. Pelo que, conforme supra exposto, face à vastidão da prova que aponta para a falta do elemento subjetivo para a prática do crime, pela arguida, existe uma manifesta e clara dúvida, a qual sempre teria que privilegiar a arguida, em prol do princípio in dubio pro reo, nos termos do art.32.º n.º2 do CRP. 133. O princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa; como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito. 134. Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art.32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo . 135. Isto, quer a decisão recorrida revele que o tribunal de julgamento se viu subjetivamente confrontado com a situação de dúvida, em que estaremos perante violação do princípio in dubio pro reo à luz de ambos os entendimentos expostos, quer a existência de uma situação de dúvida séria e insanável resulte apenas da análise crítica e objetiva da decisão, caso em que para o entendimento mais restrito sobre o princípio in dubio pro reo estará em causa, se bem vemos a questão, a violação da regra ou parâmetro positivo de decisão “para além de qualquer dúvida razoável” que enforma o princípio da livre apreciação da prova entre nós, por imposição dos princípios da culpa e da presunção de inocência. 136. Enunciado primeiramente, a 10 de Dezembro de 1948, na D.U.D.H.1, tendo sido analogamente acolhido no P. I. D. C. P. em 19762 e na C. E. D. H. de 19503, o principio da presunção de inocência foi igualmente elevado à categoria de principio fundamental na C.R.P. de 1976, vigorando até aos dias de hoje, como um dos mais relevantes institutos de defesa da posição do arguido, em processo penal. 137. Diz o art.32º nº 2 da C.R.P. que “todo o arguido se presume inocente até ao transito em julgado da decisão de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”. 138. Resulta, pois, do exposto que só através da produção de prova inequívoca e infalível por parte da entidade acusadora é que se pode produzir sentença acusatória contra a arguida, acompanhada de uma determinada sanção penal (pena de prisão e/ ou pena de multa). 139. Daqui infere-se que, estando o arguido resguardado por uma presunção da sua inocência, este assume – ou pode assumir - uma posição passiva ou quase de abstenção probatória já que e como refere Figueiredo Dias, não pode recair sobre ele um ónus probatório sendo “a não comprovação de qualquer facto relevante para efeito de aplicação de sanção ou a sua demonstração incompleta deve impreterivelmente resolver-se a favor do arguido”. 140. Neste mesmo sentido, parecem ir igualmente Rui Patrício e Germano Marques da Silva: o primeiro diz verdadeiramente que compete quer ao tribunal, quer à entidade acusadora (que no caso do direito penal português, é o M. P.) o dever de provar indubitavelmente a prática do crime de que o arguido é acusado, sustentando portanto as respectivas acusações trazidas a tribunal enquanto que por seu lado, Germano Marques da Silva se refere ao principio do “in dúbio pro reo” como uma consagração efectiva do principio da presunção de inocência, advogando que em qualquer situação de “non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorada em favor do arguido”. 141. Em suma, os direitos fundamentais procedimentais, dos quais faz parte o art.32º nº 2 da C.R.P., não são mais do que “armas” ao dispor do individuo para garantir a imparcialidade, a objectividade e a legalidade de todo e qualquer procedimento público e oficial movido contra ele, de forma que ele possa participar activamente nesse mesmo processo, podendo assim livremente intervir na tramitação do mesmo e, em resultado disso, influenciar positivamente o seu desfecho. 142. Desta forma as incongruências são várias, devendo assim ser a arguida absolvida dos crimes de que vem condenados, por falta de prova concreta em como o Arguido foi o autor, na falta de tal, sempre dever-se-á aplicar o princípio in dúbio pro reo, ou seja, que na dúvida o Arguido deverá ser absolvido. 143. A documentação das declarações e depoimentos prestados oralmente na audiência de julgamento implica que, este Tribunal, em princípio, conheça de facto e de direito (artigos 364º, nº 1 e 428° nº 1 do Código de Processo Penal). 144. Mas, a concreta abrangência do recurso é sempre delimitada pelas conclusões extraídas da correspondente motivação (artigo 412°, nº 1 do Código de Processo Penal) sem embargo da obrigação de conhecimento oficioso de determinadas questões, como sejam os vícios a que alude o artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal. 145. Assim a decisão recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, conforme já amplamente explanado. 146. Na perspetiva dos recorrentes os factos provados não são suficientes para a imputação objetiva dos crimes por que foi condenado, como se demonstrou. 147. A recorrente alega que a sentença proferida é nula nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea
25. a)do Código de Processo Penal por ter violado o disposto no artigo 374º, nº 2 do mesmo diploma legal, uma vez que não contém fundamentação suficiente de facto no que concerne à sua condenação. 148. No que respeita à medida concreta da pena, o limite máximo fixa-se de acordo com a culpa do agente. O limite mínimo situa-se de acordo com as exigências de prevenção geral. Assim, reduz-se a amplitude da moldura abstratamente associada ao tipo penal em causa. 149. A pena concreta é fixada considerando as exigências de prevenção especial e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido. É o que resulta dos artigos 40º e 71º do Código Penal. Chamando a colação o que foi dito por LL: 150. O fim do direito penal é o da protecção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial. 151. A prevenção especial não é um valor absoluto, mas duplamente limitado pela culpa e pela prevenção geral: pela culpa já que o limite máximo da pena não pode ser superior à medida da culpa; pela prevenção geral que dita o limite máximo correspondente à garantia da manutenção da confiança da comunidade na efectiva tutela do bem violado e na dissuasão dos potenciais prevaricadores. 152. Face ao exposto, não se entende no caso em apreço a relevância atribuída à necessidade de prevenção especial – demonstrando-se excessiva. Pois face ao contexto do alegado crime em questão, é evidente a dificuldade na sua reincidência. 153. Assim, tendo em conta a moldura penal aplicável ao caso - pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias – considera-se a pena em que foi a arguida condenada, demasiado excessiva, devendo, em caso da não absolvição da ora recorrente, reduzir-se a pena aplicada, face à inexistência de necessidade de prevenção especial. 154. O art.29.º, n.º 5, da CRP, ao estabelecer que «Ninguém pode ser julgado mais do que do que uma vez pela prática do mesmo crime» dá dignidade constitucional ao clássico princípio non bis in idem. Conforme referem Vital Moreira e Gomes Canotilho, in Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª edição, pág. 49, este princípio, na dimensão de direito subjectivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra actos estaduais violadores desse direito (direito de defesa negativo). 155. O reconhecimento da violação do princípio non bis in idem tem merecido, na prática dos tribunais, duas soluções: uma primeira, concedendo a revisão da decisão proferida em último lugar; uma outra, rejeitando o recurso de revisão e entendendo ser de aplicar ao caso a norma do artigo 675.º, n.º 1, do CPC, cumprindo-se tão só a decisão que transitou em julgado em primeiro lugar. 156. Posto isto, analisando todo o caso e principalmente a sentença venezuelana, verifica-se que os factos em causa foram o objeto daquele processo, e assim, julgados. 157. Tanto que, aquele tribunal decidiu a inexistência do crime, e, consequentemente, pela não restituição da menor ao território português. 158. Logo, o presente processo, inequivocamente, trata o mesmo assunto – algo notório, até pelo resultado prático da alegada violação, que se mostra bastante reduzido. 159. Assim, a condenação dos presentes autos viola inequivocamente o estatuído no art. 29.º, n.º 5, da CRP, ao estabelecer que «Ninguém pode ser julgado mais do que do que uma vez pela prática do mesmo crime» - na perspetiva da violação do princípio non bis in idem. 160. Não obstante as nossas reticências às inovações da lei, a verdade é que, na prática, temos assistido a uma aplicação prudente e cautelosa do artigo 249º do Código Penal, mormente da sua alínea
26. c)(talvez excessivamente cautelosa). 161. Sendo certo que o entendimento do legislador plasmado na incriminação parece conferir a necessidade de não se perder de vista que a ideia de injustificação repetida aponta para um incumprimento de forma voluntária, no sentido de propositada e repetida. Daí que o facto de a arguida ter decidido ir viver com o filho na ... por razões de trabalho, levando a que o regime de visitas entre o menor e o seu progenitor seja, na prática, impossível, não configura um incumprimento injustificado”. 162. De acordo com o entendimento do T.., há certas situações em que é possível diminuir ou mesmo excluir a ilicitude da conduta, e o caso em análise configura precisamente uma dessas situações. 163. No entanto, tendo em conta o quadro legal existente, e uma vez que o legislador optou pela utilização de vários conceitos indeterminados, dificultando, assim, a tarefa do julgador, não podemos deixar de concordar com CONCEIÇÃO CUNHA quando afirma que “contra o risco de serem interpretados ao sabor da subjectividade de cada intérprete/aplicador, gerando forte insegurança, apelamos a uma aplicação razoável, criteriosa, atenta às particularidades de cada caso concreto, e sujeita a um cuidados o dever de fundamentação”. 164. Finalmente, importa tecer algumas considerações sobre a alteração da moldura legal do nº 1 do artigo 249º, nos termos da qual o agente é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias. O limite máximo da pena aplicável foi, assim, reduzido para mais de metade, passando a moldura penal de um a cinco anos para de um mês a dois anos ou pena de multa até 240 dias. 165. Note-se que esta moldura se aplica quer relativamente aos casos de subtracção de menor (alínea
27. a)do nº 1) e instigação à fuga por meios violentos (alínea
28. b)do nº 1), quer ainda quanto aos casos de incumprimento do regime de visitas, nos termos da aliena
29. c)do nº 1 do artigo 249º. 166. É precisamente a equiparação destas situações, tão diversas, que tem gerado alguma controvérsia, nomeadamente por se entender que a conduta descrita na aliena
30. c)deveria ser punida com uma moldura mais baixa, atendendo à qualidade do agente e à sua relação de proximidade com a criança. 167. Não se compreende, pois, a intenção do legislador ao alterar as molduras aplicáveis, sobretudo no que diz respeito às situações previstas nas alíneas
31. a)e
32. b)do nº 1 do preceito em análise, claramente mais gravosas. 168. Não obstante o que ficou exposto, a verdade é que a actual redacção do artigo 249º do CP tem, como vimos, suscitado algumas dúvidas, sobretudo no que diz respeito à utilização, por parte do legislador, de vários conceitos indeterminados, e à equiparação das molduras legais. 169. Relativamente à primeira questão, entendemos que é necessário fazer uma aplicação prudente e cautelosa do tipo legal, aliás, como sucedeu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18.05.2010. 170. Por outro lado, no que diz respeito à alteração das molduras legais, consideramos que faz todo o sentido prever diferentes molduras penais para o crime preenchido através das condutas descritas no nº 1 do artigo 249º, devendo, em nossa opinião, a conduta descrita na alínea
33. c)ser punida com uma moldura necessariamente mais baixa, tendo em conta a qualidade do agente. 171. Não foi, no entanto, essa a opção do legislador, que decidiu punir o agente do crime com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias, independentemente de estar em causa uma situação de subtracção de menor (alínea a)), de instigação à fuga por meios violentos (aliena b)) ou até mesmo de incumprimento do regime de visitas, nos termos da alínea
34. c)do nº 1 do artigo 249º do CP. 172. O crime de subtração de menores insere-se, assim, num contexto melindroso em que a atuação do estado deve ser moderada e ponderada, devendo todos os intervenientes prosseguir o interesse superior da criança, sem esquecer que isso passa, salvo algumas exceções, pela presença na sua vida de ambos os progenitores. 173. De facto, a lei reconhece que as pessoas que devem velar pelo interesse superior da criança deverão ser os progenitores, salvo situações em que os mesmos a ponham em sério perigo (cfr. arts. 1913º e segs. e 1978º e segs. do Código Civil e 35º e segs. da LPCJP). 174. E foi neste contexto que o legislador exigiu como elemento do tipo objetivo um comportamento repetido e injustificado, isto é, uma conduta que incumpre uma decisão judicial que presumivelmente previu o regime que mais se conciliava com o interesse superior da criança e que, considerada a sua gravidade e reiteração, demonstra que a via civil falhou. 175. Com efeito, sem escamotear que o legislador se decidiu pela utilização de vários conceitos indeterminados, dificultando, assim, a tarefa do julgador, não podemos deixar de citar novamente Conceição Cunha (ob. cit., p. 929 e 930) quando afirma que “contra o risco de serem interpretados ao sabor da subjetividade de cada intérprete/aplicador, gerando forte insegurança, apelamos a uma aplicação razoável, criteriosa, atenta às particularidades de cada caso concreto, e sujeita a um cuidadoso dever de fundamentação”. 176. É que a utilização de tais conceitos genéricos pelo legislador acarreta constantemente dificuldades na determinação das condutas que os integram, sendo a mesma de evitar, nomeadamente quando estão em causa normas penais. 177. Contudo, perante a opção concreta do legislador, cumpre ao intérprete dar conteúdo a tais conceitos e à jurisprudência defini-los. 178. Interpretação essa nos termos explanados neste longo recurso, que não foi o caso do acórdão de que se recorre, o qual contraria todos os princípios e direitos aqui invocados, numa tremenda injustiça para a Mãe dos autos, e para a própria menor!!! 179. Sendo patente nesta decisão, como se explanou, a discriminação das mulheres nos tribunais portugueses – no caso em específico desta Mãe, mas que mantendo-se esta decisão, é patente o precedente jurisprudencial que se afigura! 180. Termos em que julgando-se procedente por provado o presente recurso, deve ser revogado o acórdão recorrido, absolvendo-se a arguida e ora recorrente; sob pena de se estar perante uma flagrante e crassa denegação de justiça!”. 4. O assistente BB respondeu ao recurso interposto pelo arguido, concluindo (transcrição): I. A Arguida vem interpor recurso do Acórdão proferido nos autos pelo Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 29 de Junho de 2023. II. Com o recurso apresentado, a Arguida visa (primordialmente) obter um terceiro julgamento da matéria de facto. III. Sucede que, no caso, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, só pode visar o reexame da matéria de Direito (art. 434.º do CPP), até porque, mesmo quando o preceito legal ressalva o disposto no art. 410.º, n.ºs 2 e 3, importa observar que o Supremo nunca julga em matéria de facto. IV. Não se verificam quaisquer dos fundamentos que a Arguida invoca, sendo que, da leitura do texto do Acórdão da Relação de Lisboa, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não resulta qualquer: i. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; ii. Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; iii. Erro notório na apreciação da prova. V. Também não se verifica qualquer inobservância de qualquer requisito que possa ser cominado com nulidade ou a violação de princípios jurídicos como “a presunção de inocência, intervenção mínima do Direito Penal, ne bis in idem, ou qualquer outro”. VI. Note-se que, nunca poderia existir qualquer violação da presunção de inocência ou do princípio da investigação ou da verdade material, uma vez que, da leitura do Acórdão da Relação de Lisboa, é evidente que o Tribunal se convenceu quanto à matéria de facto que deu como provada e como não provada, não se suscitando qualquer dúvida quanto aos fatos, nunca se teria de considerar a necessidade de, na dúvida, o Tribunal valorar a prova a favor da Arguida ou contra a Arguida (não há dúvida). VII. E também não se poderia verificar qualquer “violação do princípio do non bis in idem”, até porque em nenhum momento a Arguida tinha sido julgada pela prática do crime de que vinha acusada ou sequer sujeita a qualquer outro tipo de processo criminal relativo aos factos descritos nestes autos VIII. Do recurso apresentado pela Arguida, resulta que o que esta pretende verdadeiramente é, a pretexto da invocação da violação de princípios jurídicos, insuficiências para a decisão da matéria de facto, alegadas contradições insanáveis e erros notórios de apreciação da prova, IX. Vir contestar a decisão recorrida quanto ao julgamento da matéria de facto e lograr obter por parte deste Tribunal um terceiro julgamento da matéria de facto. Não lhe é permitido. X. O mesmo sucede relativamente aos vícios referidos no art.410.º do CPP, como já mencionado, dado que não resulta do texto da decisão recorrida qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou qualquer erro notório na apreciação da prova. XI. Pelo contrário, o que resulta do mencionado anteriormente, mais concretamente dos artigos 25 e seguintes da Resposta (para onde se remete integralmente, sob pena das conclusões se tornarem uma reprodução ipsis verbis das alegações), é que no dia 4 de Abril de 2016, pela manhã, a Arguida aguardou que o Assistente saísse de casa e, com o propósito de abandonar o País, e não mais regressar, deixou a então casa de morada de família, levando a sua filha menor, CC, tendo viajado para ..., Venezuela, e concretizado o propósito de não mais regressar a Portugal. XII. Bem como que, notificada das decisões dos Tribunais Portugueses relativas à regulação do exercício das responsabilidades parentais, a Arguida decidiu não as cumprir, recusando-se a regressar a Portugal e a entregar a filha menor (Cfr. Artigos 25 e seguintes da Resposta). XIII. Acresce que, o Acórdão da Relação de Lisboa faz uma análise criteriosa e fundamentada da prova, percorrendo um caminho lógico e perceptível que só poderia levar às conclusões a que se chegou, isto é, à alteração dos factos dados como provados e como não provados pela Primeira Instância e à condenação da Arguida pela prática do crime de que vinha acusada. (Cfr. o vertido supra, em particular nos artigos 45 e seguintes da Resposta) XIV. O Tribunal da Relação de Lisboa julgou bem de facto e julgou correctamente de Direito. XV. Da matéria de facto dada como provada resulta, designadamente, que: i. Arguida, estando casada com o Assistente, residindo ambos em Portugal com a Filha Menor de ambos (CC), abandonou o País (rumo à Venezuela), com o propósito concretizado de retirar a menor CC da casa de morada de família, para assim impedir que o pai da menor mantivesse um contacto efectivo e prático com a sua filha, bem sabendo que, nos termos da Lei, estando casados, e sendo ambos Pais da Menor CC, sempre seriam ambos a exercer as Responsabilidades Parentais e ambos a ter o direito de ter a Menor consigo; ii. A Arguida, mesmo depois de ter sido notificada do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais fixado pelo Tribunal Português (em Abril de 2023), decidiu não o cumprir, continuando a não permitir que o Pai visse a Filha ou que a Menor CC voltasse a Portugal; iii. Apesar de instada para regressar e dos pedidos da Autoridade Central para que a Menor regressasse imediatamente ao País, a Arguida nunca o permitiu; iv. Ao invés disso, iniciou novas acções judiciais na Venezuela, que, só um ano mais tarde, pela lavra dos Tribunais desse País, e considerando o tempo decorrido (mais de um ano), decidiram (em desrespeito pelo Tribunal Português), fixar a residência da Menor na Venezuela. XVI. Apesar dos factos dados como provados no processo, a Arguida alega uma incorrecta interpretação do art.249.º, n.º 1, alíneas
35. a)e
36. c)do CP por parte do Tribunal recorrido, que o levou a concluir estarem preenchidos os respectivos pressupostos típicos, e consequentemente, a condenar a Arguida pelo crime de subtracção de menor p. e p. naquela disposição legal. XVII. Refere também que o Tribunal recorrido erra ao interpretar a norma constante do art. 249.º, n.º 1, al.,
37. a)do CP, no sentido de que o progenitor com quem o menor habitualmente reside e que tem sobre este o direito e dever de exercício dos poderes parentais pode ser autor do crime de subtracção de menor, nos termos dessa mesma norma. XVIII. Alega ainda que, não poderia ser condenada pela prática de um crime de subtracção de menor p. e p. alínea
38. c)do referido preceito legal, porque nunca esteve obrigada a cumprir qualquer regime... XIX. E acrescenta que o Tribunal recorrido também erra quando decide não ser justificação plausível para afastar o preenchimento da alínea
39. c)do n.º 1 do artigo 249.º do CP, “o facto de a Arguida optar por aguardar decisão do Tribunal Venezuelano, relativa à regulação das responsabilidades parentais, para tomar uma decisão quanto ao regresso da menor a Portugal, ao invés de arriscar regressar para um ambiente instável e inseguro para a sua filha, cujo interesse considerou, no cumprimento do papel de mãe, mais bem salvaguardado ao permanecer na Venezuela”. XX. Não lhe assiste qualquer razão. XXI. Os factos dados como provados no processo são aptos a consubstanciar a prática de um crime de subtracção de menor, sendo que a conduta da Arguida é punida tanto pela alínea
40. a)do n.º 1, do art. 249.º do CP, como especialmente pela alínea
41. c)do referido preceito legal. (Remete-se integralmente para o vertido na resposta nos arts. 126.º e seguintes) XXII. Como já defendido pela Relação de Lisboa, em momento anterior, não obstante a titularidade e o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nada impede, nem física, nem juridicamente, que um dos progenitores, por acção unilateral e deliberada sua, crie um corte na vinculação e no relacionamento entre o filho e o outro progenitor, privando um e outro de se verem, estarem juntos e conviverem, retirando a criança desse contacto, levando-a para local incerto ou desconhecido, ou por qualquer outro modo, tornando-a inacessível ao outro progenitor. XXIII. E, consequentemente, qualquer dos progenitores se pode constituir autor material de um crime de subtracção de menor, tanto na modalidade de consumação descrita na al. a), como segundo a previsão contida na al.
42. c)do art. 249º nº 1 do CP. XXIV. Acresce que, decide correctamente o Tribunal da Relação de Lisboa quando considera que a punição ao abrigo da alínea
43. a)do referido preceito legal, opera em relação a cada um dos progenitores, ainda que não tenho sido já fixado um regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais. XXV. Em relação à alínea a), do n.º 1, do art. 249.º do CP, não se retira da letra da Lei que estejam excluídos os comportamentos dos cônjuges que não tenham judicialmente regulado o exercício das responsabilidades parentais, dado que lhes será aplicável o regime legal e constitucional em vigor. XXVI. Como defendido pelo Ministério Público no âmbito do processo n.º 866/15.0PELSB.L1-5, a ratio legis contida no artigo 249.º do CP é, em primeiro lugar, a proteção dos interesses do menor, os quais integram o convívio com ambos os progenitores e a proteção activa, por ambos, dos interesses deste. Em segundo lugar, o dispositivo protege o exercício do poder-dever de parentalidade. Não protege em particular - nem sequer na letra e muito menos na ratio - o poder-dever de parentalidade dissidente, regulada através do tribunal. XXVII. Uma interpretação jurídica do disposto no art. 249.º, n.º 1, al. a), que tenha na letra da Lei o mínimo de correspondência verbal, não pode excluir a responsabilidade penal de um dos cônjuges só pelo facto de inexistir, à data dos factos, um regime judicial de regulação do exercício das responsabilidades parentais. XXVIII. Uma interpretação do preceito legal com base na demais legislação em vigor, pelo contrário, só poderá concluir que qualquer um dos cônjuges pode ser autor do crime nesta modalidade, XXIX. Pois sempre teria de atentar nos preceitos constitucionais e legais que regulam as responsabilidades parentais aplicáveis ainda antes de qualquer regulação judicial (designadamente, o art.36.º da CRP, os arts. 1901.º e 1887.º do Código Civil e as disposições Convenção Sobre Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, aprovada em Haia em 25 de Outubro de 1980). XXX. Acresce que, ainda que assim não se entendesse, a conduta da Arguida sempre teria de ser punida nos termos do disposto no art. 249.º, n.º 1, alínea c). XXXI. Assim, não houve qualquer erro de julgamento ou incorrecta interpretação do art.249.º, n.º 1, al. c), do CP por parte da Relação de Lisboa, ou qualquer decisão que mereça reparo pelo facto de a Relação de Lisboa não ter considerado justificada a acção da Arguida e afastado a aplicação do preceito legal. XXXII. A “justificação” de que fala o artigo 249.º, n.º 1, alínea c), constitui elemento negativo do tipo de crime de subtracção de menor. XXXIII. A “justificação” de que aí se fala não pode, como é óbvio, ser qualquer “desculpa” que a Arguida encontre para levar a filha do casal para onde bem lhe apeteça, sem intenção de o trazer de volta e afastá-la em definitivo de qualquer contacto com o pai. XXXIV. E não pode ser qualquer conduta que o Tribunal considere “compreensível” a posteriori, tendo em conta eventos futuros e, à data da prática do facto, incertos, nos quais não existe investimento legítimo de confiança, como seja uma futura decisão num futuro processo a decorrer na Venezuela. XXXV. O facto é que a Arguida levou a filha menor do casal, aproveitando a ausência do Arguido, levando consigo os seus bens, o seu animal de companhia, de modo absolutamente incoerente com uma eventual intenção de regressar, e, de facto, acabou por não o fazer. XXXVI. A Arguida foi validamente notificada da decisão do Tribunal de ... que regulou o exercício das responsabilidades parentais, teve oportunidade de reagir, mas não o fez. XXXVII. E não o fez porque lhe era indiferente o que os tribunais nacionais decidissem: a Arguida faria o que quisesse e quando quisesse. XXXVIII. O Assistente, que tinha um direito reconhecido pela ordem jurídica nacional e que recorreu aos Tribunais, ficaria sujeito à força normativa do facto consumado, facto esse ilícito e cuja ilicitude foi confirmada em instrução e, como acima se viu, até no Tribunal da Venezuela. XXXIX. Para que a conduta se considere “justificada” ao abrigo do disposto no artigo 249.º, n.º 1, alínea c), é necessário que não assente em pressupostos contrários do Direito (ilícitos) e/ou censuráveis. XL. Ao invés, é necessário que se trate de motivo válido, reconhecido pelo Ordenamento Jurídico como sobreponível ao direito do outro progenitor. XLI. Considerar “justificada” a conduta de quem despreza o regime legal vigente em matéria de responsabilidades parentais e exerce acção directa (ilegítima) para fazer valer a sua pretensão, é negar a utilidade dos Tribunais e negar a própria ideia de Estado de Direito. XLII. Ora, sendo evidente que a Arguida, notificada da decisão do Tribunal de ... de 20 de Abril de 2016, não a cumpriu, recusando a entrega da menor ao pai nos termos em que estava obrigada e, dessa forma, XLIII. De um modo repetido e injustificado, não cumpriu o regime estabelecido para a convivência da menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar e dificultar a entrega da CC ao pai, o que, de facto, nunca veio a acontecer, XLIV. Não poderia o Tribunal a quo, como o fez, ter desenvolvido uma interpretação própria, de que o referido preceito legal permitiria ao Julgador considerar como justificados, quaisquer comportamentos que considerasse válidos e compreensíveis para a não entrega. XLV. Pelo contrário, o referido preceito legal, no entendimento do Assistente, teria de ter sido interpretado no sentido de apenas admitir como fundamento de justificação, aquele que possa ser encontrado dentro do Sistema Jurídico / Ordenamento Jurídico (e nunca se podendo considerar justificado um comportamento antijurídico e na sua própria essência ilícito e censurável), sob pena de total arbitrariedade e de completa incerteza jurídica. XLVI. O Tribunal de Primeira Instância, tinha-se limitado a “tomar as dores da Arguida”, identificar-se pessoalmente com a posição desta e, como tal, na sua perspectiva, sem qualquer tipo de fundamentação jurídica, decidir que o comportamento adoptado por esta era “justificado”. XLVII. E, em todo o caso, certamente que, i. O alegado receio da Arguida de se sujeitar à Justiça Portuguesa pela eventualidade de não conseguir obter decisões que lhe fossem favoráveis, ii. O facto de a Arguida não se ter concordado com a decisão proferida pelo Tribunal de ..., em 20 de Abril de 2016, apesar de não ter interposto qualquer recurso (sendo a decisão vinculativa e tendo transitado em julgado), iii. O facto de voluntariamente se ter recusado a comparecer em Portugal para se defender e voluntariamente ter faltado a todas as conferências de pais que foram agendadas no Tribunal de ... (Cfr. Actas das Conferências de Pais juntas como Documentos 5 e 6 do Requerimento do Assistente de 14 de Dezembro de 2021), iv. O facto de, mesmo depois de ter sido notificada da decisão portuguesa, ter interposto novas acções na Venezuela, e querer aguardar pelo resultado destas para verificar se teria melhor sorte nesse País do que em Portugal, v. O facto de decidir se manter na Venezuela, em total desrespeito do decidido pelo Tribunal de ..., na esperança de que o Tribunal Venezuelano responsável pela demanda de restituição da menor a território nacional decidisse que a CC não regressaria a Portugal, o que efectivamente só veio a suceder decorrido mais de 1 ano depois, vi. Nunca poderia consubstanciar fundamento de justificação da conduta ou qualquer “justificação” para efeito de interpretação do artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal. XLVIII. Logo, por tudo o que foi referido, ter-se-á de considerar que o comportamento adoptado pela Arguida, ao desrespeitar a decisão do Tribunal de ..., proferida em 20 de Abril de 2016, por um período de mais de 1 ano, e impedindo que a menor pudesse estar com o pai nos termos estipulados nessa decisão, XLIX. Sempre consubstancia um comportamento típico, ilícito, culposo e punível nos termos previstos na Lei, devendo a Arguida ser condenada pela prática de um crime de subtracção de menor, de que vinha acusada em Douta Acusação do Ministério Público, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal. L. Por fim, a Arguida insurge-se quanto à medida da pena aplicada pela prática do crime em que foi condenada LI. Relativamente aos critérios que nortearam a Relação de ... na aplicação concreta da pena, bem como na aplicação propriamente dita, o Assistente remete integralmente para os fundamentos vertidos a páginas 98 a 101 do Acórdão recorrido, aos quais se adere. LII. Em boa verdade, a justificar-se alguma alteração da decisão recorrida quanto à medida da pena, seria no sentido do agravamento e nunca no sentido da diminuição da pena aplicada. LIII. A gravidade dos factos praticados pela Arguida é tal, que independentemente deste Douto Tribunal considerar que são punidos quer pela alínea a), como pela alínea
44. c)do n.º 1, do art.249.º do CP, ou punidos unicamente pelo disposto na alínea c), em nada irá alterar a gravidade dos factos praticados ou contribuir de alguma forma para uma diminuição da pena concreta que foi aplicada pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá improceder o recurso interposto pela Arguida, mantendo-se a decisão recorrida, proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, nos seus precisos termos, desta forma fazendo V. Exas. a COSTUMADA JUSTIÇA. 5. O Ministério Público, no Tribunal da Relação de Lisboa, respondeu ao recurso interposto pelo arguido, concluindo nos termos seguintes: 1. O acórdão recorrido, concedeu provimento ao recurso interposto pelo assistente, alterou a matéria de facto e, aplicando o direito em conformidade com a factualidade definitivamente assente, condenou a recorrente pela prática de um crime de subtração de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º, alíneas
45. a)e c), do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa, à taxa diária de 7, no montante global de €1.260. 2. A arguida considera que o acórdão recorrido não fez uma correta interpretação e aplicação do artigo 249.º, n.º 1, alíneas
46. a)e
47. c)do Código Penal, que o tribunal errou ao concluir que agiu com o intuito de não regressar a Portugal, invoca a violação do disposto no n.º 2 do art.º 410º do Código de Processo Penal, nas vertentes de manifesta insuficiência da matéria de facto apurada para alcançar uma decisão justa e de erro notório na apreciação da prova, pugnando pela manutenção da decisão absolutória proferida pelo tribunal de primeira instância, defende a violação dos princípios in dúbio pro reo, non bis in idem e da intervenção mínima do Direito Penal nas relações familiares, assim como a nulidade da decisão recorrida, nos termos do artigo 379º, n.º1, alínea
48. a)do Código de Processo Penal, com referência ao artigo 374.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, porque falta de fundamentação. Mais considera a pena aplicada demasiado excessiva por não se verificarem necessidades de prevenção especial. 3. A recorrente não cumpriu o disposto no artigo 412.º, n.º 1, parte final, do CPP, pelo que deve ser convidada ao seu suprimento, nos termos acima mencionados. 4. A recorrente pretende colocar em crise a decisão quanto à matéria de facto alterada pelo tribunal da relação em sede de recurso e consequente aplicação do direito aos factos definitivamente assentes, sendo certo que, na situação em apreço, o Supremo Tribunal de Justiça não aprecia a matéria de facto, como decorre do art.434.º do Código de Processo Penal. 5. Os vícios a que alude o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, são vícios decisórios, têm que resultar da própria decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos estranhos à mesma, sendo vícios intrínsecos à decisão, pelo que não se pode alicerçar a sua invocação em alegado erro de julgamento. Porém, a recorrente fundamenta a existência dos alegados vícios decisórios (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova) no pressuposto de que o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento da matéria de facto. Para tal, baseia-se na matéria de facto fixada pelo tribunal de primeira instância olvidando que, na sequência da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP, o Tribunal da Relação alterou a matéria de facto e fixou a prova de forma diferente. 6. O texto do acórdão recorrido, sendo lógico coerente, consonante com as regras da experiência comum e percetível aos olhos do cidadão comum, não evidencia qualquer erro patente, razão pela qual entendemos ser manifesta a improcedência dos alegados vícios. 7. O princípio in dúbio pro reo, relacionado com o princípio da presunção de inocência, implica que, perante uma dúvida séria, objetiva e insanável sobre os factos desfavoráveis ao arguido, o tribunal deve decidir a favor do arguido, absolvendo-o. No caso, do texto da decisão, por si só ou conjugada com a regras da experiência comum, não resulta que o tribunal tivesse ficado num estado de dúvida sobre os factos e que as ultrapassou contra a arguida, pelo que, estando o presente recurso restrito à matéria de direito, deve improceder a alegada violação do princípio in dúbio pro reo. 8. De igual modo, é manifestamente improcedente a alegada falta de fundamentação da sentença e consequente nulidade porquanto o acórdão está devidamente fundamentado, mormente quanto à análise critica que fez da prova, não merecendo censura pois que se compreende o raciocínio lógico que levou à decisão sobre os factos em análise e à interpretação e aplicação do direito subjacente. 9. A recorrente apela ao procedimento ao abrigo da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, para fundamentar a alegada violação do princípio ne bis in idem, confundindo a ilicitude civil com a ilicitude criminal que são realidades diferentes e que não se excluem mutuamente. A decisão de natureza cível, não afasta nem justifica o comportamento ilícito do ponto de vista criminal em que a recorrente incorreu desde a saída de Portugal e que perdurou até à decisão venezuelana, agravado com a violação do regime provisório a atribuir a guarda da criança ao pai, entretanto fixado pelo tribunal português, após a deslocalização da criança da sua residência habitual. 10. Quando a recorrente se deslocou para a Venezuela levando consigo a filha, embora ainda fosse casada com o progenitor, uma vez que o fez sem o conhecimento nem consentimento deste, incorreu na prática do crime de subtração de menor, como bem decidiu o venerando tribunal da Relação de Lisboa. Embora o exercício das responsabilidades parentais coubesse a ambos os progenitores pela constância do matrimónio, em questões de particular importância tem que haver acordo entre eles e na sua falta será o tribunal a decidir, sendo certo que a viagem de uma criança de um país para outro constitui questão de particular importância na vida daquela, razão pela qual, mesmo que viaje na companhia de um dos progenitores, a viagem deve ser conhecida e consentida pelo outro. 11. Tratou-se de uma viagem não conhecida nem consentida, cercando-se a arguida de todas as cautelas para que não fosse descoberta nem abortado o seu plano. Tendo o assistente recorrido aos meios legais para fazer face à situação, logrou alcançar uma decisão de regulação provisório do exercício das responsabilidades parentais e assim acionar o mecanismo internacional de regresso da criança, porém, tal procedimento não teve êxito porquanto a arguida recorreu a procedimentos, como apresentação de queixa por violência doméstica e pedido de regulação das responsabilidades parentais no país onde se encontrava com a criança, com o intuído de obter uma decisão negativa, à luz da Convenção de Haia – art. 13.º , por parte das autoridades venezuelanas, sobre o regresso da menor ao país de origem e de assunção de competência para regulação das responsabilidades parentais, determinando a fixação de residência naquele país e proibição de saída do mesmo. 12. Tais circunstâncias não afastam a verificação do crime que ocorreu, face à alínea
49. a)do art. 249.º do Código Penal, logo que a arguida saiu com a filha de Portugal sem o conhecimento nem consentimento do pai e cuja execução perdurou durante o tempo em que permaneceu na Venezuela, com intensidade de dolo agravada pelo conhecimento do regime provisório fixado pelo tribunal português, do qual teve conhecimento, deduziu oposição mas não recorreu, tendo transitado em julgado. 13. A decisão venezuelana não apaga nem legitima a conduta criminosa que lhe antecede, cuja responsabilidade só se extinguirá com a ocorrência de uma causa legal para o efeito, como a prescrição, ou pela desistência de queixa, o que no caso não se verificou. 14. Face à retirada da criança de Portugal nas circunstâncias em que foi, ao conhecimento da decisão provisória de regulação do exercício das responsabilidades parentais, da qual não recorreu, não se pode considerar o incumprimento daquele regime justificado pelo facto de a arguida aguardar decisão da oposição que deduzira, como foi decido em primeira instância, até porque a arguida deixou transitar a decisão em causa e o regime estava em vigor. 15. Estando pendente procedimento com vista ao regresso da criança a Portugal e tendo a arguida apresentado queixa contra o progenitor da filha, por violência doméstica, situação que tornaria operante uma das causas de recusa do regresso pelas autoridades venezuelanas, à luz do art.13.º da Convenção de Haia, menos justificável se poderá considerar o comportamento da arguida, tanto mais que o procedimento criminal por denuncia de violência doméstica contra o assistente foi arquivado por falta de indícios. Considerar justificado o não regresso voluntário, contrário ao regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor, é premiar o comportamento ilícito deliberado de um progenitor que visa impossibilitar o outro do exercício das suas responsabilidades parentais e afastar a criança do convívio com aquele. 16. Não estando em causa a ponderação de interesses fundamentais conflituantes porquanto todo o comportamento da arguida é violador dos direitos fundamentais da criança e sua família, deve improceder a alegação de violação do princípio da intervenção mínima, porquanto o que se impõe é a tutela daqueles direitos fundamentais, incluindo a tutela penal, sempre do ponto de vista da realização do superior interesse da criança, de forma a cessar a lesão dos seus direitos. 17. O afastamento da criança de um dos seus progenitores pode provocar sequelas graves e irreversíveis no seu desenvolvimento harmonioso e, sendo a presença efetiva e afetiva dos pais na vida da criança um dos seus direitos fundamentais, justifica-se a tomada de medidas pelo Estado para tutelar a violação desse direito, incluindo a tutela penal. 18. Está aqui em causa a proteção da criança dos efeitos negativos que para si decorrem do conflito parental, afetando o seu bem-estar, sendo de acautelar a relação de pai e mãe com a criança de modo regular, em todas as suas vertentes, nomeadamente de convívio, participação na educação, orientação e tomada de decisões sobre assuntos de particular relevância, permitindo a criação e o desenvolvimento de laços importantes que perdurarão por toda a vida e que são pilares de qualquer ser. 19. O acórdão recorrido mostra-se justo e adequado às necessidades de prevenção geral e especial que o caso exige, o tribunal ponderou de forma correta todas as circunstâncias que militam a favor e contra a recorrente, a pena situa-se abaixo do limite máximo da moldura abstrata, tendo julgado, acertadamente, aplicar a pena de prisão que, fundamentadamente, substituiu por multa, não existindo razão válida para alterar tal pena. 6. O Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto, neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido da total improcedência do recurso e da confirmação do acórdão recorrido. 7. Notificada deste parecer, nos termos e para efeitos do n.º 2 do art.417.º do Código de Processo Penal, a recorrente nada disse. 8. Colhidos os vistos, cumpre decidir. Fundamentação 9. A matéria de facto apurada constante do acórdão recorrido é a seguinte2: A) - Factos provados 1. A arguida casou com BB em .../.../2003, na Venezuela, e, em data não concretamente apurada, mas anterior a Maio de 2010, o casal passou a residir em Portugal, na Rua .... 2. Desse casamento nasceu uma filha, CC, em .../.../2010. 3. Em finais de 2015 e início de 2016, o relacionamento entre o casal começou a deteriorar-se. 4. Em data não concretamente apurada, mas situada no final de Março ou início de Abril, a arguida formulou o propósito de abandonar o território nacional, levando consigo a filha menor CC, sem o conhecimento e consentimento de BB. 5. Na execução desse propósito, em 4/04/2016, pela manhã, a arguida aguardou que BB saísse de casa e, após, colocou os seus pertences e os da filha CC num veículo automóvel que alugou, e, nesse veículo, dirigiu-se para o Aeroporto ..., levando consigo a filha CC. 6. Aí chegada, a arguida e a filha CC embarcaram num avião com destino a ..., e posteriormente a ..., na Venezuela. 7. Nesse mesmo dia 4/04/2016, pelas 23h00, a arguida informou BB, através de uma mensagem que remeteu para o seu telemóvel, que se encontrava em casa de uns amigos. 8. No dia 5/04/2016, a arguida informou BB, através de uma nova mensagem, que se encontrava em ..., na Venezuela, em casa dos seus pais, onde iria permanecer por 15 dias. 9. A arguida não mais regressou a Portugal e passou a residir, juntamente com a menor CC, na Av. ..., em ..., na Venezuela. 10. Por decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9..., que correram termos no J. da ... Secção no Juízo de Família e Menores de ... – Instância Central, na sequência de requerimento apresentado pelo requerente BB em 5/04/2016, sem prévia audição da progenitora, dado que o progenitor comunicou ao tribunal ter ocorrido uma situação de subtracção ilícita da criança, foi fixado o seguinte regime provisório de regulação das responsabilidades parentais da menor CC: I- A menor fica confiada e entregue à guarda e cuidados do pai, com quem residirá; II- As responsabilidades parentais serão exercidas pelo progenitor; III- A progenitora poderá estar com a menor sempre que quiser, desde que previamente obtenha o consentimento do pai e respeite os horários de estudo e descanso da menor. 11. A arguida citada da decisão de 20/04/2016, proferida nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9... por correio electrónico em 2/05/2016, deduziu oposição ao regime provisório fixado e de que fora citada, pedindo nova regulação. 12. Nos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais n.º 997/16.9..., em 9/04/2017 foi proferido o seguinte despacho: «Por despacho de fls. 385, em 10/10/2016 - na sequência de Requerimento apresentado pelo Requerente a fls. 332/338 e renovado a fls. 367/9 -, o Tribunal, fundamentando, já indeferiu a passagem de mandados, os quais eram requeridos para execução com recurso a autoridade policial, no âmbito das respectivas atribuições e em articulação com a INTERPOL, tendo subjacente o regime provisório determinado nos presentes autos. Disse, também, o Tribunal, que já se encontra pendente o procedimento através da Autoridade Central, em relação á criança CC, por ter sido accionado o mecanismo de cooperação Judiciária Internacional em matéria de deslocações e retenção ilícitas de crianças. Bem como entendeu que face aos instrumentos internacionais subjacentes ao tipo de procedimento que está em curso - no caso concreto com particular relevância a CH sobre os Aspectos Civis do rapto Internacional de Crianças, de 25/10/1980 -, cabe à autoridade central tomar as medidas necessárias para a protecção da criança, mas também na remoção dos obstáculos ao exercício dos direitos de visitas, coordenando ou pedindo a intervenção das autoridades policiais que considere adequadas, caso se verifique situação de entrega coerciva. Assim, entendi e disse no referido despacho, que qualquer mandado para entrega judicial da criança, no âmbito do procedimento que está em curso, não é da iniciativa deste Tribunal, nem executado no âmbito do processo de RRP. É executado no âmbito do procedimento accionado pela autoridade central. Foi assim decidido pelo Tribunal e pelos fundamentos expostos, a questão suscitada sucessivamente pelo progenitor e não foi determinada, por falta de fundamento legal, neste processo, a emissão de mandados para o retorno da criança. É certo que o presente Tribunal não perde a sua competência para conhecer das questões relativas ao incumprimento do regime da regulação das responsabilidades parentais -embora no caso concreto apenas provisório, mas do qual a mãe não recorreu, tendo no entanto deduzido oposição, tendo arrolado testemunhas e requerido diligências de prova -, enquanto não estiver fixada a residência da criança noutro Estado. Tal resulta do entendimento que tem sido tido pelos Tribunais superiores - cfr. Ac. Do TRL, de 2/12/2014, Pº nº 1045/12.3TBCLD-A.C1.-, dado que por força do artº 15º, da Convenção de Haia, quando tal seja necessário ou pedido pelo Estado Contratante a quem é pedido o retorno da criança, pode ser que as autoridades do Estado Contratante, da residência habitual da criança e de onde a mesma foi retirada, emitam determinadas decisões ou documentos. Foi o que aconteceu, no caso concreto, com a decisão provisória que foi emitida por este Tribunal, quanto à regulação das responsabilidades parentais, uma vez que inexistia qualquer decisão a determinar a guarda da criança ao pai, a fixar a residência da criança com o pai. Pelo que este Tribunal podia proferir as decisões que considerasse adequadas, quanto à regulação das responsabilidades parentais ou incumprimento que estivesse em curso. Mas, apontamos, no caso concreto – situação diferente da tratada no citado acórdão -, a decisão que era necessário o tribunal proferir, para accionar os mecanismos da Convenção, não era a decisão a declarar o incumprimento. Era a decisão a regular as responsabilidades parentais, porque inexistia, tendo sido proferida numa altura em que a criança já tinha saído do território nacional. Mas, independentemente do que antecede, o processo tem uma tramitação e ao longo do processo vão sendo proferidos despachos e tomadas medidas que, podendo ser alteradas de forma fundamentada, em regra têm uma coerência intrínseca, pois o procedimento da tomada de decisões não é arbitrário. Assim vejamos. 2.1. A fls. 53, por despacho de 20/04/2016, na sequência de requerimento apresentado pelo Requerente em 5/04/2016, sem prévia audição da progenitora, dado que o progenitor comunicou ao tribunal ter ocorrido uma situação de subtracção ilícita da criança, é proferida decisão provisória quanto ao exercício das responsabilidades parentais. A menor é confiada à guarda e cuidado do pai. Responsabilidades parentais exercidas pelo pai. Progenitora poderá estar com a criança sempre que o quiser. Referimos que ambos os pais têm dupla nacionalidade Venezuelana/Portuguesa, à data casados entre si. 2.2. A progenitora é citada para correio electrónico em 2/05/2016 ( fls. 68 e 70). (
50. i)A fls. 76, em 3/05/2016, a progenitora junta procuração a favor de Advogado. (
51. ii)A fls. 82 a 164 a progenitora deduz oposição ao regime provisório fixado e de que fora citada, pede nova regulação. Alega, entre o mais, o conhecimento do pai para a sua deslocação á Venezuela com a criança, vivência de violência doméstica do progenitor contra si, maior capacidade e competência da sua parte para ficar com a guarda da filha, progenitor com ausência de dedicação à família. (iii) Junta, entre o mais, cópia de queixa apresentada por si junto do MºPº contra o Requerente, pela prática de factos integradores de crime de violência doméstica, e cópia dos e-mails trocados com o progenitor após a sua ida para a Venezuela, para contactos telefónicos do pai com a criança. (
52. iv)Arrola testemunhas. (
53. v)Requer diligências de prova. Por despacho de fls. 165, o Tribunal determina a realização de diligências de prova requeridas, dizendo que se pronunciará posteriormente quanto às demais questões. A fls. 229 é junto relatório do OPC, relativo a ocorrência relacionada com deslocação a casa do Requerente e da Requerida. 2.3. A fls. 177 e ses, Requerente pronuncia-se quanto á oposição da Requerida. (
54. i)Alega, entre o mais, falsidade da argumentação da Requerida, nega acusações e versão da requerida. (
55. ii)Pede, entre o mais, que o Tribunal notifique a DGRSP/Autoridade Central para tomar procedimentos para regresso. (iii) Que o tribunal insista com OPC dando conta da subtracção da menor, sendo notificada a INTERPOL, isto com vista ao regresso coercivo da criança. (
56. iv)Pede que a Requerida seja instada a colaborar no regresso da menor. (
57. v)Arrola testemunhas 2.4. O tribunal determina na conferência de pais, a fls, 224, em 16/05/2015, é realizada conferência de pais. (
58. i)progenitora não está presente. (
59. ii)pai comunica que fala com a filha ao telefone. Por Despacho fls. 225, Tribunal pede informação sobre se foi desencadeado procedimento para regresso da criança pela autoridade central e designa nova data para conferência de pais, por ter sido comunicado que mãe iria estar presente. 2.5. A fls. 234 e segs., Requerida pronuncia-se quanto a requerimento apresentado pelo progenitor. 2.6. A fls. 241 e segs., o Requerente pronuncia-se quanto a documento apresentado e alegações da Requerida. (
60. i)junta documento da DGRSP, em que comunica inicio do procedimento em 18/05/2016 ( fls. 249). (
61. ii)Requer que Tribunal decida quanto ao por si requerido em 16/05/2016. 2.7. Fls. 259 e segs., Requerente comunica não poder comparecer conferência de 16/05/2016. (
62. i)junta documentos, entre o mais, junta declaração assinada pelo progenitor em 27/03/2016, constando que “…iremos iniciar um processo de divórcio. Nesse sentido, por comum resolução, após consenso das duas partes, deixo a custódia da minha filha CC, à minha actual esposa, AA…” (fls. 290). 2.8. Fls. 295, conferência de pais em 20/06/2016. Progenitora não está presente. Mandatário requer que seja ouvida via skype (
63. i)A fls. 297, promoção do Dº Magistrado do Ministério Público, dado accionamento da Convenção Haia, promove suspensão dos autos. (
64. ii)Por Despacho fls. 297/8, Tribunal: - Indefere audição da progenitora por Skype. - Diz que não se menosprezando o facto de aos autos estar subjacente problemática de violência doméstica, acrescida da problemática de criança deslocalizada, atenta a complexidade da situação, solicita informação à autoridade central; -Diz que após decidirá sobre necessidade diligências e adequação suspensão. 2.9. A fls. 304 e segs, progenitor pronuncia-se quanto a requerimento da progenitora e documento junto por esta a fls. 290 – a declaração subscrita por si, referindo processo de divórcio, ficando a mãe com a guarda da criança -, alegand