Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 7366/03.9TBSTB.E1.S1 Nº Convencional: 6ª SECÇÃO Relator: FONSECA RAMOS Descritores: AUTO-ESTRADA CONCESSIONADA ACIDENTE DE VIAÇÃO ARREMESSO DE PEDRA DEVERES DE SEGURANÇA LEI INTERPRETATIVA ÓNUS DA PROVA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL DANO ESTÉTICO DANO NÃO PATRIMONIAL Nº do Documento: SJ Data do Acordão: 11/02/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REVISTA Decisão: NEGADA REVISTA DAS RÉS; CONCEDIDA PARCIALMENTE A DO AUTOR Sumário : I) - A Lei n.º24/2007, de 18.7, veio definir os direitos dos utentes das vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas, focando, além do mais, a questão do ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança [em acidentes ocorridos em auto-estradas em caso de acidente rodoviário causado pelos factos constantes das als. a),

1. b)e
2. c)do nº1 do art. 12º], tomando posição ante uma questão que era pomo de discórdia na jurisprudência e na doutrina. II) – Tal lei é, pois, interpretativa e de aplicação retroactiva, pese embora definir as regras e o regime do ónus da prova – que coloca a cargo da concessionária ocorrendo os factos que prevê no seu art. 12º, nº1, sendo essa questão de crucial importância para abrir caminho por um dos termos da equação da responsabilidade civil contratual, por contraponto à responsabilidade civil extracontratual, faz opção pelo instituto da responsabilidade contratual. III) – Seria incongruente que a lei, colocando a cargo da concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, considerar que o diploma não permite afirmar que a opção do legislador foi pela aplicação das regras da responsabilidade contratual, por essa solução não resultar daquela lei interpretativa. IV) – Trata-se de um ónus posto a cargo de alguém que é devedor de uma prestação inerente à concessão das auto-estradas o que permite afirmar que a lei consagrou a regra do art. 799º, nº1, do Código Civil – cabendo à concessionária ilidir a presunção de culpa quando for possível afirmar que, por violação de “obrigações de segurança”, ocorreu acidente rodoviário respeitando (diríamos despoletado) por –“
3. a)objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
4. b)atravessamento de animais;
5. c)líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais”. IV) – Não se destinando a atribuição pecuniária pelo dano moral a pagar qualquer preço pela dor – “pretium doloris”, que é de todo inavaliável, mas antes a proporcionar à vítima uma quantia que possa constituir lenitivo para a dor moral, os sofrimentos físicos, a perda de consideração social e os sentimentos de inferioridade (inibição, frustração e menor auto-estima), a quantia a arbitrar é fixada com recurso à equidade devendo ser ponderada a gravidade objectiva do dano, mormente a sua localização, extensão e irreversibilidade [as lesões na face são psicologicamente mais traumáticas que noutra parte do corpo] e as circunstâncias particulares do lesado – a idade, o sexo e a profissão. V) O dano estético deve ser compensado na vertente do dano não patrimonial. Decisão Texto Integral: Acordam do Supremo Tribunal de Justiça AA, em 8.10.2003, instaurou, no Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal (Vara de Competência Mista), acção declarativa de condenação emergente de acidente de viação, sob a forma ordinária, contra: BB, SA., Pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia total de € 300.511,76, como indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros vincendos desde a data da citação até integral pagamento. Alegou, em resumo, que circulava, no dia 26.11.2000. na auto-estrada do sul, conduzindo um veículo pesado de passageiros, quando foi atingido por uma pedra arremessada de uma passagem superior que lhe causou lesões, bem como danos no veículo, Citada a ré, veio contestar, alegando factos tendentes a atribuir a culpa a terceiros não identificados, eximindo a sua responsabilidade, concluindo pela sua absolvição do pedido. Foi admitida a intervenção da Companhia de Seguros CC, S.A., requerida pela ré, em virtude da existência de um contrato de seguro que esta celebrou com aquela, nos termos do qual foi assumida pela seguradora a responsabilidade emergente de danos causados a terceiros no âmbito do exercício da actividade de concessionária das auto-estradas. A chamada contestou declinando a responsabilidade da BB na eclosão do sinistro, concluindo pela improcedência da acção. Após realização de audiência de julgamento, foi proferida sentença cujo dispositivo reza: “Em face do exposto, julgo a acção parcialmente procedente, por provada, e em consequência, decide-se:
6. a)Condenar, solidariamente, as RR. BB, S.A., e a interveniente Companhia de Seguros CC, S.A, a pagar ao Autor AA a quantia de € 50.511.76 (cinquenta mil quinhentos e onze euros e setenta e seis euros) a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, vencidos desde a data da citação até integral pagamento.
7. b)Condenar, solidariamente, as RR. BB-…, S.A., e a interveniente Companhia de Seguros CC, S.A., a pagar ao Autor AA a quantia de € 27.000 (vinte e sete mil euros) a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, vencidos desde a prolação desta decisão até integral pagamento. […]”. Desta decisão foi interposto recurso de apelação, quer pelo Autor, quer por ambas as Rés, para o Tribunal da Relação de Évora que, por Acórdão de 14.4.2010 – fls. 962 a 984 – decidiu: “
8. a)– Julgar improcedentes os recursos das Rés.
9. b)- Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Autor, nos termos supra referenciados, e, consequentemente, revogar parcialmente a sentença, no que concerne ao montante atribuído a título de danos patrimoniais futuros, que se fixam em € 97.000,00, sendo a condenação solidária das rés, mas respondendo a Seguradora apenas, pelo montante que exceda o valor da franquia que é de € 748,20. Custas por autor e rés na proporção dos respectivos decaimentos”. Inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal de Justiça o Autor e as Rés “BB” e “CC”. Alegando, o Autor formulou as seguintes conclusões (fls. 1016): 1) – O Recorrente é portador de um dano estético fixado em grau 3 (na escala de O a 5), em função das lesões referenciadas nos factos assentes; 2) - O dano estético é autonomizável em relação ao dano não patrimonial; 3) - O dano estético do Recorrente, de acordo com os factos provados, é visível, permanente e produz-lhe repúdio; 4) – A título de prejuízo de natureza estética deve ser fixada ao recorrente uma indemnização não inferior a € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros); 5) – Contudo, se se entender de modo diferente, deve o dano em causa ser computado sem conjunto com o “quantum doloris”. 6) – A compensação por danos não patrimoniais deve conter uma função punitiva em relação ao obrigado, tomando como referência a extensão das lesões de que o Recorrente é portador, duração dos tratamentos, afectação física e psicológica, afastamento da família, longos períodos de tratamento acompanhamento em várias especialidades médicas, fisioterapia e afectação ao dos os níveis do seu ritmos de vida, conforme resulta aos factos provados e aqui dados como reproduzidos; 7) – Consequentemente deve fixar-se o valor do dano não patrimonial a favor do Recorrente, em montante não inferior a € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros); 8) – Desse modo, deve ser revogado o acórdão na parte em que fixou em € 27.000,00 (vinte e sete mil euros). 9) – Mostra-se violado o contido nos artigos 494°, n°2, 562°, 483°,487° e 466° do Código Civil. A BB, alegando, formulou as seguintes conclusões: I) - O fundamento para a condenação da recorrente foi a alegada não elisão da presunção de incumprimento que por aplicação do disposto no n° 1 do art. 12° da Lei n° 24/2007, de 18 de Julho, sobre a concessionária impenderia; II) – Para suportar a tese da natureza interpretativa da norma em questão, é afirmado, a fls. 15 do douto acórdão sob recurso, que aquela norma “… veio consagrar uma das soluções controvertidas pela doutrina e pela jurisprudência, tendo resolvido um problema que era alvo de debate, dando-lhe uma solução dentro dos quadros de controvérsia anteriormente estabelecida...sucede porém que o assim consignado no arresto sub judice, não é exacto nem integralmente verdadeiro; III) – A discussão que se travava nos Tribunais e na doutrina era não quanto à distribuição do ónus da prova mas quanto à natureza da responsabilidade civil da concessionárias digladiando-se duas teses fundamentais, dum lado os que defendiam a natureza extracontratual dessa responsabilidade e doutro lado os que defendiam a natureza contratual da mesma; IV) – O legislador foi para além da discussão existente na Jurisprudência e Doutrina ao criar “ex novo” e fora de todo o enquadramento da discussão, uma presunção de incumprimento, isto é, do facto ilícito: V) – A circunstância de tal presunção de culpa e de incumprimento se aplicar restritamente a certo tipo de eventos reforça a novidade da norma; VI) – Concluímos, assim que a norma do n° 1 do art. 12° da Lei 24/2007, não tem natureza interpretativa e a sua aplicação nos termos em que foi feita no douto acórdão da Relação de Évora consubstancia uma aplicação retroactiva da lei, consequentemente inconstitucional por violação dos direitos fundamentais, liberdades e garantias constitucionalmente consagradas; VII) – Como decidido pelo Acórdão desse Supremo Tribunal de Justiça de 03.05.2001 (P.613/01) “Para que possa falar-se de acidente de viação, é necessário que um veículo tenha sido causa directa ou indirecta do acidente, isto é, que este tenha resultado do risco próprio da junção do veículo”. (Col. de Jur., 2001, 2, 43). Ou como também consignado no acórdão, desse mesmo Tribunal, de 12.06.1993 lavrado no processo 191/92 “acidente de viação é toda a ocorrência lesiva de pessoas ou bens provocada por veículo sempre que este manifeste os seus “riscos especiais”, que se pode consultar in www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/responsabilidadepelorisco.html. VII) – No caso sub judice o facto lesante de que o Autor foi vítima nem se enquadra na actividade viária, nem teve qualquer veículo como causa directa ou indirecta; VIII) – Assim, restringindo-se o âmbito de aplicação da norma constante do n° 1, do art. 12°, da Lei 24/2007, de 18 de Julho, aos acidentes rodoviários como se estabelece no corpo do artigo, termos que o caso dos autos não se subsume na previsão da norma não lhe sendo esta aplicável. Deste modo, mesmo que a questionada norma não seja tida como inconstitucional, sem conceder, nem a culpa da concessionária nem o incumprimento se presumem, antes cabendo ao Autor prová-los especificadamente; IX) – Não há notícia nos autos de outros actos de arremesso de pedras daquela passagem superior; não há notícia nos autos de que se verifique arremesso de pedras a partir de passagens superiores do mesmo tipo de protecção; não há notícia nos autos de não se verifique arremesso de pedras a partir de passagens superiores dotadas doutro tipo de protecção; não há notícias nos autos (ou fora deles) da queda fortuita de pedras a partir da passagem superior em causa nos autos ou de qualquer outra passagem superior, não podendo decidir-se como se decidiu, sem qualquer fundamento, que a protecção existente não fiável para obviar ao arremesso de pedras para a via; X) – Quais sejam as condições de segurança que a concessionária tem que providenciar aos utentes não pode ficar nem ao sabor e critério das ideias e imaginação de cada utente ou interveniente processual em podem ser definidas fora de um quadro de comportamento normal e expectável do cidadão médio por parte de todos os intervenientes em cada caso concreto; XI) – Ora o comportamento do terceiro que arremessou a pedra foi anormal, imprevisível e ao arrepio das regras de conduta em sociedade comummente aceites pelos cidadãos que a compõem; XII) – A única norma objectiva existente é a dos critérios de projecto constante da Base XXII n°5 al.
10. a)anexa ao Decreto-Lei n° 294/97, de24 de Outubro que aprovou as bases da concessão em vigor à datada ocorrência; XIII) – A única norma objectiva existente é a dos critérios de projecto constante da Base XXII n°5 al.
11. a)anexa ao Decreto-Lei n°294/97, de 24 de Outubro que aprovou as bases da concessão em vigor à datada ocorrência e que estabelece a obrigação de vedar as passagens de peões ou as passagens superiores com tráfego importante de peões; XIV) – Os factos conhecidos são de que a zona em que a passagem superior se insere é de habitação dispersa, se a zona se a zona se caracteriza por ser de habitação dispersa donde virão peões que assegurem um tráfego mais do que reduzido naquela passagem superior?! XV) – A BB cumpriu as normas aplicáveis não lhe sendo exigível que dotasse aquela passagem superior doutro tipo de protecção do que aquela que possui. Termos em que e nos mais de Direito deve o presente recurso de revista ser declarado procedente porque provado substituindo-se a decisão constante do douto acórdão sob recurso por outra que absolva a recorrente BB do pedido. A CC, alegando, formulou as seguintes conclusões: 1. As concessionárias das auto-estradas, como é o caso da ré BB, respondem perante terceiros, se, com dolo ou mera culpa, violarem ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, as duas situações básicas da imputação aquiliana de danos segundo o nosso direito – art. 483. °, nº1, do Código Civil. 2. Pelo que cabe ao lesado fazer a prova da culpa, nos termos gerais do art. 487º do Código Civil, não sendo aplicável ao caso dos autos a inversão do ónus de prova decorrente do art.º 12° da Lei n.º 24/2007, por tal disposição seria inovadora. 3. Os danos sofridos pelo autor decorreram de facto ilícito praticado por terceiro, ao arremessar de uma passagem superior à auto-estrada uma pedra contra o veículo conduzido pelo autor, que ali circulava, facto de natureza dolosa e criminalmente punível e agravado pelo resultado, nos termos dos arts. 293º, 294º e 285º do Código Penal, bem como nos do art. 144º, alínea
12. b)do mesmo diploma. 4. Os deveres a que a concessionária BB está obrigada destinam-se a assegurar que a circulação nas auto-estradas se faça em condições de segurança e comodidade, sendo uma obrigação de meios e não de resultado, pois “com tais deveres não se pretende garantir que os condutores cheguem sãos e salvos ao destino, — o que é impossível – mas acautelar a segurança da circulação nas auto-estradas”. 5. Pelo que não impendia sobre a co-ré BB tomar outras precauções, dado que a alínea
13. a)do nº5 da Base XXII só impõe a vedação lateral das passagens superiores quando o tráfego de peões seja exclusivo ou importante, tendo-se provado nos autos que a passagem superior em causa estabelece a ligação entre zonas de habitação dispersa e com tráfego reduzido de peões. 6. Por outro lado, o dever geral de prudência previsto no art. 487º, n.º2, do Código Civil, não vai para além do que é expectável quanto ao comportamento normal em sociedade, sem ter de contar com atitudes desviantes de terceiros, não sendo de supor que estabelecendo a passagem superior em causa a ligação entre zonas de habitação dispersa e com tráfego reduzido de peões, alguém se determine a alvejar à pedrada os veículos em circulação na via. 7. Ainda que se entendesse que o art. 12º da Lei nº24/2007 tem natureza interpretativa, estando as rés oneradas com a inversão do ónus da prova, o que se admite sem conceder, ficou claramente demonstrado que os danos foram causados por facto anómalo e extraordinário imputável a terceiro, com o qual a Ré BB não podia contar, nem ao qual poderia obstar. 9. A nossa lei ordinária não contém regras que permitam calcular de forma precisa a indemnização pelo dano futuro no caso de incapacidade genérica, de vítimas de acidente de viação. 10. O cálculo destes danos obriga a ter em conta a situação hipotética em que o lesado estaria se não houvesse sofrido a lesão, o que implica a previsão, pouco segura, sobre dados verificáveis no futuro. 11. É por isso que tais danos se devem calcular segundo critérios de equidade em obediência ao critério enunciado no art. 566º, nº3, do Código Civil. 12. O autor tinha 61 anos à data do acidente, pois nasceu em a 24/10/1939 (facto n.º12), uma esperança de vida até aos 70 anos, ou seja, uma vida activa de mais 9 anos, auferindo uma incapacidade genérica de 66%. 13. Todavia, sem que tenha sido quantificada a medida em que tal incapacidade afecta a capacidade para angariar o seu sustento, factos a relevar para este efeito. 14. Atendendo a todos estes factos, afigura-se como razoável e equilibrada a indemnização arbitrada pelo tribunal de 1ª instância, € 50.000,00, montante a que deverá ser reduzida esta parcela indemnizatória. A BB contra-alegou, pugnando pela confirmação do Julgado. Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que a Relação considerou provados os seguintes factos: 1) - A auto-estrada nº2 (A2) ao km 44,623, sentido Norte/Sul, possui uma passagem superior com o n.º 61 – (al. a); 2) - A passagem superior n. ° 61, à data do acidente, possuía guarda corpos laterais, de ambos os lados, com uma altura com cerca de 90 cm, a todo o comprimento de passagem – (al. b); 3) - Esses guarda corpos encontravam-se fixados no bordo exterior das partes de cimento que se destinam à circulação de peões (passeio) – (al. c); 4) - Na altura de 90 cm os guarda corpos não se encontravam totalmente tapados ou protegidos – (al. d); 5) - Encontrando-se a parte inferior, a contar do passeio, e até à altura de 25 cm, completamente aberta – (al. e); 6) – Após o que existe um gradeamento metálico separado entre si por barras laterais metálicas, de 10 em 10cm – (al. f); 7) - E a parte superior encontrava-se completamente desprotegida até atingir o varão superior da guarda lateral, o que sucede de ambos os lados – (al. g); 8) - A dita passagem superior n. 61 não possuía qualquer vedação em malha estreita tipo janela, como existem, por exemplo, em passagens superiores na auto-estrada do norte, próximo da zona de Coimbra e Mealhada – (al. h); 9) - No dia 26 de Novembro de 2000, pelas 22 horas e 15 minutos, o A. circulava pela auto-estrada identificada em A), sentido Sul/Norte, conduzindo o veículo pesado de passageiros de matrícula … – (al. i); 10) - Esse veículo era propriedade da DD, S.A., com sede na Av. …, em … – …Lisboa – (al. j); 11) - Por conta de quem o Autor trabalhava como motorista, havendo recebido instruções dos seus superiores para efectuar tal serviço – (al. l); 12) - O Autor nasceu em 24.10.1939 – (al. m); 13) - A Ré BB - … é concessionária do Estado para a construção, conservação e exploração das auto-estradas referidas na Base 1 Anexa ao D.L. n° 294/97, de 24.10 – (al. n); 14) - De entre as auto-estradas em causa conta-se a A2 -Auto-Estrada do Sul. - (al. o); 15) - Pelo acordo titulado pela apólice nº… a R. “BB” declarou transferir e os legais representantes da chamada “Companhia de Seguros CC, SA.”, declararam aceitar a responsabilidade civil emergente “única e exclusivamente da responsabilidade civil que ao abrigo da lei sejam exigíveis ao segurado, pelos danos patrimoniais e ou não patrimoniais e/ou resultantes de lesões materiais e ou corporais, causados a terceiros na sua qualidade de Concessionário da Exploração, Conservação e Manutenção da Rede de Auto-Estradas – (al. p); 16) - A passagem superior identificada em A) estabelece a ligação entre zonas de habitação dispersa e com tráfego reduzido de peões – (art. 1º/5º); 17) - A falta de protecção referida em G) é de 22,5 centímetros – (art. 6º/7º); 18) - O Autor circulava com o veículo identificado na al. 1) a uma velocidade de cerca 100 km/hora e pela faixa mais à direita da A2 – (art. 8º); 19) - Ao chegar próximo do km. 44.623 onde se situa a passagem superior n. 61 o veículo EF foi apedrejado – (art. 10º); 20) - Do cimo dessa passagem superior foi arremessado, por indivíduo ou indivíduos não identificados, pelo menos uma pedra tipo desperdício de mármore com cerca de 1 kg – (art. 11º); 21) - Com a força com que foi arremessada, essa pedra embateu na parte superior do vidro frontal inferior do EF – (art. 13º); 22) - Com o impacto, parte do vidro (pára brisas) inferior do EF, ficou quebrado – (art. 14º); 23) - Criando uma abertura no vidro com o diâmetro de cerca de 10 cm – (art. 15º); 24) - A pedra penetrou no interior do veículo EF pelo lado esquerdo, na zona do condutor – (arts. 16º/17º); 25) - Acabando por atingir o Autor na cabeça do lado direito – (art. 18º); 26) - Acto imediato o Autor perdeu os sentidos e caiu sobre o lado direito do volante – (art. 19º); 27) - E ficando impossibilitado de conduzir (art. 20º); 28) - O veículo EF continuou a marcha desgovernado e sem controlo (art. 21º.); 29) - Guinando para o lado esquerdo e direito da via – (art. 22º); 30) - Roçando e embatendo no separador e na protecção lateral de ambos os lados esquerdo e direito – (art. 23º); 31) - Percorrendo desgovernado cerca de 4,800 km – (art. 24º); 32) - Até que foi imobilizado por dois passageiros que seguiam no indicado veículo e que assumiram o controle do mesmo – (art. 25º) 33) - Acabando por parar o veículo EF junto à berma do lado direito, ao km 39,800 da A2 – (art. 26º); 34) - Em cima da passagem superior n° 61, caídas no pavimento, encontravam se pedras idênticas à que atingiu o EF e o A – (artº 27º); 35) - O Autor foi, de imediato, socorrido pela ambulância do INEM – (art. 28º); 36) - E transportado para o Banco de Urgência do Hospital Garcia da Horta, em Almada – (art. 29º); 37) - E posteriormente foi transferido para o serviço de cirurgia maxilo-facial do Hospital de Santa Maria – (art. 30º); 38) - O Autor, à entrada no Hospital de Santa Maria, encontrava-se agitado e com desorientação no tempo e no espaço – (art. 31º); 39) - Após observações médicas completadas com exames radiográficos foi diagnosticado ao Autor: ferida avulsiva da hemiface direita; hemorragia arterial à custa da artéria temporal; fractura cominutiva do malar direito com afundamentos; fractura do pavimento da órbita direita; fractura do temporal direito com afundamento; fractura da arcada zigomática; secção do ramo temporal e zigomático do nervo facial direito – (art. 32º); 40) - De seguida o Autor efectuou exames complementares de diagnóstico que revelaram que o Autor ficou com fractura coaptada do ramo ascendente da mandíbula; fractura distal da clavícula direita, coaptada e laceração do canal auditivo externo direito – (art. 33º); 41) - Após entrada no Hospital de Sta. Maria o Autor foi sujeito a intervenção cirúrgica no Bloco Operatório do Serviço de Urgências para controlo da hemorragia arterial e exploração cirúrgica da ferida da face – (art. 34º.); 42) - Foi efectuada ao Autor estabilização por meio de arames da fractura do malar. do pavimento da órbita e da arcada zigomática, completada com reconstituição e sutura da ferida da face – (art. 35º); 43) - O Autor permaneceu internado no Serviço de Cirurgia Plástica, apresentando recobro completo às 48 horas – (art. 36º); 44) - Neste período foi diagnostica ao Autor fractura da mandíbula – (art. 37º); 45) - Tendo sido efectuado ao Autor um bloqueio inter-mandibular com arames que fez imobilização da clavícula – (arts. 38º/39º); 46) - O Autor apresentava paralisia dos músculos orbiculares da pálpebra direita – (art. 40º); 47) - Tendo sido efectuado ao Autor um penso oclusivo que manteve – (art. 41º); 48) - O Autor permaneceu internado até ao dia 15 de Dezembro, data na qual obteve alta do internamento hospitalar – (art. 42º); 49) - A partir desta data passou a ser seguido na Consulta Externa de Cirurgia Plástica, Oftalmologia, Ortopedia e ORL – (art. 43º); 50) - O Autor passou também a receber tratamentos das consultas de oftalmologia, ortopedia e otorrino, junto dos serviços da “Médis” – (art. 44º); 51) - Onde se deslocou diversas vezes – (art. 45º); 52) - Em 17 de Janeiro de 2001 o Autor recolheu ao Hospital Reynaldo dos Santos, em Vila Franca de Xira – (art. 46º); 53) - Onde ficou internado até 25 de Janeiro de 2001 – (art. 47º); 54) - Por apresentar síndroma doloroso abdominal e litíase vesicular – (art. 48º); 55) - O Autor foi operado ao ouvido no Hospital da CUF – (art. 49º); 56) - Local onde ficou internado cerca de 10 dias – (art. 50º); 57) - O Autor voltou para casa e continuou com os tratamentos ambulatórios de oftalmologia, ortopedia e otorrino – (art. 51º); 58) - Foi recomendado ao Autor um conjunto de tratamentos de fisioterapia – (art. 52º); 59) - Os quais foram prestados ao A. numa clínica em Alverca – (art. 53º); 60) - Nessa clínica o Autor realizou consultas e sessões de tratamentos de fisioterapia nas datas de 21.02.2001, 22.2.2001, 26.2.2001, 28.2.2001, 1.3.2001, 2.3.2001. 5.3.2001, 6.3.2001, 7.3.2001. 8.3.2001. 21.3.2001, 22.3.2001, 23.3.2001, 26.3.2001. 27.3.2001, 28.3.2001, 29.3.2001, 2.4.2001 e 3.4.2001 – (art. 54º); 61) - O Autor obteve alta definitiva da consulta externa em 14 de Fevereiro de 2002 – (art. 55º); 62) - Em virtude de ter atingido a recuperação possível, não sendo de esperar melhoria geral das funções lesadas – (art. 56º); 63) - Em 20 de Abril de 2003 por causa e em consequência do acidente o Autor apresentava as seguintes sequelas: cicatriz da face à direita; alterações do humor, lentificação do raciocínio, perturbações do equilíbrio, cefaleias; lagoftalmia por paralisia do músculo orbicular da pálpebra direita; fotofobia; diminuição da acuidade visual à direita; alteração do campo visual à direita; redução do calibre do canal auditivo externo direito; surdez neuro-sensorial com ligeira componente de transmissão; acufenos; má oclusão mandibular generalizada e limitação da abertura da boca a 2.5 centímetros – (art. 57º); 64) - Em consequência destas lesões o Autor é portador de uma incapacidade genérica de 66%. - (art. 58º); 65) - O Autor antes do acidente exercia a profissão de motorista da firma …. SA. - (art. 59º); 66) - À data do acidente o Autor auferia um salário base de € 511.27 – (art. 63º); 67) - Essa quantia era acrescida de outras verbas mensais com carácter de regularidade mensal, mas de montante variável, que perfaziam um rendimento mensal médio de € 1.300,00 – (art. 64º); 68) - A cicatriz que o Autor ostenta na face direita repercute-se num dano estético fixável no presente com grau 3 em 5 – (art. 65º); 69) - Antes do acidente o Autor era uma pessoa saudável – (art. 66º); 70) - Em consequência e por causa dos factos 16°) a 18°), dos tratamentos de fisioterapia referidos nos factos 52°) a 54°), das fracturas e ferida descritas nos factos 32°) e 33°) e do penso oclusivo mencionado no facto 4 12.), o Autor sofreu um “quantum doloris” de grau 5, quantificável como importante – (art. 68º); 71) - O Autor foi sujeito a várias anestesias gerais – (art. 69º); 72) - sentiu dores no recobro e no pós-operatório – (art. 70º); 73) - O bloqueio referido no facto 38) manteve-se entre 2 a 3 meses – (art. 71º); 74) - Durante este período o Autor esteve impedido de mastigar os alimentos – (art. 72º); 75) - Tendo de ser alimentado por terceiros através de uma sonda, e com líquidos – (art. 73º); 76) - Toda a sua comida “passada” – (art. 74º); 77 - Durante o período referido em 71) o Autor falava mal e comunicava por gestos – (art. 75º); 78) - Encontrava-se totalmente dependente de terceiros, necessitando de apoio para se alimentar, para tomar banho e para a higiene diária – (art. 76º); 79) - Era a esposa do Autor que quase em permanência tinha de o acompanhar – (art. 77º); 80) - A imobilização mencionada em 39) manteve-se por um período de cerca de 3 meses – (art. 78º); 81) - Coincidindo em parte com o período em que o Autor esteve sujeito à imobilização inter-mandibular – (art. 79º); 82) - Por causa e em consequência dos factos 71) a 79) o Autor teve dores, sentiu se nervoso, angustiado e em tensão – (art. 80º); 83) - Existiram períodos em que a vista do Autor não fechava, mesmo a dormir – (art. 81º); 84) - Por estar cosida – (art. 82º); 85) - O Autor tinha que aplicar medicamentos com frequência na vista – (art. 83º); 86) - Passando muitas noites sem dormir – (art. 84º); 87) - Preocupado também com a situação do seu agregado familiar – (art. 85º); 88) - Constituído pelo Autor, esposa e um filho – (art. 86º); 89) - O seu filho mais novo se encontrava na altura a frequentar o 12º – (art. 89º); 90) - O Autor por causa e em consequência do acidente deixou de auferir as mesmas quantias recebidas antes do mesmo – (art. 90º); 100) - A última passagem da patrulha da “BB” no local do acidente ocorrera cerca de 1 hora antes deste sinistro – (art. º 103º); 101) - A GNR-BT procede ao patrulhamento da auto-estrada 24 horas por dia – (art. 104º); 102) - Nada assinalou à “BB” que pusesse em risco a circulação, antes do acidente – (art. 105º); 103) - Nem qualquer utente da auto-estrada comunicou algo que à BB que pusesse em risco a circulação antes do acidente – (art. 106º); 104) - A entidade patronal do Autor tinha seguro de acidentes de trabalho do seu pessoal – (art. 107º); 105) - O Autor beneficia do seguro referido no facto 107) – (art. 108º). Fundamentação: Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber: - no que respeita aos recursos da BB e da Seguradora CC – questão comum – se a Ré BB deve ser responsabilizada pelo acidente que causou danos ao Autor; - no que respeita ao recurso da Ré CC está, ainda, em causa a medida da indemnização arbitrada na decisão recorrida (danos patrimoniais futuros), ao passo que no recurso do Autor apenas está em causa a compensação por danos não patrimoniais, por entender que não foi tido em conta o dano estético que entende ser de autonomizar em relação ao dano não patrimonial, e por tal, objecto de compensação. Por razões lógicas importa apreciar em primeiro lugar os recursos da Rés, que colocam em causa a sua responsabilidade, por entenderem que, mesmo que se considere aplicável a Lei 24/2007, de 18.7, tida pelas instâncias como lei interpretativa e logo de aplicação imediata e retroactiva, dado o circunstancialismo em que ocorreu o acidente a concessionária BB almejou ilidir a presunção de culpa estabelecida naquele normativo. Resumidamente, importa realçar que está em causa um acidente ocorrido numa via concessionada à BB, quando, no dia 26.11.2000, pelas 22 h.15, alguém não identificado arremessou uma pedra de uma passagem superior à auto-estrada A2 (auto estrada do Sul) que causou graves lesões ao Autor que conduzia, por ali, o veículo pesado de passageiros …EF. Como assinalam as instâncias – concordes na condenação das RR. – tem sido objecto de renhida querela doutrinal e jurisprudencial a responsabilidade por acidentes rodoviários, ocorridos em vias concessionadas pelo Estado à BB, quando esses acidentes se devem a intrusão na via de animais ou objectos, ou, como no caso, a arremesso de pedras ou outros objectos que causam danos. Podemos afirmar que no essencial três teses dividem o apoio da jurisprudência e da doutrina. A problemática, ora é enfocada na perspectiva de responsabilidade contratual da concessionária e utente da via, o que desde logo, colocando a BB na veste de devedor da prestação de serviço proporcionado ao utente (com velocidade legal e segurança) fazia impender sobre si a presunção de culpa do art. 799º, nº1, do Código Civil; ora é enquadrada na perspectiva de responsabilidade civil extracontratual, cabendo, destarte, ao lesado a prova da culpa do autor da lesão – art. 483º, nº1, do citado Código Civil, e ainda, para outros, a responsabilização da concessionária assenta no facto de ter à sua guarda coisa imóvel o que ainda aí remeteria para a sua culpa presumida, por ser aplicável a regra do art. 493º, nº1, do Código Civil – preceito relativo a actividades perigosas e ao dever de vigilância do responsável com elas envolvido – considerando-se que esta norma estabelece uma inversão do ónus de prova quanto ao requisito culpa, competindo, por isso, à BB provar que agiu sem culpa. As instâncias consideram aplicável o regime jurídico da responsabilidade contratual e também aplicável a entretanto publicada Lei nº24/2007, de 18.7, concluindo que, no caso, a Ré não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impendia, nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil, razão pela qual foi condenada a indemnizar. Como dissemos, o tema tem sido objecto de análise, sendo dos mais divulgados dois Estudos do Professor Sinde Monteiro; o primeiro, in RLJ, Ano 131, em comentário ao Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.11.1996, de cuja solução divergiu, considerando que as regras da responsabilidade civil extracontratual não dão solução cabal ao problema, sustentando existir entre a concessionária e o utente uma relação jurídica com eficácia protectora de terceiros, existindo ou não pagamento de portagem, considerando o reputado Professor, que é também aplicável a regra do art. 493º,nº1, do Código Civil – RLJ Ano 132, págs. 95/96. Na RLJ, Ano 133, págs. 27 e seguintes, o referido Professor voltou ao tema, agora comentando o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.2.2000 e uma sentença do Tribunal de Santo Tirso, defendendo a existência de um contrato a favor de terceiro, mesmo não havendo lugar ao pagamento de portagem, continuando a defender a aplicabilidade do normativo do art. 493º, nº1, do Código Civil – RLJ, Ano 133, pág.66. O Ex.mo Conselheiro Dr. Cardona Ferreira na obra “Acidentes de Viação em Auto-Estradas - Casos de Responsabilidade Civil Contratual?” – Coimbra Editora – Maio de 2004 – defende, nove conclusões do seu Estudo – págs. 88 e 89 – que sintetizamos, transcrevendo algumas: “No contexto da actual normatividade dos contratos de concessão de auto-estradas, com ou sem pagamento de portagem pelos cidadãos utentes, a situação destes contratos, assumidamente no interesse e a favor dos utentes, apresentam-se como contratos a favor de terceiros inicialmente indeterminados. A individualização do terceiro concreto realiza-se, pela via da expressa ou tácita, conforme se concretiza através do pagamento de portagem que, chamando-se taxa, é preço do uso da auto-estrada com segurança, comodidade e velocidade legal, ou através da entrada na auto-estrada se não houver portagem […]. […] Assim, acontecendo um acidente atribuível a qualquer anormalidade da zona estradal, por cuja vigilância a concessionária é responsável, esta sê-lo-á perante o lesado (terceiro concreto, utente), isto é, perante quem sofra danos decorrentes desse acidente, contratualmente … E, portanto, a concessionária tem ónus de prova de que agiu diligência exigível e de que a ocorrência nada tem a ver com eventual culpa da concessionária. Claro que todo o regime legal da responsabilidade civil contratual é, aqui, aplicável...”. (sublinhámos). Posteriormente à edição do Estudo do Conselheiro Cardona Ferreira, o Professor Menezes Cordeiro publicou a obra “Igualdade Rodoviária e Acidentes de Viação nas Auto-Estradas – Estudo de Direito Civil Português” – Almedina - Setembro de 2004. Propondo-se uma abordagem metodológica em ordem a saber se ao regime de concessão de auto-estrada são configuráveis – [cfr. pág. 45]: - um contrato inominado entre a BB e os utentes; - uma responsabilidade por coisas à guarda (493º,nºl, do Código Civil); - uma eficácia protectora de terceiros; - um contrato a favor de terceiros. Depois de considerar ser inaplicável o regime do contrato inominado, ponderando que as portagens, onde as há, são taxas e não preço pela utilização da via, afirma – pág. 47: “O grande óbice da teoria contratual reside na sua total inadequação ao Direito positivo. Defronta a igualdade rodoviária e apresenta-se como não-isenta: vê tudo pelo prisma do utente ou de alguns utentes, esquecendo que qualquer contrato tem duas partes”. Quanto à aplicabilidade do art. 493º, nº1, do Código Civil, defendida pelo Professor Sinde Monteiro, considera o preceito de “aplicação muito limitada”. Quanto ao contrato a favor de terceiro, depois de afirmar que tal regime surge defendido pelo Conselheiro Cardona Ferreira (na obra a que aludimos) considera: “Com o devido respeito, o regime do contrato a favor de terceiro parece-nos francamente inaplicável. Um contrato a favor de terceiro visa atribuir uma prestação a quem não seja parte. No contrato de concessão, não encontramos tal ideia. Aparecem deveres de diversa ordem, mas sempre em moldes genéricos. A BB deve manter o piso em boas condições, deve vedar as auto-estradas e deve realizar patrulhas, por exemplo, haja ou não “terceiros” em trânsito. É certo que a concessão visa beneficiar terceiros: condutores, passageiros, donos de mercadorias e empresas de transportes; mas visa, também, beneficiar os utentes das estradas nacionais, que ficarão descongestionadas e os moradores das nossas cidades e vilas, que ficarão livres do tráfego de longo curso […]. No contrato a favor de terceiro, este adquire o direito à prestação independentemente da aceitação […]. As opções da declaração expressa de aceitação, pelo pagamento da portagem e da declaração tácita, pela penetração na auto-estrada, sempre salvo o devido respeito, são ficciosas. O contrato a favor de terceiro persegue a ideia, tida como vantajosa, da presunção de culpa contra a BB. Mas ela limita a protecção: havendo acidente imputável à BB, quem é protegido? Aparentemente, apenas o condutor […]. O princípio da igualdade rodoviária parece-nos, por fim, incompatível com soluções contratuais…”. Depois de analisar, criticamente, e de concluir pela inaplicabilidade das soluções jurídicas apreciadas, o Estudo propõe “A Solução Justa” – págs. 51 a 53. Assim, em resumo, defende-se que a “BB” deve ser responsabilizada no seguinte quadro factual: “- Não cumpriu os deveres que sobre ela impendiam, daí resultando danos para as pessoas que tais deveres visavam tutelar. Damos por assente que a lei não contempla qualquer hipótese de imputação objectiva. Tão-pouco se configura, aqui, um contrato de garantia, pelo qual a BB assumisse os riscos que possam tolher um automobilista […]. Agora: se se demonstrar que, com violação da Base XXII/5,1 a), a vedação não existia e que, com probabilidade razoável (cf. artigo 563 °, do Código Civil), por aí entrou um canídeo, tendo daí decorrido um acidente, sem que o condutor o pudesse evitar, já haverá responsabilidade. O ónus da prova compete ao lesado, podendo ser enfrentado com razoabilidade […]”. Depois de aludir ao DL. 294/97, de 24.10, que aprovou as bases da concessão à BB e afirmar que essas bases “visam a tutela dos utentes, são normas de protecção”, para os efeitos do art. 483º, nº1, “disposição legal destinada a proteger interesses alheios...”, afirma que a responsabilidade é aquiliana cabendo ao interessado fazer prova dos seus elementos constitutivos”. “O interessado terá de fazer prova: - que a BB não cumpriu algum ou alguns dos seus deveres (a própria ocorrência (res ipsa loquitur): por exemplo: um buraco duradouro no asfalto; noutros, será mais difícil, mas não impossível: por exemplo: buraco na vedação; - que, em consequência provável desse incumprimento, houve danos (causalidade); - que, no seu, conjunto, há circunstâncias que permitam um juízo de censura (culpa). Perante isso, além de questionar a prova feita, poderá a BB: - demonstrar, da sua parte, alguma causa de justificação ou de escusa: por exemplo: uma multiplicação inesperada de acidentes que a impediram de intervir ou um caso fortuito ou de força maior; - exibir a culpa concorrente do lesado: por exemplo: perante um cão, guinou para cima de outro carro, quando a boa condução exigiria mesmo o atropelamento do animal, como melhor forma de controlar o veículo e não pôr pessoas em perigo; - demonstrar concurso de causas: por exemplo, o cão surge perto de uma área de serviço frequentada por caçadores; aí, mesmo a não haver vedação, ficaria uma dúvida razoável sobre a proveniência do animal, absolvendo-se a BB. Insistimos em que estes princípios são, em geral, os concretizados pelos nossos Tribunais superiores, ainda que sob linguagens diversas.” (destaque e sublinhados nossos). Perfilha, assim, o reputado civilista, a tese de que se trata de responsabilidade extracontratual, ficando o ónus da prova da culpa a cargo do lesado – art. 483º, nº1, do Código Civil – inexistindo, pois, qualquer presunção de culpa, como sucederia no contexto da responsabilidade contratual – art. 799º, nº1, do Código Civil. À data dos factos dos autos, o contrato de concessão constava do Anexo ao DL 294/97, de 24/10, cuja Base XLIX, nº1º, determina serem da responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão. Relevam mais as seguintes normas: Base XXII - 5 - As auto-estradas deverão ainda ser dotadas com as seguintes obras acessórias:
14. a)- Vedação em toda a sua extensão, devendo ser as passagens superiores em que o tráfego de peões seja exclusivo ou importante também vedadas lateralmente em toda a extensão. Base XXXIII - 1 - A concessionária deverá manter as auto-estradas que constituem o objecto da concessão em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando, nas devidas oportunidades, todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinam, em obediência a padrões de qualidade que melhor atendam os direitos do utente. Base XXXVI – 2 – A concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham sido por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração, sujeitas ou não ao regime de portagem. Base XLVII – 1 – A concessionária fica isenta de responsabilidade por falta, deficiência ou atraso na execução do contrato quando se verifique caso de força maior devidamente comprovado. 2 - Para os efeitos indicados no número anterior, consideram-se casos de força maior unicamente os que resultam de acontecimentos imprevistos e irresistíveis cujos efeitos se produzem independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais da concessionária, nomeadamente actos de guerra ou subversão, epidemias, radiações atómicas, fogo, raio, graves inundações, ciclones, tremores de terra e outros cataclismos naturais que directamente afectem os trabalhos da concessão. No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14.10.2004, in www.dgsi.pt – Proc.04B2885 – onde foi perfilhada a tese da responsabilidade aquiliana