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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 586/15.5TDLSB.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: SÉNIO ALVES Descritores: RECURSO PER SALTUM CONTAGEM DE PRAZOS FÉRIAS JUDICIAIS PROCESSO URGENTE OBRIGAÇÃO DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL RELATÓRIO SOCIAL PECULATO PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ADMINISTRADOR DE INSOLVÊNCIA PRINCÍPIO DA LEGALIDADE MINISTÉRIO PÚBLICO DENÚNCIA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO DECLARAÇÕES DO ARGUIDO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO FORMALIDADES NULIDADE DE SENTENÇA Data do Acordão: 04/07/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDOS PARCIALMENTE QUATRO RECURSOS INTERLOCUTÓRIOS, NEGADO PROVIMENTO AOS OUTROS QUATRO. PROVIDO O RECURSO DO ACÓRDÃO FINAL, DECLARANDO O MESMO NULO. Sumário : I - Correm em férias judiciais os prazos para a prática de actos processuais relativos a processos com arguidos sujeitos à medida de obrigação de permanência na habitação, a que alude o art. 201.º, do CP. II - Tal asserção é, naturalmente, aplicável aos prazos relativos à dedução de pedidos de indemnização civil (como, naturalmente, para o oferecimento das respectivas respostas), sob pena de, assim se não entendendo, ficar comprometida a celeridade dos processos relativos a arguidos privados de liberdade. III - Nada obsta a que, antes de declarada aberta a audiência – maxime, no despacho que recebe a acusação ou a pronúncia e designa dia para julgamento – o juiz titular dos autos, presidente do colectivo que irá proceder ao julgamento, determine a realização do relatório social. IV - O crime de peculato consuma-se com a inversão do título da posse. Para a determinação da consumação do crime não releva a localização da pessoa, singular ou colectiva, beneficiária da coisa objecto de peculato; o que releva é a prática de actos demonstrativos da referida inversão do título da posse. V - Ao MP compete exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade (arts. 219.º, n.º 1, da CRP e 3.º, n.º 1, al.

  1. c)do Estatuto do Ministério Público – Lei n.º 47/86, de 15-10), possuindo legitimidade para promover o processo penal, nos termos do art. 48º, do CPP. VI - O MP adquire notícia do crime por conhecimento próprio, por intermédio dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia – art. 241.º, do CPP – sendo que qualquer pessoa que tiver notícia de um crime pode denunciá-lo ao Ministério Público, a outra autoridade judiciária ou aos órgãos de polícia criminal – art. 244.º do mesmo diploma. VII - Não colocando em causa que a Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça (CAAJ) possa – e deva – participar ao MP a ocorrência de factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime (maxime, de um crime de peculato), não existe disposição legal que atribua a essa entidade o monopólio dessa denúncia. VIII - Tão-pouco resulta de qualquer normativo legal que a ocorrência de factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime de peculato por banda de um administrador judicial tenha que ser previamente comunicada à CAAJ, para que, de seguida, esta faça a subsequente participação ao Ministério Público, sob pena de ilegitimidade do Ministério Público, por inexistência de uma condição objectiva de procedibilidade IX - Declarada aberta a audiência, é ao “tribunal” - conjunto dos juízes togados nos tribunais de composição plural - e não a um dos seus juízes, ainda que presidente do mesmo, que compete conhecer e decidir “das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais suscetíveis de obstar à apreciação do mérito da causa…” – art. 338.º, n.º 1, do CPP. X - Actualmente, a lei não faz depender a leitura em audiência das declarações prestadas pelo arguido em sede de 1.º interrogatório judicial, de solicitação sua, posto que observado o dever de informação a que alude o art. 141.º, n.º 4, al.
  2. b)do CPP. Tão-pouco se exige a verificação de quaisquer contradições ou discrepâncias entre essas declarações e as prestadas em audiência. XI - Como, aliás, não exige o cumprimento de qualquer contraditório nessa fase: o arguido, assistido por defensor e perante autoridade judiciária, é informado de que as declarações que prestar em primeiro interrogatório poderão ser utilizadas no processo. É esse o momento em que ele pode licitamente condicionar a relevância processual das suas declarações: optando pelo silêncio (que nunca o poderá prejudicar) ou por prestá-las, aceitando a sua utilização futura no processo (ainda assim, sem eficácia confessória, antes sujeitas à livre apreciação da prova). XII - Seguindo esta segunda alternativa, constando tais declarações no elenco das provas indicadas pelo Ministério Público na sua acusação, carece de sentido a exigência de prévio contraditório em audiência de julgamento sobre a reprodução dessas declarações. Decisão Texto Integral: ACORDAM OS JUÍZES DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: I. 1. Nos autos de processo comum colectivo que, com o nº 586/15….., corre termos no Juízo central criminal …., J..., o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado e, a final, absolvido da prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1 al.
  3. d)e n.º 4 do Código Penal, com referência aos artigos 26.º, 255.º, al.
  4. a)e 386.º, n.º 1, al.
  5. c)(na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e
  6. d)do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), que lhe era imputado, mas condenado:
  7. a)pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al.
  8. c)(na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e
  9. d)do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período de 5 (cinco) anos;
  10. b)na procedência integral ou parcial dos vários pedidos de indemnização cível deduzidos: i. no pagamento à demandante Massa Falida de BB da quantia de € 10.450,00 (dez mil quatrocentos e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado; ii. no pagamento à demandante ASCENDUM, S.A. da quantia global de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; iii. no pagamento à demandante Massa Falida de Champedisco – Cortiças e Exportação, Ld.ª da quantia global de € 283.150,00 (duzentos e oitenta e três mil cento e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; iv. no pagamento à demandante Massa Falida de Fonsecas – Comércio e Representações, S.A. da quantia global de € 674.548,46 (seiscentos e setenta e quatro mil quinhentos e quarenta e oito euros e quarenta e seis cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; v. no pagamento à demandante Massa Falida de Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda. da quantia global de € 143.654,25 (cento e quarenta e três mil seiscentos e cinquenta e quatro euros e vinte cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; vi. no pagamento à demandante Massa Insolvente da Fonsêcautos – Comércio de Automóveis e Lubrificantes, Ld.ª da quantia global de € 169.569,40 (cento e sessenta e nove mil quinhentos e sessenta e nove euros e quarenta cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; vii. no pagamento à demandante Massa Falida de Carriço & Monteiro, S.A. da quantia global de € 290.224,94 (duzentos e noventa mil duzentos e vinte e quatro euros e noventa e quatro cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; viii. no pagamento à demandante Massa Falida de Organizações Beti S.A. da quantia global de € 46.000,00 (quarenta e seis mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; ix. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª da quantia global de € 938.000,00 (novecentos e trinta e oito mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado; x. no pagamento à demandante Massa Insolvente de FINLUSA – Sociedade de Casas de Madeira, Ld.ª da quantia global de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; xi. no pagamento à demandante Massa Falida de BAROBRA – Sociedade de Construções e Projetos, Ld.ª da quantia global de € 95.000,00 (noventa e cinco mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; xii. no pagamento à demandante Massa Falida de Bragança & Bastos, Lda., da quantia global de € 12.765,05 (doze mil setecentos e sessenta e cinco euros e cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; xiii. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Supermercados A.C. Santos, S.A. da quantia global de € 206.908,00 (duzentos e seis mil novecentos e oito euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado; xiv. no pagamento à demandante Massa Falida de Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda. da quantia global de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento; xv. no pagamento à demandante Massa Insolvente Algestor, Ld.ª da quantia global de € 1.200,00 (mil e duzentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento. Foi, ainda, determinada no acórdão proferido, a entrega dos montantes apreendidos nas contas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela Sochiado aí identificadas às Massas Insolventes High Tech Ac Auto; CC; Barobra – S. Const. e Proj., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Arcondi – Ar Condicionado, Lda.; Carpimotas – Carpintaria, Lda.; Megatel – Electricidade Industrial, Lda.; ASC – Agência Serviços Contentores, Lda.; Ofidec – Oficina de Decoração, Lda.; Organizações Beti S.A.; Navegação Fluvial C. J. Cruz & R. Cruz, Lda.; MARIRUI – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª; Bragança & Bastos, Lda.; Donas, Lda.; Donas, Ld.ª; BB; Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.; Forem – Electricidade Mecânica, Lda.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; Global Emotions, ld.ª; Ja Pa, S.A.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; Petroalenquer – Comércio e Automóveis, Lda.; Pulire – Distribuição e Comércio Internacional, Lda.; DD; Algarestor, Lda.; Algarestor, Ld.ª; Supermercados A C Santos, S.A.; Albifrank, Eng. Construção, Ld.ª; Motivação Est. Psico Soc., Ld.ª, de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes. Foi ainda determinada no mesmo acórdão a entrega do montante apreendido à massa insolvente Lavapor no montante de € 684.110,23, às massas insolventes Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.; Ofidec – Oficina de Decoração, Lda.; Bragança & Bastos, Lda.; Donas, Lda.; Barobra – Soc. Const. e Proj., Lda.; Forem – Electricidade Mecânica, Lda.; BB; Carpimotas – Carpintaria, Lda.; Arcondi – ar Condicionado, Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Megatel – Electricidade Industrial, Lda.; Champedisco – Cortiças e Exportação, Lda.; Japa, S.A.; Global Emotions, Lda; Organizações Beti, S.A.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; Navegação Fluvial C. J. Cruz & R. Cruz; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Bragança & Bastos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; Pulire – Distribuição e Comércio Internacional, Lda.; DD; Donas, Lda.; Algarestor, Lda. e Supermercados AC Santos, S.A., de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes a favor da Lavapor. 2. Inconformado, o arguido recorreu directamente para este Supremo Tribunal, pedindo a revogado do acórdão recorrido, “absolvendo-se o arguido do crime pelo qual foi condenado, ou, por dever do patrocínio, quando assim se não entenda, corrigida a qualificação jurídica e, em qualquer caso, reduzida a pena para 3 anos, suspensa no restante da sua execução, mais se julgando, extintos, por caducidade, os pedidos de indeminização civil, bem como deles se absolvendo o demandado por ilegitimidade passiva, e declarado inexistente o acórdão na parte em que declarou/condenou as sociedades Sochiado e Lavapor, por não serem sujeitos processuais nem terem sido demandadas, citadas ou notificadas no processo, com o que farão costumada e esperada JUSTIÇA”, e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas): «I - A decisão recorrida
  11. a)Vem o presente recurso interposto do acórdão do tribunal coletivo que condenou o arguido pela prática de um crime de peculato na pena única de 5 anos e seis meses de prisão, bem como lhe aplicou a pena acessória de proibição do exercício de funções de administrador da insolvência pelo período de cinco anos e ainda que julgou procedente os pedidos de indemnização civil formulados nos autos.
  12. b)O arguido colocou ab initio na sua contestação a questão de que, além de não ter lesado qualquer direito patrimonial do Estado, não só não é, não pode ser considerado funcionário, por não participar nem desempenhar qualquer função pública, como é o seu estatuto profissional que dispõe que o mesmo não detém relação funcional ou obrigacional para com Estado, não recebendo nem executando ordens públicas de qualquer órgão da Administração Pública.
  13. c)Além de que, com a publicação da Lei 22/2013 de 26.02 que alterou o Estatuto do Administrador da Insolvência foi criado um regime contraordenacional autossuficiente e que esgota a valoração da conduta imputada ao arguido e estando em vigor o mesmo é constitucionalmente impossível, pois representa grave violação da Constituição Penal, a punição da conduta a título de crime. - Cfr. Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora,1997, pág. 123.
  14. d)Na verdade, as normas extraídas dos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, ao tipificarem como contraordenação a conduta imputada ao arguido, vieram, convertendo em contraordenação o que era crime (não o de peculato, mas, quando muito, o de infidelidade) despenalizar a mesma, sendo certo que ao caso sub judice aplica-se o disposto no artigo 2.º/4 do Código Penal em obediência ao artigo 29.º/4 da Constituição.
  15. e)O tribunal a quo, reconhece que se aplica ao caso sub judice a dita contraordenação, mas que a afastou, considerando que entre a mesma e o crime de peculato existe um concurso, não aparente, mas efetivo e, como tal, a norma mais densa ou mais grave absorve a menos densa, aplicando o artigo 20.º do RGCO. II - Condenação com base na analogia e no costume – Violação do artigo 1.º/1 e 3 do Código Penal
  16. f)De referir que, não obstante as questões suscitadas pelo arguido a este respeito, o tribunal a quo, limitou-se a perfilar a decisão extraída no acórdão proferido no apenso G a 12.10.2016, relatado pelo, hoje, juiz conselheiro, Carlos Almeida, e cujos fundamentos só se podem compreender pela sua natureza perfunctória, dado que estava em causa a manutenção das medidas de coação de prisão domiciliária.
  17. g)Na verdade, o acórdão recorrido transcreve excertos do acórdão da RL, avultando, no que aqui interessa, “Preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contraordenação verifica-se uma situação de concurso efetivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.”
  18. h)Mais se transcreveu que “Independentemente da natureza privada da atividade exercida e da caracterização dos interesses prosseguidos no processo em que foi nomeado, um administrador judicial, nomeadamente quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional - alínea
  19. d)do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal-, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
  20. i)Antes de todo o mais, e s. d. r., devemos ter por caducada a jurisprudência expendida no referido apenso G e aplicada pelo acórdão recorrido, até porque o ali relator (atualmente juiz conselheiro Carlos Almeida) foi relator do acórdão de fixação de jurisprudência 3/2020 no qual, corrigindo a interpretação que efetuara ao conceito de funcionário, para efeitos penais, aduziu novos e valiosos fundamentos, sufragados e, aliás, também reforçados no mesmo sentido nas declarações de voto dos juízes conselheiros do Tribunal Pleno, e que aqui valem mutatis mutandi: - Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos. - Ficaria então por explicar a razão de ser de uma punição agravada para os trabalhadores e os titulares de órgãos de pessoas coletivas de direito privado que, nem orgânica, nem funcionalmente, fazem parte da Administração Pública. - Não se vê por isso razão para os equiparar, mesmo que apenas para efeitos penais, aos «trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado» a que se referem os artigos 269.º a 271.º da Constituição. (destaques e sublinhado nossos).
  21. j)Descurando esta jurisprudência fixada, afirmou-se no acórdão recorrido que “independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional, o que significa equiparar as funções, ou seja a estabelecer analogia entre uma função de natureza privada e uma função pública jurisdicional, (constitucionalmente reservada aos tribunais), violando frontalmente o disposto no artigo 1.º n.º 3 do Código Penal, segundo o qual “Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime”, seja analogia legis seja analogia iuris.
  22. k)Na verdade, sabido que a função pública jurisdicional é, por imperativo constitucional, reservada aos juízes, juízes sociais e de paz, jurados e árbitros (art. 202.º/1, 2 e 4, 207.º/1, 209.º/2 e 215.º/1, da Constituição) e consiste no ius dicere (resolução de litígios entre as partes). Ao passo que,
  23. l)Nos termos do artigo 2.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02, “O administrador judicial é a pessoa incumbida da fiscalização e da orientação dos atos integrantes do processo especial de revitalização e do processo especial para acordo de pagamento, bem como da gestão ou liquidação da massa insolvente no âmbito do processo de insolvência, sendo competente para a realização de todos os atos que lhe são cometidos pelo presente estatuto e pela lei.
  24. m)Como definido por Supremo Tribunal no AFJ de 18.09.2013 “A proibição da analogia in malam partem, com o reverso de admissão in bonam partem, vale em termos de tipicidade, mas também para as consequências jurídicas do crime.
  25. n)A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als.
  26. c)e
  27. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional - alínea
  28. d)do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
  29. o)Também a condenação infligida ao arguido assenta numa norma jurisprudencialmente construída de que, “no exercício da sua profissão de administrador judicial, o administrador da insolvência exerce, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional”, tendo deste modo sido condenado, não por força de uma lei escrita que assim o declare, mas por força de um costume, que outrossim é proibido pelo citado artigo 1.º/1 do Código Penal.
  30. p)Aliás, essa norma ilegalmente construída, em violação do citado artigo 1.º/3 e artigo 29.º/1 da Constituição, com base no costume, i. e., sem lei escrita e certa, tem outrossim expressão na norma, igualmente usada nestes autos, de que “a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado” e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional - alínea
  31. d)do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
  32. q)A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als.
  33. c)e
  34. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado” e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional- alínea
  35. d)do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.
  36. r)Já assim, i. e., com recurso ao costume jurisprudencial, se havia pronunciado a senhora juiz de instrução criminal, porquanto definiu que a atribuição da qualidade de funcionário ao administrador da insolvência tinha “sólido suporte jurisprudencial”, assim se desconsiderando tudo o que hodiernamente a lei a este respeito dispõe para fazer vingar a norma erigida pelo costume.
  37. s)A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als.
  38. c)e
  39. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que se trata de uma lacuna intencional a preencher casuisticamente e que, por essa via casuística, o tribunal pode decidir que as competências legalmente atribuídas ao administrador da insolvência são análogas a participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional e, assim, para efeitos penais, é equiparado a funcionário.
  40. t)Como tem sido decidido uniformemente pelo Tribunal Constitucional “A punição criminal pressupõe lei anterior, mas lei que tem de ser certa. Por isso neste domínio é incompatível com a Constituição uma interpretação “criadora”, que no caso foi tornada indispensável pela falta de adequada previsão legal inequívoca.” – Ac. do TC n.º 285/99 de 11.05.1999
  41. u)Não se diga que a equiparação da profissão liberal de administrador da insolvência cabe dentro de um conceito amplo de funcionário em termos penais, o que sempre redunda em aplicação por analogia e/ou costume, além de que se viola o princípio da interpretação restritiva dos preceitos penais odiosa restrigenda. “Por outras palavras: a norma incriminadora deve ser sempre interpretada restritivamente.” - Professor José Faria da Costa in Noções Fundamentais de Direito Penal, Fragmenta iuris poenalis, Coimbra Editora, 2007, pág. 139.
  42. v)Dito de outro modo: não se pode entender que do Código Penal decorre - ou que este adota - um conceito lato de funcionário, capaz de abranger quem o legislador não só não incluiu no respetivo elenco como afastou expressis verbis qualquer vínculo funcional com o Estado.
  43. w)Se o legislador quisesse atribuir ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário, nos termos do artigo 386.º do Código Penal, tê-lo-ia feito por lei expressa, já que teve oportunidades de sobra para isso quer incluindo o mesmo no elenco dos sujeitos ao citado artigo 386.º quer o declarando no seu próprio estatuto do administrador da insolvência, sendo que, ao invés, neste afastou expressis verbis qualquer ligação da atividade com uma função pública que reverta para o Estado e pela qual este deva responder.
  44. x)À mesma conclusão se chega, quando se constata que pela lei 59/2014 de 26.08, o artigo 132.º n.º 2 al.
  45. l)do Código Penal, foi alargado, nele se passando a incluir os «profissionais liberais» solicitador, agente de execução e administrador judicial mas, ao invés, o artigo 386.º não foi objeto de semelhante operação de alargamento, o que significa que o legislador não só não lhes reconhece a qualidade de funcionário, como, sobretudo, não lhes atribui tal qualidade.
  46. y)Ainda é de salientar que o jurado, o árbitro e o perito constam no elenco dos dois preceitos penais, o que não deixa de ter o significado que o legislador não quis conferir, nem atribuir, ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário precisamente porque não participa nem desempenha qualquer função pública.
  47. z)O acórdão recorrido, assim como a acusação, para atribuir ao arguido a qualidade de funcionário, invoca a citada alínea
  48. c)do artigo 386.º do Código Penal, mas certo é que lendo a norma vemos que a mesma prevê “Os árbitros, jurados e peritos;” mas o que não vemos escrito, ou melhor, não lemos em lado algum, o administrador da insolvência como sujeito da norma, razão pela qual a mesma não pode ser invocada, porque não aplicável. Por outro lado,
  49. aa)s. d. r., o tribunal a quo, não captou a nossa invocação, em sede de alegações, do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2020, pois o que se pretendeu transmitir, em sede alegações, foram os respetivos fundamentos axiológicos normativos quanto aos elementos constitutivos do tipo ínsitos no artigo 386.º do Código Penal, pois do mesmo modo que conduziram à decisão de que o ali agente não detém a qualidade de funcionário levam inexoravelmente à mesma conclusão neste caso.
  50. bb)Desde logo, salientamos que se trata de uma norma de direito material e que, portanto, está sujeita ao princípio da legalidade e da tipicidade (lei certa e lei escrita) não admitindo interpretações extensivas nem a pretexto de se tratar de uma lacuna intencional do legislador a preencher casuisticamente e é fundamento nuclear do mencionado acórdão - “Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos”. III - Falta de qualidade de funcionário para efeitos penais – Violação do artigo 386.º/1 alíneas
  51. c)e
  52. d)do Código Penal
  53. cc)Para que ao agente possa ser atribuída a qualidade de funcionário, para efeitos penais, “O efetivo exercício de funções ao serviço de uma pessoa coletiva de direito público constitui elementos essencial da definição”, sem o que não detém a referida qualidade” – Professor Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 8.º Reimpressão da 10.ª Edição Almedina, Coimbra, pág. 642.
  54. dd)O exercício da profissão liberal de administrador judicial não é ao serviço de um órgão publico (tribunal) ou pessoa coletiva de direito público, nem delas recebe ordens ou instruções, por isso mesmo é que a lei sublinha o caráter “profissional liberal”, pelo que o arguido não detém a qualidade de funcionário.
  55. ee)Neste conspecto, note-se que o administrador da insolvência não toma posse, não é investido no cargo, nem tampouco presta perante o juiz ou qualquer outra autoridade pública o juramento de cumprir fielmente as suas funções, condição sine qua non para a efetiva participação ou desempenho, seja a que título for, numa função pública.
  56. ff)Mister é ainda relembrar que o legislador quando se refere aos administradores da insolvência identifica-os como sendo profissionais liberais que, como se sabe, são trabalhadores que exercem com liberdade e autonomia a sua profissão, decorrente de formação técnica ou superior específica, legalmente reconhecida, formação essa advinda de estudos e de conhecimentos técnicos e científicos. O exercício de sua profissão é sempre regulamentado por organismos fiscalizadores do exercício profissional.
  57. gg)Face à ausência de lei expressa (escrita e certa), foi criada e aplicada jurisprudencialmente norma para estes autos e extraída do artigos 12.º/2 e 19.º/2 da lei 22/2013 de 26.02, conjugados com o artigo 386.º al.
  58. d)e 375.º/1 do Código Penal, segundo a qual aos deveres ali consignados (no artigo 12.º do EAJ) acrescem os deveres de tutela da probidade e fidelidade administrativa dos funcionários e que, assim, o administrador da insolvência desempenha ou participa na função pública jurisdicional, norma que é, materialmente, inconstitucional, por violar o princípio de separação de poderes consignados no artigo 111.º/1 da Constituição, assim como o princípio da legalidade consignado o artigo 29.º/1 da Constituição. IV - Falta de aplicação da Lei de interpretação autêntica – Violação do artigo 1.º da Lei 32/2010 de 02.09.
  59. hh)Embora se tenha colocado a questão em sede de contestação, o acórdão recorrido não se pronuncia sobre a mesma, mas verdade é que o conceito de funcionário para efeito de concretização da participação ou desempenho numa função pública jurisdicional foi já objeto de lei de interpretação autêntica e, como tal, o tribunal está vinculado a aplicá-la.
  60. ii)De fato, pela Lei Geral da República n.º 32/2010 de 02.09, o legislador veio efetuar uma interpretação autêntica ao citado artigo 386.º do Código Penal, delimitando, em concreto, o âmbito de sujeição, aplicando-se, pois, mesmo retroativamente, o que vale por dizer que a alínea
  61. d)do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não admite qualquer outra interpretação jurisdicional quanto ao sujeito que participa ou desempenha uma função pública jurisdicional do Estado.
  62. jj)A interpretação autêntica é retroativa, tem efeito ex tunc e não somente ex nunc, obriga a partir da vigência da norma interpretada, respeitando‐se, porém, a coisa julgada e os princípios referentes à aplicação de lei mais favorável. -FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 13a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1991, pág. 81.
  63. kk)E isto é assim - e tem de ser assim - porque, quanto mais não fosse, aquando da referida alteração/ampliação, em 2010, o legislador conhecia o estatuto do administrador da insolvência (datado de 2003), assim como o do agente de execução, e se o considerasse ou quisesse considerar funcionário, para efeitos penais, seguramente que o declarava por lei expressa (interpretação autêntica) como fez com os demais sujeitos.
  64. ll)Pela interpretação autêntica efetuada pela Lei 32/2010 de 02/09 deu-se uma derrogação parcial da norma constante agora na alínea
  65. d)do n.º 1 do citado artigo 386 do Código Penal, na parte em que refere “função pública jurisdicional” não podendo a mesma mais ser invocada fora das hipóteses concretizadas pela alínea c).
  66. mm)A norma extraída do artigo 386.º alíneas
  67. c)e
  68. d)do Código Penal é inconstitucional, por violar os artigos 29.º/1 e 111.º/1 da Constituição na interpretação de que além do jurado, árbitro e perito outros agentes participam na função pública jurisdicional sem necessidade de lei prévia expressa. V - Ausência de lei que chame o administrador para participar numa função pública jurisdicional. – Violação do artigo 1.º/1 e 386.º/1 alíneas
  69. c)e
  70. d)do Código Penal
  71. nn)Também do ponto de vista de definição legal e respetiva materialidade, sobressai que o arguido, no exercício da profissão liberal de administrador da insolvência, não participa nem desempenha qualquer função pública, muito menos a jurisdicional, pois não integra o Tribunal, enquanto órgão de soberania, já que chamados a participar ou desempenhar tal função são só os juízes, jurados e árbitros, conforme artigos 202.º, 203.º e 207.º da Constituição, cfr. Acs. do TC 199/2012 e do STJ de 02.10.1991, processo 042065.
  72. oo)Note-se, ainda, que, quer os últimos alargamentos ao citado artigo 386.º do Código Penal quer o Estatuto do Administrador da Insolvência, provêm de Lei Geral da República, emanadas pelo Parlamento e o legislador não quis, em momento algum, equiparar a funcionário o administrador da insolvência, além de que, no CIRE, o tribunal não só não é órgão da insolvência como não lhe compete dirigir, orientar e/ou subordinar a atuação do administrador da insolvência à sua efetiva direção.
  73. pp)Sendo isto assim, como é, “deve aplicar-se retroativamente o regime da lei que embora de natureza não criminal, elimina a categoria de "funcionário" existente ao tempo do início da atividade criminosa e antes do seu termo, isto ao abrigo do artigo 2.º, n. 4, do CP.” – Ac. do STJ de 08.07.1998, processo n.º 96P1417, relatado pelo juiz conselheiro Lopes Rocha in www.dgsi.pt
  74. qq)Por outro lado, no crime de peculato, a definição, ao nível do destinatário da previsão normativa, o que é dizer, da conformação do sujeito ativo – o funcionário é/o funcionário será – o que a lei ordinária, a cada momento histórico, designa(rá) como tal, pois estamos perante uma figura em permanente mutação. (Decisão instrutória 1/13 de 17.04.2015, deste STJ).
  75. rr)Em bom rigor, a decisão recorrida não enuncia qual a lei que confere ao arguido a qualidade de funcionário, pois, como facilmente se percebe, a alínea
  76. d)do artigo 386.º do CP não atribui a ninguém a qualidade de funcionário, sendo necessário a existência de uma outra lei que de forma clara e inequívoca (escrita e certa) chame esse alguém para desempenhar ou participar numa função pública seja administrativa seja jurisdicional legalmente atribuída a um órgão da Administração Pública.
  77. ss)Certo é que, ao invés, nenhuma lei ordinária, mormente o estatuto e o CIRE, designa ou qualifica o administrador da insolvência como funcionário, para efeitos do artigo 386.º do CP, nem lhe atribui competências para, na dependência e subordinação a um órgão da Administração Pública nele participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional ou administrativa e bem pelo contrário, o que a lei faz, de forma clara e expressa, é afastar essa putativa qualidade de funcionário ao impor que a inscrição nas listas não confere a qualidade de agente do Estado! VI – As normas constantes no artigo 2.º/4 do Código Penal e a do 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 devem ser aplicadas ao caso concreto na medida em que esta, ao qualificar a conduta imputada ao arguido como contraordenação, opera ipso jure descriminalização e por força daquela é de aplicação obrigatória.
  78. tt)Posto isto, A descriminalização é a forma mais radical de extinção do procedimento criminal, por essa via se significando que, da parte do Estado, perdeu o facto a carga de associalidade, da necessidade de intervenção, ainda que subsidiária, do direito penal, e opera tanto por via de determinação expressa ou inferência tácita da lei ou por manipulação dos elementos da factualidade típica. - Ac. do STJ de 31.05.2006, processo 06P1294 in www.dgsi.pt.
  79. uu)“O princípio da legalidade estende-se ao preceito secundário da norma penal, à cominação da sanção. A sanção (pena, medida de segurança ou coima) tem de ser cominada pela lei.” – Cfr. Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira in Lições de Direito Penal, Parte Geral I, A Lei Penal e a Teoria do Crime, Editorial Verbo, 1992, pág. 56.
  80. vv)Citando o judicioso ensinamento do Professor Eduardo Correia, no acórdão de fixação de jurisprudência 10/2013 decidiu-se que: “…o juiz não pode valorar à sua vontade as relações submetidas à sua apreciação, mas deve sempre, em cada caso, para que as possa considerar antijurídicas, verificar se elas são subsumíveis a um tipo legal de crime. O tipo legal é, pois, o portador, o interposto da valoração jurídico-criminal, ante o qual se acham colocados os tribunais e o intérprete.”
  81. ww)Também, contrariamente ao que é entendimento do acórdão recorrido, não existem dois tipos legais para uma mesma conduta, pois, cada tipo legal, seja penal seja contraordenacional, esgota a valoração desejada pelo legislador para uma concreta situação ou pedaço de vida, de modo que um tipo contraordenacional esgota sempre a valoração nele encerrada e traduzida na tipicidade pelo que se assume sempre como tipo especial em relação a qualquer outro tipo penal.
  82. xx)Uma conduta subsumível a um tipo contraordenacional não é nunca subsumível a um tipo penal, o que queremos dizer é que “se só um tipo legal é realizado, a atividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infração.” - Professor Eduardo Correia apud acórdão supracitado.
  83. yy)É inconstitucional a norma extraída do artigo 2.º/4 do Código Penal conjugado com o artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, por violar o princípio da legalidade e da lei penal mais favorável, constante no artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que com a publicação desta lei não se descriminalizou as condutas que até então se subsumiam a um crime contra o património de particulares. VII – Desaplicação nos autos do artigo 20.º do RGCO ao concurso entre a contraordenação prevista no artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e crime.
  84. zz)Crime e contraordenação são, aliás, normas que se autoexcluem. aaa) O arguido está condenado pela prática de um crime de peculato, nos termos do artigo 375.º n.º 1 do Código Penal (qualificação que e salvo o devido respeito é, manifestamente, errada), com recurso à aplicação simbiótica do artigo 20.º do RGCO, por, no exercício da atividade profissional de administrador da insolvência, ter utilizado em proveito próprio e das suas sociedades verbas pertencentes às massas insolventes de que estava incumbido administrar. Ora, bbb) Verdade é que, tal como é admitido pelo tribunal a quo, a conduta assim imputada ao arguido se subsume não ao crime pelo qual foi condenado, mas, ao invés, à contraordenação prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da citada lei 22/2013 de 26 de fevereiro. ccc) É impossível, ou rectius é ilegal, representando, aliás, grave violação à Constituição Penal, a interpretação jurisdicional de que uma lei geral anterior (o artigo 20.º do RGCO), para mais de aplicação subsidiária (artigo 17.º/3 da Lei 22/2013 de 26.02), pode derrogar uma lei especial posterior (o artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02). ddd) A norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 20.º do RGCO, artigo 17.º/3 da Lei 22/2013 e artigo 375.º/1 do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na aplicação efetuada pelo tribunal de que se está perante um concurso efetivo e, assim, a contraordenação prevista nos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 é consumida pelo crime de peculato e, consequentemente, o agente é punido por esta norma mais grave. eee) Muito menos pode a referida lei geral (art. 20.º do RGCO) ser interpretada de forma a alterar a tipicidade encerrada no tipo contraordenacional expresso em lei especial posterior, isto em conformidade, aliás, com o que está disposto no artigo 7.º/2 e 3 do Cód. Civil, sendo certo que se algum concurso houvesse, o mesmo se resolve pelo recurso aos critérios da hierarquia, cronológico e da especialidade. fff) s. d. r., a Lei 22/2013 de 26.02, no seu artigo 17.º/3, ao determinar a aplicação subsidiária do RGCO, está a fazê-lo em relação às normas processuais e não às de natureza substantiva que, mantêm a sua plena vigência, por força do caráter especializador derivado de lei especial posterior. ggg) Ademais, se fosse intenção do legislador aplicar na lei especial o regime de concurso de normas substantivas, constante no referido artigo 20.º, do RGCO tê-lo-ia escrito, replicando a sua redação como fez inter alia, no artigo 134/1.º do Código de Estrada. hhh) É inconstitucional a norma extraída do artigo 17.º/3 da lei 22/2013, por violar o artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que o artigo 20.º do RGCO aplica-se automaticamente e sem necessidade de lei expressa a qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime, mesmo nos regimes contraordenacionais especiais que não contêm disposição idêntica. iii) De todo o modo, analisando o citado artigo 20.º do RGCO vemos que, materialmente, o “elemento distintivo entre crime e contraordenação se efetua pelo elemento gramatical “simultaneamente” o que significa outro ilícito, outra conduta, ou seja, aqui só há verdadeiramente um concurso real.” Cfr. Manuel Cavaleiro Ferreira in ob. cit. pág. 124. jjj) Na verdade, o advérbio «simultaneamente» significa: “Que se realiza ao mesmo tempo (que outra ou outras coisas são realizadas)” Dicionário online da Priberam e também no (físico) Dicionário Universal Texto Editora, 3.º Edição, Julho de 1998, significa “que se dá ao mesmo tempo que outra(
  85. s)coisa(s)”, pág. 1309. kkk) Ou seja, decorre do advérbio «simultaneamente» que o artigo 20.º do RGCO se reporta sempre a outra conduta, outro bem jurídico, outros deveres (concurso heterogéneo), não podendo o mesmo ser utilizado para transformar uma conduta cuja valoração preenche e se esgota num tipo contraordenacional em crime. lll) Se o legislador quisesse estabelecer uma relação de consumpção entre a contraordenação do artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e o crime, seja ele qual for, tê-lo-ia outrossim escrito como faz em todos os regimes contraordenacionais através de fórmulas legais como “se não representar infração criminal”, “salvo se constituir crime” ou “sem prejuízo do procedimento criminal”, sendo que nesse caso a lei contraordenacional seria uma disposição aberrante, porque morta à nascença o que, em todo o caso, não seria tolerável com o Estado de Direito baseado no primado da lei e na unidade e coerência da Ordem Jurídica. mmm) A norma extraída do artigo 20.º do D/L n.º 433/82 de 27 de Outubro, é, inconstitucional, por violação do imperativo de aplicação da lei mais favorável, ínsito no artigo 29.º n.º 4 da Constituição, quando aplicada no sentido de que, sem disposição expressa na lei, no concurso aparente entre contraordenação e crime o agente é sempre punido a título de crime. nnn) Sendo isto assim, “toda a legislação anterior regulando essa matéria, instituto ou conjunto de relações ou situações jurídicas fica afastada, mesmo sem menção nesse sentido da lei nova. Lei nova e lei antiga coexistirão, conjugando-se de maneira a formar um todo.” - Conselheiro António Pires Henriques da Graça in AUF do STJ n.º 4/2018. ooo) Para haver concurso efetivo entre contraordenação e crime, e, consequente, aplicação do artigo 20.º do RGCO, quando a lei assim o determine, é necessário que entre uma e outro interceda um acréscimo de desvalor na conduta, de maneira que se uma conduta se esgota na contraordenação não pode nunca ser qualificada como crime e, naturalmente, esse acréscimo de desvalor há de resultar de lei escrita e certa e não de uma apreciação casuística, só assim se prevenindo o arbítrio. ppp) Para que se aplique o artigo 20.º do RGCO, é necessário, aliás, indispensável que um “mesmo objeto material comporte teleologicamente diferentes valorações jurídicas, o que remete para a apreciação de um concurso efetivo e ideal de infrações de natureza distinta.” Cfr. Ac. do TC n.º 265/16 de 04.05.2016 in www.tribunalconstitucional.pt. qqq) Aqui chegados, “Não pode existir a mínima dúvida de que a conversão legislativa de uma infração penal numa contraordenação constitui uma despenalização da respetiva conduta e, necessariamente, tem eficácia retroativa; jamais a partir da entrada em vigor da lei que alterou a qualificação, poderá aplicar-se a lei antiga. A responsabilidade penal, derivada do facto praticado antes do início de vigência da lei nova, extingue-se plenamente.” - Professor Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, 2.ª Edição, Revista, Coimbra Editora, pág. 122. rrr) “Por exigências de rigor, incluímos também no conceito de descriminalização a conversão legal de um ilícito criminal em qualquer outra forma de ilícito, verbo gratia contra-ordenativo, civil, etc.” - Professores Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade na monumental obra Criminologia, O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Editora, pág. 399/400. sss) Ao mandar punir certas condutas como contra-ordenações, a disposição em causa, simultânea e implicitamente, teve como efeito que tais condutas deixassem de ser punidas como crimes, já que assim eram legalmente qualificados anteriormente.”-Ac. do TC n.º 158/88 de 12.07.1988, relatado pelo juiz conselheiro Luís Nunes de Almeida in www.tribunalconstitucional.pt. ttt) A norma extraída da conjugação do disposto no artigo 20.º do RGCO e artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 deve ser interpretada no sentido de que preenchendo a conduta imputada ao agente os elementos da contraordenação não existe concurso efetivo com o crime de peculato (ou outro), na medida em que esgota a valoração conferida pelo legislador e assim o agente só pode ser sancionado pelo regime contraordenacional. VIII – Aplicação ao caso concreto do regime contraordenacional constante nos incisos 12.º, 19.º e 20.º da 22/2013 de 26.02 uuu) Ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, a conduta do arguido é subsumível ao direito contraordenacional e não ao direito penal comum que, aliás, é subsidiário (art. 32.º do RGCO) é inequivocamente afirmado na exposição de Motivos à Proposta de Lei 107/XII, onde é referido: “Associa-se à quebra dos deveres profissionais [o legislador não fala em deveres funcionais como probidade administrativa] um desvalor que permite qualificar tais condutas como comportamentos ilícitos violadores da mera ordenação social e, por conseguinte, passíveis de gerar contraordenações. vvv) E ainda “A este propósito, faz-se notar que, se é certo que os limites máximos das coimas e as sanções acessórias previstos são, no mínimo, bastante sérios, também é seguro dizer-se que os administradores judiciais lidam com muito dinheiro, de terceiros, e devem por esse facto, atuar da forma mais diligente possível ou, se não o fizerem, têm de ser sancionados. Está em causa a necessidade de se assegurar a confiança nos mercados e afastar, ou na medida do possível, mitigar a possibilidade de comportamentos menos adequados. www) Como elementos especializadores, temos que no regime sancionatório contraordenacional e que o afasta ainda mais do regime penal geral (
  86. i)o agente terá de ser um administrador judicial provisório, da insolvência ou fiduciário; (
  87. ii)que o ato seja praticado no exercício da atividade profissional, i. e., na administração, gestão da empresa integrada nas massas e liquidação dos patrimónios que constituem as massas; (iii) que o ato lese ou viole o património ou interesses patrimoniais confiados ao agente; (
  88. iv)que os prejudicados/lesados sejam os credores da massa, o insolvente e/ou os credores destes (ao contrário do crime de peculato em que o lesado é sempre o Estado, conforme infra se vai demonstrar) e (
  89. v)que na inobservância dos deveres de isenção e independência viole outrossim os deveres constantes no artigo 59.º do Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa. xxx) Ao contrário do que foi decidido no acórdão recorrido, a autonomia e autossuficiência do regime especial contraordenacional constante na lei 22/2013 de 26.02 é in casu facilmente verificável, quando se constata que o legislador, por excelência, (Assembleia da República) instituiu (art. 19.º n.º2) coimas de valor anormalmente elevado, v g., 500 000,00€ por violação do disposto no artigo 12.º n.º 2. yyy) Não podem subsistir dúvidas de que esta previsão, que protege o património do insolvente e credores, é suficiente per se para se ter por seguro que o legislador descriminalizou a conduta imputada ao arguido, passando a sancioná-la como contraordenação, sendo, aliás, bom de ver que se trata de um tipo fechado, posto que encerra tipicidade que indica, suficientemente, a antijuridicidade, sem qualquer ressalva, condição ou restrição e, assim, não deixa ao intérprete margem para qualquer outra interpretação judicial, nomeadamente adicionar ao tipo ou à conduta valores nele não descritos. zzz) Alcança-se que pelo artigo 20.º n.º 8 foi instituído um regime de sanções acessórias muito severas, como: “(
  90. i)Apreensão e perda do objeto da infração, incluindo o produto do benefício obtido pelo infrator através da prática da contraordenação; (
  91. ii)Interdição temporária do exercício pelo infrator da atividade de administrador judicial; (iii) Inibição do exercício de funções de administração, direção, chefia ou fiscalização de quaisquer pessoas coletivas e, em geral, de representação de quaisquer pessoas ou entidades; (
  92. iv)Publicação pela entidade responsável pelo acompanhamento, fiscalização e disciplina dos administradores judiciais, a expensas do infrator e em locais idóneos para o cumprimento das finalidades de prevenção geral do sistema jurídico, da sanção aplicada pela prática da contraordenação; (
  93. v)Cancelamento da inscrição para o exercício da atividade de administrador judicial.” aaaa) E que de acordo com o disposto no artigo 20.º n.º 4 – “A determinação da coima concreta e das sanções acessórias faz-se em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos e das exigências de prevenção.” bbbb) Saliente-se que ao contrário do que sucede com artigo 18.º do RGCO, o legislador, vinca bem a sua opção pelo regime contraordenacional, ao determinar no citado artigo 20.º n.º 4 do estatuto do administrador da insolvência, que a determinação concreta da coima e das sanções acessórias, se faz também tendo em consideração as necessidades de prevenção (geral e especial, de acordo com o brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), arredando, deste modo, a possibilidade de se aplicar uma pena com tal fundamento, e isto é assim porque – insista-se – o ilícito de mera ordenação social é outrossim um ilícito ético-socialmente relevante, sendo certo que não nos cabe nem ao tribunal censurar a opção efetuada pelo legislador. cccc) Ou seja, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo as necessidades de prevenção geral e especial, no caso do ilícito cometido pelo administrador da insolvência, no exercício da sua profissão, fazem-se pelo montante da coima e não pela gravidade ou duração de uma pena. dddd) E o n.º 5 do citado artigo 20.º dispõe que: “Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias:
  94. a)O perigo ou o dano causados ao devedor e aos credores do processo em que o facto foi praticado;”. eeee) Por outro lado, a norma constante nos artigos 12.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02, é uma norma de deontologia profissional (servidor da Justiça e do Direito – ideais comunitários) que, porém é irrelevante para efeitos do tipo e tipicidade quer da contraordenação quer de qualquer outro crime e não transforma a atividade privada em pública, nem atribui qualquer qualidade jurídica especial ao respetivo sujeito, sendo, aliás, equivalente à consta no artigo 88.º do Estatuto da Ordem dos Advogados. ffff) A norma extraída do artigo 12.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02 conjugada com o artigo 386.º/1 alíneas
  95. c)e
  96. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a mesma não é uma norma de deontologia profissional irrelevante para efeitos penais, e, por isso mesmo, confere ou releva à atividade de natureza privada desenvolvida pelo administrador da insolvência a definição de função pública jurisdicional. IX – Violação do princípio da igualdade de todos perante a lei, por aplicação ilegal dos artigos 48.º, 49.º/4 do CPP e artigo 375.º/1 do Código Penal, em derrogação dos artigos 1.º n.º 2 da lei 77/2013 de 21.11 e artigos 12.º/2 e 19.º da Lei 22/2013 de 26.02. gggg) Ao condenar-se nestes autos o arguido como autor de um crime de peculato, violou-se o princípio da igualdade de todos perante a lei consignado no artigo 13.º/2 da Constituição. hhhh) Na verdade, contrariamente à perseguição penal encetada nestes autos, o regime contraordenacional tem sido aplicado pela CAAJ e pelos tribunais administrativos, tendo o Tribunal Constitucional afirmado a conformidade constitucional do mesmo. iiii) Do que resulta, desde logo, que o arguido está a ser gravemente discriminado em relação aos demais administradores da insolvência já que estes estão a ser sancionados no regime contraordenacional ao passo que o arguido está a ser alvo de perseguição criminal, violando-se outrossim o citado princípio da igualdade de todos os cidadãos perante a lei proclamado logo no artigo 13.º da Constituição. jjjj) Isto porque se está perante o mesmo desvalor da ação, o mesmo desvalor do resultado, os mesmos bens jurídicos, os mesmos sujeitos e as mesmas necessidades de prevenção. kkkk) É possível verificar que tanto a CAAJ, como assim, os Tribunais Administrativos não têm, com fundamento no concurso efetivo e na aplicação do artigo 20.º do RGCO, recusado competência para conhecer e sancionar os ilícitos contraordenacionais cometidos pelos administradores da insolvência, conforme os casos que logramos identificar na motivação. llll) Aliás, estamos em crer que ninguém ousará duvidar que se o denunciante, ao invés de apresentar a denúncia no DIAP o tivesse feito à CAAJ, que esta entidade não deixaria de instaurar o procedimento contraordenacional, instruindo-o e aplicando as sanções como o tem vindo a fazer em relação aos demais administradores judiciais, seja por fatos anteriores ou posteriores à sua criação. mmmm) Ou seja, o acórdão recorrido, ao se decidir derrogar a contraordenação dando prevalência arbitrária ao crime, torna a aplicação de uma pena de prisão ou coima a um cidadão português dependente da «sorte» de onde for apresentada a denúncia: se apresentada na CAAJ é acoimado; se apresentada ao MP é penalizado com pena de prisão. nnnn) É inconstitucional, por violar o artigo 13.º/1 e 2 da Constituição, a norma extraída dos artigos 48.º, 49.º/4 do CPP e artigos 1.º n.º 2 da lei 77/2013 de 21.11 e artigo 375.º/1 do Código Penal, na interpretação de que na vigência das Leis 22/2013 de 26 de Fevereiro e 77/2013 de 21 de Novembro, tendo o Ministério Público recebido a 16.01.2015 denúncia imputando ao visado uma conduta suscetível de ser subsumida à contraordenação prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26.02, não está vinculado a enviar essa mesma participação à CAAJ, podendo a final o arguido ser sujeito a medidas de coação privativas da liberdade, acusado e condenado por esse ilícito adrede qualificado como crime de peculato em pena de prisão e pena acessória de proibição de funções, quando outros sujeitos, pela mesma conduta, mesmos bens jurídicos, mesmas necessidade de prevenção são sancionados pela CAAJ e tribunais administrativos com coima e sanções acessórias. X – Ilegitimidade do MP e nulidade insanável por incompetência do tribunal em razão da matéria – nulidade cominada nos artigos. 32.º n.º 1, 118.º n.º 1 e 119.º alínea
  97. e)do CPP. oooo) Decorre, pois, das citadas Leis 22/2013 de 26.02 e 77/2013 de 21.11 que o Ministério Público carece de legitimidade para promover ação penal em relação aos ilícitos imputados ao arguido, pelo que devia ter determinado o arquivamento dos autos derivado da incompetência, em razão da matéria, da jurisdição comum e ao assim não proceder, praticou atos proibidos por lei, pelo que todo o processado pelo Ministério Público e tribunal é nulo – arts. 32.º n.º 1, 118.º n.º 1 e 119.º alínea
  98. e)do CPP, devendo, consequentemente, ser o processo arquivado. pppp) Tendo o tribunal a quo condenado o arguido por um ilícito que consubstancia matéria contraordenacional e não o crime pelo qual condenou o arguido, verifica-se a nulidade cominada no artigo 119.º al.
  99. e)do CPP, por incompetência absoluta em razão da matéria, não sendo aplicável ao caso sub judice o disposto nos artigos 38.º/1 e 77.º/1 do RGCO, porquanto a competência está deferida em primeira instância a uma entidade administrativa independente e, em segunda instância, aos tribunais administrativos. qqqq) A norma extraída dos artigos 12.º/2, 17.º/1, 19.º/1 e 21.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e artigos 1.º/2 e 3, 3.º/1 al.
  100. h)e 36.º/8 da Lei 77/2013 de 21.11 é inconstitucional, por violar os artigos 219.º/1 e 267.º/3 da Constituição na interpretação de que se tratando de uma conduta subsumível à contraordenação o Ministério Público não carece de competência para instaurar procedimento criminal. XI – Da falta de preenchimento dos elementos definidores de uma função pública, por ex vi legis estar afastado qualquer vínculo funcional ao Estado – Violação dos artigos 6.º do D/L 276/86 de 04.09, 2.º/3 do D/L 254/93 de 15.07, 5.º/6 da Lei 32/2004 e 6.º/5 da Lei 22/2013 de 26.02. rrrr) Sem conceder em tudo o que atrás se disse, certo é ainda que não se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos que permitam imputar ao arguido quer a qualidade de funcionário quer a prática do crime de peculato. ssss) Desde logo, insistimos que o administrador da insolvência não detém a qualidade de funcionário, na medida em que não participa nem desempenha qualquer função pública, porque, quanto mais não seja, ao contrário de outros, (e. g., o notário privado), a lei, a par de não fazer depender a sua atividade à subordinação hierárquica por conta de um órgão da Administração Pública (tribunal), não lhe atribui a qualidade de oficial público, a lei não lhe atribui prerrogativa de poderes de autoridade pública, a lei não lhe habilita com poderes de coerção e/ou força executiva dos seus atos, a lei não confere fé pública à sua atuação e/ou os seus atos, e, por isto mesmo, dispõe que a inscrição nas listas não confere a qualidade de agente do Estado. tttt) É que, com meridiana clareza, decorre dos artigos 6.º do D/L 276/86 de 04.09, 2.º/3 do D/L 254/93 de 15.07, 5.º/6 da Lei 32/2004 e 6.º/5 da Lei 22/2013 de 26.02 que o administrador da insolvência não participa nem desempenha qualquer função pública, nem presta serviço público, pois a inscrição nas listas oficiais não investe os inscritos na qualidade de agente do Estado nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado. uuuu) Os seus atos (do administrador da insolvência), apesar de serem fiscalizados pelo juiz, não se traduzem em atos judiciais, como se praticados pelo tribunal, no desenrolar do processo de insolvência. Na verdade, este órgão da insolvência é a expressão da desjudicialização do processo de insolvência, pelo que a violação dos deveres, que lhe são inerentes, não fundamenta irregularidade processual, que implique nulidade secundária prevista no artigo 195 do CPC. Pode fundamentar responsabilidade civil extracontratual e, ou, destituição com justa causa.” - Ac. da RG de 31.06.2016, processo 8579/09 in www.dgsi.pt vvvv) Por outro lado, o arguido, no exercício da profissão liberal de administrador da insolvência, sem qualquer subordinação, não participa nem desempenha qualquer função pública jurisdicional ou administrativa, já que para que assim aconteça é necessário que ocorra “apropriação pública”, i. .e., que o serviço seja prestado a favor do Estado e que este seja por ela responsável, o que não se verifica no caso do administrador da insolvência que é, de acordo com a lei e o seu estatuto, um profissional liberal. wwww) Acresce que para que se esteja na presença de uma função pública necessário se torna a reunião de três elementos essenciais:
  101. a)Serviço de interesse geral ou de utilidade pública;
  102. b)Prestado exclusivamente pelo Estado; e
  103. c)Sob regime jurídico especial, de direito público, sendo que ope legis o resultado do exercício da profissão do administrador da insolvência não reverte para o Estado e este não é responsável por ela e não se submete a qualquer regime jurídico especial de Direito Público, nem se compreende como atividade administrativa stricto sensu, mas, ao invés, se insere no Direito Privado, no campo do Direito das Obrigações. xxxx) O arguido no exercício da profissão de administrador da insolvência não participa nem desempenha qualquer fim próprio e/ou exclusivo do Estado, na medida em que tanto para o Estado como para as outras pessoas coletivas públicas as atribuições têm de resultar sempre expressamente da lei e, como claramente resulta da lei e apodítico é que no caso da insolvência o Estado não intervém na administração e liquidação das massas e respetivos estabelecimentos, e, por definição legal, nem sequer o Tribunal é órgão da insolvência, visto que no CIRE alcança-se do Capítulo II, artigo 52.º e ss. que os órgãos da insolvência são: a assembleia de credores, o administrador da insolvência e a comissão de credores, quando exista. yyyy) A norma extraída do artigo 6.º/5 da lei 22/2013 de 26.02, conjugado com o artigo 386.º n.º 1 alíneas
  104. c)e
  105. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que aquela norma ao dispor que a inscrição nas listas oficiais não investe os inscritos na qualidade de agente do Estado nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado não implica que o administrador da insolvência não participa nem desempenha uma função pública jurisdicional ou administrativa e, por isso mesmo, não é, para efeitos penais, considerado funcionário. XII – Da desjudicialização da insolvência e respetivo processo – Violação da Lei 39/2003 de 22.08 e do Decreto-lei 53/2004 de 18.08. zzzz) A desjudicialização da insolvência operada pela Lei 39/2003 de 22.08 e D/L 53/2004 de 18.03 implicou uma perda de competência material dos tribunais em detrimento daqueloutras entidades privadas, mas em todo o caso, ou seja, o conceito de desjudicialização não inclui qualquer atividade do tribunal. aaaaa) A desjudicialização da insolvência implica que o administrador da insolvência é, pois, um interveniente processual e não um membro, funcionário, colaborador ou acometido do tribunal. – Cfr. Nuno Lumbrales in Resolução em Benefício da Massa Insolvente, in Intervenção no Colóquio "Insolvência e Recuperação de empresas: uma realidade multidisciplinar", realizado na Universidade Lusíada de Lisboa, em 28.10.2010. bbbbb) Também assim, travejando o artigo 59.º/1 e 2 do CIRE, uma regime especial de responsabilidade civil do administrador da insolvência, dele resulta, em primeiro, que a atividade do administrador da insolvência é privada e não pública (ac. do STJ de 11.04.2013) e, em segundo, que a mesma não se insere na Lei 37/2007 de 3.12 (Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas), como outrossim não tem qualquer eco com o regime dos artigos 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26.02, precisamente porque o exercício da profissão de administrador da insolvência não é, nem se equivale, a participar ou desempenhar qualquer função pública. ccccc) A desjudicialização e consequente privatização funcional e material das funções de administração e liquidação dos patrimónios no processo de insolvência, atípicas, aliás, ao direito público ou função pública, tem sido afirmado de forma consistente e inequívoca pela jurisprudência de todos os tribunais subsumindo-as ao regime de direito privado. ddddd) Ontologicamente não se pode afirmar num lado, na jurisdição constitucional, civil e administrativa, que a atividade do administrador da insolvência é privada, e, consequentemente, subsumida ao direito privado e, doutro lado, na jurisdição penal, i. e., neste processo, afirmar in malam partem que se trata do exercício de funções públicas – é incoerente e, logo, desconforme ao direito, não respeita a unidade e coerência do Direito. eeeee) A norma extraída do disposto no artigo 5.º n.º 2 e 3 da Lei 39/2003 de 22.08 e artigo 1.º/1, 52.º e 55.º do Decreto-lei 53/2004 e 386.º alíneas
  106. c)e
  107. d)do Código Penal é inconstitucional, por violar o artigo 29.º n.º 1 da Constituição, na interpretação de que não obstante a desjudicialização da insolvência, o administrador da insolvência, quando exerce as suas funções no processo, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional e é, por isso, equiparado a funcionário. XIII – Falta de preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de peculato – Violação do artigo 1.º/1 e 375.º/ 1 do Código Penal. fffff) Contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, não há que confrontar a contraordenação, prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26 de Julho, com o crime de peculato, porque, por um lado, o arguido não detém a qualidade de funcionário e, por outro lado, não estão preenchidos os respetivos elementos objetivos e subjetivos e certo é que, a haver concurso, é com o crime de infidelidade numa relação de concurso aparente. ggggg) No crime de peculato, que só se verifica se e quando praticado no exercício de funções públicas – o que não é o caso dos autos -, a vítima ou sujeito passivo imediato é sempre – e só – o Estado, o que, desde logo, decorre da inserção sistemática como se vê do Título V (Crimes contra o Estado), Capítulo IV (Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas), Secção I do Código Penal, posto que o Estado exerce as suas competências através dos seus órgãos, sem os quais, aliás, não existem funcionários. hhhhh) Para a consumação do crime de peculato, além da qualidade pessoal do agente, exige-se dois elementos: (
  108. i)lesão patrimonial de direitos do Estado e (
  109. ii)violação dos deveres de probidade administrativa (subordinação, legalidade, probidade, reserva, isenção e lealdade ao Estado, o objeto do crime não será, porém, uma qualquer coisa móvel que pertença a outrem, é antes de mais qualquer coisa móvel pertencente ao Estado, podendo pertencer também a particulares, desde que sobre ela exerça um direito próprio do Estado, sem o que não há crime de peculato. iiiii) Desde logo, é de assinalar que o legislador instituiu pelo citado artigo 12.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 (cujo proémio é, precisamente, e sublinha-se, «deveres») o conjunto de deveres profissionais do administrador do qual, conjugado com o artigo 59.º/1 do CIRE, resulta com meridiana clareza que não só não se lhe exigem deveres de probidade administrativa como de que os seus deveres são para com os credores, insolvente e mercados. jjjjj) Ainda que se tratasse de uma função pública, que não é, não é menos certo que não haverá peculato se as coisas objeto do crime forem de particulares e sobre elas não incidir qualquer direito do Estado, ou seja, não basta que a coisa esteja acessível ao agente em razão do exercício das funções públicas, sendo elemento fundamental do crime que sobre a coisa objeto da ação incida um direito patrimonial do Estado sem o qual não há crime. (o segmento “…lhe seja acessível em razão das suas funções…” visa punir a conduta do funcionário que não sendo competente para o ato (posse ou detenção) ainda assim se apropria de coisa pública, e. g., o funcionário encarregue da limpeza da secretaria do tribunal que se aproveita da circunstância do cofre estar aberto e subtrai valores à guarda do escrivão). kkkkk) Dito de outra forma: não há peculato se sobre o que ao agente “…lhe seja acessível em razão das suas funções…” ainda que no exercício de funções publicas, não incidir qualquer direito do Estado. lllll) Como decorre do artigo 46.º n.º 1 do CIRE, a massa insolvente, assim como a massa falida, trata-se de um património autónomo de direito privado, em que os respetivos titulares são unicamente os credores, estando a sua gestão, administração e liquidação entregue, por lei, ao administrador da insolvência nos termos dos já citados artigos 2.º n.º 1 da Lei 22/2013 de 26 de Fevereiro e artigos 52.º a 55.º do CIRE, com a colaboração e fiscalização da comissão de credores (cfr. art. 55.º n.º 1 e 68.º n.º 1 do CIRE). mmmmm) As contas bancárias das massas insolventes, que é o que aqui interessa, estando tituladas por estas, não estão na posse nem na titularidade do Estado, uma vez que, por um lado, nelas não intervêm qualquer dos seus funcionários e, por outro lado, se destinam ao pagamento dos credores, depois de pagas as suas próprias dívidas. nnnnn) Isto ao contrário do que sucedia no já muito anterior regime das câmaras de falência (constante na Lei do Judiciário) em que, como referido, a conta (de depósito obrigatório na CGD) era titulada e movimentada pelo Estado e só por ele. ooooo) Com a privatização material da insolvência e já na falência, deixou o depósito de ser obrigatório na CGD a favor do Estado, podendo o administrador da insolvência escolher a instituição bancária (art. 150.º n.º 6 do CIRE) e a conta é aberta em nome da massa insolvente, enquanto património autónomo, movimentada pelo administrador e, quando exista, com a assinatura (intervenção) de um membro da comissão de credores. ppppp) Resulta, assim, claro, que o Estado não detém qualquer direito patrimonial (propriedade ou posse) sobre o património autónomo que é a massa insolvente pertencendo este, aliás, aos credores e sujeito ao direito privado. Acresce que, qqqqq) Na insolvência, o administrador da insolvência não atua em nome e em representação do Estado ou de qualquer órgão público, nem este detém qualquer direito (propriedade, posse ou detenção), sobre os bens integrados na massa, pois não basta abusar das próprias funções públicas lesando o património alheio, desde que sobre este não tenha quaisquer direitos a Administração, na medida em que o peculato é sempre um crime patrimonial que inclui a ofensa dum direito do Estado sobre coisas próprias ou alheias. rrrrr) Assim sendo, pela referida normatividade, não vemos que ao arguido possa ser imputado o crime de peculato, porque (
  110. i)não detém a qualidade de funcionário; (
  111. ii)não foi a conduta que lhe é imputada cometida no exercício de uma função pública (administrativa ou jurisdicional) e (iii) não está em causa qualquer direito patrimonial do Estado (na modalidade de sua propriedade ou posse de bens de particulares). sssss) Aliás, os deveres funcionais inerentes ao exercício de uma função pública apresentam-se indubitavelmente como inconciliáveis com os deveres profissionais de uma atividade, sujeita ao direito privado (as mais das vezes no prisma empresarial e numa logica de mercados) de gestão, administração e liquidação de patrimónios privados, recordando hic et nunc que a lei estabelece que os deveres profissionais do administrador da insolvência são não para com o Estado mas para com os credores e mercados. ttttt) Da desjudicialização do processo de falência e insolvência em 1993 e 2003, respetivamente, resultou que, ao contrário do que até então acontecia no pretérito regime falimentar constante no Cód. Proc. Civil, o Estado não avoca mais os interesses (direitos) privados para os compor e posterior devolução, remetendo, ao invés, os mesmos para a vontade soberana dos credores que são convertidos em proprietários do património autónomo que com aquelas se criou. uuuuu) Ademais, e isto é tanto assim que os eminentes penalistas Professor Figueiredo Dias e Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora (pág. 111) e Comentário do Código Penal, à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora (pág. 568), respetivamente, comentam o artigo 205.º do Cód. Penal, referindo que um dos casos em que o depósito é imposto por lei é o da entrega de bens da massa falida ao liquidatário judicial, ou seja, estes autores, com a autoridade que lhe é reconhecida, claramente afastam não só a putativa qualidade de funcionário do liquidatário judicial como ainda afastam estar em causa direitos patrimoniais do Estado, pois, se assim não fosse, enquadravam tal situação no crime de peculato e não do abuso de confiança. vvvvv) Naturalmente que se isto era assim na vigência do anterior regime falimentar, verdade é que com as alterações legislativas entretanto ocorridas, veio o legislador sancionar as condutas eventualmente subsumíveis a este ilícito com coima, bastante elevada e acompanhada de severas sanções acessórias, o que se surpreende no facto de ter convertido tais funções em verdadeira profissão sujeita à supervisão de uma entidade administrativa independente em que os bens jurídicos a proteger são a confiança dos mercadores e os direitos patrimoniais dos credores e do insolvente. wwwww) Também a conduta imputada ao arguido, sem prescindir que se trata de contraordenação, não se subsume ao crime de abuso de confiança, ao qual, desde logo, é indispensável ao dolo o conhecimento não só dos pressupostos materiais como dos critérios jurídicos (de ordenação jurídico-civil da propriedade) que decidem da legitimidade ou ilegitimidade da apropriação. xxxxx) À face do enquadramento jurídico-civil da propriedade do dinheiro movimentado pelo arguido, conforme melhor infra concretizado, vemos que a este não pode ser imputado o crime de abuso de confiança uma vez que com a sua conduta não afetou rectius lesou a propriedade do dinheiro dos credores (o que só aconteceria se o depositasse diretamente nas suas contas), mas, sim, e, ao invés, o direito de crédito que os credores detêm sobre os bancos o que outrossim afasta a verificação deste crime. yyyyy) Sendo estes os elementos do tipo de peculato, não pode haver dúvidas que ao condenar o arguido pelo crime de peculato, o tribunal a quo está a ficcionar não só que a sua profissão liberal se assemelha a uma função pública jurisdicional, logo é funcionário, para efeitos do artigo 386.º/1 alíneas
  112. c)e
  113. d)do Código Penal e que os bens entregues/confiados, enquanto administrador da insolvência, são com se tivessem sido colocados sob o poder ou controlo público, i. e., do Estado, o que, porém, não resulta de nenhuma lei seja do estatuto seja do CIRE ou CPEREF e o certo é que a ficção é analogia, é semelhança o que é proibido em direito penal – artigo 1.º do Código Penal com referência ao artigo 29.º da Constituição. zzzzz) A norma extraída do artigo 1.º/1, 375.º/1 e 386.º/1 als.
  114. c)e
  115. d)do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que o desempenho das funções privadas do administrador da insolvência é como se os seus atos sejam atos judiciais compreendidos na função pública jurisdicional e que a entrega de bens ao administrador da insolvência é como se os bens tivessem sido colocados sobre o poder público do Estado. aaaaaa) Desconsiderando a contraordenação, o que por mera necessidade do exercício se admite, podia a conduta imputada ao arguido, quanto muito, constituir o crime de infidelidade, nos termos do artigo 224.º do Código Penal, posto que, e além dos demais elementos do tipo, a relação de confiança rectius a atuação do administrador judicial (insolvência) funda-se na lei e não em qualquer outro ato e o bem jurídico tutelado pelo art. 224º é o património confiado. bbbbbb) Mas, tratando-se o crime de infidelidade de um crime de resultado e mantendo in casu os credores intacto o direito de exigirem aos depositários as quantias ilegalmente movimentadas, o arguido não praticou este crime, uma vez que o perigo não é suficiente, isto, claro, sem conceder que se trata de uma conduta sancionada no âmbito da identificada contraordenação que derroga o crime de infidelidade. XIV- Falta de prova do elemento dolo específico–Violação dos artigos13.º, 14.º/1 e 375.º/1 do Código Penal cccccc) O dolo específico não se presume, tem de ser provado. Destarte, dddddd) “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.” - AFJ do STJ 1/2015, publicado no Diário da República n.º 18/2015, Série I de 2015-01-27 eeeeee) Ora, o acórdão recorrido, assim como a acusação e o despacho de pronúncia, são completamente omissos quanto ao elemento do tipo, traduzido no dolo específico “intenção ilegítima de apropriação” já que se limitam a afirmar de forma genérica que “O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas descritas condutas lhe estavam vedadas, eram proibidas e punidas por lei e configuravam a prática de crimes.”. ffffff) Não basta, porém, e s. d. r., afirmar que o arguido sabia que a conduta em questão era proibida e que atuou dolosamente (com conhecimento e vontade de agir nos moldes descritos), pois necessário é que se produza prova quanto ao dolo específico, i. e., à real intenção e ilegitimidade do mesmo. gggggg) No crime de peculato, pelo qual o arguido vem condenado, “A apropriação de dinheiro ou qualquer coisa móvel, enquanto elemento normativo do tipo de peculato, previsto no art. 375.º do Código Penal, não abrange as hipóteses de mera utilização de dinheiro com intenção de restituição, mas apenas a disposição de quantia monetária afeta a fins públicos com o propósito de a integrar no seu património como coisa sua.” Ac. da RE de 02.12.2010, processo 50/03 in www.dgsi.pt. hhhhhh) Também e ainda “Não comete o crime de peculato o funcionário que retira por conta dos seus honorários a respetiva quantia, pois esse dinheiro pertence-lhe.” –cfr. Conceição Ferreira da Cunha, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Dirigido por Figueiredo Dias, Coimbra Editora, pág. 694. iiiiii) Ora, ao contrário do que é pressuposto e afirmado no acórdão recorrido, e como o arguido sempre afirmou, aliás, desde o primeiro momento, e consta na sua contestação e declarações em julgamento, uma parte substancial dos movimentos efetuados não se reveste de qualquer ilegitimidade/ilicitude porque (
  116. i)correspondem a pagamento de dívidas das massas insolventes, incluindo os estabelecimentos em funcionamento (e. g., salários, impostos rendas e fornecimentos); (
  117. ii)outros correspondem a pagamentos aos credores da insolvência; (iii) e outros correspondem à sua remuneração e reembolso de despesas; e ainda (
  118. iv)outros correspondem a levantamentos por conta da remuneração final e reembolso de despesas. jjjjjj) Mais alegou/justificou, que as quantias que não se enquadram no exercício dos direitos anteriormente referidos, trataram-se de empréstimos à sociedade Lavapor e que, portanto, agiu sempre com o propósito de restituir as mesmas, tendo inclusive junto vários documentos que comprovam tal alegação mas que não foi alvo de qualquer valoração por parte do tribunal. kkkkkk) Veja-se a este propósito os artigos 720.º a 722.º e 818.º a 821.º da contestação, bem como o teor dos documentos 16 e 17 a ela juntos que atestam não só que o arguido emprestou o dinheiro à sociedade Lavapor e agiu sempre com a intenção de restituir o mesmo às respetivas massas, bem como estava em condições de o fazer, designadamente pela venda da Lavapor ao grupo AMBIMED no que só foi interrompido pela sua detenção pela PJ. llllll) Aliás, consta na decisão instrutória que “Assim sendo e pese embora se considere credível que o arguido pretendia o sucesso económico da Lavapor, sendo eventualmente sua intenção e à medida das necessidades em cada processo de insolvência, proceder à reposição dos valores de que se apropriou, a prática dos factos deve ter-se por uma opção sua, dolosa e a reposição dos valores, uma mera hipótese que nunca se concretizou.”. mmmmmm) O tribunal a quo, não obstante esta admissão/correção à acusação por parte do juiz de instrução criminal, não curou de apurar o dolo subjacente ao comportamento tido por ilícito-penal, mas sem conceder que constitui contraordenação, pelo qual o arguido vem acusado e a final condenado, quando certo é que tal se impõe porque dele depende a classificação do crime, se de peculato, p.p. pelo artigo 375.º/1, se de peculato p.p. pelo artigo 375.º/3, se de abuso de confiança, p.p. pelo artigo 205.º/5, se de infidelidade pp pelo artigo 224.º, todos do Código Penal. nnnnnn) A correta qualificação jurídica da conduta imputada ao arguido, sem conceder de que se trata de contraordenação, depende, pois, da concreta prova do dolo específico subjacente a qualquer um dos tipos, pelo que na ausência da sua exata descrição na acusação/pronúncia e, por maioria de razão, no acórdão recorrido, deve o arguido ir absolvido em conformidade com a jurisprudência fixada no acórdão 1/2015. oooooo) Já que esta jurisprudência “…é aplicável aos casos em que ocorre uma insuficiente descrição factual do dolo na acusação, deficiência, essa sim, que não pode vir a ser suprida em julgamento.” – Ac. do STJ de 22.02.2017, processo 3737/09 in www.dgsi.pt. pppppp) É inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição a norma extraída do artigo 14.º1 e artigo 375.º/1 do Código Penal, aplicada pelo tribunal a quo na interpretação de que para a consumação do crime de peculato se basta a afirmação do dolo genérico (conhecimento e vontade de praticar o fato) sem que se prove o dolo específico consubstanciado na intenção e ilegitimidade da apropriação. qqqqqq) É também inconstitucional a norma extraída dos artigos 13.º, 14.º/1 e 375.º/1 do Código Penal conjugados com o artigo 283.º/3 al.
  119. e)do Código de Processo Penal, por violar o artigo 32.º/1 da Constituição, na interpretação de que não constitui nulidade a omissão da descrição na acusação por um crime de peculato dos elementos relativos ao dolo específico atinente à intenção e ilegitimidade de apropriação e que essa omissão não pode ser suprida em julgamento com recurso aos mecanismos dos artigos 358.º e 359.º do CPP. XV - Erro na determinação da norma aplicável, já que se se considerar derrogada a contraordenação, mas sem conceder, então a conduta se subsume não ao crime de peculato mas ao crime de infidelidade p.p. pelo artigo 224.º do Código Penal ou ao crime de peculato p.p. pelo artigo 375.º/3 do Código Penal. rrrrrr) A matéria de fato dada por assente não preenche a materialidade do crime pelo qual o arguido vem condenado, pois, ao invés, a conduta imputada ao arguido, não fora se subsumir à contraordenação, preencheria os elementos do tipo de infidelidade, nos termos do artigo 224.º do Código Penal, posto que, e além dos demais elementos do tipo, a relação de confiança rectius a atuação do administrador judicial (insolvência) funda-se na lei e não em qualquer outro ato – cfr. neste sentido Manuel Leal Henriques e Manuel Simas Santos in Código Penal, Anotado, 3.ª Edição, 2.º Vol. Rei dos Livros pág. 945. ssssss) Bem jurídico tutelado pelo art. 224º é o património. Embora como vimos (supra § 3), em muito casos, esteja na base do mandato ou encargo (de administrar os interesses patrimoniais alheios) uma relação de confiança fáctica o que releva é que haja um dever legal ou negocial imposto ao serviço de uma administração de boa-fé, dos interesses alheios, sendo irrelevante que este dever seja voluntariamente assumido ou legalmente imposto. Assim, não pode considerar-se que a criminalização da infidelidade administrativa tem por objeto também a proteção do bem jurídico fidelidade ou lealdade pessoal.”. tttttt) Ora, ao arguido, no exercício da profissão de administrador da insolvência, tal como o próprio nomen iuris indica, foi entregue ope legis o dever de administrar bens alheios; dai que justamente a lei institua que os seus deveres profissionais (independência e isenção) sejam para com os credores e insolvente. uuuuuu) E assim é verdade que, materialmente e tal como consta na acusação, a violação dos deveres imputada ao arguido foi a de não administrar convenientemente os bens que por força da lei lhe foram entregues – direitos de crédito – com o que causou aos credores, ainda que – só - de forma mediata, elevados prejuízos. Porém, vvvvvv) Tratando-se de um crime de resultado e mantendo in casu os credores intacto o direito de exigirem ao depositário (o aqui denunciante) as quantias ilegalmente movimentadas, o arguido não praticou este crime, uma vez que o perigo não é suficiente, isto, claro, sem conceder que se trata de uma conduta sancionada no âmbito da identificada contraordenação. wwwwww) Mas mesmo que se equacionasse podermos todos ficcionar que o arguido agiu no desempenho de uma função pública, portanto, praticou atos em nome e por conta do tribunal, e que sobre os valores que utilizou incidem direitos do Estado, o que, porém não se concede, verdade é que, a haver crime de peculato, seria sempre o previsto no artigo 375.º/3 do Código Penal, uma vez que emprestou o dinheiro à sociedade Lavapor SA, agindo um e outro com o propósito de restituição. xxxxxx) Aliás, note-se que, mesmo neste caso, para que a conduta seja punida é necessário que o arguido represente como provável que o devedor não vai pagar o que, como se demonstrou, não era o caso, conforme, aliás, decidido por esse Supremo Tribunal “O crime de peculato traduz-se em furto ou abuso de confiança necessariamente cometido por funcionário, pelo que é essencial verificar-se a intenção de apropriação. III - Pratica o crime do artigo 424 n. 2 do Código Penal o arguido (…) que empresta avultadas quantias em dinheiro a outra pessoa que sabia não ter possibilidades de as restituir. Ac. do STJ de 01.06.1993, processo 046004 in www.dgsi.pt. XVI - Falta de condição objetiva de punibilidade, por omissão das notificações e formalidades previstas nos artigos 62.º a 64.º do Decreto-lei 53/2004 de 18.03 – Violação dos artigos 2.º, 124.º e 368.º n.º 2 al.
  120. e)do CPP. yyyyyy) O arguido, na sua contestação, suscitou a questão de falta de condição objetiva de punibilidade, por falta da notificação e procedimentos previstos no artigos 62.º a 64.º do D/L 53/2004 de 18.03 (A condição objetiva de punibilidade é, em regra, prevista no preceito ou na sanção, mas pode resultar do sistema legal aplicável à matéria – Heleno Fragoso in Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade, pág. 18), tendo o tribunal a quo decidido que “…é irrelevante a notificação ou não para prestação de contas, não constituindo esse ato uma condição objetiva de punibilidade para a prática do crime de peculato.” zzzzzz) Mesmo que a conduta imputada ao arguido se subsumisse ao tipo legal de peculato, que, como demonstramos, não se subsume, verdade é que a ilicitude relevante é a ilicitude globalmente considerada (agir contra o direito), e, assim, contrariamente ao que vem descrito e é pressuposto no acórdão recorrido, não preenche qualquer crime a conduta pela qual o agente age no exercício de um dever e no exercício de um direito. aaaaaaa) Na verdade, como desde o primeiro momento o arguido vem alegando, na maioria dos casos relatados na acusação, as quantias movimentadas foram para pagamentos de dívidas da massa, reembolso de despesas, pagamento das remunerações que lhe são devidas e pagamentos aos credores, tudo conforme prescrito no CIRE e se tratando de pagamentos conformes ao direito, nenhum ilícito patrimonial, muito menos, criminal foi cometido! bbbbbbb) Decorre dos citados artigos 62.º a 64.º do D/L 53/2004 de 18.03, um regime especial de prestação de contas e cuja verificação se assume como condição objetiva de punibilidade de caraterística fática e normativa (Não existe crime antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique – Heleno Fragoso in ob. loc. cit.) e que passa pela notificação/determinação do arguido pelo tribunal, em cada um dos processos onde exerceu a profissão e a que se reportam os autos, para prestar contas em prazo não inferior a 15 (quinze dias) dias. ccccccc) Sendo este o regime de prestação de contas, para que a conduta imputada ao arguido possa ser punida, ainda que a título de contraordenação, face à sucessão de leis, era necessário (
  121. i)que o arguido fosse notificado para prestar contas, por determinação do juiz do processo, no prazo de quinze dias; (
  122. ii)tendo sido notificado, não as apresente; e (iii) que realizadas as diligências tidas por convenientes fosse encarregue pessoa idónea de as apresentar e só na sequência destas é que se efetiva o procedimento criminal, agora convertido em procedimento contraordenacional. ddddddd) Assim sendo, não constando no acórdão recorrido, assim como na acusação nem no despacho de pronúncia, ter o arguido sido notificado para apresentar contas no prazo não inferior a 15 (quinze) dias, em cada um dos processos, falta uma condição objetiva de punibilidade que não pode ser suprida na fase de julgamento. eeeeeee) A norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 2.º, 124º, 368.º n.º 2 al.
  123. e)do CPP, conjugados com os artigos 62.º, 63.º e 64.º do CIRE, é inconstitucional, por violar o princípio da legalidade penal, previsto no artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que não constitui condição objetiva de punibilidade necessária a prévia notificação do arguido pelo tribunal onde decorre o processo de insolvência para apresentar contas. XVII- Nulidade insanável por violação e aplicação do disposto nos artigos 14.º/1 e 119.º. al.
  124. e)do CPP. fffffff) Se bem que parte das decisões enfermes tenham sido objeto de recurso, cujo interesse na sua apreciação se mantém, ad cautelam invoca-se hic et nunc a nulidade das decisões proferidas pela senhora juíza presidente quando deviam ser do tribunal coletivo. ggggggg) Estão em causa os despachos que: (
  125. i)Indeferiu a exceção de incompetência territorial do tribunal de julgamento; (
  126. ii)Precocemente determinou a junção do relatório social do arguido; (iii) indeferiu o requerimento do arguido para realização de perícia; e (
  127. iv)admitiu liminarmente os pedidos de indemnização civil. hhhhhhh) Todos estes despachos foram proferidos pela senhora juíza presidente quando ex vi legis a competência é do coletivo, pelo que, quando mais não fosse, deve ser anulado o acórdão para que sejam supridas tais nulidades e julgadas assim como a causa conforme de direito. XVIII - Omissão da descrição dos fatos provados e não provados constantes na contestação - violação dos artigos 368.º, n.º 2 e 374.º, n.º 2, ambos do CPP iiiiiii) Como se decidiu neste Supremo Tribunal “A falta de alusão, no acórdão, à contestação de um dos arguidos, com omissão de discriminação dos factos nesta alegados, relevantes para a questão da culpabilidade, em especial para a questão de saber se o arguido praticou o crime ou nele participou, constitui violação ao disposto nos art.ºs 368.º, n.º 2 e 374.º, n.º 2, ambos do CPP, o que acarreta a nulidade do acórdão. jjjjjjj) Compulsado o acórdão recorrido, vemos que nem uma palavra foi dedicada em relação à contestação do arguido quando nesta, além das várias questões de direito, consta matéria de fato relevante quer para a questão de saber se o arguido praticou o crime, e qual o crime, qual o dolo subjacente à sua conduta, quais as quantias que correspondem à sua remuneração e reembolso de despesas e quais as que se destinaram ao pagamento de dívidas das massas (em relação às quais, aliás, nenhum ilícito é praticado) qual a viabilidade de restituição das verbas pela sociedade Lavapor, se as quantias transferidas para esta se trataram de empréstimos. kkkkkkk) E esta matéria está expressamente alegada na contestação, designadamente a partir do artigo 720.º da contestação, sendo de sublinhar que dos artigos 726.º a 756.º é descrito com rigor como, por quem e porque é que foi constituída a sociedade Lavapor. lllllll) Sobressaem os artigos 852.º a 870.º da contestação, dos quais resulta a explanação das situações relevantes para a apreciação de qual a real intenção do arguido, avultando que a Lavapor foi uma sociedade que se dedicou à lavagem e tratamento de roupa hospitalar dos hospitais do Estado e que tal atividade foi fortemente afetada do ponto de vista financeiro, dado se ter desenvolvido durante o período da crise financeira (2008/2015), que implicou uma forte quebra nos preços e, consequentemente, respetivas margens. mmmmmmm) É bem diferente ou diverso o dolo de quem age com o intuito de enriquecer ilicitamente assim se apropriando do alheio, de quem age com o intuito de superar dificuldades financeiras pontuais por se ter confrontado com condições de financiamento e exploração adversas, mas que sempre acreditou (representou) ter - e tinha – meios para recuperar o dinheiro investido e restituir os valores em causa. nnnnnnn) O tribunal a quo estava – como está –obrigado a fazer constar do acórdão quais os fatos provados e não provados da contestação, o que passa pela necessária produção de prova, não sendo suficiente uma admissão genérica e descontextualizada dos fatos pelo arguido, que o tribunal rotulou de «confissão integral e sem reservas», pelo que violou o disposto nos artigos 368.º/2 e 374.º/2 ambos do CPP e é causa de nulidade. ooooooo) É inconstitucional a norma aplicada pelo tribunal a quo e extraída dos artigos 368.º/2 e 374.º/2 do CPP, por violar o artigo 32.º/1 da Constituição, na interpretação de que em julgamento por crime punível com pena de prisão superior a 5 anos pese embora o arguido confesse os fatos o tribunal não está obrigado a investigar e examinar criticamente os fatos constantes da contestação e a declará-los no acórdão como provados ou não provados. XIX - Nulidade do acórdão por assentar em provas proibidas (cominada no artigo 126.º/2 al.
  128. e)do CPP) – nulidade da confissão por violação dos artigos 343.º/1, 2 e 344.º/1, 3 als.
  129. b)e
  130. c)e 345.º/1 ambos do CPP. ppppppp) Segundo se colhe do acórdão recorrido, o tribunal a quo fundou a sua convicção quanto aos fatos e ao dolo única e exclusivamente na alegada confissão integral e sem reservas pelo arguido e, por remissão, nos documentos juntos à denúncia, os quais, porém não foram objeto de qualquer valoração e/ou análise crítica em audiência pelos demais sujeitos processuais em especial o arguido. qqqqqqq) Conforme se recolhe das atas de 19.11.2019, 04.12.2019 e de 11.02.2020, o arguido prontificou-se inicialmente a prestar declarações sobre cada um dos fatos que lhe fossem perguntados pelo tribunal. rrrrrrr) Porém, tais declarações, que explicavam/justificavam cada um dos factos constantes na acusação, foram interrompidas pela senhora juíza adjunta que, em tom exaltado (de tal modo que tornou parcialmente inaudíveis excertos da gravação das suas intervenções), afirmou que o que o arguido estava a declarar não era nada, formulando juízos dos quais se inferiu claramente a sua pré-compreensão acerca da culpabilidade do arguido, tendo este, a determinada altura, na sequência da referida e prolongada intervenção da senhora juíza adjunta, declarado que «confessava sem reservas». sssssss) Não, era, porém, nunca foi, intenção do arguido confessar os fatos por um todo, admitindo, porém, e ao invés, os mesmos de forma genérica e pretendendo justificar, na medida em que a memória lhe permitisse, cada um dos movimentos relatados na acusação, nem tampouco, pretendeu renunciar ao seu direito à prova quanto à matéria da contestação. ttttttt) A dita «confissão» foi arrancada, já próximo da hora de encerramento na sessão de 19.11.2019, numa altura em que o tribunal a quo nem sequer tinha ainda lido os fatos constantes na acusação/pronúncia, não estando, portanto o arguido ciente de tudo o que lhe era imputado e não menos verdade é que o tribunal a quo, quando sugere, por várias vezes, que o arguido confesse de forma integral e sem reserva, não lhe advertiu quais as consequências processuais e substantivas da mesma, nem tampouco o advertiu dos efeitos jurídicos da mesma. uuuuuuu) Como decorre da ata de 11.02.2020 o arguido não só não ratificou a amplitude da dita confissão integral e sem reservas como requereu que se produzisse a prova relativa à matéria da contestação, tendo o tribunal a quo indeferido o mesmo, fazendo consignar, porém, em ata que “Quanto às questões suscitadas, ora pelo arguido, e no que concerne às que estão relacionadas com as suas declarações, e o efeito que as mesmas devem deduzir, considerando que se impõe uma deliberação e a mesma será objeto depois de pronúncia em sede de Acórdão.” vvvvvvv) Atalhamos que, contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, o Tribunal da Relação, quando apreciou o incidente de recusa do tribunal, não se pronunciou – nem podia – sobre a validade ou invalidade da confissão pelo que nada impede o arguido de questionar, em sede deste recurso, a validade da forma de obtenção da “confissão” e o respetivo alcance probatório que foi atribuído às suas declarações, rotuladas de «confissão» e sua eficácia nos autos rectius a violação dos artigos 343.º/1, 2 e 344.º/1, 3 als.
  131. b)e
  132. c)e 345.º/1 ambos do CPP que, aliás, culmina em prova proibida nos termos do artigo 126.º/2 al.
  133. e)do CPP. wwwwwww) Ao condenar o arguido com base numa confissão, dita por integral e sem reservas, sem que ao arguido tenham sido previamente lidos os fatos da acusação nem explicados os efeitos jurídicos e substantivos dessa confissão, o tribunal a quo violou os artigos 343.º/1, 2 e 344.º/1, 3 als.
  134. b)e
  135. c)e 345.º/1 todos do CPP, o que acarreta a proibição de utilização e valoração dessa confissão contra o arguido e, assim sendo, implica a absolvição do mesmo, dado que nenhuma outra prova foi produzida. xxxxxxx) A norma extraída do disposto artigos 343.º/1, 2 e 344.º/1, 3 als.
  136. b)e
  137. c)e 345.º/1, todos do CPP, aplicada no acórdão recorrido, é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 8 da Constituição, na interpretação de que, no julgamento de um crime, a que corresponde pena de prisão superior a 5 anos, não constitui prova proibida a valoração de uma declaração do arguido como confissão integral e sem reservas sem que previamente o tribunal tenha lido todos os fatos constantes na acusação nem tenham sido explicados os efeitos jurídicos e substantivos dessa confissão e não tenha sido permitida a produção de prova dos fatos alegados na contestação. yyyyyyy) Mais a mais, face à pergunta/sugestão, por mais que uma vez, do tribunal a quo se o arguido não queria confessar de forma integral e sem reservas, este criou a natural e legitima expectativa/convicção de que, caso o tribunal a quo perfilasse a qualificação jurídica dos fatos dada pela acusação, iria beneficiar de uma pena especialmente atenuada face à “colaboração” em poupar os recursos do Estado. zzzzzzz) Só assim se compreende a dita “confissão integral e sem reservas”, a qual, porém, foi usada não para atenuar a medida da pena mas, ao invés, para infligir mais severa condenação do que até é habitual nestes tipos de ilícitos, havendo, pois, indução em erro, ainda que se admita involuntário. aaaaaaaa) Se bem que não tenha sido afiançado ou prometido pelo tribunal a quo ou mesmo pelo Ministério Público a expetável redução da pena, certo e sabido é que quando ao arguido é questionado/sugerido uma «confissão integral e sem reservas», mesmo em crime punidos com pena superior a 5 anos, vê reduzida a medida da pena. bbbbbbbb) Verdade é que a sugestão, por mais do que uma vez, pelo tribunal a quo para que o arguido confessasse, de forma integral e sem reserva, criou no arguido, no seu defensor e demais presentes a convicção de, acaso fosse condenado, ir implicitamente beneficiar de uma redução significativa da pena, configurando, pois, uma situação de prova proibida, nos termos do artigo 126.º/2 al.
  138. e)do Código Processo Penal, valendo mutatis mutandi o decidido neste Supremo Tribunal de Justiça que “A confissão operada no caso vertente tem na sua génese a promessa de uma vantagem que não é legalmente admissível.”. Ac. do STJ de 10.04.2013, processo 224/06 in www.dgsi.pt. XX - Nulidade do julgamento por violação do direito do arguido à produção de prova – Violação dos artigos 124.º/1, 151.º, 340.º/1, 341.º al.
  139. c)e 344.º/4, todos do CPP. cccccccc) Como resulta da ata de 11.02.2020, o arguido requereu ao tribunal a quo não só a retração da confissão se percecionada com uma amplitude de admissão do dolo específico ou admissão de que tudo era ilícito e, consequentemente, que, com ou em confissão, se passasse à produção de prova da factualidade vertida na sua contestação o que foi indeferido. dddddddd) O requerimento do arguido formulado em audiência do dia 11.02.2020, tem o seguinte teor: “Considerando o disposto no artigo 344.º do CPP, o arguido vem requerer que fique consignado em ata que a confissão dos fatos deve ser corrigida como não abrangendo os pontos de fato constantes na acusação sob o número 20.º, 22.º, 25.º, 27.º, 30.º, 32.º, 37.º, 39.º, 40.º, 51.º, 52.º, 53.º, 579.º, 580.º e 581.º, uma vez que não correspondem à verdade, quer nos respetivos conceitos quer nas respetivas imputações.”. eeeeeeee) E consta ainda do referido requerimento “…pelo que o arguido requer a produção de prova, quanto àqueles pontos em concreto, tanto mais que os mesmos estão claramente impugnados pelos artigos 723.º e seguintes da contestação e aqueles se mostram inconciliáveis com a defesa considerada no seu todo. Assim, requer-se a audição do arguido a tal matéria e subsequente produção de prova.”. ffffffff) “A admissão da prova constitui o poder mais vinculado do juiz no processo penal. Não há Estado de Direito onde o juiz tiver um poder discricionário de deferir ou indeferir a prova em processo penal.” - Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, UCE, pág. 838. gggggggg) O direito de o arguido poder requerer no próprio decurso da audiência de julgamento a produção de prova para infirmar os fatos da acusação é, pois, “…direito constitucional concretizado uma vez que o direito à produção de prova é uma das componentes das garantias de defesa.” - Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque in ob. cit. pág. 835 hhhhhhhh) Por outro lado, a eventual “confissão” pelo arguido dos factos constantes na acusação, quando admissível, não invalida nem impede ou faz extinguir o direito deste de requerer no decurso da audiência a retificação da confissão, por erro nos respetivos pressupostos, bem como o direito a requerer a produção de prova dos fatos alegados na contestação e que se mostram essenciais a arredar a facticidade imputada ao arguido. iiiiiiii) Ora, aquando daquela admissão genérica dos fatos pelo arguido, tinha o arguido em mente, assim como o seu defensor, de que haveria de haver lugar à produção da demais prova, nomeadamente para efeitos da matéria constante na contestação e que infirmam parcialmente a matéria constante na acusação. jjjjjjjj) Note-se que, tal como já havia sucedido no primeiro interrogatório judicial do arguido, o que houve foi uma admissão genérica dos fatos, porém, com negação dos elementos de intenção de apropriação, sendo humanamente impossível que o arguido possa recordar-se de todos e cada um dos movimentos constantes na acusação, o que, desde logo, devia afastar o assento dos fatos com base em tal confissão, ainda que suportada ou coadjuvada pelos documentos apresentados pelos denunciantes. kkkkkkkk) É inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 da Constituição, a norma extraída da conjugação dos artigos 124.º/1, 151.º, 340.º/1, 341.º al.
  140. c)e 344.º/4, todos do CPP, na interpretação de que no julgamento de crime com pena de prisão superior a 5 anos, tendo o arguido confessado, com recurso a uma fórmula “confesso de livre vontade” na sequência da pergunta/sugestão do tribunal, ainda que o tenha feito de forma livre e consciente, não tem o direito de se retratar na sessão de julgamento seguinte nem tem o direito a que se proceda à produção de prova da matéria constante na sua contestação. XXI – Erro na apreciação crítica/valoração dos documentos juntos aos autos. – Violação dos artigos 164.º/1, 167.º/1, 168.º e 169.º a contrario todos do CPP. llllllll) O tribunal a quo conferiu uma presunção de veracidade e genuidade a todos os documentos apresentados pelo denunciante, não levando em linha de conta que muitos deles não contêm assinatura ou sequer intervenção do arguido, podendo se dar o caso de não se tratarem dos movimentos descritos na pronúncia/acusação, que se limitam a reproduzir o que consta na denúncia. mmmmmmmm) Nem tomou em linha de conta que o denunciante levou cerca de 5 anos a «preparar» a denúncia, não concretizando, no entanto, os exatos movimentos, pois, como o arguido explicou, as contas eram movimentadas unicamente pelos funcionários do denunciante não sendo despiciendo admitir duplicação de movimentos, imputação indevida de valores e, até movimentos, desconhecidos do arguido, havendo, também, transferências entre as várias contas. nnnnnnnn) Por isso mesmo, é que o arguido requereu uma perícia para que se determine, com o rigor exigido pelo direito penal, quais os montantes que pertencem a cada massa insolvente, o que é que foi para pagamento das dívidas da mesma (e nos respetivos casos dos estabelecimentos incorporados), o que é que foi para reembolso de despesas e remuneração do arguido e de terceiros, o que é que foi para pagamento de impostos, sem o que não é possível afirmar com um mínimo de certeza e segurança a responsabilidade do arguido. oooooooo) O tribunal a quo não só indeferiu o pedido de realização da perícia (tendo sido interposto o respetivo recurso, cujo interesse na sua apreciação se mantém), como indeferiu a inquirição de quaisquer testemunhas quer da acusação quer da defesa, determinando a produção de prova por parte dos demandantes civis, matéria que retomaremos mais adiante. XXII - NULIDADE DO ACÓRDÃO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 374.º/2 e 379.º/1 DO CPP POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA ESPÉCIE E MEDIDA DA PENA. pppppppp) Se é certo que todas as sentenças carecem de fundamentação, especiais exigências se colocam na determinação da espécie e medida da pena, sendo que o acórdão recorrido carece de suficiente fundamentação o que na prática equivale à falta de fundamentação. qqqqqqqq) Do acórdão recorrido, não resulta a ponderação dos critérios exigidos pelos artigos 40.º, 50.º/1, 70.º e 72.º do Código Penal, i. e., porque é que considera relevantes uns critérios e não outros, sendo certo que perscrutando melhor o acórdão recorrido o que se infere do mesmo é que à espécie e medida da pena presidiu unicamente um cunho retributivo e expiatório da culpa, já que esta foi o único elemento considerado pelo tribunal, pelo que se dá uma total falta de fundamentação. XXIII - Violação do disposto nos artigos 40.º, 50.º/1, 70.º E 72.º/2 al.
  141. d)do Código Penal na espécie e medida excessiva da pena. rrrrrrrr) Como decorre do acórdão recorrido o arguido foi condenado pela prática de um crime de peculato na pena única de 5 anos e seis meses de prisão por, no exercício da sua profissão de administrador da insolvência, ter praticados atos em seu benefício e da sociedade Lavapor, em prejuízo dos credores. ssssssss) Ab ovo mesmo nos casos em que o agente se tratou de funcionário público e até em circunstâncias mais censuráveis que as do arguido (intenção de enriquecimento, o que não é o caso), certo é que as penas aplicadas pelos Tribunais, para o crime de peculato, em especial por este Supremo Tribunal de Justiça, não excedem os 4 anos, até nos casos em que se provou que o agente se apropriou de valores públicos elevadíssimos com a intenção de enriquecimento, pelo que, quanto mais não fosse, em observância do princípio constitucional da igualdade das penas, este Supremo Tribunal de Justiça deve corrigir em baixa a pena infligida ao arguido situando-a num patamar entre os 3/4 anos. tttttttt) O arguido tem 55 anos, não tem antecedentes e está privado/limitado na sua liberdade à ordem deste processo há já cinco anos, tendo, pois, cumprido uma verdadeira pena antecipada. Na verdade, - Entre 05.12.2015 e 14.12.2015 esteve preso, portanto, durante 9 dias, no Estabelecimento Prisional .......... - Entre 12.12.2015 e 08.03.2017, esteve preso, portanto durante 15 meses, em prisão domiciliária, com vigilância eletrónica (pulseira). - Entre 09.03.2017 e 23.07.2019, portanto durante 28 meses (dois anos e 4 meses) esteve sujeito à medida de coação de apresentações trissemanais na esquadra da PSP medida que, como todas as outras, cumpriu escrupulosamente. - E também desde 09.03.2017 até à presente data, portanto vão já 43 meses (três anos e sete meses) encontra-se sujeito à medida de coação de proibição de se ausentar do país. uuuuuuuu) Para justificar a dura medida da pena de prisão, o tribunal a quo alicerçou a sua decisão na consideração algo dúbia de que as necessidades de prevenção geral são elevadas, afirmando (pág. 188) que “Em todo o caso, não é indiferente o tipo de criminalidade em causa nos autos por assumir uma particular eficácia preventiva.” vvvvvvvv) Ora, as necessidades ou exigências de prevenção geral reportam-se ao ilícito (crime) pelo qual em concreto o agente vai condenado, não relevando a restante criminalidade e aquelas (necessidades ou exigências de prevenção geral) estão já ponderadas/consideradas pelo legislador nos limites mínimos e máximos das penas. wwwwwwww) Ainda assim, cumpre referir que, pelo menos, desde 2013 não há notícia de que seja frequente a prática de crimes de peculato pelos administradores da insolvência não havendo, aliás, notícia de qualquer condenação criminal, não sendo, pois, justificados os fundamentos invocados pelo tribunal a quo de elevada necessidade de prevenção geral. xxxxxxxx) É inconstitucional a norma extraída do artigo 40.º/1 e 71.º/1 in fine do Código Penal, por violar os artigos 1.º e 18.º/2 da Constituição, e aplicada pelo tribunal a quo de que na consideração das exigências de prevenção geral releva toda a criminalidade e não as exigências de prevenção do crime em concreto pelo qual foi o arguido condenado. yyyyyyyy) Por outro lado, no caso concreto, tal como é admitido no acórdão recorrido, as necessidades de prevenção especial são bastante diminutas para não dizer inexistentes. zzzzzzzz) Na verdade, desde logo, não se mostra possível que o arguido volte a repetir a conduta que lhe é imputada, na medida em que foi ele próprio que renunciou ao direito de se reinscrever nas listas oficiais dos administradores da insolvência, não havendo, portanto, qualquer exigência de prevenção especial a este respeito. aaaaaaaaa) Também resulta dos autos que o arguido sempre procurou a reposição das quantias a que não tivesse direito - seja a título de remuneração seja a título de reembolso de despesas e excluídas as que se destinaram ao pagamento de dívidas das massas -, já muito antes da instauração deste processo, conforme resulta, aliás, do teor dos documentos 16 e 17 juntos com a contestação. bbbbbbbbb) E alcança-se que o arguido, no segundo semestre de 2015 havia recebido uma concreta proposta da sociedade Ambimed (que faz parte da multinacional norte-americana Stericycle) no valor de 2 000 000,00€ e que permitiria o ressarcimento dos valores investidos na Lavapor. ccccccccc) E que a sua detenção e aplicação de medidas de coação privativas da liberdade, neste processo, inviabilizaram a concretização do negócio não se podendo, pois, deixar de valorar a seu favor todas as diligências que fez para recuperar de forma mais célere possível o dinheiro. ddddddddd) E também não pode este Supremo Tribunal deixar de valorar a favor do arguido a circunstância de a Lavapor ser uma empresa detentora de um Know-How muito valioso na área de lavagem e tratamento de roupa hospitalar, sendo que chegou a empregar cerca de 120 pessoas e que ao longo dos anos gerou EBITDA positivo que, aliás, já em 2013 registava um valor de 414 810,93€. eeeeeeeee) Ora, o EBITDA da empresa é dinheiro que é usado também para amortização do passivo e, neste conspecto, a sociedade Lavapor só não conseguiu amortizar o passivo para com as massas insolventes dado que, por força dos contratos celebrados com o denunciante, cedeu a este os seus créditos (factoring) que aplicou parte para saldar o passivo bancário (como que uma retenção à cabeça). fffffffff) Tendo terminado de liquidar os contratos de financiamento que tinha contraído junto do denunciante e do sistema financeiro, a sociedade Lavapor estava em condições de proceder ao reembolso, ainda que de forma gradual, das quantias em causa, no que só foi impedida pela detenção do arguido, conforme, aliás, melhor concretizado nos artigos 848.º a 870.º da contestação que não foi considerada pelo tribunal a quo. ggggggggg) O arguido agiu, pois, sempre com o intuito de restituir as quantias a que não tivesse direito, sendo que sempre representou como séria tal possibilidade o que passava pela venda da empresa (forma mais imediata) ou na falta desta mediante o reembolso gradual. hhhhhhhhh) De sublinhar, ainda, que o arguido tinha em curso várias negociações, com sociedades de capital de risco, para realizar uma operação de transferência e conversão dos créditos de curto prazo em médio e longo prazo. iiiiiiiii) O arguido leva uma vida social conforme ao direito, tendo desde muito cedo hábitos de trabalho, sendo que atualmente trabalha como colaborador............ num ........... jjjjjjjjj) Deve também ser levado em linha de conta que, não obstante as severas limitações decorrentes do seu estatuto coativo, o arguido procurou não deixar cair a Lavapor nos buracos das simples liquidações de máquinas, tendo inclusive e não só elaborado um plano de recuperação/viabilização da empresa como procurado motivar vários interessados na aquisição do estabelecimento que, entretanto, perdera valor pelo fato de ter encerrado a sua laboração. kkkkkkkkk) E não menos verdade é que se o acervo rendeu a quantia de 675 000,00€ (quando, a preços correntes de reposição era, já naquela altura, muito superior a 5 000 000,00€) foi porque o arguido, não obstantes as limitações decorrentes do seu estatuto coativo, mobilizou um comprador, entretanto falecido, o senhor EE que, em conjunto com outros familiares, adquiram o estabelecimento pelo valor que se encontra apreendido à ordem destes autos. Por outro lado, lllllllll) Como atestado pela CAAJ a fls. 1807, o arguido, durante mais de dez anos, sempre cumpriu com os seus deveres profissionais “…com exemplar comportamento e zelo não lhe tendo sido imposta qualquer sanção disciplinar.”. mmmmmmmmm) Também deve ser sopesada a informação da DGRSP a fls. 3171, que certifica que “continua a revelar capacidade de adaptação às regras a que se encontra sujeito, pelo que se avalia que a execução da presente medida decorre favoravelmente.” nnnnnnnnn) Não menos relevante é o relatório social da DGRSP de 07.10.2019, que foi completamente ignorado pelo tribunal a quo, na parte em que conclui que “Não se identificando necessidade de acompanhamento ao nível da reinserção social, em caso de ponderação de uma medida com execução na comunidade, esta poderá assumir um carácter pecuniário com vista à reparação do bem jurídico em apreço. ooooooooo) No que concerne à culpa, se é verdade que não custa admitir que a mesma é elevada na medida em que ao arguido exigia-se que se comportasse de modo diverso e que mesmo assim se podia conformar, verdade é que também existem fatores que, de certo modo, levam a atenuar o grau de culpa. Na verdade, ppppppppp) Desde logo, a circunstância de não ter havido por parte do arguido um propósito de apropriação ou enriquecimento ilegítimo, pois tudo se passou num quadro de condicionantes externas inesperadas e que contribuíram decisivamente para o resultado, avultando, desde logo, a violação ou cumprimento defeituoso do acordo de financiamento por parte do denunciante. qqqqqqqqq) Por outro lado, contribuiu decisivamente para a conduta imputada ao arguido a crise económica que se despoletou entre 2008 e 2015 (com particular agravamento entre 2009 e 2013) e que implicou fortes reduções na remuneração do preço da lavagem e tratamento de roupa nos hospitais do Estado, bem como a generalizada falta de acesso pelas empresas a financiamentos de médio e longo prazo. rrrrrrrrr) Também, como repetidamente tem sido afirmado por este Supremo Tribunal, as necessidades de prevenção tendem a diminuir com o decurso do tempo sobre os fatos e verdade é que estão decorridos mais de 10 (dez) anos sobre a prática dos fatos e se o arguido não ressarciu no todo ou em parte os créditos em causa, foi porque, como acima melhor se concretizou, esteve, entretanto, sujeito às medidas de coação que, privando da liberdade num primeiro momento e limitando a mesma posteriormente, inviabilizaram melhor solução do ponto de vista ressarcitório. sssssssss) O tribunal a quo não só não fundamentou suficientemente a medida da pena, descurando várias das circunstâncias a que legalmente estava obrigado a considerar, como não tratou de num primeiro momento de equacionar se uma pena inferior a 5 anos, suspensa no remanescente – o arguido como referido, esteve/está privado/limitado na sua liberdade - acautela suficientemente as suas finalidades de proteção de bens jurídico-penais e necessidades de prevenção. ttttttttt) A este propósito da opção por uma pena inferior a 5 anos e suspensa no remanescente da execução, “Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que

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