Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 1243/10.4PAALM.L1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: PIRES DA GRAÇA Descritores: COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ERRO DE JULGAMENTO IN DUBIO PRO REO ILICITUDE LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA MEDIDA DA PENA OMISSÃO DE PRONÚNCIA PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA PROIBIÇÃO DE PROVA NULIDADE DA SENTENÇA RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO VÍCIOS DO ART.º 410 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Data do Acordão: 10/17/2012 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Área Temática: DIREITO PROCESSUAL PENAL - PROVA - AUDIÊNCIA - SENTENÇA - RECURSOS. Doutrina: - Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 294. - Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, p. 230. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 660.º, N.º2. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 125.º, 126.º, 127.º, 355.º, N.º1, 374.º, N.º2, 379.º, N.º 1, AL. C), 410.º, 412.º, N.ºS 3 E 4, 427.º, 428.º, 432.º, 434.º. CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, NºS 1 E 2, 71.º, NºS 1 E 2, 77.º, NºS 1 E 2. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 32.º, 205.º, N.º1. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 13-02-1991, IN AJ, NºS 15/16, 7; -DE 01-03-2000, BMJ 495, 209; -DE 12-04-2000, PROC. Nº 141/2000-3ª; SASTJ, Nº 40, 48; -DE 13-11-2002, SASTJ, Nº 65, 60; -DE 8-11-2006, PROC. N.º 3102/06, DA 3ª SECÇÃO; -DE 09-11-2006, PROC. N.º 4056/06, 5.ª SECÇÃO; -DE 17-05-2007, PROC. N.º 1608/07, DA 5.ª SECÇÃO; -DE 14-06-2007, PROC. N.º 1387/07, DA 5.ª SECÇÃO; -DE 3-10-2007, PROC. N.º 07P1779, DA 3ª SECÇÃO; -DE 03-04-2008, PROC. N.º 2811/06, 5.ª SECÇÃO. Sumário : I - Enquanto tribunal de revista, o STJ só conhece dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, nunca a requerimento dos sujeitos processuais. II - Se o agente intenta ver reapreciada matéria de facto, esta e a de direito, recorre para a Relação. Se pretende ver reapreciada exclusivamente matéria de direito recorre para o STJ, no condicionalismo restritivo dos arts. 432.º e 434.º do CPP, pois este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não responde a matéria de facto. III - O erro na apreciação da prova é um erro de julgamento que deve ser impugnado através do recurso em matéria de facto, nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP. Por isso, escapa aos poderes de cognição do tribunal de revista a impugnação da valoração das provas. IV - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2.ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente a todas as provas produzidas em audiência. V - O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.º do CPP. Não pode ignorar-se que a apreciação da prova assenta, fora das excepções relativas a prova legal, na convicção do julgador e nas regras da experiência, nem também pode esquecer-se o que a imediação dá em 1.ª instância e o que o julgamento da Relação não permite, como as reacções dos depoentes ou de outros, as hesitações, as pausas, os gestos, as expressões faciais, enfim, todas as particularidades de todo um evento que é impossível de reproduzir. VI - A discordância do recorrente no modo de valoração das provas e no juízo resultante dessa mesma valoração não traduz omissão de pronúncia, pelo que não integra qualquer nulidade, desde que o tribunal se oriente de harmonia com os critérios legais. VII - Na inexistência dos vícios constantes do n.º 2 do art. 410.º do CPP, ao STJ apenas incumbe sindicar eventuais nulidades, se a convicção do tribunal de julgamento se fundamentasse em meios de prova e provas proibidos por lei, atentos o princípio da legalidade das provas e os métodos proibidos de prova (arts. 125.º e 126.º do CPP). VIII - Também a violação do princípio in dubio pro reo, que diz respeito à matéria de facto, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP. IX -Só se verifica quando, seguindo o processo decisório, se chega à conclusão que o tribunal, tendo ficado na dúvida, decidiu contra o arguido ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis. X - Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo factual que conduziu à condenação do arguido, ficam afastados os princípios do in dubio pro reo e da presunção de inocência, sendo que tal juízo factual não teve por fundamento uma imposição de inversão da prova ou o ónus da prova a cargo do arguido, mas resultou do exame livre das provas produzidas em audiência, como impõe o n.º 1 do art. 355.º do CPP, subordinadas ao princípio do contraditório, conforme dispõe o n.º 1 do art. 32.º da CRP. XI -Omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de decisão sobre matérias em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa. O juiz deve apreciar todas as questões que os sujeitos processuais lhe submetam (art. 660.º, n.º 2, do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. XII - Ao omitir a apreciação de direito, sobre as questões que lhe foram postas da ilicitude e da determinação da medida concreta das penas parcelares e da pena conjunta, o tribunal omitiu pronúncia sobre matérias que tinha de apreciar e de decidir, o que determina a nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça _ Nos autos de processo comum com o nº: 1243/10.4P​AALM do 1 ° Juízo Criminal da Almada, responderam perante o Tribunal Colectivo, os arguidos: AA, solteiro, estudante, nascido a .. de … de 19…, filho de BB e de CC, com residência na Rua …, bloco …, r/c esq., Bairro … …; DD, solteiro, estudante, nascido a … de … de 19…, filho de EE e de FF, residente no …, bloco …, …, …, GG, solteiro, estudante, nascido a … de … de 19…, de nacionalidade cabo-verdiana, filho de HH e de II, com residência na Rua …, n0…, …, …; JJ, solteiro, estudante, filho de KK e de LL, residente na Rua da …, nº …, …., ... na sequência de acusação que lhes foi movida pelo Ministério Público, que lhes imputou: - Ao arguido AA, dois crimes de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163°, nº1, do Cód. Penal, dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210°, nº1, do Cód. Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e p. pelo art. 164°, nº1, do Cód. Penal; - Ao arguido GG, um crime de coacção sexual, p. e p. pejo art. 163°, nº1, do Cód. Penal, dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210°, nº1, do Cód. Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e p. pelo art. 164°, nº1, do Cód. Penal; - Ao arguido DD, de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163°, nº1, do Cód. Penal, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210°, nº1, do Cód. Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e p. pelo art. 164°, nº1, do Cód. Penal; - Ao arguido JJ, de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163°, nº1, do Cód. Penal, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210°, nº1, do Cód. Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e p. pelo art. 164°, nº1, do Cód. Penal. Realizado o julgamento foi proferido acórdão que decidiu: - Absolver os arguidos da prática dos crimes de roubo e de coacção sexual por que se encontravam acusados; - Absolver os arguidos da prática de dois crimes de violação na forma consumada e de um crime de violação na forma tentada, por que se encontravam acusados; -Condenar cada um dos arguidos na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação, p. e p. pelo art. 164°,nº1, als.

1. a)e b), do Cód. Penal, cometidos; - Condenar cada um dos arguidos na pena de 18 (dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada, p. e p. pelo art. 164°, n01, al.
2. a)e 22°, do Cód. Penal, - Condenar cada um dos arguidos na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão. - Inconformados com a decisão condenatória, dela interpuseram recurso os arguidos, para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por decisão de 26 de Abril de 2012, acordou “em julgar não providos os recursos.”- Ainda inconformados, recorreram os arguidos, em motivações separadas, concluindo, da seguinte forma: O arguido JJ: 1. Foi no âmbito dos presentes autos, proferido despacho de acusação, imputando ao arguido a prática do crime de coacção sexual, previsto e punido nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo, p. e. p. pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e. p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal. 2. Sendo condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164.º, n.º 1, alíneas
3. a)e
4. b)do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164.º n.º 1, alíneas
5. a)e artigo 22.º, ambos do Código Penal, cometidos. 3. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão. 4. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente. 5. É consabido que, em processo penal, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2 do CPP, tal como resulta das disposições conjugadas dos artigos 4.º do CPP e artigos 684.º, n.º 3 e 690º do CPC. 6. As conclusões permitem que o Tribunal/ad quem" possa conhecer as razões da discrepância e discordância do recorrente em relação à decisão recorrida. 7. Nas suas conclusões, o Recorrente, especificou conclusões quanto ao quantum da pena e possibilidade de ressocialização do arguido e referentes à medida concreta da pena, nomeadamente as suas conclusões, nomeadamente conclusões 46 a 54, ora, não contendo o acórdão recorrido qualquer referência a essas circunstâncias, ocorre nulidade da decisão impugnada por omissão de pronúncia. 8. São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição) relativamente às conclusões quanto aos temas enunciados: Quanto à medida concreta da pena, pode ler-se no acórdão recorrido "não se vislumbra qualquer motivo para diferenciar as penas a aplicar aos arguidos já que as suas condutas foram em tudo semelhantes, manifestando as mesmas, idêntica gravidade e, em nenhuma situação, as suas condições pessoais específicas justificam qualquer diferenciação". 9. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM [depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.) 10. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos. 11. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juízo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370.º e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencial de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do ..., não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida). 12. O mesmo não se pode aplicar ao arguido AA e DD aos quais enquanto menores forma sujeitos a medida tutelares educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, nenhum dos arguidos ainda fez 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestado pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que lia sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado/normativos". (Cfr. Relatório Social pág. 5, 3º parágrafo). Veja-se relativamente ao arguido Iúri ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente". Veja-se ainda relativamente ao arguido DD ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.) 13. Dito isto, importará ter em conta que toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa e, dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, sendo certo que, dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. (Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político-criminal assumido pelo legislador penal nos nºs 1 e 2 do artigo 40.º da lei penal substantiva consubstancia-se em que «l.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4.Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» (Cfr. Figueiredo Dias "Temas Básicos da Doutrina Penal - Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime", Coimbra Editora, 2001; pág.ll0-lll). 14. Ora, no caso concreto a medida concreta da pena parece, salvo o devido respeito, ultrapassar, a medida da culpa, sobretudo, quando em comparação com as penas concretas e as culpas concretas de cada um dos arguidos. Ou dito de outra forma não existe, modestamente a nosso ver, coerência entre os papéis que o Acórdão recorrido distribuiu pelos agentes e as penas que a final lhes são aplicadas. 15. Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua comi nação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade). 16. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que os jovens condenados no Acórdão recorrido não são - longe disso - profissionais do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena. 17. Aliás, atenta a juventude dos arguidos, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana. 18. No ponto 3.1.2. "Quanto aos recursos dos arguidos DD, AA e JJ, refere-se no douto acórdão recorrido: /I Alegam os arguidos, em grande síntese, as seguintes operações: " A MM era amiga (e mais, amiga íntima) dos arguidos ... A MM já após ver-se despida e molestada por um grupo de rapazes não identificado, continuou a rir-se, validando o comportamento do grupo (excerto da conclusão 28);" (Só existe violação se a vítima oferece um mínimo de resistência (excerto da conclusão 33)." 19. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões. deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. , Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (Cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume 111, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in CJ, ACSTJ, Anos V, tomo 111, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série l-A, de 28/12/1995.). 20. O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n. 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/ não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível. 21. Assim, ao não incluir na decisão proferida sobre as conclusões do recorrente aquela circunstância, não deu o tribunal a quo integral cumprimento ao disposto no artigo 374.º, n.º 2. do CPP. 22. Esta deficiência omissão acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia. 23. A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes elencadas nas conclusões da motivação do recurso (artigo 660.9, n.º 2, 1ª parte do CPC ex-vi artigo 4º do CPP) na medida em que, declarando-se nulo o acórdão recorrido, impõe-se que o mesmo seja reformulado pelo tribunal a quo através da prolação de nova decisão expurgada já da apontada nulidade. 24. No caso presente, deveriam ser "reavaliadas" da forma possível (na ausência de oralidade, imediação e concentração as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos relativos que foram incorrectamente avaliados e ponderados, nomeadamente quanto ao quantum da pena e à medida concreta da pena, avaliando se efectivamente essas provas - vide relatório social impõem ou não uma decisão diversa da recorrida, sendo que, para a hipótese de se considerar a existência de alguma insuficiência nas indicações prescritas, sempre haveria que lançar mão do mecanismo corrector do n.º 3 do art. 417.º do CPP. 25. O acórdão recorrido não se debruçou sobre a questão suscitada sobre a suspensão da execução da pena que o recorrente suscitou. O tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos, como resulta da conclusão 52) apresentada pelo Recorrente: "Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)." 26. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no arº2 379º, n2 I, alínea
6. c)do CPP. 27. Prevê o artigo 50º do Código Penal: 1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 28. Assim, flui do exposto que o tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos. 29. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no art2 3792, n2 1, alínea
7. c)do CPP: neste sentido, podem ver-se (entre outros) o Acórdão do STJ de 21.06.2007 proferido no processo 07P2059, os Acórdãos da Relação do Porto de 23.04.2008, 04.02.09, de 14.10.09 e de 09.06.2010, proferidos nos processos 0810055, 0816730, 1473/07.6GAMAI.P1 e 1281/09.0GAPRD.P1, da Relação de Coimbra de 01.04.2009, 03.02.2010, 23.11.2010, proferidos nos processos 476/04.7TAPBL.C1, 30/08.4GAOHP.Cl e 20S/09.9GAOHP.C1, da Relação de Guimarães de 18.10.2010, proferido no processo S87/08.0TAGMR.G1 e da Relação de Lisboa de 26.0S.2010, 01.03.2011 e 2S.10.2011, proferidos nos Processos 310/08.9GFVFX.Ll-3!! (www.pgdlisboa.pt).839/10.9GAALQ.L1-Se96/10.7PTFUN.Ll-S. todos disponíveis, excepto indicação diversa, em www.dgsi.pt. 30. Deste modo, entende-se que o tribunal ad quem não se pronunciou quanto a uma das questões cujo conhecimento a lei (lhe) impunha, ou seja, uma questão de conhecimento oficioso, padecendo a sentença do vício de omissão de pronúncia, que acarreta a respectiva nulidade. (art2 379º, n21, alínea
8. c)do CPP). 31. Pode assim dizer-se que, no essencial, que a impugnação nos moldes em que foi realizada fornecia os elementos suficientes a delimitar os pontos que pretendia ver reapreciados, tudo de molde a permitir a intervenção do tribunal de recurso, ou a, pelo menos, impor o convite ao aperfeiçoamento das conclusões. 32. Nessa medida, o Tribunal da Relação deveria ter conhecido do recurso em matéria de facto e direito, nos termos apontados pelo recorrente, ou em alternativa, deveria ter convidado o recorrente a suprir as eventuais falhas das conclusões, traduzindo essa falta omissão de pronúncia que conduz à nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1 al
9. c)do CPP. 33. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410.º, n. 2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado ¬manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento." 34. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em " hesitações e incoerências." 35. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida MM e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos. 36. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava. 37. Atente-se no depoimento da MM: (01.05.44) MM: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) MM: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do OO e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? MM: Não sei. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a intenção, ó PP não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? MM - Não. (00:59.20) MM: Uma, uma a mim e outra na . QQ, sim, o DD, o AA o OO, o JJ não me lembro, não me lembro o NN também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha QQ depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona MM e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) - QQ: Não, eles eram amigos (00:02:02) - Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) - QQ: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - QQ: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A MM namorava com o RR? (00:24:54) - QQ: Sim, o SS (00:26:58) - QQ: Com a TT, o SS é que namorou com a MM. (00:28:29) - Juíza: Mas porquê? Ela gostava do OO? (00:28:32) - QQ: Não sei, acho que são melhores amigos. 38. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida MM não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga QQ (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida QQ que esclarece que a MM pelo menos com um deles (OO), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida QQ - 00:28:32). 39. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições. 40. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas MM e QQ, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida MM é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta. 41. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles - arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos. 42. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. "Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida QQ resulta o seguinte: (00:30.01) - Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o OO, não é? (00:30.04) - QQ: Sim (00:30:05) - Juíza: Não viu a pessoa que conhece como UU? (00:30:08) - QQ: Não, o UU não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04) - Juíza: O DD? (00:29:06) - QQ: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o DD. (00:29:13) - Juíza: O OO? (00:29.14) - QQ: É aquele? Sim estava. (00:29.16)¬Juíza: Sim, estava, o JJ? (QO:29.18) - QQ: Não sei quem é. 43. Resulta claro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "UU") e DD e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o GG (OO), pelo não pode ser considerado que na estação do pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontrá-Ias no mato" (ponto 13). 44. 10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos", descrito no ponto 14 dos factos provados, que terão agarrado a MM, puxando-lhe as roupas, "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças". 45. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quando interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (OO:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, O DD, o GG? (00:26:35) MM: Não me lembro. 46. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor NN sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futura na passagem em que descreve: (00:38:49) Procurador: Além desses três ouve mais algum a querer ter relações sexuais consigo? (00:39:00) MM: O NN. (00:39:01) MM: o NN já me tinha dito. 47. Logo, a ofendida MM já sabia quando se deslocou ao bairro, quando trocou mensagens com vários rapazes, quando gritou para lhes chamar atenção, quando se riu após ser despida, que pelo menos um desses rapazes tinha intenção de com ela manter relações sexuais. E ainda assim permaneceu do local. E ainda assim persistiu no contacto com aquele grupo. 48. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido reitera a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida MM, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum. 49. Estando em causa os vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, al. c), do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dubio pro reo"'e da livre apreciação da prova, consubstanciar. Por outro lado, 50. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no art. 71.2 do CP (preceito que a alteração introduzida pela lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.2), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito. 51. Como se refere no acórdão deste STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de i1icitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. 52. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375.2, n.º I, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena. 53. A intervenção do Supremo Tribunal em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada». 54. Começando pela culpabilidade, primeira circunstância a ser observada pelo magistrado na individualização da sanção, a mesma é o elemento de medição ou de determinação da pen". Isso porque, nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade. 55. A culpabilidade tem, "no Direito penal, tríplice função: (
10. a)de fundamento da pena; (
11. b)de limite da pena (cada um é punido nos limites da sua culpabilidade e (
12. c)de fator de graduação da pena. 56. A culpabilidade congrega tanto os motivos, já que a motivação é problema da culpabilidade", como as circunstâncias e as consequências do delito, que podem compor também o grau do injusto, reflectindo-se consequentemente na culpabilidade. 57. O comportamento do Recorrente deriva igualmente do comportamento da ofendida, nomeadamente as brincadeiras de miúdas de 13 anos, toques de telemóvel e risos, sendo que ambos, Recorrente e vítima se conheciam. Conforme resulta igualmente da matéria de facto dada como provada pelo acórdão do tribunal a quo. Com efeito apenas isso explica que a ofendida passe grande parte da tarde a provoca-los e que, eles próprios; reajam a tal comportamento." 58. A contra posição entre os valores do aplicador do direito e do agente; nesse caso; acaba por configurar um exercício de poder orientado por uma significativa carga ideológica decorrente, sobretudo, da marcante oposição social entre ambos, que afeta sobremaneira o trabalho de avaliação da circunstância em causa. 59. Essa carga ideológica deriva da visão de mundo do magistrado; havendo, tantas visões de mundo numa dada formação social quantas forem as classes sociais. Cada uma dessas visões apresenta um discurso próprio, entretanto, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, da qual; em geral, faz parte o magistrado. Essa ideologia hegemónica; conforme sobrepõe-se ás demais; o que; no âmbito das relações sociais; caracteriza-se como um exercício constante de poder. 60. Assim; há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, ou da conduta do agente em relação ao bem jurídico; que não seja contaminado por conteúdos ideológicos, por vezes desfavoráveis ao arguido 61. Dificuldade essa; como se percebe; decorrente do fato de que há obstáculos; muitas vezes intransponíveis; no que diz respeito á possibilidade de o magistrado colocar-se como esse sujeito hipotético e, ao mesmo tempo, fazer uma avaliação da culpabilidade sob a ótica do agente; de modo a avaliar adequadamente em que grau ele poderia agir de outra maneira. 62. Em face da real impossibilidade de que o magistrado possa nesses casos, efetivamente compreender a realidade e os valores ético-sociais do agente, é praticamente inevitável que os valores do magistrado comprometam a aplicação da pena; que pode acabar sendo injustamente mais rígida quando os valores ético-sociais do agente forem diferentes dos do magistrado; já que; a experiência tem apontado diferenças de atitude emotiva e valorativa dos juizes em relação a indivíduos pertencentes a segmentos sociais diversos. 63. Ainda que, para fazer uma adequada aplicação do comando, o magistrado conseguisse; até certo ponto, compreender os valores e o contexto social do ora Recorrente - o que, sem dúvida; permitiria uma avaliação mais adequada da reprovabilidade da conduta -, restariam lacunas referentes aos fatores psicológicos que moldam o comportamento deste último. 64. Para que houvesse uma razoável percepção da conduta social do recorrente, aqui também seria preciso que o magistrado fizesse sua valoração a partir da perspectiva do recorrente, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do recorrente permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. Porém, conforme já se apontou, há inúmeros fatores que inviabilizam a efetivação prática dessa postura. 65. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que o jovem condenado no Acórdão recorrido não é - longe disso - profissional do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena. 66. Aliás, atenta a juventude do arguido, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana. 67. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a medida da pena aplicada. 68. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo. 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito. 69. Como se refere no acórdão do STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo. 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. 70. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. 71. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375.º, n.º 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena. 72. Estando em causa a prática pelo Recorrente, a sua conduta não apresenta maior grau de lesividade no que respeita à componente pessoal dos demais arguidos. 73. São fortes as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande sentimento de reprovação na população, sendo a violação delito altamente reprovável na comunidade. 74. O Recorrente na altura da prática dos factos não tinha antecedentes criminais averbados no seu registo criminal. 75. Por outro lado demonstrou algum arrependimento, pela sua situação é certo, mas também pela vítima, conforme resulta do próprio relatório social junto aos presentes autos. 76. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juizo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370º nº 1 e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencial de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do ..., não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida.) 77. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM (depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.) 78. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos, logo, assumiu uma postura que, não deve prejudicá-lo. De realçar igualmente a ponderação que o tribunal fez das penas aplicadas aos crimes, com a mesma i1icitude, não se considerada adequada e proporcional a pena de prisão para cada um dos crimes de violação. 79. Nas hipóteses em que o agente se mostra reduzidamente carente de educação para o direito, a pena deve situar-se no limite mínimo ou mesmo com ele coincidir, constituindo a pena concreta mera advertência, casos dos agentes ocasionais ou situacionais, princípio que cede, em maior ou menos escala, ante hipóteses de agentes imputáveis relativamente aos quais se perderam "esperanças fundadas" de ressocialização, carentes de inocuização. 80. Entende o Recorrente como adequada a pena única de inferior a 8 anos e 6 meses de prisão, dado que, sem menosprezar a gravidade dos factos e a necessidade de, pela pena, fazer interiorizar ao arguido as maléficas consequências do seu proceder, não se crê que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime, mas, essencialmente, do desnorte temporário, por alguma perturbação na condução do estilo de vida, em face dos impulsos de natureza sexual e o próprio contexto da situação. Nestes termos e, nos demais de direito, que V. Exas., Venerandos Senhores Doutores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser revogado o Douto Acórdão Recorrido. pois não conheceu das questões que devia conhecer e que lhe foram colocadas pelo Recorrente, com a consequente nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 668.º, n.º I, ai. d), do CPC, e 379.º, n.º 1, ai. c), do CPP., e por Erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no artigo 410.º, n.º 2, alínea
13. c)do CPP Caso assim não se entenda, deverá o acórdão recorrido, ser alterado quanto à medida da pena com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte. O arguido AA 1. Foi no âmbito dos presentes autos, proferido despacho de acusação, imputando ao arguido a prática do crime de coacção sexual, previsto e punido nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo, p. e. p. pelo artigo 210.º n.º 1 do Código penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e. p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal. 2. Sendo condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164.º, n.º1, alíneas
14. a)e
15. b)do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164.º, n.!º1, alíneas
16. a)e artigo 22.º, ambos do Código Penal, cometidos. 3. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão. 4. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente. 5. É consabido que, em processo penal, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no artigo 410º, n.º 2 do CPP, tal como resulta das disposições conjugadas dos artigos 4.º do CPP e artigos 684.º, n.º 3 e 690º do CPC. G. As conclusões permitem que o Tribunal "ad quem" possa conhecer as razões da discrepância e discordância do recorrente em relação à decisão recorrida. 7. Nas suas conclusões, o Recorrente, especificou conclusões quanto ao quantum da pena e possibilidade de ressocialização do arguido e referentes à medida concreta da pena, nomeadamente as suas conclusões, nomeadamente conclusões 46 a 54, ora, não contendo o acórdão recorrido qualquer referência a essas circunstâncias, ocorre nulidade da decisão impugnada por omissão de pronúncia. 8. São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição) relativamente às conclusões quanto aos temas enunciados: Quanto à medida concreta da pena, pode ler-se no acórdão recorrido "não se vislumbra qualquer motivo para diferenciar as penas a aplicar aos arguidos já que as suas condutas foram em tudo semelhantes, manifestando as mesmas, idêntica gravidade e, em nenhuma situação, as suas condições pessoais específicas justificam qualquer diferenciação". 9. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM (depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.) 10. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos. 11. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juízo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370.º e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencia! de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.º ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do ..., não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida). 12. O mesmo não se pode aplicar ao arguido AA e DD aos quais enquanto menores forma sujeitos a medida tutelares educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, nenhum dos arguidos ainda fez 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que a sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado/normativos". (Cfr. Relatório Social pág. 5 3º parágrafo). Veja-se relativamente ao arguido DD ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente". Veja-se ainda relativamente ao arguido DD ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.) 13. Dito isto, importará ter em conta que toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa e, dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, sendo certo que, dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. (Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político-criminal assumido pelo legislador penal nos nºs 1 e 2 do artigo 40.º da lei penal substantiva consubstancia-se em que 1.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4.Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» (Cfr. Figueiredo Dias "Temas Básicos da Doutrina Penal - Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime", Coimbra Editora, 2001; pág.110-111). 14. Ora, no caso concreto a medida concreta da pena parece, salvo o devido respeito, ultrapassar, a medida da culpa, sobretudo, quando em comparação com as penas concretas e as culpas concretas de cada um dos arguidos. Ou dito de outra forma não existe, modestamente a nosso ver, coerência entre os papéis que o Acórdão recorrido distribuiu pelos agentes e as penas que a final lhes são aplicadas. 15. Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua comi nação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade). 16. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que os jovens condenados no Acórdão recorrido não são -longe disso - profissionais do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena. 17. Aliás, atenta a juventude dos arguidos, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pejo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana. 18. No ponto 3.1.2. "Quanto aos recursos dos arguidos DD, AA e JJ, refere-se no douto acórdão recorrido: " Alegam os arguidos, em grande síntese, as seguintes operações: " A MM era amiga (e mais, amiga íntima) dos arguidos ... A MM já após ver-se despida e molestada por um grupo de rapazes não identificado, continuou a rir-se, validando o comportamento do grupo (excerto da conclusão 28);" ti Só existe violação se a vítima oferece um mínimo de resistência (excerto da conclusão 33)." 19. Dispõe o artigo 412.!!, n.!! 1 do Código de Processo Penal (Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões. deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (Cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume 111, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in CJ, ACSTJ, Anos V, tomo 111, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série l-A, de 28/12/1995.). 20. O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º n.º 4, 368º.nº 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/ não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível. 21. Assim, ao não incluir na decisão proferida sobre as conclusões do recorrente aquela circunstância, não deu o tribunal a quo integral cumprimento ao disposto no artigo 374.º, n.º 2. do CPP. 22. Esta deficiência omissão acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia. 23. A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes elencadas nas conclusões da motivação do recurso (artigo 660.º, n.º 2, 1º parte do CPC ex-vi artigo 451 do CPP) na medida em que, declarando-se nulo o acórdão recorrido, impõe-se que o mesmo seja reformulado pelo tribunal a quo através da prolação de nova decisão expurgada já da apontada nulidade. 24. No caso presente, deveriam ser "reavaliadas" da forma possível (na ausência de oralidade, imediação e concentração as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos relativos que foram incorrectamente avaliados e ponderados, nomeadamente quanto ao quantum da pena e à medida concreta da pena, avaliando se efectivamente essas provas - vide relatório social impõem ou não uma decisão diversa da recorrida, sendo que, para a hipótese de se considerar a existência de alguma insuficiência nas indicações prescritas, sempre haveria que lançar mão do mecanismo corrector do n.!! 3 do art. 417.º do CPP. 25. O acórdão recorrido não se debruçou sobre a questão suscitada sobre a suspensão da execução da pena que o recorrente suscitou. O tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos, como resulta da conclusão 52) apresentada pelo Recorrente: Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativa mente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)." 26. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no artº 379º, nº 1, alínea
17. c)do CPP. 27. Prevê o artigo 50º do Código Penal: 1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 28. Assim, flui do exposto que o tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos. 29. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no artº 379º, nº I, alínea
18. c)do CPP: neste sentido, podem ver-se (entre outros) o Acórdão do STJ de 21.06.2007 proferido no processo 07P2059, os Acórdãos da Relação do Porto de 23.04.2008, 04.02.09, de 14.10.09 e de 09.06.2010, proferidos nos processos 0810055, 0816730, 1473/07.6GAMAI.P1 e 1281/09.0GAPRD.P1, da Relação de Coimbra de 01.04.2009, 03.02.2010, 23.11.2010, proferidos nos processos 476/04.7TAPBL.Cl, 30/08.4GAOHP.Cl e 205/09.9GAOHP.Cl, da Relação de Guimarães de 18.10.2010, proferido no processo 587/08.0TAGMR.Gl e da Relação de Lisboa de 26.05.2010, 01.03.2011 e 25.10.2011, proferidos nos Processos 310/08.9GFVFX.Ll-3ª (www.pgdlisboa.pt).839/10.9GAALQ.Ll-5e96/10.7PTFUN.Ll-5. todos disponíveis, excepto índicação diversa, em www.dgsLpt. 30. Deste modo, entende-se que o tribunal ad quem não se pronunciou quanto a uma das questões cujo conhecimento a lei (lhe) impunha, ou seja, uma questão de conhecimento oficioso, padecendo a sentença do vício de omissão de pronúncia, que acarreta a respectiva nulidade. (artº 379º, nº I, alínea
19. c)do CPP}. 31. Pode assim dizer-se que, no essencial, que a impugnação nos moldes em que foi realizada fornecia os elementos suficientes a delimitar os pontos que pretendia ver reapreciados, tudo de molde a permitir a intervenção do tribunal de recurso, ou a, pelo menos, impor o convite ao aperfeiçoamento das conclusões. 32. Nessa medida, o Tribunal da Relação deveria ter conhecido do recurso em matéria de facto e direito, nos termos apontados pelo recorrente, ou em alternativa, deveria ter convidado o recorrente a suprir as eventuais falhas das conclusões, traduzindo essa falta omissão de pronúncia que conduz à nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1 a!.
20. c)do CPP. 33. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410.º, n.2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento." 34. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em li hesitações e incoerências." 35. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida MM e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos. 36. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava. 37. Atente-se no depoimento da MM: (Ol.05.44) MM: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) MM: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do OO e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? MM: Não seí. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a íntenção, ó PP não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? MM - Não. (00:59.20) MM: Uma, uma a mim e outra na . QQ, sim, o DD, o AA o OO, o JJ não me lembro, não me lembro o NN também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha QQ depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona MM e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) - QQ: Não, eles eram amigos (00:02:02) - Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) - QQ: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - QQ: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A MM namorava com o RR? (00:24:54) - QQ: Sim, o SS (00:26:58) - QQ: Com a TT, o SS é que namorou com a MM. (00:28:29) - Juíza: Mas porquê? Ela gostava do OO? (00:28:32) - QQ: Não sei, acho que são melhores amigos. 38. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida MM não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga QQ (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida QQ que esclarece que a MM pejo menos com um deles (OO), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida QQ - 00:28:32). 39. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições. 40. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas MM e QQ, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida MM é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta. 41. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles ¬arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos. 42. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. I'Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida QQ resulta o seguinte: (00:30.01) - Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o OO, não é? (00:30.04) - QQ: Sim (00:30:05) - Juíza: Não viu a pessoa que conhece como UU? (00:30:08) -QQ: Não, ° UU não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04) - Juíza: O DD? (00:29:06) - QQ: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o DD. (00:29:13) -Juíza: O OO? (00:29.14) - QQ: É aquele? Sim estava. (00:29.16)¬Juíza: Sim, estava, o JJ? (00:29.18) - QQ: Não sei quem é. 43. Resulta claro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "UU") e DD e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o GG (OO), pelo não pode ser considerado que na estação do Pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontrá-Ias no mato" (ponto 13). 44.10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos/, descrito no ponto 14 dos factos provados; que terão agarrado a MM; puxando-lhe as roupas; "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as caIças". 45. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quanto interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (00:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, o DD, o GG? (00:26:35) MM: Não me lembro. 46. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor NN sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futura na passagem em que descreve: (00:38:49) Procurador: Além desses três houve mais algum a querer ter relações sexuais consigo? (00:39:00) MM: O NN. (00:39:01) MM: o NN já me tinha dito. 47. Logo; a ofendida MM já sabia quando se deslocou ao bairro, quando trocou mensagens com vários rapazes, quando gritou para lhes chamar atenção, quando se riu após ser despida, que pelo menos um desses rapazes tinha intenção de com ela manter relações sexuais. E ainda assim permaneceu do local. E ainda assim persistiu no contacto com aquele grupo. 48. Da fundamentação do acórdão decorre claramente que o tribunal recorrido reitera a convicção exclusivamente baseado no depoimento da ofendida MM, que é contraditório com declarações anteriormente prestadas, com o depoimento das outras ofendidas e claramente contrárias as regras de experiência comum. 49. Estando em causa os vícios previstos no artigo 4102, n.2 2, aI. c), do CPP, assim como as violações apontadas quanto ao errado julgamento de alguns pontos da matéria de facto provada e aos princípios da "in dubio pro reo” e da livre apreciação da prova, consubstanciar. Por outro lado, 50. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no art. 71.2 do CP (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.º, estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito. 51. Como se refere no acórdão deste STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. 52. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (art. 375.2, n.!! 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena. 53. A intervenção do Supremo Tribunal em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada». 54. Começando pela culpabilidade, primeira circunstância a ser observada pelo magistrado na individualização da sanção, a mesma é o elemento de medição ou de determinação da pen". Isso porque, nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade. 55. A culpabilidade tem, "no Direito penal, tríplice função: (
21. a)de fundamento da pena; (
22. b)de limite da pena (cada um é punido nos limites da sua culpabilidade e (
23. c)de fator de graduação da pena. 56. A culpabilidade congrega tanto os motivos, já que a motivação é problema da culpabilidade", como as circunstâncias e as consequências do delito, que podem compor também o grau do injusto, reflectindo-se consequentemente na culpabilidade. 57. O comportamento do Recorrente deriva igualmente do comportamento da ofendida, nomeadamente as brincadeiras de miúdas de 13 anos, toques de telemóvel e risos, sendo que ambos, Recorrente e vítima se conheciam. Conforme resulta igualmente da matéria de facto dada como provada pelo acórdão do tribunal a quo. Com efeito apenas isso explica que a ofendida passe grande parte da tarde a provocá-los e que, eles próprios, reajam a tal comportamento." 58. A contraposição entre os valores do aplicador do direito e do agente, nesse caso, acaba por configurar um exercício de poder orientado por uma significativa carga ideológica decorrente, sobretudo, da marcante oposição social entre ambos, que afeta sobremaneira o trabalho de avaliação da circunstância em causa. 59. Essa carga ideológica deriva da visão de mundo do magistrado, havendo, tantas visões de mundo numa dada formação social quantas forem as classes sociais. Cada uma dessas visões apresenta um discurso próprio, entretanto, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, da qual, em geral, faz parte o magistrado. Essa ideologia hegemónica, conforme sobrepõe-se ás demais, o que, no âmbito das relações sociais, caracteriza-se como um exercício constante de poder. 60. Assim, há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, ou da conduta do agente em relação ao bem jurídico, que não seja contaminado por conteúdos ideológicos, por vezes desfavoráveis ao arguido 61. Dificuldade essa, como se percebe, decorrente do fato de que há obstáculos, muitas vezes intransponíveis, no que diz respeito á possibilidade de o magistrado colocar-se como esse sujeito hipotético e, ao mesmo tempo, fazer uma avaliação da culpabilidade sob a ótica do agente, de modo a avaliar adequadamente em que grau ele poderia agir de outra maneira. 62. Em face da real impossibilidade de que o magistrado possa, nesses casos, efetivamente compreender a realidade e os valores ético-sociais do agente, é praticamente inevitável que os valores do magistrado comprometam a aplicação da pena, que pode acabar sendo injustamente mais rígida quando os valores ético-sociais do agente forem diferentes dos do magistrado, já que, a experiência tem apontado diferenças de atitude emotiva e valorativa dos juízes em relação a indivíduos pertencentes a segmentos sociais diversos. 63. Ainda que, para fazer uma adequada aplicação do comando, o magistrado conseguisse, até certo ponto, compreender os valores e o contexto social do ora Recorrente - o que, sem dúvida, permitiria uma avaliação mais adequada da reprovabilidade da conduta -, restariam lacunas referentes aos fatores psicológicos que moldam o comportamento deste último. 64. Para que houvesse uma razoável percepção da conduta social do recorrente, aqui também seria preciso que o magistrado fizesse sua valoração a partir da perspectiva do recorrente, tentando entender, entre outras coisas, a realidade a que ele pertence, as suas dificuldades, em que condições vive, para então saber se, dentro das possibilidades que a realidade do recorrente permite, a sua conduta social é considerada adequada ou não. Porém, conforme já se apontou, há inúmeros fatores que inviabilizam a efetivação prática dessa postura. 65. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que o jovem condenado no Acórdão recorrido não é - longe disso - profissional do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena. 66. Aliás, atenta a juventude do arguido, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana. 67. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a medida da pena aplicada. 68. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai consta da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo. 71º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40.º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito. 69. Como se refere no acórdão do STJ de 28•09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo. 71.!! do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de i1icitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. 70. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. 71. O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena fartº 375.º, n.º 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controle - total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto - da decisão sobre a determinação da pena. 72. Estando em causa a prática pelo Recorrente, a sua conduta não apresenta maior grau de lesividade no que respeita à componente pessoal dos demais arguidos. 73. São fortes as exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crime, gerador de grande sentimento de reprovação na população, sendo a violação delito altamente reprovável na comunidade. 74. O Recorrente na altura da prática dos factos não tinha antecedentes criminais averbados no seu registo criminal. 75. Por outro lado demonstrou algum arrependimento, pela sua situação é certo, mas também pela vítima, conforme resulta do próprio relatório social junto aos presentes autos. 76. O Recorrente enquanto menor foi sujeito a medida tutelar educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, não tinha ainda feito 18 anos de idade, nem tinha antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que lia sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado/normativos". (Cfr. Relatório Social pág. 5 3º parágrafo). 77. Continuando referente ao arguido AA o facto de 11 ( ••• ) ter reflectido sobre os factos que determinaram o presente processo, revelando vergonha e mal-estar em relação à acusação em causa. Encara e avalia o seu envolvimento nos factos decorrente da sua inserção e identificação com o grupo de pares. No E.P. mantém um comportamento ajustado às regras Internas." 78. Logo, assumiu uma postura que, não deve prejudicá-lo. De realçar igualmente a ponderação que o tribunal fez das penas aplicadas aos crimes, com a mesma ilicitude, não se considerada adequada e proporcional a pena de prisão para cada um dos crimes de violação. 79. Nas hipóteses em que o agente se mostra reduzidamente carente de educação para o direito, a pena deve situar-se no limite mínimo ou mesmo com ele coincidir, constituindo a pena concreta mera advertência, casos dos agentes ocasionais ou situacionais, princípio que cede, em maior ou menos escala, ante hipóteses de agentes imputáveis relativamente aos quais se perderam "esperanças fundadas" de ressocialização, carentes de inocuização. 80. Entende o Recorrente como adequada a pena única de inferior a 8 anos e 6 meses de prisão, dado que, sem menosprezar a gravidade dos factos e a necessidade de, pela pena, fazer interiorizar ao arguido as maléficas consequências do seu proceder, não se crê que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime, mas, essencialmente, do desnorte temporário, por alguma perturbação na condução do estilo de vida, em face dos impulsos de natureza sexual e o próprio contexto da situação. Nestes termos e, nos demais de direito, que V. Exas., Venerandos Senhores Doutores Juízes Conselheiros, mui doutamente suprirão, deverá ser revogado o Douto Acórdão Recorrido. pois não conheceu das questões que devia conhecer e que lhe foram colocadas pelo Recorrente, com a consequente nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 668.º, n.º 1, aI. d), do CPC, e 379.º, n.º 1, ai. c), do CPP., e por Erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no artigo 410.º, n. 2, alínea
24. c)do CPP Caso assim não se entenda, deverá o acórdão recorrido, ser alterado quanto à medida da pena com a consequente revogação do acórdão recorrido, nessa parte. O arguido DD 1. Foi no âmbito dos presentes autos, proferido despacho de acusação, imputando ao arguido a prática do crime de coacção sexual, previsto e punido nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo, p. e. p. pelo artigo 21O.!º, n.º 1 do Código Penal, um crime de violação na forma tentada e três crimes de violação na forma consumada, p. e. p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal. 2. Sendo Condenado o arguido na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática de cada um dos 4 crimes de violação p. e. p. artigo 164º, n.º 1, alíneas
25. a)e
26. b)do Código Penal, e na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão pela prática do crime de violação na forma tentada p. e. p. artigo 164.º1, n.º1, alíneas
27. a)e artigo 22.º, ambos do Código Penal, cometidos. 3. Condenando o arguido na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão. 4. Decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo julgado não provido o recurso do Recorrente. 5. É consabido que, em processo penal, o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2 do CPP, tal como resulta das disposições conjuga das dos artigos 4.º do CPP e artigos 684.º, n.º 3 e 690 do CPC. 6. As conclusões permitem que o Tribunal "ad quem" possa conhecer as razões da discrepância e discordância do recorrente em relação à decisão recorrida. 7. Nas suas conclusões, o Recorrente, especificou conclusões quanto ao quantum da pena e possibilidade de ressocialização do arguido e referentes à medida concreta da pena, nomeadamente as suas conclusões, nomeadamente conclusões 46 a 54, ora, não contendo o acórdão recorrido qualquer referência a essas circunstâncias, ocorre nulidade da decisão impugnada por omissão de pronúncia. 8. São do seguinte teor as conclusões da motivação que apresentou (transcrição) relativamente às conclusões quanto aos temas enunciados: Quanto à medida concreta da pena, pode ler-se no acórdão recorrido "não se vislumbra qualquer motivo para diferenciar as penas a aplicar aos arguidos já que as suas condutas foram em tudo semelhantes, manifestando as mesmas, idêntica gravidade e, em nenhuma situação, as suas condições pessoais específicas justificam qualquer diferenciação". 9. Quanto à diferenciação ao nível da medida concreta da pena que se impõe pelo facto de o arguido JJ se ter ausentado do local do crime e quanto à diferenciação das suas condições pessoais. (É hoje pacífico na jurisprudência e doutrina que a única desistência que penalmente releva, é a voluntária, isto é, aquela em que o agente podendo consumar o crime não quer alcançar essa consumação, já não assim, aquela em que o agente apenas depois de constatar que a situação ilícita por si desencadeada e de que é autor, se não pode produzir, desiste em razão de factos que lhe são estranhos, ocorridos depois do início da execução. Ora, no caso concreto, o recorrente JJ ausentou-se do local conforme decorre do depoimento da ofendida MM (depoimento para memória futura 00:38:39 e ponto 22 da matéria de facto dada como provada), antes dos factos que imputa na sua versão aos arguidos AA e GG e ao menor NN.} 10. Assim, não deve o recorrente JJ ser responsabilizado como co-autor ou cúmplice daqueles factos, sendo de afastar a ideia igual responsabilização dos arguidos. Na verdade, tendo o arguido JJ saído do local de livre vontade antes dos factos ocorrerem, não será de considerar que o mesmo tenha cometido o crime com o mesmo grau de culpa que os restantes arguidos. 11. Sendo que em todo o texto do Acórdão recorrido, podemos verificar a continuidade de situações que levaram à consumação dos factos descritos, sendo certo que não se pode verificar uma igualização da medida da pena nos termos ocorridos, como dispõe, aliás, o supra identificado acórdão "por a lei vincular o tribunal à averiguação de eventuais pressupostos de facto para a atenuação especial das penas ou para um juízo de prognose quanto às expectativas de reinserção social do arguido, contendo-se nos artigos 370.º e 371.º do CPP disciplina para tanto adequada: relatório social", impõe-se, necessariamente, uma mediação da medida da pena. (Do determinado no Acórdão recorrido e dos relatórios sociais junto aos autos, facilmente se conclui que, dos três arguidos em causa, as suas condições pessoais, em nada se podem ter como semelhantes, ou seja, apesar de terem os três um percurso de vida algo semelhante, especialmente no que concerne ao agregado familiar, o arguido JJ, apesar das modestas condições económicas, sempre dispôs do apoio mental e presencial de ambos os progenitores, sendo certo que, apesar das dificuldades económicas e financeiras, encontram-se sempre na tentativa de providenciar o melhor para o filho, o que aliás, se reflecte até no âmbito do seu percurso escolar, sendo certo que apenas na sua fase problemática de adolescência que se encontra ultrapassada, aliás, como dispõe o Acórdão, no momento da sua detenção encontrava-se inscrito para frequentar o curso de equivalência ao 12.2 ano de escolaridade, ocupando o seu quotidiano com o grupo de pares e na prática de futebol no Clube do …, não revelando qualquer espécie de intenção em iniciar e continuar com a prática de qualquer actividade criminosa, ao qual se pode acrescentar a intenção clara dos progenitores de colocarem o filho a cargo da irmã que vive na Suíça, para efeitos de melhoria progressiva das suas condições de vida). 12. O mesmo não se pode aplicar ao arguido AA e DD aos quais enquanto menores foram sujeitos a medida tutelares educativas por mau comportamento em meio escolar. Dito isto, e mesmo em relação a estes últimos, importa considerar que, nenhum dos arguidos ainda fez 18 anos de idade, nem tem antecedentes criminais. E não obstante o difícil enquadramento familiar, social e escolar, nenhum dos recorrentes havia ainda desistido da escola ou de um projecto profissional. Ora, o acórdão recorrido transcreve diversas passagens dos relatórios sociais, olvidando por completo os depoimentos prestado pelas testemunhas de defesa em sede de audiência de discussão e julgamento, não permitindo ao leitor ter uma imagem completa da personalidade dos arguidos. (Veja-se relativamente ao arguido AA ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que lia sua postura em relação aos direitos do sexo feminino expressa valores aparentemente ajustado normativos/. (Cfr. Relatório Social pág. 5 3º parágrafo). Veja-se relativamente ao arguido DD ter sido ignorado pelo Acórdão recorrido que "pretende regressar à casa dos pais e voltar a estudar, mas noutra escola, onde não se encontre conotado negativamente". Veja-se ainda relativamente ao arguido [úri ter sido ignorado o depoimento quer do pai, quer da mãe do arguido, que explorando um café, manifestaram interesse na sua integração profissional.} 13. Dito isto, importará ter em conta que toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa e, dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, sendo certo que, dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. (Acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político¬criminal assumido pelo legislador penal nos n!!s 1 e 2 do artigo 40.º da lei penal substantiva consubstancia-se em que «(1.Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4.Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» (Cfr. Figueiredo Dias "Temas Básicos da Doutrina Penal - Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime", Coimbra Editora, 2001; pág.ll0-ll1). 14. Ora, no caso concreto a medida concreta da pena parece, salvo o devido respeito, ultrapassar, a medida da culpa, sobretudo, quando em comparação com as penas concretas e as culpas concretas de cada um dos arguidos. Ou dito de outra forma não existe, modestamente a nosso ver, coerência entre os papéis que o Acórdão recorrido distribuiu pelos agentes e as penas que a final lhes são aplicadas. 15. Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigíbilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua comi nação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade). 16. Bem sabemos, e concordamos com honestidade intelectual, que os crimes contra a liberdade sexual são extraordinariamente gravosos para as vítimas - mesmo quando como no caso concreta contribuíram decisivamente para o resultado, e carecem nessa medida de acentuada emenda cívica e não de tratamento benevolente. Mas também não podemos deixar de acentuar que os jovens condenados no Acórdão recorrido não são - longe disso - profissionais do crime e que um período de reclusão tão longo não permitirá a sua reintegração social num quadro de humanismo que o legislador penal e as decisões dos Tribunais têm privilegiado em sede de medida concreta da pena. 17. Aliás, atenta a juventude dos arguidos, sempre se dirá que uma longa pena de prisão, de que a sociedade também não beneficia, compromete a possibilidade readaptação ao real quando restituídos à liberdade. O tempo adquiriu uma dimensão antropológica de tal ordem, uma tal voragem, que uma longa pena compromete a reinserção vantajosa dos agentes, pelo que se pelo que a procedência do presente recurso e consequente limitação da pena única aplicável será sempre uma decisão proporcional e humana. 18. No ponto 3.1.2. "Quanto aos recursos dos arguidos Júri DD, AA e JJ, refere-se no douto acórdão recorrido: li Alegam os arguidos, em grande síntese, as seguintes operações: li A MM era amiga (e mais, amiga íntima) dos arguidos ... A MM já após ver-se despida e molestada por um grupo de rapazes não identificado, continuou a rir-se, validando o comportamento do grupo (excerto da conclusão 28);" " Só existe violação se a vítima oferece um mínimo de resistência (excerto da conclusão 33)." 19. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusõe,. deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Por isso é entendimento unânime que as conclusões da motivação constituem o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso (Cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume III, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7~ edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in 0, ACSTJ, Anos V, tomo 111, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ( - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série l-A, de 28/12/1995.). 20. O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação! não verificação - o que pressupõe a sua indagação -, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível. 21. Assim, ao não incluir na decisão proferida sobre as conclusões do recorrente aquela circunstância, não deu o tribunal a quo integral cumprimento ao disposto no artigo 374.º, n.º 2. do CPP. 22. Esta deficiência omissão acarreta, nos termos do disposto no artigo 379.!!, n.!! 1, alínea c), a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia. 23. A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes elencadas nas conclusões da motivação do recurso (artigo 660.º, n.º 2, 1ª parte do CPC ex-vi artigo 4.!! do CPP) na medida em que, declarando-se nulo o acórdão recorrido, impõe-se que o mesmo seja reformulado pelo tribunal a quo através da prolação de nova decisão expurgada já da apontada nulidade. 24. No caso presente, deveriam ser "reavaliadas" da forma possível (na ausência de oralidade, imediação e concentração as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos relativos que foram incorrectamente avaliados e ponderados, nomeadamente quanto ao quantum da pena e à medida concreta da pena, avaliando se efectivamente essas provas - vide relatório social impõem ou não uma decisão diversa da recorrida, sendo que, para a hipótese de se considerar a existência de alguma insuficiência nas indicações prescritas, sempre haveria que lançar mão do mecanismo corrector do n.º 3 do art. 417.º do CPP. 25. O acórdão recorrido não se debruçou sobre a questão suscitada sobre a suspensão da execução da pena que o recorrente suscitou. O tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos, como resulta da conclusão 52) apresentada pelo Recorrente: "Tal desproporcionalidade afecta não só a pena parcelar, como o próprio cúmulo, que em virtude da elevação da primeira, afasta sequer a possibilidade de suspensão da execução da pena, que no entendimento da defesa dos arguidos, se traduziria na justa punição, atentas, quer as circunstâncias do caso, quer as necessidades de prevenção geral e especial em causa. (Como deixou plasmado em sede de alegações finais entende a defesa dos recorrentes que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação da pena de prisão, esta só será, admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativa mente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)." 26. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no artº 379º, nº 1, alínea
28. c)do CPP. 27. Prevê o artigo 50º do Código Penal: 1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 28. Assim, flui do exposto que o tribunal ad quem tinha o dever jurídico de se pronunciar expressamente sobre a possibilidade de suspender a pena de prisão que o tribunal a quo previamente determinou, ou seja, avaliar da aplicação, em concreto, de tal pena de substituição, verificando se os respectivos pressupostos se encontravam preenchidos. 29. A não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui a nulidade por omissão de pronúncia prevista no arte 37ge, nº 1, alínea
29. c)do CPP: neste sentido, podem ver-se (entre outros) o Acórdão do STJ de 21.06.2007 proferido no processo 07P2059, os Acórdãos da Relação do Porto de 23.04.2008,04.02.09, de 14.10.09 e de 09.06.2010, proferidos nos processos 0810055, 0816730, 1473/07.6GAMAI.P1 e 1281/09.0GAPRD.P1, da Relação de Coimbra de 01.04.2009, 03.02.2010, 23.11.2010, proferidos nos processos 476/04.7TAPBL.C1, 30/08.4GAOHP.C1 e 205/09.9GAOHP.C1, da Relação de Guimarães de 18.10.2010, proferido no processo 587/08.0TAGMR.G1 e da Relação de Lisboa de 26.05.2010, 01.03.2011 e 25.10.2011, proferidos nos Processos 310/08.9GFVFX.Ll-3íl (www.pgdlisboa.pt).839/10.9GAAlQ.ll-5e96/10.7PTFUN.ll-5. todos disponíveis, excepto indicação diversa, em www.dgsi.pt. 30. Deste modo, entende-se que o tribunal ad quem não se pronunciou quanto a uma das questões cujo conhecimento a lei (lhe) impunha, ou seja, uma questão de conhecimento oficioso, padecendo a sentença do vício de omissão de pronúncia, que acarreta a respectiva nulidade. (arte 379º, ne 1, alínea
30. c)do CPP). 31. Pode assim dizer-se que, no essencial, que a impugnação nos moldes em que foi realizada fornecia os elementos suficientes a delimitar os pontos que pretendia ver reapreciados, tudo de molde a permitir a intervenção do tribunal de recurso, ou a, pelo menos, impor o convite ao aperfeiçoamento das conclusões. 32. Nessa medida, o Tribunal da Relação deveria ter conhecido do recurso em matéria de facto e direito, nos termos apontados pelo recorrente, ou em alternativa, deveria ter convidado o recorrente a suprir as eventuais falhas das conclusões, traduzindo essa falta omissão de pronúncia que conduz à nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1 al.
31. c)do CPP. 33. Entendeu o tribunal ad quem que não se verificava os vícios a que aludem o artigo 410.2, n.!! 2 do CPP, concluindo que "o tribunal a quo tenha violado ¬manifestamente - as regras da experiência comum e da lógica na apreciação que fez das provas produzidas em sede de audiência e discussão e julgamento." 34. É entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa que o recorrente insurge-se com o facto de o tribunal ter valorado (demasiado) o depoimento da ofendida que entende ser pródigo em l”hesitações e incoerências." 35. Contudo foi dado como provado a existência de um desentendimento ainda que de conteúdo concreto não apurado entre a ofendida MM e alguns dos arguidos, e que os mesmos seriam apenas conhecidos e não amigos. 36. Também extrai-se do depoimento para memória futura da ofendida que o mesmo não é categórico quanto à existência de desentendimentos e não relaciona qualquer desentendimento com os arguidos, afirmando desconhecer de quem se tratava. 37. Atente-se no depoimento da MM: (01.05.44) MM: Não eram amigos, não falavam, não eram do círculo de amigos, quando ia a praia via o AA na praia, mas não eram amigos. Nunca houve saídas com eles, com o da escola falávamos mas só de coisas da escola. (01.16.16) MM: Não tinha contacto com eles, mas tinha o número de telemóvel de alguns deles, porque a minha melhor amiga e amiga deles, de quase todos, e eu tinha o número deles, do AA e do OO e eles tinham o meu. (00:48:52) Procurador: Já tinha tentado fazer os actos sexuais? MM: Não sei. Não. Só puxaram uma vez, em Agosto mas não sabia qual era a intenção, ó PP não, eram alguns deles, não me lembro, eram mais que eu não sei o nome. (00:48:58) Procurador - O que lhe fizeram nesse dia, já lhe tinham tentado fazer anteriormente? MM - Não. (00:59.20) MM: Uma, uma a mim e outra na . QQ, sim, o DD, o AA o OO, o JJ não me lembro, não me lembro o NN também, não me lembro, não me lembro. Por outro lado, a testemunha QQ depõe: (00.01:42) - Juíza: A senhora teve alguma vez conhecimento de ter havido brigas, alguns desentendimentos entre a dona MM e estes senhores que acabaram de sair daqui do, da sala. (00:01:59) - QQ: Não, eles eram amigos (00:02:02) - Juíza: Eram todos amigos? (00:02:02) - QQ: Sim eram amigos, eles eram amigos já de há muito tempo. (00:02:10) - Juíza: E, e essa amizade era desde quando? Sabe dona? (00:02:14) - QQ: Acho que já tinha um ano mais ou menos (00:24:52) - Juíza: A MM namorava com o RR? (00:24:54) - QQ: Sim, o SS (00:26:58) - QQ: Com a TT, o SS é que namorou com a MM. (00:28:29) - Juíza: Mas porquê? Ela gostava do OO? (00:28:32) - QQ: Não sei, acho que são melhores amigos. 38. Do depoimento das vítimas resulta claramente contradição entre o depoimento da ofendida MM não identifica os arguidos como seus amigos, mas sim como amigos da sua amiga QQ (depoimento para memória futura 01.04.56), ao contrário do depoimento da ofendida QQ que esclarece que a MM pelo menos com um deles (OO), manteria em paralelo uma relação íntima ou pelo menos de grande amizade (depoimento da ofendida QQ - 00:28:32). 39. Abona igualmente este entendimento o facto de a ofendida declarar possuir o número de telefone dos arguidos (depoimento para memória futura (01.05.44) e de ter feito 3 a 4 chamadas em que não proferiu qualquer palavra (pontos 4 e 5 dos factos provados), quando conjugado com as regras de experiência comum. E nem se diga igualmente, como o faz o acórdão recorrido que é natural e expectável que uma menor de 13 anos de idade seja pouco precisa nas descrições. 40. Não concorda o Recorrente, pois resulta contrariamente que, os depoimentos das ofendidas MM e QQ, não são "coerentes e coincidentes entre si", revelando, ao invés, contradições insanáveis. Aliás, o próprio depoimento da ofendida MM é contraditório quanto à assunção do relacionamento com os arguidos, declarando primeiro que os conhece vagamente, para depois assumir que tem os seus números de telefone e que estes têm o número desta. 41. Deste modo, salvo o devido respeito, deveria o tribunal da Relação ter desconsiderado a existência de qualquer desentendimento pretérito entre eles ¬arguidos e ofendida, ou sequer, de motivo, próximo ou remoto, que determinasse os factos. 42. Considerou o tribunal ad quem que não resultou dos autos, vide o depoimento para memória futura da ofendida de qualquer acto e manifestação de vontade que pudesse ser interpretada como "validando o comportamento do grupo", não considerando que" tenha havido provocações de natureza sexual por parte da ofendida. "Não pode o Recorrente concordar com tal posição, pois do depoimento da ofendida QQ resulta o seguinte: (00:30.01) - Juíza: Então, nesta altura, tem a certeza que lá estava o OO, não é? (00:30.04) - QQ: Sim (00:30:05) - Juíza: Não viu a pessoa que conhece como UU? (00:30:08) -QQ: Não, o UU não vi mesmo, não vi, tenho a certeza! (00:29:04) - Juíza: O DD? (00:29:06) - QQ: Também! Eu não, eu não, eu não sei muito bem quem é o DD. (00:29:13) -Juíza: O OO? (00:29.14) -QQ: É aquele? Sim estava. (00:29.16)¬Juíza: Sim, estava, o JJ? (00:29.18) - QQ: Não sei quem é. 43. Resulta daro que a testemunha conhecia os recorrentes AA (também conhecido por "UU") e DD e que não os situa como estando presentes no local. Do mesmo depoimento, resulta que o único arguido que viu foi o GG (OO), pelo não pode ser considerado que na estação do Pragal surgiu um grupo de indivíduos "onde se encontravam os arguidos" (ponto 12 dos factos provados) e que o mencionado grupo onde se encontravam igualmente os arguidos foi "atrás das raparigas e procurou encontra-Ias no mato" (ponto 13). 44. 10. De igual modo, não estando presentes no local não fazem os recorrentes parte do "mesmo grupo de indivíduos", descrito no ponto 14 dos factos provados, que terão agarrado a MM, puxando-lhe as roupas, "despindo-lhe o casaco e baixando-lhe as calças". 45. Isso mesmo é reconhecido pela própria vítima que quando interrogada directamente pelo ilustre Procurador durante as declarações para memória futura, declara: (00:26:30) Procurador: A tirarem-lhe a roupa tiveram intervenção o AA, o DD, o GG? (00:26:35) MM: Não me lembro. 46. No presente recurso colocou-se ainda em crise o facto de os recorrentes terem sequer estado no local aquando dos factos pelo que, por maioria de razão, se questionam que com a ofendida tenham mantido relações sexuais contra a sua vontade. Já quanto ao menor NN sem discutir se o mesmo esteve no local ou praticou qualquer dos factos - porque nenhuma prova foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento quanto a este -, sempre se dirá, que o mesmo já havia denunciado a intenção à ofendida de com ela ter relações sexuais consentidas. É o que resulta do depoimento desta para memória futu