Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 172/17.5S7LSB.L1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: MANUEL AUGUSTO DE MATOS Descritores: COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO INCOMPETÊNCIA MEDIDAS DE COACÇÃO MEDIDAS DE COAÇÃO VÍCIOS DO ARTº 410 CPP INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA MEDIDA CONCRETA DA PENA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA Data do Acordão: 07/12/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Área Temática: DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / DECISÕES QUE NÃO ADMITEM RECURSO / TRAMITAÇÃO / FUNDAMENTOS DO RECURSO. DIREITO PENAL – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A INTEGRIDADE FÍSICA / VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Doutrina: - AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 132 E 330 ; Direito Penal, Parte Geral, 2.ª Edição, Coimbra Editora, p. 65 E 66; - ANA MARIA BARATA DE BRITO, O crime de violência doméstica: notas sobre a prática judiciária, texto correspondente a uma conferência proferida em 1 de Dezembro de 2014, disponível em www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS; - ANDRÉ LAMAS LEITE, A violência relacional íntima, Julgar, n.º 12, Set.-Dez. 2010; - AUGUSTO SILVA DIAS, Materiais para o estudo da Parte Especial do Direito Penal, Crimes contra a vida e a integridade física, 2.ª Edição, AAFDL, 2007, p. 110; - CRISTINA AUGUSTA TEIXEIRA CARDOSO, A violência doméstica e as penas acessórias, UC, Porto, p. 16, in - FERNANDO SILVA, Direito Penal Especial, Os crimes contra as pessoas, 4.ª Edição, Quid Juris, Sociedade Editora, Lisboa 1017, p. 310 e 311; - FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 227 e ss., 231, 342 a 344 ; O sistema sancionatório do Direito Penal Português, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, p. 815; - HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Volume II, Bosch, Casa Editorial, SA, p. 998 e 999; - LAMAS LEITE, A violência relacional íntima, Revista Julgar, n.º 12, Set.-Dez, 2010; - M. MIGUEZ GARCIA e J. M. CASTELA RIO, Código Penal, Parte geral e especial, Com notas e comentários, 2015, 2.ª Edição, Almedina, p. 647; - MAIA COSTA, in H. Gaspar, S. Cabral, M. Costa, O. Mendes, P. Madeira. P. da Graça, Código de Processo Penal Comentado, 2014, p. 886; - MANUEL CAVALEIRO FERREIRA, Lições de Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Editorial Verbo, 1992, p. 546 e 547; - MARIA ELISA FERREIRA, Crítica ao pseudo pressuposto da intensidade no tipo legal de violência doméstica, Julgar Online, Maio de 2017, in http://julgar.pt/wp-content/uploads/2017/05/20170531-ARTIGO-JULGAR-Cr%C3%ADtica-ao-pressuposto-da-intensidade-no-tipo-legal-de-viol%C3%AAncia-dom%C3%A9stica-Maria-Elisabete-Ferreira.pdf; - MARIA JOÃO ANTUNES, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, p. 35 a 41 e 44; - MARIA MANUELA VALADÃO E SILVEIRA, Sobre o crime de maus tratos conjugais, Revista de Direito Penal, Volume I, n.º 2, Ano 2002, ed. da UAL, p. 32, 33 e 42; - MARIA TERESA FÉRIA DE ALMEIDA, O crime de Violência Doméstica: o antes e o depois da Convenção de Istambul, Combate à Violência de Género, Da Convenção de Istambul à nova legislação penal, Universidade Católica Editora, Porto, Fevereiro de 2016, p. 195 e 203; - MOREIRA DAS NEVES, Violência doméstica, bem jurídico e boas práticas, Revista do CEJ, 1.° Semestre 2010, n.º 13, p. 53 e 54; - NUNO BRANDÃO, A tutela penal especial reforçada da violência doméstica, Julgar, n.º 12, Set.-Dez. 2010, p. 9 e ss., 14 e 19; - PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 3.ª Edição Universidade Católica Editora, p. 305, 356, 406 e 407; - PEDRO MAIA GARCIA MARQUES, Ora, trabalha sofre e cala … ou não, Direito e Justiça, Estudos dedicados ao Prof. Nuno José Espinosa Gomes da Silva, p. 332 a 334 e 337; - PLÁCIDO CONDE FERNANDES, Violência doméstica, novo quadro penal e processual penal, Revista CEJ, 1.º Semestre 2008, número 8 (especial), p. 304 e 305; - VICTOR SÁ PEREIRA e ALEXANDRE LAFAYETTE, Código Penal anotado e comentado, Quid Juris, Lisboa, 2008, p. 404; http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/9686/1/Tese%20mestrado%20-%20A%20Viol%C3%AAncia%20dom%C3%A9stica%20e%20as%20penas%20acess%C3%B3rias.pdf. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 400.º, N.º 1, ALÍNEA E) E 410.º, N.º 2, ALÍNEAS A), B) E C). CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 152.º, N.º 1, ALÍNEA B). Referências Internacionais: CONVENÇÃO DO CONSELHO DA EUROPA PARA A PREVENÇÃO E O COMBATE À VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES E A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, ADOPTADA EM ISTAMBUL, A 11 DE MAIO DE 2011. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 18-02-2009, PROCESSO N.º 09P0102, IN WWW.DGSI.PT; - DE 25-06-2009, PROCESSO N.º 4262/06, IN SASTJ, SECÇÃO CRIMINAL, ANO DE 2009, WWW.STJ.PT; - DE 06-10-2010, PROCESSO N.º 936/08.0JAPRT.P1.S1; - DE 23-11-2011, PROCESSO N.º 56/06.2SRLSB.L1.S1; - DE 06-02-2014, PROCESSO N.º 315/11.2JACBR.C1.S1; - DE 14-05-2014, PROCESSO N.º 19/11.6IDSTB.L1.S1; - DE 17-09-2014, PROCESSO N.º 1/11.3GHLSB.L1.S1; - DE 01-10-2014, PROCESSO N.º 130/12.6PEALM.L1.S1; - DE 12-11-2014, PROCESSO N.º 1287/08.6JDLSB.L1.S1; - DE 03-12-2015, PROCESSO N.º 198/11.2GAPTB.G1.S1; - DE 16-12-2015, PROCESSO N.º 59/14.3PQPRT.P1.S1; - DE 14-01-2016, PROCESSO N.º 90/10.8PANZR.C1.S1; - DE 17-03-2016, PROCESSO N.º 32/13.9JACBR.C1.51, IN SASTJ, SECÇÃO CRIMINAL, ANO DE 2015, WWW.STJ.PT; - DE 09-02-2017, PROCESSO N.º 21/14.6GBVCT.G1.S1; - DE 13-07-2017, PROCESSO N.º 67/13.1GATVD.L1.S1; - DE 09-11-2017, PROCESSO N.º 335/15.8PATVD.C1.S1, IN SASTJ, SECÇÃO CRIMINAL, ANO DE 2017, WWW.STJ.PT; - DE 17-11-2017, PROCESSO N.º 187/12.0TRPRT.G1.S1; - DE 07-02-2018, PROCESSO N.º 312/15.9POLSB.S1, IN WWW.DGSI.PT; – DE 28-02-2018, PROCESSO N.º 129/16.3GILRS.L1-B.S1; - DE 05-12- 2012, PROCESSO N.º 11453/10.9TDLSB.LL.51. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: - ACÓRDÃO N.º 412/2015; - ACÓRDÃO N.º 429/2016; - ACÓRDÃO N.º 101/2018, DE 21-02-2018, IN WWW.TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.PT. Sumário : I - O Tribunal da Relação é material e funcionalmente incompetente para aplicação oficiosa de medidas de coacção, sempre que esteja a funcionar enquanto Tribunal de recurso e sempre que o objecto de recurso não incida sobre medidas de coacção a aplicar ao arguido. II - Na situação presente, a 1.ª instância absolveu o arguido da prática do crime de violência doméstica de que vinha acusado e condenou-o em pena de 8 anos de prisão suspensa na sua execução pela prática de um crime de ameaça, ao passo que o Tribunal da Relação, por recurso interposto pelo Ministério Publico, alterou a matéria de facto, e nessa sequência, alterou a qualificação jurídica do crime, condenando o arguido pelo crime de violência doméstica e alterou a pena de prisão, para 2 anos e 6 meses de prisão efectiva. III - Apesar do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, que determina a inadmissibilidade do recurso interposto de decisão do tribunal da relação que condene o arguido em pena de prisão não superior a 5 anos, ainda assim, seguindo a jurisprudência do TC nos acórdãos 412/2015 e 429/2016, considera-se admissível o recurso do arguido, por identidade de razões. IV - O vício previsto pela al.

1. a)do n.º 2 do art. 410.º do CPP, só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorrecta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa. V - Quanto ao vício previsto pela al.
2. b)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, verifica-se contradição insanável - a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum - da fundamentação - quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão. VI - Quanto ao vício previsto pela al.
3. c)do n.º 2 do art. 410.º do CPP, o mesmo verifica-se quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo, atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio. VII - O crime de violência doméstica preenche-se mesmo que não haja reiteração quando são infligidos maus-tratos físicos ou psíquicos, ou seja, também se preenche pela prática de um acto isolado. Apenas nas circunstâncias do caso concreto podemos concluir pela violação do bem jurídico em causa. Assim, dependendo da imagem global do facto é que poderemos concluir se o desvalor da acção e do resultado são aptos para molestar o bem jurídico protegido, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana. VIII - Integra a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.º 1, al. b), do CP, a reiteração dos comportamentos do arguido, que ameaçou a ofendida de “ficar sem pernas” enquanto ainda eram namorados, e que, quando já tinham terminado a relação de namoro, numa abordagem da ofendida (que estava grávida) junto ao local do trabalho da mesma, a humilhou ao dizer que “devias abortar, andas com vários homens, o filho não é meu, não estamos juntos, não o vou assumir nem sustentar”, perseguindo-a para dentro da estação de Metro, contra a vontade desta e que aí lhe apertou o pescoço por duas vezes, enviando posteriores mensagens durante vários meses a insistir que o filho não era do mesmo e que “a ofendida andava com outros”. IX - Ponderando o grau de ilicitude dos factos na medida em que pese embora as agressões não tenha revestido grande intensidade, o arguido tinha plena consciência que a ofendida estava grávida e da inerente especial vulnerabilidade, assumindo a culpa do arguido a forma de dolo directo e ainda que o arguido já foi condenado duas vezes pela prática do mesmo crime, sendo a terceira condenação e praticou os factos em apreço, no decurso da suspensão da execução da pena de prisão de ambas as anteriores condenações (nas quais foi condenado em penas de 4 anos e 2 anos de prisão), bem como, as elevadas exigências de prevenção geral entende-se adequada a pena de 2 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido pelo Tribunal da Relação. X - Desaconselha a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, a circunstância de que o arguido num espaço curto de tempo (entre 2012 a 2017) evidenciou um comportamento reiterado de desrespeito pela dignidade da pessoa humana - desrespeito pelas mulheres que com ele mantiveram uma relação amorosa - replicando o comportamento com três mulheres diferentes, fazendo tábua rasa das condenações em pena de prisão suspensa na sua execução a que foi sujeito. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: I - RELATÓRIO 1. Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, mediante sentença datada de 28-09-2017, proferida pelo Juízo Local de Criminal de Lisboa – Juiz 7, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa foi decidido: A) Absolver o arguido AA da prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152º, nº 1, do Código Penal, convolando tal crime na imputação ao arguido de um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelos artigos 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal; B) Condenar o arguido AA como autor material de um crime de ameaça agravada previsto e punido pelos artigos 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal na pena de 8 meses de prisão; C) Suspender a execução da pena de oito meses de prisão aplicada ao arguido, pelo período de um ano, ficando tal suspensão sujeita à condição de o arguido prestar 240 horas de trabalho em favor da comunidade; D) Julgar improcedente o pedido de indemnização civil formulado pelo Centro Hospitalar de ..., EPE, absolvendo o demandado do pedido. 2. Inconformado com a sentença proferida pelo tribunal de 1.ª instância, dela interpôs recurso o Ministério Público, vindo o Tribunal da Relação de Lisboa, mediante acórdão proferido a 8 de Fevereiro de 2018, a decidir: 1. - julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, revogar a decisão que absolveu o arguido BB da prática de um crime de violência doméstica p.p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea
4. b)do Código Penal, proceder à alteração da matéria de facto dada como assente que passou a incluir os factos 2 a 6 dos factos não provados, julgar procedente por provada a acusação contra o arguido deduzida pela prática do referido crime de violência doméstica p.p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, e condenar o arguido na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva. 2. - mais julgar procedente, por provado, o pedido cível formulado pelo Centro Hospitalar ..., e se condena o arguido a pagar a quantia peticionada, acrescida de juros devidos desde o pedido até integral pagamento. 3. – Estatuto processual do arguido Uma vez que o ilícito que deu causa aos presentes autos foi cometido durante o prazo de suspensão de pena anteriormente aplicada pelo mesmo tipo de ilícito, quando o arguido se encontrava em regime de prova, e que esta é a terceira condenação pela prática do mesmo tipo de ilícito num período que vem desde 2013, entendemos, para evitar qualquer reacção sobre a ofendida ou outra potencial vítima, que o arguido deve aguardar os ulteriores termos do processo em prisão preventiva. Passem-se de imediato mandados para que o arguido aguarde o trânsito deste acórdão em prisão preventiva. 3. Inconformado com o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que o condenou em prisão efectiva e em prisão preventiva, veio o arguido AA interpor dois recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, rematando a respectiva motivação com as seguintes conclusões que integralmente se reproduzem: 1. Recurso da medida de coacção prisão preventiva “III - CONCLUSÕES[1] I- Da interpretação conjugada dos Artigos 399.º e 400.º do Código de Processo Penal só serão recorríveis as decisões expressamente previstas como tal na Lei, concretamente no artigo 400.º e demais casos dispersos no Código de Processo Penal, doravante designado CPP. II- O Supremo Tribunal de Justiça, justamente com base na alínea
5. e)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, tem vindo a não admitir a recorribilidade de “ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.”, independentemente de haver ou não dupla conforme, por entender que é necessária uma leitura integrada do regime estabelecido na alínea
6. c)do n.º 1 do artigo 432.º do CPP. III- Ora entende o Recorrente que tal interpretação normativa não encontra qualquer acolhimento no sentido possível das palavras da Lei, o que sempre se impunha atenta a vigência do princípio da legalidade em matéria criminal, previsto no artigo 29.º n.ºs 1 e 3 e artigo 32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP, no âmbito do Processo Penal. IV- Esta interpretação normativa ao negar a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da Relação que apliquem pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, quando o Tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade, implica indubitavelmente, um enfraquecimento da posição processual do Recorrente e uma clara diminuição dos seus direitos processuais, nomeadamente o direito de defesa, na medida em que subtrai ao Recorrente um grau de recurso que por força do princípio geral da recorribilidade, previsto no artigo 339.º do CPP, lhe assiste. V- Acompanhando Figueiredo Dias, é de concluir que, constituindo o princípio da legalidade “ a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado, não se vê porque não haja ele de estender-se, na medida imposta pelo seu conteúdo de sentido, ao processo penal, cuja regulamentação pode a todo momento pôr em grave risco a liberdade das pessoas.” VI- Vejam-se a este propósito os Acórdãos nº s 591/2012 e 324/2013 do Tribunal Constitucional que concluem que referida interpretação normativa “coloca o intérprete no âmbito da analogia constitucionalmente proibida, sendo indiferente que a norma encontrada fora da moldura semântica do texto seja constitucionalmente admissível e político-criminalmente defensável, uma vez que a liberdade dos cidadãos está acima das exigências do poder punitivo nas situações legalmente imprevistas”. VII- Acórdãos esses que julgaram inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea
7. c)do n.º 1 do artigo 432.º e alínea
8. e)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP segundo o qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa de liberdade não superior a 5 anos quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal nos termos dos artigos 293.º n.º 1 e 32.º n.º 1 da CRP. VIII- Salvo melhor opinião, entende o Arguido ter fundamento para recorrer do douto acórdão condenatório e, ainda da medida de coacção de prisão preventiva que lhe foi aplicada para aguardar ulteriores termos do processo. IX- Proferido o Acórdão da Relação foi ordenada a substituição da medida de coacção a que o Arguido se encontrava sujeito – e que vinha cumprindo – pela medida de coacção de prisão preventiva. X- Para o efeito, o Tribunal da Relação fundamentou a sua decisão no facto de a prisão preventiva ser a única forma de evitar qualquer reacção sobre a ofendida ou outra potencial vítima. XI- Com o devido respeito, o Arguido não se conforma com essa decisão e daí o presente recurso. XII- A questão que se coloca é a de saber se a medida de coacção a que o Arguido se encontrava sujeito pode ser agravada pelo facto de ter sido proferido Acórdão condenatório não transitado em julgado. XIII- Salvo o devido respeito, entende o Arguido que a resposta deve ser negativa. XIV- As medidas de coacção são escolhidas de acordo com o princípio de adequação e proporcionalidade e a necessidade de prevenir as cautelas do artigo 204.º do CPP. XV- Dispõe o artigo 203.º do CPP que uma medida de coacção apenas pode ser substituída por outra mais grave em caso de violação das obrigações a que estava sujeito. XVI- Nestes termos, atendendo ao princípio acima enunciado, ao plasmado nos art.os 27º e 28º da CRP e ainda ao disposto nos art.os 191.º a 193.º do CPP, o Arguido viu violado o seu direito fundamental à liberdade, por considerar que a prisão preventiva que lhe foi imposta é injusta, desadequada e desproporcional às circunstâncias do seu comportamento. XVII- Ora, no caso concreto, o Arguido sempre cumpriu as obrigações a que estava sujeito ao abrigo do TIR que prestou, pelo que o seu estatuto processual não poderia ter sido alterado. XVIII- O Arguido este sempre presente em todos os actos processuais para que foi convocado. XIX- O Arguido não se eximiu à acção da Justiça bem como não ocorre perigo de continuidade da actividade criminosa. XX- O Arguido não mais contactou a Ofendida pelo que inexistem os receios mencionado no douto Acórdão. XXI- E ainda que se entendesse existir, efectivamente, perigo de continuidade da actividade criminosa, o que por mera hipótese académica se admite, a lei prevê outras medidas de coacção, mais favoráveis ao Arguido. XXII- E acautelam, do mesmo modo a não produção do receio mencionado no douto Acórdão condenatório. XXIII- Neste sentido, importa ressalvar que a prisão preventiva não visa uma punição antecipada uma vez que só excepcionalmente pode ser aplicada, desde que não possa ser substituída por outra medida de coacção mais favorável. XXIV- Trata-se de uma medida cautelar e não repressiva! XXV- Com efeito, tem sido jurisprudência assente que tal medida de coacção só deve ser aplicada em ultima ratio, precisamente em obediência ao vertido no n.º 2 do art.º 28.º da CRP. XXVI- Com a privação da sua liberdade, ainda preventivamente, o Arguido sofrerá prejuízos irreparáveis. XXVII- O Arguido tem um filho menor de doze anos de idade que todas as tardes fica a cargo deste e que tem exercido e encontra-se inserido social e profissionalmente. XXVIII- Por tudo quanto antecede, e ainda perante o facto de o Arguido não mais ter contactado a Ofendida entende-se suficiente o TIR que já prestou. XXIX- Importa, ademais, ter presente que a Constituição consagra nos primeiros artigos do catálogo dos direitos, liberdades e garantias pessoais, o direito à liberdade e à segurança nos termos do artigo 27.º XXX- Este reconhecimento constitucionalmente afirmado do caracter excepcional da prisão preventiva, nos termos do n.º 2 do artigo 28.º da CRP envolve a consideração, além do mais, de que todo o Arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença que o condene, de acordo com o artigo 32.º n.º 2 do mesmo diploma legal. XXXI- Nestes termos, e porque a solenidade e a força dos preceitos da lei fundamental assim obrigam, a definição precisa e detalhada dos pressupostos da prisão preventiva impunha-se ao Código de Processo Penal, deve o Arguido aguardar ulteriores trâmites do processo em Liberdade. Termina pedindo que o Recurso obtenha provimento:
9. a)revogando-se a decisão de aplicação da medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao Arguido;
10. b)Caso assim não se entenda, substituindo-se a medida de coacção de prisão preventiva pela medida de coacção de obrigação de permanência na habitação nos termos do artigo 201.º do CPP.” 2. Recurso sobre o acórdão condenatório “III – CONCLUSÕES[2] I. Da interpretação conjugada dos Artigos 399.º e 400.º do Código de Processo Penal só serão recorríveis as decisões expressamente previstas como tal na Lei, concretamente no artigo 400.º e demais casos dispersos no Código de Processo Penal, doravante designado CPP. II. O Supremo Tribunal de Justiça, justamente com base na alínea
11. e)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, tem vindo a não admitir a recorribilidade de “ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.”, independentemente de haver ou não dupla conforme, por entender que é necessária uma leitura integrada do regime estabelecido na alínea
12. c)do n.º 1 do artigo 432.º do CPP. III. Ora entende o Recorrente que tal interpretação normativa não encontra qualquer acolhimento no sentido possível das palavras da Lei, o que sempre se impunha atenta a vigência do princípio da legalidade em matéria criminal, previsto no artigo 29.º n.ºs 1 e 3 e artigo 32.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP, no âmbito do Processo Penal. IV. Esta interpretação normativa ao negar a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da Relação que apliquem pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, quando o Tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade, implica indubitavelmente, um enfraquecimento da posição processual do Recorrente e uma clara diminuição dos seus direitos processuais, nomeadamente o direito de defesa, na medida em que subtrai ao Recorrente um grau de recurso que por força do princípio geral da recorribilidade, previsto no artigo 339.º do CPP, lhe assiste. V. Acompanhando Figueiredo Dias, é de concluir que, constituindo o princípio da legalidade “ a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado, não se vê porque não haja ele de estender-se, na medida imposta pelo seu conteúdo de sentido, ao processo penal, cuja regulamentação pode a todo momento pôr em grave risco a liberdade das pessoas.” VI. Vejam-se a este propósito os Acórdãos nºs 591/2012 e 324/2013 do Tribunal Constitucional que concluem que referida interpretação normativa “coloca o intérprete no âmbito da analogia constitucionalmente proibida, sendo indiferente que a norma encontrada fora da moldura semântica do texto seja constitucionalmente admissível e político-criminalmente defensável, uma vez que a liberdade dos cidadãos está acima das exigências do poder punitivo nas situações legalmente imprevistas”. VII. Acórdãos esses que julgaram inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea
13. c)do n.º 1 do artigo 432.º e alínea
14. e)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP segundo o qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa de liberdade não superior a 5 anos quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal nos termos dos artigos 293.º n.º 1 e 32.º n.º 1 da CRP. VIII. Salvo melhor opinião, entende o Arguido ter fundamento para recorrer do douto acórdão condenatório. IX. É manifestamente evidente que in casu não se encontram preenchidos os elementos que tipificam o crime de violência doméstica. X. Os factos que resultaram provados em sede e audiência e julgamento não são suficientes para se qualificar o comportamento do Arguido como ofensivo da dignidade humana ou que o mesmo tenha colocado em risco, de modo relevante a saúde física e psíquica da vítima. XI. A douta Sentença de 1.ª instância, reproduz vasta jurisprudência que fundamenta claramente a decisão que proferiu. XII. Permitimo-nos salientar o acórdão de extrema relevância para esta temática e que cujo entendimento foi consagrado nas alterações introduzidas no artigo 152.º pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro. XIII. A 14 de Novembro de 1997, o Supremo Tribunal de Justiça afirmava que “ só as ofensas Corporais, ainda que praticadas uma só vez, mas que revistam uma certa gravidade ou seja, traduzem crueldade, insensibilidade ou até vingança desnecessária da parte do agente cabem na previsão do artigo 152.º do Código Penal (Colectânea de Jurisprudência - STJ, Tomo 3/1997, página 235). XIV. Este acórdão proferido antes da actual redacção da norma introduzida pela lei n.º 59/200, de 4 de Setembro é duplamente relevante: (…) Por um lado quando salienta que não são assim todas as ofensas corporais entre cônjuges que cabem na previsão criminal do referido artigo 152.º, mas aqueles que revistam de uma certa gravidade ou dito de outra maneia que fundamentem, traduzam crueldade, ou insensibilidade ou até vingança desnecessária., da parte do agente.” (negrito nosso). XV. Acórdão do tribunal da Relação de Coimbra de 28 de Abril de 2010 : “ (…) não é suficiente qualquer ofensa à saúde física psíquica, emocional ou moral da vítima para o preenchimento do tipo legal. Bem jurídico enquanto materialização directa da tutela da dignidade da pessoa humana, implica que a norma incriminadora apenas preveja as condutas efectivamente maltratantes ou seja que coloquem em causa a dignidade da pessoa humana, conduzindo à degradação pelos maus-tratos ” (negrito nosso). XVI. Ainda assim, o digníssimo Tribunal de 1.ª instância entendeu que a conduta do Arguido, “embora não integre o tipo objectivo do crime de violência doméstica, é susceptível de consubstanciar o crime de ameaça agravada previsto e punido no artigo 153.º,n,º 1, 155.º n.º1
15. a)e 144.º
16. a)todos do Código Penal. XVII. Reforçando a já aludida douta Sentença de 1.ª Instância, da matéria de facto provada, dúvidas não restam de que a conduta do Arguido preenche o tipo subjectivo de ilícito, porquanto o Arguido sabia que a sua actuação era adequada a causar receio na Ofendida, agindo assim com dolo directo. XVIII. Ora é manifestamente evidente que não podia ser diverso o entendimento e convicção do Tribunal de 1.ª instância. XIX. É o princípio da descoberta da verdade material que deve pautar a investigação, o que manifestamente aconteceu em primeira instância. XX. Como devido respeito, vem o digníssimo Tribunal da Relação de Lisboa fazer tábua rasa de toda a prova testemunhal produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento. XXI. E face a tudo o exposto, com o devido respeito e salvo melhor opinião entende o Arguido estarmos na presença de contradição insanável entre factos provados / fundamentação de facto e de direito e no que concerne ao enquadramento jurídico dos mesmos. XXII. Razão pela qual entende o Arguido, ora Recorrente, não haver qualquer indício para que se proceda à alteração da matéria de facto, condenação do Arguido pela prática de um crime de violência doméstica e de determinação da medida da pena, conforme entendeu o Tribunal da relação de Lisboa. XXIII. A convicção do tribunal de 1.ª Instância fundou-se na valoração crítica e conjugada da totalidade dos elementos de prova produzidos, designadamente “no conjunto de formado pelas declarações do Arguido – que admitiu parcialmente os factos – e dos depoimentos das Testemunhas CC (Ofendida), DD e EE (ambos funcionários do ...), avaliados à luz das regras da experiência comum e valorados de acordo com o Principio da livre apreciação da prova.” XXIV. O Arguido referiu que o encontro do dia 11 de Março de 2017 foi previamente combinado e que nunca se tratou de uma espera que o mesmo fez à Arguida com intuito de a ameaçar, contrariamente ao que vem descrito na douta Acusação. XXV. Encontro esse que aconteceu que o Arguido promoveu com o intuito de perguntar a CC o motivo pelo qual, embora esta afirmasse que o filho que esperava era do Arguido, não respondia a nenhuma questão que o mesmo levantava sobre a referida gravidez. XXVI. O Arguido confirmou, no que toca aos factos ocorridos dentro da estação de Metro, ter voltado a Ofendida para si, no momento em que esta lhe voltou as costas para entrar na plataforma do Metropolitano, justificando esse seu comportamento com o facto de pretender continuar a conversa que estavam a ter. XXVII. Tendo negado sempre ter apertado o pescoço ou pretender agredir a Ofendida! XXVIII. É aliás a própria CC quem esclarece que o Arguido não lhe apertou o pescoço! Conforme resulta do seu depoimento em sede de audiência de julgamento, na qualidade de Testemunha. XXIX. E pese embora os inúmeros pedidos de esclarecimento acerca desta matéria, CC descreveu sempre os factos como, e nos termos da douta sentença “se de coisa ligeira se tivesse tratado”. XXX. Por conseguinte, como bem concluí o Tribunal de 1.ª Instância; “ a descrição de CC é compatível com a intenção de segurar o pescoço e não de lhe apertar ou pressionar o pescoço”. XXXI. Neste sentido, do conjunto formado pelas declarações de CC de onde resulta claramente que esta nunca menciona ter sido molestada no seu corpo ou saúde ou sequer que o Arguido a tenha tentado molestar - e do Arguido – julgou o tribunal como não provada a factualidade constante no ponto 3 dos factos não provados. XXXII. Reitere-se que CC e o Arguido confessaram que, à data dos factos, se exaltaram quando o Arguido mencionou, uma vez mais, ter dúvidas quanto à paternidade! XXXIII. DD e EE (ambos funcionários do Metropolitano de Lisboa), nos seus depoimentos (que se iniciaram às 10:54h e às 11:01h do dia 22 de Setembro, respectivamente.) que a douta sentença ora recorrida considerou “ isentos e desinteressados” referiram que “CC e o Arguido estavam ambos muito nervosos.” XXXIV. Com o devido respeito e salvo melhor entendimento, pasme-se que o Tribunal da Relação de Lisboa venha invocar erro quanto à matéria de facto quando é evidente que de toda a cabal prova testemunhal produzida em Audiência de Julgamento, não há qualquer depoimento, nem mesmo o da Ofendida CC que possa fazer recair sobre o Arguido a prática dos factos considerados não provados. XXXV. Pelo que, e com o devido respeito, entende o Recorrente que a sentença ora em crise proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa enferma de vício de erro notório na apreciação da prova nos termos da alínea
17. c)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP. XXXVI. Nestes termos e porque o recurso relativo à matéria de facto constitui um remédio jurídico que se destina a despistar e a corrigir, cirurgicamente, eventuais erros ou incorrecções na forma como foi apreciada a prova, XXXVII. Entende o Recorrente que a apreciação da prova feita pelo Tribunal ora Recorrido é contrariada pelas regras da experiência comum e pela lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. XXXVIII. Devendo dar-se como não provados os factos de 1 a 5, que o douto acórdão condenatório considerou matéria de facto assente.» Termina pedindo que o Recurso obtenha provimento: «
18. a)Dando-se como não provados os factos de 1 a 6;
19. b)Revogando-se, consequentemente, a decisão de condenar o Arguido pela prática de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1 do CP na pena de dois anos e 6 meses de prisão efectiva;
20. c)confirmando-se na íntegra a douta decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância». 4. O Tribunal da Relação de Lisboa, mediante despacho de fls. 418, por legal e tempestivo, admitiu os recursos interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça, com efeito suspensivo das decisões recorridas. 5. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto do Tribunal da Relação de Lisboa não respondeu ao recurso. 6. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, usando a faculdade prevista no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, emitiu parecer, em que concluiu: “II – Questão prévia. Pena aplicada 2.1 – Tendo o arguido sido condenado em pena de prisão inferior a cinco anos de prisão, a decisão condenatória impugnada não é susceptível de recurso para o STJ. Trata-se, com efeito, de uma daquelas decisões que se enquadra no regime da irrecorribilidade consagrado no n.º 1, alínea e), do art. 400.º do C. P. Penal: aplicação, pelas relações, em recurso, de pena de prisão não superior a 5 anos. 3.2 – O despacho que admitiu o recurso, exarado a fls. 350, como é sabido e resulta do disposto o art. 414.º, n.º 3 do CPP, não vincula o tribunal superior. A jurisprudência do Tribunal Constitucional invocada pelo recorrente funda-se na violação do princípio da legalidade, face à anterior redacção da norma do art.º 400.º, n.º 1, alínea
21. e)do CPP, prévia à alteração introduzida pela Lei n.º 20/13, de 21 de Fevereiro. Não ignoramos que o Tribunal Constitucional se tem pronunciado sobre esta questão e que já declarou a inconstitucionalidade do disposto no art.º 400.º, n.º 1 al.
22. e)do CPP, mas tal posição não tem força obrigatória geral e tem como pano de fundo situações em que o arguido é absolvido em primeira instância e condenado em pena de prisão em segunda instância (V. ac. 412/2015 e 429/2016). Tal entendimento sustenta-se na alteração radical da situação do arguido e, essencialmente, no facto de o Tribunal da Relação colocar uma questão nova, a da medida da pena, relativamente à qual deve haver um segundo grau de jurisdição. Não é o caso dos autos. O recorrente foi condenado em primeira instância e, não obstante ter sido alterada a qualificação dos factos de que vinha acusado, o que levou à aplicação de uma pena de prisão efectiva, não se verificou uma alteração radical da sua situação, já que também a decisão recorrida era condenatória, e teve a oportunidade de se pronunciar sobre a matéria do recurso, quer quanto à alteração da matéria de facto, quer quanto à pena a aplicar. Foi por isso satisfeita a exigência constitucional de segundo grau de jurisdição. Entendemos pelo exposto que quanto à pena aplicada ao arguido o recurso deve ser rejeitado. III- Medida de coacção Nova é a questão da alteração da medida de coacção, oficiosamente decidida, que nunca foi colocada no recurso interposto para o Tribunal da Relação, sendo por isso alheia ao respectivo objecto. A decisão é recorrível nos termos do disposto no art.º 219.º do CPP e do recurso deve conhecer o STJ visto o preceituado no art.º 432.º, n.º 1 alíneas
23. a)e
24. b)do mesmo diploma. E aqui julgamos que assiste razão ao recorrente porquanto: Por um lado não foi ouvido, em violação do disposto no art.º 212.º, n.º 4 do C. P. Penal, o que constitui nulidade do art.º 120, n.º 2, alínea
25. d)do mesmo diploma. Por outro lado porque, entendendo-se embora que o juiz pode substituir a medida aplicada por outra mais grave quando se verificar um agravamento das exigências cautelares, se essas exigências se reforçarem[3]. A decisão, porém, não revela qualquer facto novo, posterior à imposição de TIR, que consubstancie tal agravamento, dado que as anteriores condenações do arguido estavam já documentadas nos autos quando o M.mo juiz do processo lhe fixou a medida de TIR, por proposta do Ministério Público – v. fls 218 e 219. Também se não indica qualquer violação, por parte do recorrente, da medida anteriormente imposta. Consideramos por isso que a decisão de alteração da medida de coacção deve ser revogada. IV – Conclusão 4.1 – O Acórdão ora recorrido cabe no âmbito do disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea
26. e)do CPP vigente, não sendo por isso passível de recurso para o STJ; 4.2 – Pelo que, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 400.º, n.º 1, al.
27. e)e 420.º, n.º 1, alínea b), com referência ao art. 414.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP – [e tendo ainda em conta que, como decorre do n.º 3 deste último preceito (art. 414.º do CPP), a decisão que o admitiu não vincula o tribunal superior] –, deve o recurso interposto ser rejeitado. 4.3 - A decisão de alteração da medida de coacção imposta ao arguido deve ser revogada.» 7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, não foram apresentadas respostas. 8. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prosseguiu com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal, doravante CPP. 9. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO 1. Matéria de facto: 1. Foi a seguinte a matéria de facto considerada provada e não provada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que modificou alguma da matéria de facto fixada pela 1.ª instância: Factos provados 1. CC e o arguido mantiveram entre si uma relação de namoro entre o mês de Agosto de 2016 e o mês de Dezembro de 2016, mantendo alguns encontros de natureza sexual em Janeiro de 2017; 2. Em data não concretamente apurada, mas situada no hiato temporal acima referido, CC engravidou; 3. Em data não concretamente apurada, mas situada no hiato temporal acima referido, após uma troca de palavras entre ambos, o arguido afirmou que aquela ficaria sem pernas. 4. Em data não concretamente apurada, mas situada entre os meses de Janeiro a Março de 2017, quando CC referiu ao arguido que estava grávida daquele, o arguido disse-lhe para abortar; 5. No dia 11 de Março de 2017, pelas 16 horas e 50 minutos, o arguido deslocou-se para junto do local de trabalho de CC, junto da ..., em Lisboa; 6. De seguida abordou CC dizendo-lhe que a acompanhava até ..., ao que esta acedeu; 7. Durante o percurso o arguido afirmou a CC “devias abortar, andas com vários homens, o filho não é meu, não estamos juntos, não temos condições para ter uma criança, não o vou assumir nem sustentar”; 8. CC pediu ao arguido para a deixar seguir o seu caminho; 9. Quando chegaram junto de ..., CC desceu para a estação de metro, pois pensou que assim o arguido não iria atrás de si; 10. Todavia, o arguido seguiu atrás daquela afirmando, em tom de voz alto “onde vais?”. 11. CC disse “deixa-me em paz, vai-te embora.”; 12. Ao ver que CC se aproximava da cancela de validação de bilhetes, o arguido agarrou a alça da mochila daquela e virou-a para si; 13. Acto contínuo, colocou uma mão no pescoço de CC; 14. De seguida, agarrou o pulso esquerdo daquela; 15. Assustada CC parou de andar; 16. Nesse momento, DD abeirou-se do local e o arguido largou CC; 17. Alguns instantes depois, CC dirigiu-se novamente para as cancelas a fim de validar o bilhete, tendo o arguido agarrado aquela pelo braço e pelo pescoço; 18. O arguido exerceu pressão sobre o pescoço de CC; 19. O arguido agiu com o propósito concretizado de molestar CC no seu corpo e na sua saúde, causando-lhe dores; 20. Como DD se dirigiu novamente ao arguido, CC conseguiu validar o bilhete e passar a cancela; 21. Assustada, CC sentou-se na escadaria de acesso à plataforma; 22. O arguido gritou o nome daquela várias vezes e, alguns momentos depois, saltou a cancela e sentou-se junto daquela pedindo desculpa; 23. Após, compareceram no local os Bombeiros e a PSP; 24. Alguns dias depois, o arguido contactou CC junto do local de trabalho daquela, informando-a de que queria acompanhar a gravidez; 25. Em datas não apuradas, mas situadas entre o dia 11 de Março de 2017 e 8 de Maio de 2017, o arguido afirmou a CC, pelo menos por três vezes, “o filho não é meu, andas com outros”; 26. Apesar de CC ter afirmado ao arguido que não mais a contactasse, entre Março de 2017 e Maio de 2017 o arguido enviou-lhe diversas mensagens através do “facebook”, insistindo que aquela teria um novo namorado; 27. Na referida rede social, entre os dias 11 e 14 de Março de 2017, o arguido escreveu que “quero dizer que tomei uma decisão eu sei que vou desiludir muita gente e que há gente que vai ficar feliz…eu não quero ficar mais neste mundo e vou desaparecer (…) não quero ser o peso morto na vida de ninguém (…)”; 28. Sabia que ao dirigir as expressões acima descritas a CC a ofendia na sua honra e consideração e actuou com esse propósito; 29. Visava o arguido criar permanente medo, perturbação e um clima de terror nocivo à estabilidade emocional de CC; 30. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente; 31. Ao dirigir a CC a expressão descrita no ponto 3, sabia que tal expressão lhe provocava medo e inquietação, actuando querendo isso mesmo; 32. Bem sabia que a sua conduta era punida por lei penal; Do Pedido de indemnização civil formulado pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE 33. O demandante prestou a CC assistência médica com o custo de €112,07; 34. Os serviços médicos prestados pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE, a CC foram prestados na sequência de lesões provocadas pelo demandado. Mais se provou: 35. O arguido trabalha como servente de pedreiro, auferindo valor variável de cerca de €30 por dia de trabalho; 36. Vive com uma namorada, que trabalha no supermercado Lidl, em casa própria desta; 37. O arguido tem um filho com 12 anos de idade que vive com a respectiva mãe; 38. Estudou até ao 7.º ano; 39. Tem os seguintes antecedentes criminais registados: - Condenação pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alíneas
28. b)e
29. c)e n.º 4, do Código Penal, referente a factos praticados no dia 31.08.2012, por sentença proferida em 09.07.2013, transitada em julgado em 08.08.2013, no âmbito do processo n.º 788/12.6PMLSB, na pena de 4 anos de prisão suspensa por 4 anos e na pena acessória de proibição de contactos pelo período de 2 anos; - Condenação pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, referente a factos praticados no dia 23.08.2013, por sentença proferida em 27.09.2016, transitada em julgado em 27.10.2016, no âmbito do processo n.º 701/13.3PMLSB, na pena de 2 anos de prisão suspensa por 2 anos e na pena acessória de proibição de contactos pelo período de 2 anos. 2. Factos não provados: nenhuns.» 2. Delimitação do objecto dos recursos Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior. Assim são as seguintes as questões a apreciar: A - Recurso da medida de coacção de prisão preventiva: - inexistência dos perigos a que alude o art. 204.º do CPP; - inadequação e desproporcionalidade da medida de prisão preventiva. B - Recurso do acórdão condenatório: - inexistência dos elementos típicos do crime de violência doméstica; - erro notório na apreciação da prova; - medida concreta da pena – suspensão da execução da pena 2.1. Do recurso da medida de coacção de prisão preventiva Invoca o recorrente: A inexistência dos perigos a que alude o art. 204.º do CPP, e A inadequação e desproporcionalidade da medida de prisão preventiva. O Ministério Público junto deste STJ, por um lado, defendeu a existência de nulidade prevista pelo art. 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP pela não audição do arguido, em violação do disposto no art. 212.º, n.º 4 do CPP. E por outro lado, defendeu a revogação da decisão que procedeu à alteração da medida de coacção para prisão preventiva por não se ter verificado um agravamento das exigências cautelares e não houve qualquer violação da medida anteriormente imposta. Cumpre decidir. A questão axial que se coloca é a que respeita à competência do Tribunal da Relação de Lisboa para aplicação da medida de coacção de prisão preventiva. Resulta dos autos que o Tribunal da Relação (oficiosamente) decretou a medida de coacção prisão preventiva, em sede de recurso, após a prolação de acórdão que condenou o arguido na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efectiva (ainda não transitado em julgado), pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b), do CPP, tendo revogado a decisão da 1.ª instância que havia aplicado ao arguido a pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, sujeita a suspensão à condição do arguido prestar 240 horas de trabalho a favor da comunidade, pela prática de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelo artigo 153.º, n.º 1 e artigo 155.º, n.º 1, alínea a), do CP. Nem o Ministério Público nem o arguido foram ouvidos previamente a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva e não foi suscitada qualquer questão, relativa a medidas de coacção/reexame do estatuto processual do arguido, no objecto de recurso para o Tribunal da Relação. Constatamos assim que o arguido encontrava-se sujeito a termo de identidade e residência, e o Tribunal da Relação, em sede de recurso da sentença da 1.ª instância interposto pelo Ministério Público, decidiu oficiosamente, após prolação de acórdão condenatório (com prisão efectiva), aplicar ex novo a medida de coacção de prisão preventiva. Em data relativamente recente – 28-02-2018 - este Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se em sede de Habeas Corpus, no processo n.º 129/16.3GILRS.L1-B.S1 – 5.ª Secção (Relator: Cons. Nuno Gomes da Silva) para uma situação idêntica à dos presentes autos. Isto é, aplicação oficiosa pelo Tribunal da Relação, em sede de recurso, da medida de coacção de prisão preventiva, após prolação de acórdão de condenação do arguido em prisão efectiva. Pronunciou-se então o Supremo tribunal de Justiça no sentido de considerar material e funcionalmente incompetente o Tribunal da Relação para aplicação oficiosa de medidas de coacção, sempre que esteja a funcionar enquanto Tribunal de recurso e sempre que o objecto de recurso não incida sobre medidas de coacção a aplicar ao arguido. Nessa sequência, deferiu a providência de habeas corpus e determinou a libertação imediata do arguido que se encontrava em prisão preventiva. Considerou-se naquele aresto que: «5. Está claro na sistemática do Código de Processo Penal que o recurso é um «Dos modos de impugnação» da medida de coacção, a par do habeas corpus tal como está definido no Capítulo IV, do Título II (Medidas de coacção) do seu Livro IV (Das medidas de coacção e garantia patrimonial). E, em abstracto, não seria a circunstância de a medida ter sido fixada no Tribunal da Relação que coarctaria essa possibilidade sabido corno é que o art. 32°, n" 1 CRP consagra corno garantia primeira de defesa o direito ao recurso. Estando em causa a defesa do direito à liberdade e a interferência do princípio in dubio pro libertate de acordo com o qual na dúvida há-de reconhecer-se maior preponderância aos direitos fundamentais em confronto com as restrições só poderia ser adequada uma actividade interpretativa sistémica que possibilitasse o recurso para o tribunal superior da decisão que determinou a prisão preventiva. Num tal quadro, o regime do art. 219° apresentar-se-ia como um regime específico ou especial relativamente ao regime geral dos recursos e designadamente no que toca ao determinado no art. 400°, n.º 1, al. c), segundo o qual não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso pelas relações que não conheçam a final do objecto do processo. Seria isto assim não fosse a circunstância de o paradigma legislativo ter sido alterado a partir da reforma operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto. É sabido que o carácter algo transitório das leis processuais e a sua natureza instrumental fazem delas sujeito de constantes mudanças visando, espera-se, outros tantos aperfeiçoamentos. Ora, ao art. 414° cuja epígrafe é «Admissão do recurso» foi, então, aditada uma disposição que passou a ser o seu n" 7 que reza assim: «Se o recurso subir nos próprios autos e houver arguidos privados da liberdade, o tribunal antes da remessa do processo para o tribunal superior, ordena a extracção de certidão das peças necessárias ao seu reexame». Parece, pois, inquestionável que, com esta norma, certamente o acompanhamento mas também controle da privação da liberdade ao nível do estatuto coactivo cabe agora somente ao tribunal da 1.ª instância e não ao tribunal ad quem. O que introduziu, crê-se, uma nota de coerência no sistema pois de outro modo a intromissão do tribunal de recurso nessa matéria acabaria por ser tomada para lá do thema que fora sujeito à sua apreciação 8salvo, é claro, se o recurso visasse, ele próprio, a alteração da medida coactiva) e transformaria o tribunal da relação, nesse estrito domínio, num tribunal a funcionar em 1.ª instância. Ora, a competência das relações como tribunal de 1.ª instância tem um âmbito muito preciso e delimitado como resulta das disposições conjugadas dos arts. 73° da Lei n.º 62/2013 de 26 de Agosto e 12°, n° 3. Além disso, a ser possível o tribunal de recurso, por sua iniciativa, alterar as medidas de coacção isso implicaria a intervenção de uma instância superior para apreciar o recurso de tal decisão, intervenção essa que inevitavelmente teria de considerar-se cabida pelas razões já supra expostas. Porém, sendo essa alteração levada a cabo num tribunal da relação seria obrigatória a intervenção do Supremo Tribunal desvirtuando aquele outro paradigma que vem desde a alteração legislativa da Lei n° 59/98, de 25 de Agosto: o de reservar a competência do STJ para o julgamento dos recursos dos casos mais graves e de maior relevância determinados pela gravidade dos crimes aferida esta pelo critério da pena primeiro aplicável e depois, mais restritivamente ainda, pela pena aplicada. E se esse caminho de operar a alteração da medida de coacção viesse a ser trilhado pelo STJ sobraria a questão de saber qual seria a entidade ad quem pois a pertinência de um grau de recurso manter-se-ia face à imposição constitucional. Esta orientação processual é, pois, a que melhor se coaduna com as atribuições dos tribunais superiores que têm como limite de intervenção o objecto dos recursos sujeitos à sua apreciação para além, naturalmente, das que visam a estrita regulação do processo. Ver-se-á, em seguida, qual a consequência deste entendimento. (…) 7. - Mas há um aspecto de que importa tirar consequências, a partir do que se expôs, sobre a (in)competência para modificar as medidas de coacção. (…) como já se referiu se considere que não é ao tribunal da relação que competente a modificação da medida de coacção também é certo que será de menos classificar esta situação "somente" como incompetência. Ela apresenta-se mais como uma "usurpação" da titularidade do processe" na parte em que este tem, para o tribunal da relação, uma reserva própria de intervenção delimitada pelo objecto do recurso. Mas se a intervenção do tribunal da relação neste domínio pode considerar-se para além de uma incompetência funcional não pode também deixar de ser tida como contrária à lei, logo ilegal e a redundar, em concreto, porque se trata de uma intervenção que acaba por afectar o direito à liberdade, num abuso de poder porque exteriorizado «na existência de medidas restritivas ilegais de prisão e detenção decididas em condições especialmente arbitrárias ou gravosas". O que, crê-se, tem como consequência o afastamento do n.º 3 do art. 33°, numa primeira análise aplicável, quando este determina: «As medidas de coacção ou de garantia patrimonial ordenadas pelo tribunal declarado incompetente conservam eficácia mesmo após a declaração de incompetência, mas devem no mais breve prazo, ser convalidadas ou infirmadas pelo tribunal competente». Em primeiro lugar, porque quando esta norma alude ao «tribunal declarado incompetente» refere-se ao tribunal declarado incompetente para decidir o processo não ao que haja sido decidido sobre as medidas de coacção. Mas em segundo lugar e decisivamente a conservação da eficácia da medida e a sua convalidação ou infirmação, mesmo que dependentes estas de reanálise no «mais breve prazo» - compreensível exigência porque uma medida de coacção é sempre uma constrição de direitos - não podem contender com uma situação limite que combina essa incompetência funcional e também material porque o tribunal decidiu para além do âmbito de cognição delimitado pelo objecto de recurso, e uma postergação de direitos com influência directa e manifesta na liberdade do requerente. Aceitar, neste caso concreto, que a mera interposição do recurso da parte da decisão que determinou a prisão preventiva seria bastante era admitir que uma patente ilegalidade da decisão somente em sede de recurso poderia ser escrutinada o que equivaleria a esvaziar de conteúdo a providência, constitucionalmente imposta de habeas corpus. Por isso se afigura que seria materialmente inconstitucional uma solução que privilegiasse a manutenção da prisão do requerente ainda que por «breve prazo» para convalidação ou informação da prisão preventiva pelo tribunal competente, o de l:ª instância, por violação do art. 27°, n.º 1, CRP.» Perfilhamos o entendimento adoptado na citada decisão, sendo também nosso entendimento que o Tribunal da Relação apenas tem poderes de cognição, enquanto Tribunal de recurso, para (re)apreciar o decidido no Tribunal de 1.ª instância, tendo em atenção a natureza das questões que constituem o objecto do processo. O Tribunal da Relação só intervém enquanto Tribunal de 1.ª instância nos casos expressamente previstos no artigo 73.º da LOSJ e artigo 12.º do CPP e aí, funcionando como tribunal de 1.ª instância, tem as competências e poderes de cognição deste tribunal, podendo apreciar/reexaminar o estatuto processual do arguido, após prolação da sentença/acórdão condenatório, nos termos do artigo 375.º, n.º 4, do CPP. O artigo 375.º, n.º 4 do CPP, está inserido no título “Da sentença”. Neste título define-se essencialmente a forma de deliberação e votação da sentença, os requisitos da sentença, a leitura de sentença, e as situações de nulidade e correcção da sentença. Os artigos 365.º a 378.º do CPP, inseridos no título “Da sentença”, são normas aplicáveis ao processo que corre os seus termos no Tribunal de 1.ª instância, ou melhor dito, enquanto funcionamento de Tribunal de 1.ª instância. Aos tribunais de recurso, quando funcionam enquanto tal, aplicam-se as normas constantes no Livro IX - Dos recursos – artigos 399.º e segs.. De acordo com o artigo 424.º, do CPP no âmbito da deliberação em sede de tribunal de recurso, são correspondentemente aplicáveis as disposições sobre deliberação e votação em julgamento, tendo em atenção a natureza das questões que constituem o objecto do recurso. E o artigo 425.º do CPP trata dos «requisitos» do acórdão a elaborar pelo relator e refere no seu n.º 4 que é correspondentemente aplicável aos acórdãos preferidos em recurso o disposto nos artigos 379.º e 380.º, sendo o acórdão nulo quando for lavrado contra o vencido, ou sem o necessário vencimento. Desta feita, ao acórdão, proferido pelo tribunal de recurso, tem aplicação o artigo 379.º do CPP (causas de nulidade) que, por sua vez, remete para o artigo 374.º do CPP (requisitos da sentença). Todavia, o artigo 375.º (nomeadamente o seu n.º 4) do CPP já não tem aplicação remissiva para os acórdãos, proferidos pelo Tribunal de recurso. O âmbito dos poderes de cognição do Tribunal de recurso, quando funciona como tal, e sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, está limitado à natureza das questões que constituem o objecto do recurso. A decisão da 1.ª instância não se pronunciou sobre qualquer medida de coacção aplicável ao arguido, nem foi objecto de recurso para o Tribunal da Relação o estatuto coactivo do arguido. O Tribunal da Relação aplicou oficiosamente e ex novo a medida de coacção de prisão preventiva. Ao fazê-lo, extravasou por completo o objecto do recurso, isto é, a matéria para a qual foi convocada conhecer e para a qual era competente. A aplicação oficiosa e ex novo da medida de coacção de prisão preventiva pelo Tribunal da Relação, nos moldes e na sede em que a fez, é ferida de invalidade por falta de competência material e funcional do Tribunal da Relação. Pelo exposto, o Tribunal da Relação, em sede de recurso, não possuía competência material e funcional para aplicar ex novo medida de coacção de prisão preventiva. De acordo com o artigo 32.º, n.º 1, do CPP, «A incompetência do tribunal é por este conhecida e declarada oficiosamente (…) até ao trânsito em julgado da decisão final». Sendo que, nos termos do artigo 119.º, alínea e), do CPP, constitui nulidade insanável a violação das regras da competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no artigo 32.º, n.º 2, do CPP. Dispõe o artigo 33.º, n.º 3, do CPP: «As medidas de coacção ou de garantia patrimonial ordenadas pelo Tribunal declarado incompetente conservam eficácia mesmo após a declaração de incompetência, mas devem, no mais breve prazo, ser convalidades ou infirmadas pelo tribunal competente». Cumpre referir que a ratio desta norma de competência residual do tribunal declarado incompetente é a salvaguarda da eficácia de medidas de coacção que estão a ser executadas, na medida em que as mesmas visam acautelar/prevenir a existência de perigos concretos (previstos no artigo 204.º do CPP). O objectivo da manutenção de eficácia das medidas de coacção já ordenadas é permitir que a medida de coacção em curso mantenha a sua execução. Ou seja, é evitar que a medida de coacção cesse a sua execução e os perigos pretendidos acautelar voltem a surgir. No caso, o arguido apesar da aplicação da medida de coacção prisão preventiva, foi atribuído efeito suspensivo ao recurso, pelo que o mesmo mantém-se em liberdade, não tendo sido executada a prisão preventiva. Desta feita, entendemos que no caso concreto, não se impõe a manutenção de eficácia da medida de coacção ordenada pelo Tribunal da Relação, conforme permitido pelo n.º 3 do artigo 33.º do CPP, dado que a prisão preventiva não está a ser executada. Se o Tribunal da Relação entender que se verifica em concreto algumas das situações previstas no artigo 204.º do CPP que apenas a detenção permita cautelar, poderá emitir mandados de detenção fora de flagrante delito nos termos dos artigos. 257.º, n.º. 1, alínea
30. b)e artigo 254.º, n.º1, alínea a), ambos do CPP, para apresentação do arguido no prazo de 48 horas, ao tribunal competente para aplicação de medida de coacção. Pelo exposto, declara-se o Tribunal da Relação incompetente em razão da matéria para decretar a medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao arguido AA, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 119.º, al.
31. e)e art. 32.º, n.º 1, do CPP, e consequentemente, revoga-se o acórdão proferido na parte em que decretou a prisão preventiva. 2.2. Do recurso do acórdão condenatório Tendo em conta a forma como se encontra configurado o presente recurso e face à ordem enunciada neste, são essencialmente as seguintes as questões controvertidas submetidas a apreciação do Supremo Tribunal de Justiça:
32. a)inexistência dos elementos típicos do crime de violência doméstica;
33. b)erro notório na apreciação da prova;
34. c)Medida concreta da pena – suspensão da execução da pena Cumpre referir que não seguiremos a ordem enunciada pelo recorrente, por uma questão de precedência lógica das questões suscitadas, pois a eventual procedência de vício(
35. s)da decisão recorrida, prejudica a apreciação da inexistência dos elementos objectivos do crime de violência doméstica. Assim, iremos analisar primeiramente a questão dos vícios da decisão e, seguidamente, a subsunção jurídica ao crime de violência doméstica. Antes de avançarmos para a apreciação destas questões controvertidas, há que conhecer da questão prévia de admissibilidade do recurso, suscitada pelo Senhor Procurador Geral-Adjunto, junto deste Supremo Tribunal.. 2.2.1. - Questão prévia. Admissibilidade do recurso Defende o Senhor Procurador Geral- Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça que o presente recurso penal é inadmissível nos termos conjugados dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), 420.º, n.º 1, alínea b), com referência aos artigos 414.º, n.os. 2 e 3, todos do CPP. A recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões penais está prevista, específica e autonomamente, no artigo 432.º do CPP. De uma forma directa, nas alíneas a),
36. c)e
37. d)do n.º 1; e de um modo indirecto na alínea b), decorrente da não irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, nos termos do artigo 400.º, nº 1 e respectivas alíneas, do mesmo Código. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 432.º do CPP: «1. Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
38. a)De decisões das relações proferidas em 1ª instância;
39. b)De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas elações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
40. c)De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito;
41. e)De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.» E, nos termos do n.º 1 do artigo 400.º do CPP: «1. Não é admissível recurso:
42. a)De despachos de mero expediente;
43. b)De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;
44. c)De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo;
45. d)De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, excepto no caso de decisão condenatória em 1ª instância em pena de prisão superior a 5 anos;
46. e)De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;
47. f)De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
48. g)Nos demais casos previstos na lei.» A referência essencial para a leitura integrada deste regime de recorribilidade acolhido nas disposições transcritas, «porque constitui a norma que define directamente as condições de admissibilidade do recurso para o STJ não pode deixar de ser, como é dito no acórdão deste Supremo Tribunal, de 18-02-2009, proferido no processo n.º 09P0102 - 3.ª Secção[4], a alínea
49. c)do n.º 1 do artigo 432º do CPP, que fixa, em termos materiais, uma condição e um limiar material mínimo de recorribilidade - acórdãos finais, proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo, que apliquem pena de prisão superior a cinco anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito». No caso vertente estamos perante acórdão do Tribunal da Relação proferido em recurso que revogou a decisão do tribunal singular da 1ª instância que absolvera o arguido da prática do crime de violência doméstica que vinha acusado e o condenara em pena de prisão suspensa na sua execução pela prática de um crime de ameaça agravada. Ora, tendo sido aplicada ao arguido-recorrente pena de prisão não superior a cinco anos, numa primeira leitura seriamos tentados a afirmar que o acórdão do Tribunal da Relação impugnado é irrecorrível em conformidade com o disposto no citado artigo 400.º, n.º 1, alínea
50. e)e art. 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP. O Supremo Tribunal de Justiça tem considerado inadmissível o recurso de decisão da Relação que na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público, tenha decretado pena de prisão efectiva, revogando a pena de substituição da suspensão da sua execução aplicada na 1.ª instância ou que, inovatoriamente, tenha condenado o arguido, absolvido na 1.ª instância, em pena de prisão não superior a cinco anos. Podem indicar-se, neste sentido, os acórdãos de 18-02-2009 (Proc, n.º 09P0102 - 3.ª Secção), de 23-11-2011 (Proc. n.º 56/06.2SRLSB.L1.S1 - 3.ª Secção), de 05-12- 2012 (Proc, n.º 11453/10.9TDLSB.Ll.51 - 3.ª Secção), de 06-02-2014 (Proc. n.º 315/11.2JACBR.C1.S1 - 3.ª Secção), de 14-05-2014 (Proc. n.º 19/11.6IDSTB.L1.S1 - 3.ª Secção), de 17-09-2014 (Proc. n.º 1/11.3GHLSB.L1.S1 - 3.ª Secção), de 01-10-2014 (Proc. n.º 130/12.6PEALM.L1.S1 - 3.ª Secção), de 12-11-2014 (Proc. n.º 1287/08.6JDLSB.L1.S1- 3.ª Secção), de 16-12-2015 (Proc, n.º 59/14.3PQPRT.P1.S1- 3ª Secção), podendo ainda mencionar-se as decisões sumárias de 03-12-2015 (Proc. n.º 198/11.2GAPTB.G1.S1 - 5.ª Secção), de 16-12-2015 (Proc. n.º 59/14.3PDPRT.Pl.S1 - 3.ª Secção), e de 14-01-2016 (Proc. n.º 90/10.8PANZR.C1.S1- 5.ª Secção). Muito mais recentemente, os acórdãos de 13-07-2017 (Proc. n.º 67/13.1GATVD.L1.S1- 3.ª Secção) e de 17-11-2017 [Proc. n.º 187/12.0TRPRT.G1.S1 - 3.ª Secção), inéditos (Relator: Cons. Oliveira Mendes). O Tribunal Constitucional tem afirmado que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso, sendo que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Todavia o Tribunal Constitucional, revendo a posição enunciada quanto à conformidade com a Constituição do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, no sentido da irrecorribilidade da decisão condenatória de Tribunal da Relação que aplique pena de prisão efectiva não superior a cinco anos a arguido que fora absolvido na 1.ª instância, considerou, por maioria, no acórdão n.º 412/2015, inconstitucional aquela norma, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal (artigo 32,º n,º 1, da Constituição). Este entendimento veio a ser reafirmado, também por maioria, no acórdão n.º 429/2016, de 13 de Julho de 2016, proferido em Plenário[5], em que se decidiu: «Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição.» E também na decisão sumária n.º 132/2018, proferida em 20-02-2018, o Tribunal Constitucional veio a reiterar a posição de julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a 5 anos, constante do art. 400.º, n.º 1, alínea
51. e)do CP. Temos consciência que estes acórdãos, proferidos ao abrigo do n.º 5 do artigo 79.º-D da Lei n.º 28/82, de 15-11 (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional), não têm força obrigatória geral, mas apenas eficácia no processo em que foi proferido, nos termos do artigo 80.º, n.º 1, do mesmo diploma. E também é certo que não estamos perante uma situação igual à vertida naqueles arestos do Tribunal Constitucional, na medida em que naqueles arestos estávamos perante uma absolvição do arguido no Tribunal da 1.ª instância e uma condenação em pena de prisão efectiva no Tribunal da Relação. No presente caso, estamos perante uma condenação na 1.ª instância em pena de prisão suspensa na execução e condenação em prisão efectiva no Tribunal da Relação. Todavia por identidade das razões espelhada naqueles arestos do Tribunal Constitucional, entendemos que tal interpretação também se aplica ao caso sub judice. Vejamos. Consta daquele acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2016, com relevância para o caso concreto, que: «Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata -se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior. Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar. A decisão que define a pena de prisão é proferida pelo Tribunal da Relação sem que anteriormente, designadamente em primeira instância, haja qualquer apreciação sobre a pena a impor ao arguido. O arguido vê -se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objecto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição. Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efectiva. Esta seria, assim, uma decisão do juiz que se apresentaria como livre de qualquer controlo. A ausência absoluta de controlo do processo decisório de escolha e determinação da medida da pena de prisão é, porém, inaceitável. É de há muito dado por adquirido na dogmática das consequências jurídicas do crime que a determinação judicial da pena concreta constitui «estruturalmente aplicação do direito», deixando «por toda a parte de ser considerado como uma questão relevando exclusiva ou predominantemente da subjectividade do julgador, da sua arte de julgar» (…) 20 - Num outro plano, tem o Tribunal igualmente reiteradamente afirmado que o exercício do «direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito» (v. Acórdão n.º 148/2001, n.º 5). A tanto postula o direito de recurso, as garantias de defesa e o princípio do contraditório no âmbito do processo penal (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição): os destinatários de uma decisão jurisdicional devem ter ou poder ter conhecimento do seu conteúdo, nomeadamente para contra ela poderem reagir através dos meios processuais adequados […] No caso da norma sob escrutínio, porém, o arguido só toma conhecimento do fundamento, tipo e quantum da pena em que vai condenado através do acórdão do Tribunal da Relação, que o condena. Apenas nesse momento está logicamente em condições para recorrer dessa decisão, já que antes ela nem sequer existe. O direito do arguido ao recurso da sua condenação, neste caso, não se pode bastar com o exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministério Público da sua absolvição. O conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efectivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão jurisdicional desfavorável. Para tal, o arguido tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só são conhecidos no momento da sua prolação, não em momento anterior, nas alegações de recurso. A norma em apreciação implica uma compressão deste conteúdo desde logo porque a decisão condenatória integra, regra geral, matéria não abrangida pela decisão de primeira instância, designadamente no que respeita ao acervo factual relevante para a escolha e determinação da medida da pena aplicada. Mesmo que esse processo decisório se sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, ele implicará necessariamente uma valoração assente num critério de doseamento da medida da pena que ao arguido só é revelado com a sua condenação. Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efectiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível. Neste caso, só após a decisão ser proferida pode existir verdadeiro exercício do direito de recurso quanto a essa decisão pois, caso contrário, o desconhecimento do critério/tipo de sanção - por a condenação em segunda instância ter sido antecedida de absolvição - não permite reagir contra a pena de prisão efectivamente imposta pelo tribunal. Trata -se de uma situação em que as garantias de defesa exigem o acesso a uma nova instância. A tese do acórdão fundamento considera que o direito de defesa do arguido face a uma condenação a pena de prisão efectiva, na segunda instância, se encontra protegido pela simples possibilidade de contra -alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância. Uma vez que, em processo criminal, a dedução da acusação pressupõe sempre a possibilidade de ser proferida uma decisão de condenação, a substituição de uma sentença absolutória por uma sentença condenatória mais não representaria do que uma simples reversão do resultado decisório. Não é de aceitar esta tese. Se o “facto provado” ainda pode ter -se como o reverso do “facto não provado”, tal não dispensa, todavia, a motivação da convicção na prova produzida, e essa fundamentação não pode ser antecipada diante de um juízo de não culpabilidade como o que resultou afirmado pelo primeiro julgador. De todo o modo, para além da motivação, há sempre uma parte inteiramente nova na sentença condenatória da Relação que reverte a absolvição da primeira instância: a relativa à escolha da pena. E sendo assim, a tese do acórdão fundamento permite que elementos da condenação fiquem por sindicar, à margem de qualquer impugnação ou contraditório. Aceita -se que o arguido exerceu o seu direito de recurso face a uma decisão inovatória que o privou da liberdade, antes mesmo dessa decisão condenatória ter sido proferida e sem que, portanto, ele a pudesse conhecer. […] No caso de uma condenação em pena de prisão definida pelo tribunal de segunda instância, após absolvição em primeira instância, impedir o arguido de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da medida da privação da sua liberdade, que pode estender -se até cinco anos, consubstancia uma ablação total daquele direito que é inadmissível pois atinge as suas garantias essenciais de defesa ao inviabilizar a possibilidade de contraditar os critérios de escolha e determinação da medida da pena. A norma objecto do presente processo, ao determinar a irrecorribilidade do acórdão da segunda instância que, em recurso de decisão absolutória, condena em pena de prisão efectiva, constante do artigo 400. º, n.º 1, alínea e), do CPP, procede a uma restrição do direito do recurso do arguido que leva à sua total ablação, por não lhe permitir sindicar a condenação proferida na Relação, depois de lhe ser compreensivamente vedado, desde logo por falta de interesse ou legitimidade, recorrer da decisão de primeira instância. Ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias, recusando -lhe a possibilidade de reacção a uma condenação em pena de prisão efectiva, esta norma viola concretamente o seu direito ao recurso, levando à sua total ablação. Estando em causa uma pena de privação da liberdade, essa solução é manifestamente excessiva. Nesse sentido, é inconstitucional por violar o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição». No caso sub judice temos uma situação com identidade de razões, na medida em que a 1.ª instância absolveu o arguido da prática do crime de violência doméstica de que vinha acusado e condenou-o em pena de prisão suspensa na sua execução pela prática de um crime de ameaça. Por sua vez, o Tribunal da Relação, por recurso interposto pelo Ministério Publico, alterou a matéria de facto, e nessa sequência, alterou a qualificação jurídica do crime, condenando o arguido pelo crime de violência doméstica e alterou a pena de prisão, para efectiva Ou seja, o arguido, em sede de recurso interposto pelo Ministério Público, teve que se defender quanto à matéria de facto (não abrangida pela condenação em 1.ª instância), quanto à qualificação jurídica (não abrangida pela condenação em 1.ª instância) e por fim quanto à pena (não abrangida pela condenação da 1.ª instância). Por esse motivo defendemos a identidade de razões quanto ao referido no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2016, na medida em que o arguido pese embora no recurso tenha antecipado argumentos, o mesmo só se consegue defender, de forma efectiva e segura, quanto à decisão desfavorável de condenação em pena privativa da liberdade, quando a condenação ocorre, porque só nesse momento é que é definido e conhecido todo o processo decisório que o Tribunal da Relação se socorreu para chegar àquele acervo factual, qualificação jurídica e por fim, nesse novo quadro jurídico, quanto à determinação da medida da pena aplicada. É verdade que o arguido AA já havia sido condenado em 1.ª instância em pena de prisão suspensa na sua execução. Todavia, com o Acórdão da Relação viu toda uma inovatória condenação, baseada num novo acervo factual, numa nova “roupagem jurídica”, que implicou uma moldura abstracta totalmente distinta daquela que havia sido condenado, e consequentemente numa valoração assente num critério de doseamento da medida da pena que ao arguido só foi revelado com a sua condenação[6]. É nosso entendimento que o direito ao recurso previsto no artigo 32.º da Constituição da República sofrerá forte compressão se não for possível a reapreciação desta decisão da Relação por uma instância superior, designadamente na parte em que a integração de nova facticidade provada, levou à qualificação num tipo legal mais grave, tendo como efeito directo e imediato a imposição ao arguido de uma pena efectiva de prisão, o que acarreta um maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido. Em conformidade com esta posição que aqui defendemos, também alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a inverter a sua posição, admitindo conhecer de recursos de acórdão da Relação que condenaram em pena de prisão (efectiva) inferior a 5 anos, alterando a condenação da 1.ª instância. Veja-se neste sentido o acórdão de 09-02-2017, Proc. n.º 21/14.6GBVCT.G1.S1 - 5.ª Secção (Relatora: Cons. Isabel São Marcos), em cujo sumário se lê: «I - Considerando a última jurisprudência do TC (acórdãos 412/2015, de 29-09, da Secção e 429/2016, de 13-07, tirado em Plenário), que sufragamos, a respeito da interpretação da al.
52. e)do n.º 1 do art. 400.º do CPP – convocada pelo recorrente e pelo MP para, de acordo com a interpretação que cada qual faz, sustentar, respectivamente, a recorribilidade e a irrecorribilidade da decisão sob impugnação no segmento atinente ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, por cuja prática aquele foi condenado, em recurso, pela relação na pena de 5 anos de prisão – é de admitir o presente recurso interposto pelo arguido (nomeadamente no que concerne às questões atinentes à qualificação jurídica, e à medida da pena parcelar de 5 anos de prisão imposta pelo tribunal recorrido que, em cúmulo jurídico, lhe aplicou a pena única de 5 anos e 4 meses de prisão efectiva) apesar de os seus contornos específicos não serem exactamente idênticos ao do caso apreciado nos citados acórdãos do TC. II - Enquanto que, na situação subjacente ao decidido naqueles arestos do TC, a relação, em recurso, alterando a matéria de facto, condenou os arguidos, pela prática de 2 crimes de que haviam sido absolvidos em 1.ª instância, em penas parcelares de medida não superior a 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, em penas conjuntas de prisão efectiva, de medida também inferior a 5 anos. No presente recurso, sem alterar a matéria de facto, a relação, dando parcial provimento ao recurso do MP, alterou a qualificação jurídica e condenou o arguido, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes (de que o mesmo havia sido absolvido em 1.ª instância, mas que havia sido condenado pela prática de um crime de trafico de estupefacientes de menor gravidade, em pena de prisão suspensa na sua execução), na pena parcelar de 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico com outra pena parcelar de 1 ano e 4 meses de prisão, na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão. III - Não obstante estas particularidades, o que é certo é que, também no caso em apreço, o direito ao recurso, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, sofrerá forte compressão se não for viabilizada a possibilidade de a decisão em causa ser reapreciada por uma outra instância, designadamente na parte em que, a integração da facticidade provada num tipo legal mais grave, tendo como efeito directo e imediato a imposição ao arguido de uma pena efectiva de prisão, acarreta um maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido. IV - É certo que, em obediência ao princípio do contraditório, o arguido dispôs do direito de responder ao recurso interposto pelo MP. Porém, tal não basta para garantir de forma efectiva o direito que, gozando o arguido de recorrer da sua condenação, lhe garante a possibilidade de obter a reapreciação da decisão que lhe resulta desfavorável, maxime na parte em que o condene em pena privativa da liberdade, tenha ela sido alicerçada apenas no acervo factual apurado em 1.ª instância, ou não. V - Por outro lado, apesar de, num caso como o que se encontra aqui em análise, a decisão da 1.ª instância, revogada pela relação, em recurso, no segmento atinente à integração jurídica do facto ilícito não se trate, na acepção no art. 376.º, do CPP, de uma verdadeira e própria sentença absolutória, nas consequências decorrentes da nova integração ela não poderá, porém, deixar de equiparar-se-lhe». E bem assim acórdão de 09-11-2017, Proc. n.º 335/15.8PATVD.C1.S1 - 5.ª Secção (Relatora: Cons. Helena Moniz)[7]: «I - Apesar do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, que determina a inadmissibilidade do recurso interposto de decisão do tribunal da relação que condene o arguido em pena de prisão não superior a 5 anos, ainda assim, e seguindo a jurisprudência mais recente do TC, considera-se admissível o recurso apenas na parte nova da decisão (nova em relação ao decidido na 1.ª instância) – na medida em que alterou a qualificação jurídica dos crimes que o arguido havia sido condenado em 1.ªinstância (6 ofensas à integridade física simples), para 6 crimes de ofensa da integridade física qualificada. II - Neste sentido, o acórdão do STJ de 09-02-2017, proferido no processo n.º 21/14.6GBVCT.G1.S1, já considerou também admissível o recurso interposto de uma decisão da relação que condenou o arguido por crime mais grave do que aquele por que tinha sido condenado o arguido em 1.ª instância, apesar de ter sido aplicada ao crime em questão uma pena de prisão inferior a 5 anos». Pese embora não seja a situação decalque em análise nos acórdãos do Tribunal Constitucional, pelas razões atrás expendidas, entendemos que a situação tem identidade de razões e, nesse sentido, impõe-se no caso sub judice efectuar uma interpretação conforme à jurisprudência constitucional adoptada naqueles acórdãos do Tribunal Constitucional. Dito de outro modo, a diferença existente entre a situação constante nos arestos do Tribunal Constitucional e o caso em apreço não conduz, contudo, a leitura diversa da alínea
53. e)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP. Por tudo o que atrás expusemos, entendemos que o presente recurso é admissível. Posto isto, passemos à análise das questões suscitadas pelo arguido, ainda que não conforme a ordem pelo mesmo enunciada, face à precedência lógica das questões. 2.2.2. Invoca o arguido erro notório na apreciação da prova no acórdão do Tribunal da Relação - conclusões XX a XXXIX O recorrente invocou ainda contradição insanável entre factos provados/fundamentação de facto e de direito na conclusão XXI, mas o certo é que nada diz em que consistiu a mesma. O arguido veio invocar que o acórdão recorrido padece de erro na apreciação da prova produzida nos autos, considerando que o Tribunal da Relação efectuou uma errada reapreciação da prova, com violação das regras da experiência comum. Importa, antes do mais, tecer breves considerações sobre os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça e os vícios do artigo 410º, n.os 2 e 3 do CPP. O Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, conforme dispõe o artigo 434.º do CPP, somente reaprecia matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento (oficioso) dos vícios previstos no artigo 410.º, n.os 2, als.
54. a)a c), e 3, do CPP. Desta feita, ao STJ está-lhe vedado proceder à análise crítica da prova testemunhal ou documental produzida nos autos, substituindo-se às instâncias na valoração dos meios de prova e na fixação da matéria de facto provada e não provada. Veja-se neste sentido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-12-2006, Proc. n.º 4356/06 - 5.ª Secção: «I. Tendo os recorrentes ao seu dispor a Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhes ficará pedir ao Supremo Tribunal a reapreciação da decisão de facto tomada pela Relação. II. E isso porque a competência das Relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no STJ pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido». Como repetidamente este Supremo Tribunal tem afirmado, e aqui se reitera, decidido o recurso pela Relação, ficam esgotados os poderes de apreciação da matéria de facto, tornando-se esta definitivamente adquirida, salvo se ocorrer algum dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, de que o Supremo Tribunal de Justiça deva conhecer oficiosamente. Constituindo jurisprudência sedimentada e pacífica deste Supremo Tribunal que os vícios previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 410.º do CPP não podem constituir objecto do recurso de revista a interpor para o Supremo Tribunal de Justiça e que este tribunal deles somente conhece ex oficio, quando constatar que a decisão recorrida, devido aos vícios que denota ao nível da matéria de facto, inviabiliza a correcta aplicação do direito ao caso sub judice[8]. Posto isto, não é admissível um recurso interposto de um acórdão proferido pelo Tribunal da Relação para este tribunal, na parte em que convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, quer em termos amplos, por erro de julgamento (erro na apreciação da prova), quer no quadro dos vícios do art. 410.º do CPP (erro-vício). Assim quanto à impugnação da matéria de facto, estando em causa erro-vício há-de cingir-se ao texto da decisão recorrida, eventualmente em conjugação com as regras de experiência comum, por sua vez o erro-julgamento é quanto há erro na apreciação da prova com base em elementos externos ao texto da decisão, como é o caso de confronto da prova testemunhal ouvida em audiência de julgamento. O arguido-recorrente, se atentarmos às conclusões do recurso que apresentou, pretende uma reapreciação da matéria de facto, colocando em causa a forma como a Relação valorou a prova. Percorrido o texto da motivação ínsita nas conclusões do recurso, verifica-se sistematicamente alusão a elementos externos ao texto da decisão recorrida, relacionados com a produção da prova (confronto das declarações do arguido, da ofendida e das testemunhas, prestadas em audiência de julgamento), imputando-se errada valoração da prova. Inclusive na conclusão XXXVII acaba por dizer que se trata de um recurso da matéria de facto que constitui um remédio que se destina a despistar e a corrigir, cirurgicamente, eventuais erros ou incorrecções na forma como foi apreciada a prova e na conclusão XXXIX conclui que se deve dar como não provados os factos 1 a 5 que o acórdão condenatório considerou matéria de facto assente. O recorrente esgrime argumentos alegando errada valoração da prova, na sua perspectiva, com base nas declarações prestadas (v.g. conclusão XX, XIV a XXXI) chamando à colação as declarações prestadas em audiência de julgamento, como se de um recurso sobre a matéria de facto se tratasse. Concluiu-se assim que no recurso interposto pelo arguido, o que o mesmo pretende é impugnar a matéria de facto dado como assente pelo Tribunal da Relação, não aceitando a mesma e pretendendo que o STJ altere a matéria de facto dada como provada. Na medida em que a reapreciação da matéria de facto, seja em termos amplos (erro-julgamento) seja no âmbito dos vícios do artigo 410.º do CPP (erro-vício), não pode servir de fundamento ao recurso interposto para o STJ, impõe-se rejeitar, por inadmissível, nessa parte, o recurso interposto pelo arguido, nos termos conjugados dos artigos 420.º, n.º 2, alínea b), 414.º, n.º 2 e 434.º, todos do CPP[9]. Impõe-se apenas conhecer oficiosamente dos vícios do artigo 410.º, n.os 2 e 3, do CPP, porque o conhecimento destes vícios não constitui mais do que uma válvula de segurança a utilizar naquelas situações em que não seja possível tomar uma decisão (ou uma decisão correcta e rigorosa) sobre a questão de direito, por a matéria de facto se revelar ostensivamente insuficiente, por se fundar em manifesto erro de apreciação ou ainda por assentar em premissas que se mostram contraditórias e por fim quanto se verifiquem nulidades que não se devam considerar sanadas. Desta feita e no seguimento do entendimento supra vertido, impõe-se oficiosamente verificar se a decisão recorrida padece dos vícios do artigo 410º, n.os 2 e 3, do CPP. Como decorre expressamente deste normativo, os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, todos eles relativos ao julgamento da matéria de facto, têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Em particular: Quanto ao vício previsto pela alínea
55. a)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, o mesmo só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorrecta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa. Assim o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se verifica faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou absolvição. Insuficiência em termos quantitativos, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto. Quanto ao vício previsto pela alínea
56. b)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, verifica-se contradição insanável – a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum – da fundamentação – quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão. Quanto ao vício previsto pela alínea
57. c)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, o mesmo verifica-se quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo, atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio. Revertendo para o acórdão recorrido, entendemos que o mesmo não padece dos vícios previstos nas várias alíneas do n.º 2 do artigo 410.º do CPP. No que respeita ao vício da alínea
58. a)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP de modo algum podemos concluir que a matéria de facto dada como provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada. Cumpre referir que este vício não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, questão do âmbito da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPP), subtraída aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. Também não se pode confundir este vício com o eventual erro de qualificação jurídica dos factos. Isto é, quando o Tribunal entende que aqueles factos não são integradores do crime que vem imputado. Só estamos perante o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando o tribunal, podendo, não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto. A matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido é suficiente para fundamentar a decisão de condenação do arguido, conforme resulta do texto da decisão recorrida que, a título exemplificativo, fez constar que: «Os comportamentos atribuídos ao arguido consistiram em ameaçar a ofendida, ir esperá-la ao local do trabalho sem avisar e num contexto de desentendimento, após termino da relação de namoro que haviam mantido, constrange-la a ouvir expressões ofensivas por si proferidas, obrigar a ofendida a desviar-se do seu trajecto e a refugiar-se na estação de metro, agredir a ofendida, limitar a arguida na sua liberdade de movimentos, ofendê-la, pelo menos 3 vezes, com as expressões descritas nos pontos 22 e 23 dos factos provados. Como refere o MP recorrente na bem elaborada motivação, citando Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, …”o crime de violência doméstica está numa relação de especialidade com os crimes de ofensas corporais simples ou qualificadas, como os de ameaças simples ou agravadas, com o de coacção simples, com o de sequestro simples, com o de coacção sexual e com outros crimes contra a honra.” E com a publicação da lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, ficou consagrado o entendimento jurisprudencial que defendia que a reiteração dos comportamentos não era elemento essencial do tipo de crime. No caso vertente, as condutas do arguido surgem já finalizada a relação de namoro, traduzem-se em impor à ofendida comportamento ofensivos da sua saúde física e psíquica com total insensibilidade pela sua condição de grávida e desrespeito pela sua vontade de não tratar com o arguido, de o ouvir, de com ele privar e de não ser insultada por ele. E analisados os factos não pode deixar de se concluir pela intenção do arguido. Como refere o MP recorrente …”não só agradei fisicamente a ofendida pois, duas vezes, agarrou-a pelo pescoço,…, limitou-a na sua liberdade de movimentos (11.03.2017), ameaçou-a (entre Agosto e Dezembro de 2016), proferiu várias expressões que atentaram contra a sua honra (11.03.2017 e 08.05.2017) e que a perturbaram (Março a Maio de 2017), causando-lhe sofrimento físico e psicológico…”, demonstrando total insensibilidade para com o facto de a mesma se encontrar grávida.» Da decisão recorrida consegue-se entender o raciocínio lógico e coerente que levou o tribunal recorrido, face à factualidade dada como provada, a decidir pela condenação do arguido pela prática de um crime de violência doméstica. Pelo exposto, consideramos que a factualidade dada como provada afigura-se suficiente e adequada para fundamentar a solução de direito encontrada no acórdão recorrido. Questão distinta deste erro-vício é saber se se concorda com a solução de direito encontrada, que mais à frente nos pronunciaremos. Quanto ao vício a que alude alínea
59. b)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, temos como certo que também não se verifica. Conforme bem esclarece o acórdão deste Supremo Tribunal de 12-03-2015, proferido no processo n.º 418/11.3GAACB.C1.S1 - 3.ª Secção (Relator: Cons. Oliveira Mendes): «O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito». Inexiste qualquer contradição na medida em que através de um raciocínio lógico e racional consegue-se, pelo texto da decisão recorrida, apreender o motivo devido ao qual se chega à factualidade dada como provada (bem como não provada), sendo esta factualidade conjugável e consentânea entre si e também com a respectiva decisão de condenação do arguido. Rectificação: Cumpre apenas rectificar o seguinte: Consta no texto da decisão recorrida[10] que inexistem factos não provados. Também do texto do acórdão recorrido verificamos que se manteve como não provado o facto não provado n.º 1 que já advinha da 1.ª instância «Nas circunstâncias descritas no ponto 3 dos factos provados o arguido disse a CC que a matava». Se atentarmos à «Motivação quanto à matéria de facto» do acórdão recorrido[11], verificamos que consta ali que «Considerando que a testemunha CC não referiu qualquer expressão utilizada pelo arguido, naquele contexto, com o sentido de promessa de a matar, e nenhum outra prova foi produzida a este respeito, deu o tribunal como não provada a factualidade constante do ponto 1 dos factos não provados». Assim sendo, é inequívoco que é compreensível dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, que aquele facto continuou a ser dado como não provado pelo Tribunal da Relação, sendo que inclusive, e como é óbvio, não consta dos factos provados. Trata-se de um lapso cuja correcção não implica qualquer modificação essencial no decidido. De acordo com o artigo 380.º do Código de Processo Penal: «1. O Tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando:
60. b)A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial” 2. “Se já tiver subido recurso da sentença, a correcção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso». Pelo exposto, trata-se apenas de um mero erro ou lapso - revelado no próprio contexto da decisão - ter-se feito constar no acórdão recorrido que inexistem factos não provados - quando da motivação da matéria de facto do acórdão recorrido se conclui claramente que se deu como não provado que «Nas circunstâncias descritas no ponto 3 dos factos provados o arguido disse a CC que a matava». Trata-se de um lapso/erro que não implica, como já se disse, qualquer modificação essencial no decidido, pelo que importa oficiosamente corrigir[12]. Em face do exposto, nos termos do coitado artigo 380.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do CPP procede-se oficiosamente à correcção do acórdão recorrido e onde se lê na pág. 35 do acórdão recorrido «2. Factos não provados: nenhuns», deve ler-se: «2. Factos não provados: «Nas circunstâncias descritas no ponto 3 dos factos provados o arguido disse a CC que a matava». Apenas estamos perante uma contradição insanável entre os factos e a decisão quando no texto da decisão as posições sejam antagónicas ou inconciliáveis e não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, o que não é presente caso. Com efeito, inexiste qualquer contradição insanável entre a fundamentação de facto, entre a factualidade provada e não provada, entre a motivação e a factualidade e, por fim entre estas e a decisão. Quanto ao vício previsto na alínea
61. c)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP: O erro notório na apreciação da prova, trata-se de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental. Para ocorrer este vício, as provas evidenciadas pela simples leitura do texto da decisão têm que revelar claramente um sentido e a decisão recorrida extrair ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial. É um vício intrínseco da sentença, isto é, que há-de resultar do texto da decisão recorrida, de tal forma que, lendo-o, logo o mesmo cidadão comum se dê conta que os fundamentos são contraditórios entre si, ou com a decisão tomada. Se a discordância do recorrente for apenas quanto à forma, isto é, como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, tal traduz-se em impugnação de matéria de facto apurada - que se integra em objecto de recurso sobre a matéria de facto - e que os recorrentes exerceram no recurso interposto para a Relação, e por isso não podem vir novamente repristinar, ainda que em crítica ao acórdão recorrido - o da Relação - por extravasar os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 434.º do CPP), conforme acima já fizemos referência. Conforme se elucida no acórdão do STJ de 12-03-2015, proferido no processo n.º 724/01.5SWLSB.L1.S1 - 3.ª Secção (Relator: Cons. Pires da Graça): «O erro notório na apreciação da prova só ocorre quando se retira de um facto dado como provado, algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou, quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, notoriamente violadora das regras da experiência comum e da lógica, que ressalta à vista de qualquer pessoa de formação média, perante a simples leitura da decisão recorrida. O recorrente impugna a convicção do tribunal, com a valoração feita das provas, mas tal desiderato não se confunde com os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, que têm de resultar do texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos exteriores à decisão. Erro de julgamento sobre valoração das provas só em recurso da matéria de facto pode ser questionado. Sendo que o tribunal competente para a apreciação do facto é exclusivamente o Tribunal da Relação, como resulta do disposto no art. 428.º do CPP.» Seguimos a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, que defende que o vício de erro notório na apreciação da prova, tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem usar elementos externos à própria decisão[13] - a não ser factos contraditados por documentos que façam prova plena – documentos autênticos – cfr. defendido, entre outros, nos acórdãos do STJ de 25-06-2009 (Proc. n.º 4262/06 - 3.ª Secção)[14], e de 06-10-2010, Proc. n.º 936/08.0JAPRT.P1.S1 - 3.ª Secção, que assume que: «Os vícios da matéria de facto que integram as categorias das alíneas a),
62. b)e
63. c)do nº 2 do artigo 410º do CPP, não obstante a diversidade de elementos, revertem todos a inconsistências no domínio da prova, ou mais precisamente, no processo lógico e racional de formação da convicção sobre a prova. O “erro notório na apreciação da prova” constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio. A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas e apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da “experiência comum”. Em síntese de definição, estes são os elementos que hão-de conformar a apreciação, em cada caso, sobre a ocorrência do mencionado vício. O vício tem de resultar, como se salientou, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a declarações ou a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo ou até da audiência. Para avaliar da não arbitrariedade (ou impressionismo) e da racionalidade da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.» Vejamos pois se do texto da decisão recorrida e apenas deste, em conjugação com as regras da experiência comum, se extrai algum erro notório da apreciação da prova. A versão dos factos acolhida pelo Tribunal da Relação de Lisboa mostra-se compatível com as regras da experiência comum, pois da leitura da motivação da matéria de facto e da apreciação da prova retratada pelo acórdão recorrido não corresponde a algo que, de facto, não possa ter ocorrido ou, dito por outras palavras, que, na perspectiva do padrão do denominado homem comum ou homem médio, surja como um evento inacreditável, inverosímil, completamente desconforme com a realidade da vida. Com efeito, de acordo com as regras da experiência comum, não se afigura desconforme com a realidade da vida ou como uma conclusão inverosímil, todos os factos que o Tribunal da Relação alterou (em relação à decisão da 1.ª instância) e deu como provados. Sublinhamos, uma coisa é a existência de erro notório na apreciação da prova e outra coisa é a valoração da prova que conduziu à matéria de facto fixada nas instâncias: o recorrente, ao invocar tal vício, afinal está a impugnar a formação da convicção do tribunal recorrido na valoração da prova produzida e examinada, pondo em causa a livre apreciação da prova, sendo que tal não se coaduna com a apreciação dos vícios do artigo 410.º do CPP. O que o recorrente pretende, sob a capa da invocação do vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, é afirmar que a decisão recorrida deveria ter extraído da prova produzida uma conclusão diferente daquela que consta da decisão – veja-se exemplo de tal as conclusões XXIV. a XXXV., do recurso apresentado. Estamos, assim, perante impugnação da matéria de facto, que se encontra excluída do conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça, como impõe o artigo 432.º do CPP. No âmbito da apreciação oficiosa do erro notório da apreciação da prova, o STJ apenas analisa se a apreciação da prova e consequente decisão da matéria de facto (dada como provada e não provada) plasmada no acórdão recorrido, colocado na perspectiva do homem médio (atenta as regras da experiência comum) é plausível e possível. Não cabe sindicar se o Tribunal da Relação andou bem ou mal na apreciação da prova. Vejamos então, a título exemplificativo, alguns trechos do acórdão recorrido de onde se retira com plausibilidade e razoabilidade o raciocínio seguido pelo Tribunal da Relação para dar como provada a factualidade constante no acórdão[15]. «Entende o recorrente/MºPº que os factos dados como não provados em2.3.4.5. e 6., deviam ter sido dados como provados face à prova produzida em audiência conjugada com a prova documental. E tem razão. As declarações prestadas pela ofendida na audiência de 22.09.2017, documentadas em acta de fls. 244, gravadas no sistema integrado de gravação digital Habilus Media Studio, das 10.31 horas às 10.47 horas, designadamente, minuto 03.20, 08.33, 08.43, 09.36, 10.16, 10.23, 10.32, 10.50, 11.28, 11.36, 11.50, 12.34, conjugados com o teor do documento de fls. 192 dos autos, impõem que se considere provada a agressão. Com efeito, não é aceitável que no decorrer de uma conversa que se tem como normal, ainda que em estado de nervosismo, dado o assunto a tratar, (gravidez, e consequente paternidade, ou não, de alguém) se ponha as mãos, ou a mão, no pescoço de alguém e se exerça, ou não pressão. E se esse gesto ocorre num contexto de desentendimento que leva à intervenção de terceiros não pode deixar de ser considerado um gesto de agressão, no sentido em que se está a atingir terceiro fisicamente com o intuito de através do acto de magoar (ao exercer pressão numa zona sensível como é a do pescoço) conseguir intimidar a pessoa sobre quem essa agressão e essa pressão são exercidas. Se se considerar ainda que a arguida se encontrava grávida e o arguido sabia desse facto, (progenitor ou não do feto) não pode deixar de se entender como sendo de agressão a actuação do arguido, agressão essa de natureza física e psicológica. Mesmo considerando que a situação de gravidez da arguida possa ter contribuído para o estado de exaltação do arguido, que entendia que não podia ser o Pai e que tinha já entrado noutra relação, terminada a relação com a assistente, o certo é que esse facto não justifica a atitude de insensibilidade que teve ao por as mãos no pescoço da arguida, pressionando o mesmo, e magoando-a. O arguido nega a intenção de ofender a assistente, e diz que a sua intenção era a de a impedir de entrar na composição de metro porque pretendia acabar a conversa, mas quem pretende que alguém que lhe virou as costas por não querer continuar a conversa volte para trás não se dirige ao pescoço da outra pessoa. Assiste inteira razão ao MºPº recorrente na análise que efectuou e que se transcreve: …”o arguido agarrou o pescoço da ofendida por duas vezes, fazendo pressão no mesmo, ou seja, pressionando com a clara intenção de molestar fisicamente…., …”admitamos que o arguido queria segurar aa ofendida e impedi-la de seguir para o interior do metro e ao agarrá-la pela alça da mochila, segurou-a e virou-a para si. Aqui sim, não estamos num cenário de ofensa à integridade física. Porém, partindo do facto de que a ofendida estava virada de frente para o arguido, e dando como provado no ponto 13 que o arguido colocou uma mão no pescoço da ofendia, como se pode fazê-lo sem concluir que fosse para molestar fisicamente? A ofendida já estava manietada e virada para a frente pelo arguido, pelo que o arguido ao colocar uma mão no pescoço da mesma, fazendo pressão, não quis outra coisa senão molestar fisicamente a CC. Segundo as regras da experiência comum, uma pessoa para falar com outra não a “segura” pelo pescoço, principalmente quando a pessoa já está virada de frente para si.”… O mesmo sucede com as expressões proferidas pelo arguido dadas como provadas no ponto 7 dos factos provados, “andas com vários homens, o filho não é meu”, que não foram entendidas na decisão recorrida como ofensivas da honra da CC. Estas expressões proferidas nas circunstâncias descritas, em voz alta, em sítio público, são necessariamente ofensivas da honra da pessoa a quem se destinam, mesmo que correspondessem à verdade, caso em que ainda configurariam outro tipo de ilícito.» E ainda: «A convicção do Tribunal fundou-se na valoração crítica e conjugada da totalidade dos elementos de prova produzidos, designadamente, no conjunto formado pelas declarações do arguido – que admitiu parcialmente os factos – e dos depoimentos das testemunhas CC (ofendida); DD e EE (ambos funcionários do ...), avaliados à luz das regras da experiência comum e valorados de acordo com o princípio da livre apreciação da prova. Assim, antes de mais, tiveram-se em consideração as declarações prestadas pelo arguido, que confirmou a existência de um relacionamento com CC, nas datas descritas na acusação, bem como a circunstância de esta lhe ter comunicado que estava grávida, assumindo o arguido ter dúvidas sobre a paternidade da criança e ter manifestado tais dúvidas a CC e, bem assim, a vontade de que esta abortasse. Admitiu ainda que, no dia 11 de Março de 2017, encontrou-se com CC – encontro antecipadamente acordado entre ambos – confirmando tê-la acompanhado até Santa Apolónia e ter-lhe dirigido expressões com conteúdo equivalente ao descrito no ponto 8 da acusação, tendo tal comportamento sido por si justificado com a circunstância de ter dúvidas sobre a paternidade do filho de que CC está à espera. No que se refere aos factos ocorridos nesse dia, dentro da estação de Metro, o arguido admitiu ter puxado CC para si, no momento em que esta lhe voltou as costas para se dirigir à plataforma do metropolitano, referindo, no entanto, que apenas o fez por querer continuar a conversa que estavam a ter e que não lhe apertou o pescoço, nem pretendeu agredi-la. No mais, admitiu os factos descritos nos pontos 25 a 27 da acusação, insistindo que CC terá engravidado numa altura em que já não estavam juntos. Atendeu-se ainda ao depoimento prestado por CC, que, não se ignorando o seu interesse nos presentes autos, depôs de uma forma que nos pareceu sincera, espontânea e verdadeira, tendo a testemunha, com ligeiras excepções, narrado os factos tal como vêm descritos na acusação. Aliás, como resulta da súmula das declarações prestadas pelo arguido, as versões apresentadas são genericamente coincidentes, com excepção daquela parte que se pretende com as intenções subjacentes aos actos praticados pelo arguido. No que respeita ao episódio descrito no ponto 3 da acusação – não admitido pelo arguido – a convicção do tribunal formou-se com base no depoimento de CC que, descrevendo o contexto subjacente aos factos (que, segundo a testemunha, se insere numa discussão motivada pelo facto de, enquanto ainda mantinham a relação de namoro, CC se ter recusado a dizer ao arguido onde é que esta tinha estado) referiu que quando se encontravam na zona de Santa Apolónia, o arguido disse-lhe, em jeito de ameaça, que “ia ficar sem as duas pernas”. Considerando que a testemunha não referiu qualquer expressão utilizada pelo arguido, naquele contexto, com o sentido de promessa de a matar, e nenhuma outra prova foi produzida a este respeito, deu o tribunal como não provada a factualidade constante do ponto 1 dos factos não provados. Relevou ainda o depoimento isento e desinteressado que foi prestado pelas testemunhas DD e EE (funcionários do ...) sendo que ambas as testemunhas referiram ter visto o arguido deitar a mão ao pescoço de CC, explicando ainda que esta e o arguido estavam ambos muito nervosos. Os pontos da matéria de facto alterados, como se disse já resultam da conjugação dos depoimentos de CC, dos dois funcionários do ..., do documento junto aos autos sobre o tratamento hospitalar recebido, do facto de se ter dado como provado que a arguida se encontrava grávida e que no local compareceram os Bombeiros e a PSP, o que conjugado com as regras da experiência comum, permite concluir que depois de um incidente desta natureza, tendo sido chamados, quer os Bombeiros quer a PSP conduziriam sempre a ofendida ao Hospital. Aliás, sendo esse o seu estado físico, sempre se imporia que fosse vista pelo médico após episódio deste género, até para verificar se o feto não teria sido afectado pelo stress sofrido pela Mãe. No que respeita aos factos referentes às condições sociais e económicas do arguido, a convicção do tribunal foi formulada com base nas declarações por este prestadas que, atenta a forma espontânea e aparentemente sincera como foram proferidas, aliadas ao facto de não terem sido contrariadas por qualquer outro elemento de prova, mereceram a credibilidade do tribunal. A convicção do tribunal no que concerne aos antecedentes criminais do arguido, assentou no respectivo Certificado do Registo Criminal.» Verifica-se assim que o Tribunal recorrido explica o seu raciocínio e o mesmo apresenta-se lógico e razoável, à luz das regras da experiência comum, para dar como provado que o arguido exerceu pressão no pescoço da ofendida, magoando-a e porque é que considerou tal acto um gesto de agressão de natureza física e psicológica sobre a mesma, bem como porquê que considerou que relativamente às expressões proferidas pelo arguido as mesmas eram ofensivas da honra da CC e lhe causou perturbação e instabilidade emocional. Inclusive, fundamenta o motivo devido ao qual entende que as declarações do arguido (quanto a negar a intenção de ofender a assistente) não convencem. Não cabe nesta sede, conforme por diversas vezes já referimos, efectuar valorações ou reapreciar as declarações prestadas, cabe apenas e tão só verificar se a motivação da matéria de facto da decisão recorrida apresenta um raciocínio plausível e razoável à luz do homem médio para dar como provados e não provados os factos. O que o recorrente pretendia é que este Tribunal se substituísse (agora) ao Tribunal da Relação e apreciasse (ouvisse as gravações) e valorasse as declarações do arguido, da ofendida e inclusive dos funcionários do ... (DD e EE) e chegasse a uma valoração diferente e, nessa medida, desse como não provado: que tivesse ocorrido agressão (apertado o pescoço) e que o arguido tivesse intenção de agredir e ofender a honra e consideração da CC. Contudo, esta argumentação é impugnação da matéria de facto e esta nova valoração pretendida (em alternativa ao decidido pelo Tribunal da Relação), está completamente subtraída aos poderes de cognição deste Supremo Tribunal, que só conhece matéria de direito. Esta reapreciação da prova pretendida pelo recorrente, em nada se confunde com o vício de erro notório na apreciação da prova, resultante do texto da decisão recorrida. Em suma, em todo o recurso apresentado, o recorrente sindica a apreciação da prova feita pelo tribunal recorrido, não concordando com a mesma, e sob a alegada capa do vício de erro na apreciação da prova, pretende que o Supremo Tribunal de Justiça altere a decisão da matéria de facto, mantend