Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

(1987), pp. 514-515 nota 5, em anotação ao art.º 668.º e jurisprudência aí citada. - Amedeo Ferri-Ricchi, El Contrato de Swap como Tipo derivado, Civitas/Thomson Reuters, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pág.

1. a págs. 47 a 51, 54, 97-105, 186-195, 207, 215, 221, 223-255, 258, 274, 299 . - Antunes Varela, João, Das Obrigações em Geral, vol. I, Almedina, 6.ª ed., p.
2. - Calvão da Silva, “ Anotação ao Acórdão da Relação de Lisboa de 21 de Março de 2013 (Swap de taxa de juro: sua legalidade e autonomia e inaplicabilidade da excepção do jogo e aposta)”, na RLJ, Ano 142.º, 2013, pp. 238 e ss. (em especial, pp. 254/258). - Carlos Ferreira de Almeida, Contratos II – Conteúdo. Contratos de Troca, 2012, 3.ª ed., pp. 134/
3. - Chris Freeman e Francisco Louça, Ciclos e Crises no Capitalismo Global – Das Revoluções Industriais à Revolução da Informação, edições Afrontamento, Biblioteca das Ciências Sociais. - De la Oliva Santos, Andrés e Diez-Picazo Giménez, Ignacio, Derecho Procesal Civil - El proceso de declaración, Editorial Universitária Ramón Areces, 3.ª edición. 2008, pp. 445-466 - Francisco Mercadel Vidal e Gabriel Hernández Paulsen, La Comercialización de Swaps de Tipo de Interés por las Entidades de Crédito – Estudio sobre la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, Editorial Bosch, Barcelona, 2012, pp. 21-22 e
4. - Gianluca Falco, La Buona Fede e L’ Abuso del Diritto. Principii, fattispecie e cauistica, de Giuffrè Editore, Milano, 2010, pp. 4, 6, 20-23, 381,
5. - Hélder Mourato,“O Contrato de Swap de Taxa de Juro, 2014, Almedina, pp. 18, 49-64, 85-
6. - J. A. Reis, “Código de Processo Civil” Anotado, Vol. V, pp. 49 e ss., 142-143 nota 5 e 53 e ss.. - J. Lebre de Freitas e outros, “Código de Processo Civil” Anotado, Vol. 2, Coimbra Editora – 2001, págs. 645-646 nota
7. - J. Rodrigues Bastos, Notas ao “Código de Processo Civil”, Vol. III, pág. 247 nota 5 e 228 nota
8. - João Cantiga Esteves, “Contratos de Swap Revisitados”, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 44, Abril de 2013, pp. 71/84, disponível para consulta em http://www.cmvm.pt/CMVM/Publicacoes/Cadernos/Pages/N%C2%BA44-Abril2013.aspx . - Jorge Castiñeira Jerez, “Hacia una configuración de la doctrina rebus sic stantibus; a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014”, revista InDret , Barcelona, Outubro de
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10. - Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, p.
11. - Manuel García Caracuel, “La Alteración Sobrevenida de las Circunstancias Contractuales” – Colección de Monografias de Dedrecho Civil. Obligaciones y Contratos. Dykinson, Madrid, pp. 63-64, 66, 75-89, 178, 189, 207, 229-230, 272, - Maria Ángeles Parra Lucán, Barcelona, “Riesgo Imprevisible y modificación de los contratos”, revista InDret, Outubro de
12. - Maria Clara Calheiros, “O contrato de swap no contexto da actual crise financeira global”, Cadernos de Direito Privado, nº 42 (Abril /Junho 2013), pp. 3/13; O Contrato de Swap, Coimbra Editora, 2000, pp. 78 e ss., 147, 148 e ss., 155 e ss.. - Mark Blyth, Austeridade – A História de uma Ideia Perigosa, Quetzal, (especialmente pp. 43 a 84). - Menezes Cordeiro, “Direito Bancário”, 2014, Almedina, págs. 877 e segs.. - Mota Pinto, Paulo, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol., Coimbra Editora, 2008, pp.
13. - Orlando de Carvalho in “Teoria Geral do Direito Civil”, 1981, págs.
14. citado por Mota Pinto, op. loc. cit., p.
15. - Paul Krugman, Acabem com esta Crise Já, Editorial Presença, pp. 108,
16. - Pedro Boullosa Gonzales, “Interest Rate Swaps: Perspectiva Jurídica”, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 44, Abril de 2013, pp. 10/28, disponível para consulta em http://www.cmvm.pt/CMVM/Publicacoes/Cadernos/Pages/N%C2%BA44-Abril2013.aspx . - Pothier, Traité des Obligations, P.
17. - Rui Alarcão, Direito das Obrigações, Coimbra 1983 (texto elaborado por Sousa Ribeiro, Sinde Monteiro, Almeno e Sá e J.C. Proença), pp. 107-
18. - Vaz Serra, “Abuso do Direito”, BMJ, n.º 85, p.
19. - Vetorri, “Il diritto dei contratti fra Constituzione, códice civile e códice di settore”, in Riv. Trim. Dir, proc. civ., 2008, 3, 751, citado em Gianluca Falco, op. loc. cit. pp. 21 e
20. - Yanis Varoufakis, Minotauro Global – Os Estados Unidos, a Europa e o Futuro da Economia Global, Bertrand Editora (especialmente pp. 47 a 69). Legislação Nacional: CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 236.º, N.º1, 237.º, 334.º, 437.º. CÓDIGO PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 264.º, 608.º, N.º 2, 615.º, N.º1, AL. D), 659.º, 661.º. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 01-06-1973, B.M.J. 228, P. 136; -DE 06-01-1977, B.M.J. 263, P. 187; -DE 09-07-1982: B.M.J. 319, P. 199; -DE 20-11-1995; -DE 16-12-2010, IN WWW.DGSI.PT ; -DE 20-09-2011, IN WWW.DGSI.PT ; -DE 11-02-2015, PROCESSO N.º 877/12.7TVLSB.L1-A.S1, IN WWW.DGSI.PT ; -DE 11-02-2015, PROCESSO N.º 309/11.8TVLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT. Jurisprudência Estrangeira: JURISPRUDÊNCIA ESPANHOLA SENTENÇA DA AUDIÊNCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA: -DA 1.ª SECÇÃO, DE 18 DE JANEIRO DE
21. * SENTENÇAS DO TRIBUNAL SUPREMO: -DE 30 DE JUNHO DE 2014, PUBLICADA NO SITIO DO CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, E DE 15 DE OUTUBRO DE
22. Sumário : I – Os swap constituem uma família de contratos que comporta entre as partes uma obrigação de pagamento – segundo as modalidades previstas pelo contrato- de umas importâncias calculadas; os contratos referem-se a produtos ou câmbios conexos a activos e a passivos financeiros. As modalidades previstas no contrato fixam os vencimentos dos pagamentos, a realização do pagamento integral das cargas ou dos produtos objecto da transferência ou o pagamento de um diferencial quando exista.” (…) “O swap começa com a vontade de uma transferência de um produto entre os contraentes. Os pagamentos realizados entre as partes nem sempre correspondem aos produtos. Tudo é causa de uma confusão. Em muitos casos o pagamento reduz-se ao simples diferencial entre o saldo dos produtos sejam actividades ou passividades transferidas; noutros casos, o útil ou a economia realizada pelas partes estão divididas entre si mesmas. (…) “a intenção das partes num contrato de swap é unir-se reciprocamente mediante obrigações de pagamento. O swap é mais que um simples intercâmbio de fluxos financeiros conexo aos respectivos endividamentos das partes, tem além disso com fim o benefício de aforro.” II. - Os autores soem indicar como características do contrato o este ser: i) um contrato principal e típico. É um contrato principal porque os pactos das partes do Swap não modificam o conteúdo do contrato a que o swap serve de cobertura. Não existe subordinação entre o swap e a operação de financiamento a que serve de cobertura, mas tão só uma vinculação económica; ii) é um contrato consensual, iii) sinalagmático, iv) de relevância pessoal; v) oneroso vi) comutativo, se bem com grandes doses de aleatoriedade III - O contrato de swap configura um contrato típico e normativamente organizado e estruturado, validamente aceite e consagrado nas ordens jurídicas internacionais, nomeadamente no direito comunitário, e não um contrato meramente especulativo, como aderga de ser o jogo e aposta. IV. - A alteração da taxa de juro, na medida em se integra na alea típica e assumida pelos contraentes, no momento da formação do contrato e da respectiva celebração, não consubstancia uma alteração anormal de circunstâncias (art. 437.º do CC) fundadora da anulação de um contrato de swap. V - A execução desfavorável a uma das partes do contrato de swap, sendo que qualquer delas tinha uma alea desfavorável, ou favorável, conforme as oscilações do índice das taxas de juros, não justifica a qualificação da conduta de um dos contraentes como ervada de má fé e violadora das regras de conformidade com o direito, legitimadora da invocação do abuso do direito (art. 334.º do CC). Decisão Texto Integral: I. – Relatório. “AA, Lda.”, antes denominada “BB, Lda.”, com sede em ..., intentou, no dia 23 de Abril de 2012, a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra o “Banco CC, S. A.”, com sede em Lisboa, pedindo a resolução do contrato de permuta de taxa de juro celebrado entre Autora e Ré, em 17 de Abril de 2008, por virtude da alteração anormal das circunstâncias. Para o pedido que impetra, a Autora alega: - No dia 17 de Abril de 2008, celebrou com a sociedade bancária demandada, um contrato de permuta de taxa de juros, pelo período de cinco

(5)anos – data de início do contrato em 28/07/2008 e data de vencimento em 28/07/2013; - O contrato em apreço não representa qualquer possibilidade de ganho para a Autora, ao invés propina avultados e imanes ganhos para a demandada, tendo, na altura da propositura da acção gerado um prejuízo de € 218.042,02 e a manter-se o estado de coisas perdurarão, até final da execução do contrato, os prejuízos até ao montante de € 320.000,00; - A situação de prejuízos decorre, no entendimento da Autora, da crise económica e financeira internacionais e da descida abrupta, inesperada, anormal e imprevisível da taxa Euribor a 3 meses que se verificou no último trimestre do ano de 2008; - As partes, no momento da celebração do contrato, não representaram a situação que veio a ser gerada pelas convulsões económico-financeiras referidas e que veio a originar “um desequilíbrio brutal” no contrato, o que é passível de ofender os lídimos princípios da boa-fé contratual, por virtude de “uma drástica e anormal alteração das circunstâncias”; - No contrato ajuizado, a Autora comprometeu-se a pagar, trimestralmente, uma taxa de juros sobre a quantia de € 2.000.000,00:

1. a)a taxa fixa de 4,66% caso a Euribor a 3 meses (fixada no segundo dia útil anterior ao inicio do respectivo trimestre) fosse
2. i)inferior a 4,15% ou
3. ii)simultaneamente igual ou superior a 4,66% e igual ou inferior a 5,30%;
4. b)a taxa variável de juros “Euribor a 3 meses” (fixada no segundo dia útil anterior ao inicio do respectivo trimestre) caso essa taxa seja
5. i)simultaneamente ao igual ou superior a 4,15% ou
6. ii)superior a 5,30%; - Por seu turno o banco obrigava-se a pagar, trimestralmente, a taxa de juro variável “Euribor a 3 meses” calculada sobre a importância nominal acordada fixada no segundo dia útil anterior ao início do respectivo trimestre; - O colapso bancário (Lehman Brothers) decorrente de empréstimos à habitação ancorados em obrigações classificadas pelas agências de rating com triplo A, a que se convencionou apodar de “subprime” desencadeou uma crise económico-financeira e, concomitantemente, uma descida acentuada da taxa de juro de referência para as operações bancárias, denominada “Euribor”; - Os pressupostos em que assentou o negócio sofreram, no prazo de dois anos (2008-2009), uma variação nominal de 4,85% para 0,07%, o que induz uma alteração da base do negócio e um ratio negativo entre Abril de 2008 e Dezembro de 2010 de 80,54%, o que se repercutiria em 2011; - A autora teve perdas, nos quatro trimestres do ano de 2009 de cerca de € 54.000,00; no ano de 2010 uma perda global de € 79.195,17; no ano de 2011 uma perda de € 68.804,18; e no primeiro trimestre do ano de 2012, uma perda de € 16.042,67, no total de € 218.042,02. - A iniciativa da celebração do contrato partiu da entidade demandada, ainda que esta nunca tivesse subordinado a aprovação de linhas de crédito da outorga de contratos swap. Na contestação que apresentou a entidade demandada, depois de um enquadramento da figura do swap – cfr. artigos 13 a 54 – refere que a demandante procurou limitar os custos de financiamento, pela fixação de uma taxa de juro referenciável que vigoraria durante o período de vigência do financiamento “passou a saber qual o custo máximo desse financiamento, uma vez que, independentemente, das variações da taxa de juro indexadas à “Euribor” esse custo nunca poderia ultrapassar a taxa de 4,66%” – artigo 59 da contestação. Na réplica – cfr. fls. 89 a 93 – a demandante manteve a posição evidenciada supra. No despacho saneador – cfr. fls. 103 a 123 – o tribunal de primeira instância decidiu “julgar improcedente, por não provada, a presente acção e, por via disso, absolver a Ré do pedido”. Interposto recurso de apelação – cfr. fls. 209 a 235 – o tribunal de recurso, em decisão de, 15 de Janeiro de 2015 – cfr. fls. 547 a 573 – viria a “(..) negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.” Na manutenção da discordância com as decisões das instâncias, foi interposto recurso de revista (excepcional) que viria a ser inadmitido por douta decisão de fls. 1252 a 1256, por estimar não se verificar o requisito invadeável da “dupla conformidade” entre a fundamentação das decisões. Para a revista que almejam, impõe a recorrente o quadro conclusivo que queda extractado, infra. I.a. – Quadro Conclusivo. “1. Contraposto o Acórdão cuja revista se pede com os Acórdãos Fundamento tirados pelo Supremo Tribunal de Justiça no âmbito do proc. n.º 1387/11.5TBBCL.G1.S1, de 10/10/2013 (junto como doc. 1) e pelo Tribunal da Relação de Lisboa proferido no proc. n.º 2587/10.0 TVLSB.L1-6 (cuja cópia se juntou como doc. 2) constata-se a existência da contradição sobre as mesmas questões fundamentais de direito a que alude o artigo 672.º do Código de Processo Civil que possibilita a chamada revista excepcional no caso de "dupla conforme". 2. As questões jurídicas com solução jurisprudencialmente controvertida que justificam a admissibilidade da presente revista excepcional, subsumem-se a saber se um determinado contrato, pelas partes denominado de permuta de taxa de juros (contrato de swap);
7. i)pode ser declarado objecto do instituto da alteração superveniente das circunstâncias prevista no artigo 437.º do Código Civil (conforme se defende no Acórdão fundamento do STJ);
8. ii)e se o mesmo, quando meramente especulativo, pode ser declarado nulo, nomeadamente por se degradar num contrato de jogo e aposta, nos termos do artigo 1245.º do Código Civil (conforme se preconiza no Acórdão fundamento do TRL). 3. É convicção da Recorrente que o Acórdão recorrido andou mal ao não declarar a nulidade do contrato que está na génese dos presentes autos ou a sua resolução, mal se percebendo que, tendo o Tribunal a quo conhecimento da existência dos arestos que aqui se apresentam como "acórdãos fundamento", não tenha empreendido um esforço argumentativo numa lógica dialéctica quanto aos mesmos. 4. Antes dessa questão de fundo, a Recorrente assaca ao Acórdão recorrido o vício de nulidade por omissão de pronúncia (nulidade hoje prevista na alínea
9. d)do artigo 615.º do CPC ex vi artigo 666.º do mesmo CPC) na medida em que deixou de apreciar o pedido ínsito nas conclusões 19, 20, 21, 22 e 26 das alegações de Apelação, no sentido de que fosse aditasse um conjunto de facto ao probatório que, no seu entendimento, que mantém, deveriam ter sido levados aos factos assentes por alegados pela Autora e não impugnados pelo Réu. 5. O Tribunal recorrido entendeu desnecessário proceder a tal ampliação sendo porém certo que os factos cuja adição ao probatório se pretende têm total e óbvia ligação às questões decididas: as conclusões 19, 20, 21 e 22 têm total e precedente relevância para a decisão da questão relativa à alteração superveniente das circunstâncias, sendo que o facto mencionado na conclusão 26 releva para a apreciação sobre a questão da natureza especulativa do contrato e a inerente nulidade que se pediu. 6. Com efeito, foi alegado e aceite nos articulados que os prejuízos sofridos pela Autora no âmbito do contrato dos autos resultam da crise económica internacional, concretamente da descida abrupta, inesperada, anormal e imprevisível da Taxa Euribor a 3 meses que se verificou no último trimestre de 2008 e a sua manutenção em níveis extremamente baixos. (vide artigos 15.º, 16.º, 18.º e 19.º da p.i.), sem que as decisões a quo os tenham inseridos no probatório apesar de plenamente provado por acordo. 7. Foi igualmente alegado e aceite que a conjuntura de 2007 (em que a taxa Euribor 3 meses oscilou entre os 3,89 % e os 4,81 %) presidiu ao espírito da celebração do contrato dos autos (vide artigos 31.º a 37.º da p.i.) 8. Foi igualmente também alegado e aceite que em 2008 a Autora teve ganhos sem qualquer expressão (vide artigo 77.º da p.i.). Neste particular, o Tribunal a quo decidiu plasmar no ponto 20 que "a autora teve ganhos em valor não apurado". Por não corresponder ao posicionamento das partes nos articulados, deverá ser revogado o ponto 20 do probatório e corrigido em conformidade com o alegado em 47 da p.i. e aceite pelo Banco Réu. 9. Igualmente omitiu o Tribunal, apesar de aceite pelas partes, que, tal como alegado em 13.º e 61.º da p.i. e aceite pelo Réu que - a Autora registou até ao primeiro trimestre de 2012 uma perda com o contrato que ascende a 218.042,02 €. 10. Como se disse, todos os pontos de facto salientados deveriam ter sido levados aos factos assentes, e, não o tendo feito, a primeira instância havia violado o n.º 2 do artigo 490.º do C.P.C. (hoje n.º 2 do artigo 574.º do NCPC) - norma que, de resto, igualmente foi violada pelo tribunal recorrido. 11. No que contende com o facto inserto na conclusão 26 da apelação, e que se pretendia, e pretende, ver aditado, que o swap dos autos não tinha a função que o Banco Réu alegou como sua razão de ser, deve dar-se como provado que: ... contrato dos autos não visava convencionar sobre o risco da taxa de juro inerente a operações de financiamento celebrados entre a Autora e o Réu, antes se concluindo que o contrato celebrado entre as partes é meramente especulativo. 12. Radica tal pedido de ampliação na medida em que, tendo o Banco Recorrido, na sua contestação, excepcionado que o contrato dos autos visava garantir a taxa de juro de um financiamento que concedera à autora Apelante - vide, entre outros, os artigos 55.º, 57.º, 58.º, 59.º, 60.º, 62.º, 69.º, 71.º, 72.º, 73.º, 77.º, 78.º, 81.º, 83.º, 96.º, 97.º, 112.º, 130.º, 137.º,139.º da Contestação, o que foi impugnado no artigo 29.º da Réplica - não o logrou provar, sem que tenha junto sequer um documento a comprovar tal alegação, cujo ónus lhe incumbia, e sendo ademais certo que tal prova só se poderia fazer por via documental por força do artigo 394.º e 351.º do Código Civil. 13. É por isso assente que o contrato dos autos não tinha associado qualquer financiamento, tendo as partes ficcionado um valor nominal (2.000.000,00€) que não correspondia a qualquer quantia real, não tendo o banco Réu oferecido qualquer meio de prova (necessariamente documental ou, como coloca em hipótese académica o Prof. Lebre de Freitas no Parecer junto aos autos com a Apelação e que se tem como integrante das presentes alegações, através do pedido de depoimento de depoimento de parte) para ilidir a presunção ínsita no n.º 1 do artigo 235.º do mesmo CC que determina "podem as partes estipular uma forma especial para a declaração; presume-se, neste caso, que as partes se não querem vincular senão pela forma convencionada." 14. No caso vertente, e como resulta evidente, todos factos invocados e que se pretendiam que fossem acolhidos pelo probatório têm relação com as questões decididas, pelo que não se pode aceitar que o seu "não conhecimento" seja justificado pela solução da questão de direito que o Tribunal entendeu ajustada em face dos factos transitados da primeira instância já que estes, os factos, são necessariamente questão a resolver precedentemente à questão de direito. 15. Em face do descrito no capítulo precedente, caberia ao Tribunal ad quem, nos termos do n.º 2 do artigo 684.º do CPC ordenar que o processo baixe à Relação a fim de que a mesma seja reformada e ampliada em conformidade. 16. Todavia a questão da fixação da matéria de facto - quer proceda ou não a invocada nulidade - pode e deve ser vista de outro prisma, avocando o Supremo Tribunal de Justiça o poder de considerar, sem mais, a factualidade adquirida pelo processo à luz das regras processuais e de aquisição da prova na medida em que os fundamentos subjacentes à pretendida ampliação da matéria de facto que foi desatendida pelo tribunal recorrido não se circunscrevia a um erro de julgamento da apreciação da prova - no sentido de censura à análise crítica dos elementos de prova - mas sim à incorrecta aplicação (ou não aplicação) dos artigos 490.º (574.º, n.º 2 do CPC) e 235.º, 391.º e 394.º do Código Civil - neste sentido os Acórdãos do STJ citados no corpo das alegações (proc. 1727107.1TBSTS-L.P1.81, de 04/07/2013, proc. 886/2001.C2.S1, de 12101/2011, 1038/08.TBAVR.C2.S1, de 16/11/2011, 04S4094, de 15/02/2005, todos disponíveis em www.dgsi.pt). 17. Devem pois ser tomados em consideração para posterior subsunção jurídica os factos acima sublinhados por terem sido admitidos por acordo e/ou, sendo factos exceptivos, devidamente impugnados na réplica sem que houvesse sido produzida prova em sentido contrário 18. No que contende com o cerne da questão o Tribunal recorrido andou mal ao não considerar nulo o contrato dos autos, desde logo pelas razões que enformaram o Acórdão fundamento do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23 de Março de 2013, segundo o qual o contrato de swap só o será verdadeiramente se o risco e o objectivo da sua cobertura existir. Inexistindo cobertura de risco (porque não existe nenhum financiamento subjacente cujo risco se pretenda - ("gerir”), conclui-se que foi contratada outra coisa que não um swap. No caso do swap de taxa de juro que não vise cobrir um risco de variação de valor respeitante a determinada ou determinadas operações, económicas ou puramente financeiras, que pura e simplesmente não existem, há um contrato meramente especulativo, em que a troca mais não serve do que uma finalidade de jogo ou aposta ilícito, devendo ser declarado nulo quer por força do art. 1245.º do Código Civil quer por aplicação directa dos artigos 280.º e 281.º do Código Civil (ilicitude por falta de causa/objecto e por contrariedade à ordem pública). 20. Da análise do clausulado de um contrato de swap de taxa de juro, terá que resultar que a transferência ou imputação do risco que por via dele se opera é funcionalmente orientada para a cobertura de um risco. O swap de taxa de juro tem que ser construído como instrumento de cobertura de risco, para ser válido. Se assim não for, caímos inexoravelmente na constatação de que se trata de pura e dura especulação 21. Ora, atento o contrato dos autos (e no sentido defendido pelo Acórdão fundamento da Relação de Lisboa tal é quanto baste): conclui-se que o mesmo não contém qualquer referência expressa à realidade económica subjacente, ou seja, à realidade de que derivam os contratos, seja tal realidade financeira referenciada ao banco contraparte ou a terceiras entidades. 22. Efectivamente, embora se diga no contrato que serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, sob a epígrafe "racional do contrato" (facto 4), não se dilucida dos contratos e respectivos termos que risco em concreto se pretende "gerir", ou seja, por via de que realidade financeira/operação financeira subjacente as partes celebram o contrato. 23. A mera referência a esse racional do contrato não se mostra integrada em concreto, sendo impossível de se integrar por apelo a elementos constantes dos contratos (v.g. existência de financiamentos ou quaisquer contratos com componente sujeita a variação por via da oscilação da taxa de juro) e por isso situa-se no plano da abstracção. 24. Ou seja, a gestão de risco de taxa de juro que é mencionada no contrato é insusceptível de verificação/comprovação porque é afirmada num "vácuo financeiro" em que, por referência ao concreto contrato celebrado, inexiste a situação económica/financeira subjacente cujo risco se visaria supostamente cobrir. 25. Assim, e no sentido propugnado pelo Acórdão fundamento, do conteúdo contratual resulta a criação de um risco endógeno, pelo que o contrato dos autos não é um swaps de taxa de juros, mas sim um contrato de aposta, devendo ser proferido acórdão que decida pela respectiva nulidade à luz do regime do artigo 1245.º do Código Civil. 26. Acresce que a circunstância de o contrato dos autos não visar a gestão de risco mas criar, ele próprio, o risco, pode e deve ser perspectivado por outros ângulos que igualmente acarretam a sua nulidade. 27. Ele será também nulo como ensina Lebre de Freitas em excerto supra citado porque sendo puramente especulativo se queda "desviado da função que lhe deu origem para constituir um contrato de puro risco, o contrato de swap, por não haver norma específica que neste caso o permita, é nulo (fim contrário à lei: art. 281.º do Código Civil), sem que lhe aproveite o princípio da liberdade de negociar e estipular ". 28. Nulidade que se divisa também por contrariedade à ordem pública, nos termos da argumentação do recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça tirado no processo 531/11.7TVLSB.L 1.S1 de 29/01/2015 (que por não se encontrar ainda publicado se juntou como doc. n.º 3). 29. Como se diz nesse douto aresto: "A tolerância da ordem jurídica à especulação não é irrestrita e importa distinguir entre a especulação tida como proveitosa ao correcto funcionamento da economia e eticamente aceitável e a busca da álea em si mesma e independente de qualquer outro motivo que a sustente ou explique (i.e. com especulação hasardeuse) e a que se reconduz, no fundo, a correspondente geração de proveitos a partir da simples aplicação de uma determinada taxa vigente num certo momento a um mero valor nocional, não se vislumbrando qualquer razão que legitime uma equivalência entre a finalidade de imunização de um risco pré-existente ao swap ou seu contemporâneo e a tomada independente de um risco gerado por este, tanto mais que tal cor responderia a assumir como aceitáveis e toleráveis, pela sociedade, os enormes riscos sociais e económicos associados a essa prática.” 30. Continuando: "Não se demonstrando que as partes - e, em particular, a autora ­procuraram acautelar qualquer risco, fica por comprovar a existência de um " casamento" entre um hedger (que visa, por meio de um swap, prevenir um cenário de risco desfavorável) e um especulador (que formula previsões de sinal contrário e se dispõe a aceitar esse risco mediante o pagamento de uma compensação financeira), o que tornaria economicamente virtuosa (ou, por outras palavras, séria) e, nessa medida, aceitável e legitima especulação. " 31. Para concluir: "Confrontando a pura especulação viabilizada pelos contratos dos autos com os princípios e valores prevalentes na nossa sociedade (ainda que interpretados actualistícamente), ponderando as desutilidades sociais e económicas que aqueles são aptos a gerar e rememorando o que evola do artigo 99.º, al.
10. c)da Constituição da República Portuguesa, facilmente se alcança a sua desvalia face a esses valores cogentes e ao bem comum, o que autoriza que se conclua pela sua contrariedade à ordem publica e, consequentemente, pela sua nulidade.". 32. O contrato dos autos é também nulo por n.º 2, art. 280.º CC) e abuso de direito (334.º CC) conquanto que se perceba a relevantíssima dicotomia criação vs cobertura de risco. 33. Tal dicotomia tem reflexos tanto para a circunstância de o contrato de swap não ter verdadeiramente inerente realidade financeira, como nas situações em que, independentemente dessa existência ou não, o risco resulta do próprio c1ausulado, i.e., das fórmulas encontradas pelas partes para dividir o risco da operação contratada. 34. De tal forma que, quando como no caso dos autos, o ganho previsto no contrato para uma das partes é infinitamente inferior ao ganho da outra, não se está a cobrir risco, está-se a criar risco, i.e., independentemente do cariz meramente especulativo ou não do contrato dos autos, é forçoso reconhecer-se que a arquitectura do contrato é de tal forma desequilibrada que não prossegue qualquer objectivo de cobertura de risco. 35. Trata-se do caso dos autos, como resulta do teor do contrato transcrito no facto 4. segundo o qual o máximo que a Recorrente poderia "ganhar" era o correspondente a 0,64% apenas quando e se a taxa de juro Euribor estivesse no intervalo entre 4,66 % e os 5,30 % nas exactas "Datas de Pagamento da Taxa" (termo utilizado no contrato), sendo que na Recorrente necessitaria efectivamente de uma cobertura de um hipotético risco - quando a Euribor a 3 meses fosse superior a 5,3 %, não existia qualquer protecção da subida da taxa de juros. 36. Em face deste programa negocial, o risco máximo que emerge para o banco Réu era de 0.64 % e apenas nos casos que a Euribor a 3 meses se situasse entre 4,66% e 5,30%, enquanto que, por seu turno, o risco máximo da Recorrente no contrato de era de 4.66 %, isto por trimestre e sobre um valor global de 2.000.000,00 €. 37. E não se diga, como o afirma o Acórdão Recorrido, que tal variação de taxa não é expressiva ("em não mais de 4%"), pois trata-se de uma desproporção, entre os riscos assumidos, na ordem dos 720%, donde se constata um óbvio desequilibro na permuta das taxas que foi contratado, valendo aqui por inteiro as considerações tecidas pelo Tribunal da Relação de Guimarães, em Acórdão datado de 31 de Janeiro de 2013 supra citado sobre a imparidade das regras contratuais. 38. Ora, a desproporção enorme entre as margens de risco que cada uma das partes assumiu com a outorga do contrato, para além de violar o principio da boa fé e da equivalência que subjaz ao direito das obrigações e, em especial, aos contratos de "troca", é em si mesma ilustrativa de que muito dificilmente o dito objectivo de cobertura de risco seria alcançado. 39. Daí que se conclua que a probabilidade exponencialmente maior de um contraente sair beneficiado com o contrato revela que, verdadeiramente, não se procurou com o contrato cobrir qualquer risco, antes sim, especular. 40. E Sempre se diga, porém, que mesmo que fosse permitido o contrato de swap meramente especulativo, ele teria de se apresentar como tal e não como um produto cujo racional, de acordo com o que se no contrato expressamente "um objectivo de gestão de risco de taxa" - tal contradição implica um desvio funcional ou de causa que sempre configura causa autónoma de nulidade. 41. Subsidiariamente, sempre se poderá perspectivar a situação à luz do abuso de direito na modalidade do "desequilíbrio no exercício jurídico", em cuja categoria se integra "a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem" a que alude Menezes Cordeiro, em manifesta desconformidade com os princípios da boa fé objectiva e da justiça contratual e susceptível, de acordo com esse Autor, de integrar a previsão do art. 334º do CC na medida em que há um exercício que manifestamente ultrapassa os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. 42. O efeito do abuso de direito é a declaração da anti-juridicidade do mesmo, pelo que a sua consequência deverá ser a nulidade do contrato dos autos com todos os seus legais efeitos. 43. Para o caso, que não se concede, de o contrato não ser considerado nulo, não se vêem razões para que, no presente recurso, este Supremo Tribunal decida de forma divergente do plasmado no proc. n.º 1387/11.5TBBCL.G1.S1, a cuja fundamentação se adere inteiramente e que aqui se convoca sendo, pois, aplicável à situação dos autos o regime da alteração das circunstâncias. 44. O facto de as taxas terem descido tão drástica e brutalmente não resultou de um comportamento normal, ou natural, da taxa Euribor, mas, como é sabido, da intervenção estatal, à escala Europeia, nomeadamente através das políticas de correcção monetária tomadas em reacção à crise consubstanciada na descida, igualmente "drástica e brutal" das taxas de referência do Banco Central Europeu que optou, para salvar os Bancos, como o recorrente, por "embaratecer' o dinheiro que emprestam aos bancos dele necessitados, e, consequentemente, o preço que o dinheiro que os bancos cobram uns aos outros (expresso precisamente pela na Euribor) igualmente desceu. 45. Com efeito, a alteração das circunstâncias de que tratam os presentes autos foi fruto de uma intervenção externa à composição da Euribor, que por sua vez foi motivada por uma crise económica e financeira que, por só, e dada a sua gravidade, nada teve de normal nem, muito menos, era esperada ou expectável pelas partes. Era, portanto, duplamente imprevisível e anormal. 46. O Acórdão recorrido confunde a aleatoriedade com o risco próprio do contrato, sendo que, como ensina - entre outras avisadas vozes da doutrina e jurisprudência que se deixaram citadas nas alegações - Oliveira Ascensão “ ... o facto de se recorrer à previsão legal do risco para caracterizar a alteração anormal não deve levar a concluir que o instituto não pode ser aplicado no domínio dos contratos aleatórios. É verdade que se o contrato é aleatório a parte aceitou o risco. Mas a alteração das circunstâncias funciona mesmo no domínio dos contratos aleatórios, porque o que estiver para lá do risco tipicamente implicado no contrato pode ser relevante. O que interessa é que a equação económica do negócio, tal como foi querida pelas partes, seja quebrada. " 47. Ao contrário do que resulta da decisão em recurso, é firme convicção da alegante que o ordenamento jurídico dá resposta à questão do óbvio e iníquo desequilíbrio contratual que os autos atestam, sendo que atento o quadro fáctico que consta do probatório [especialmente os pontos 13 a 24] bem como os factos que supra se impetrou fossem considerados provados por aceites, evidenciam a total e absoluta desproporção que fere de morte o equilíbrio mínimo que se deve exigir em qualquer contrato, mesmo naqueles em que se reconhece a existência de um elemento aleatório subjacente à sua celebração. 48. Como resulta dos factos provados, quando as partes formaram a convicção de contratar o elemento central da permuta andava na ordem média 4,5%. 49. Por essa razão, o contrato significava perdas para a Autora sempre que (mas apenas quando) a taxa de juro Euribor a 3 meses fosse inferior a 4,15%, e ganhos apenas quando (mas sempre que) a mesma taxa de juro de referência se situasse no intervalo entre os 4,55% e os 5,30%. 50. Todavia, resultando provado que essa taxa, que aquando da celebração do contrato ascendia a 4,85%, constata-se que a mesma desceu, por razões exógenas e inesperadas, para valores inferiores a 1 %! 51. Mais decorre dos pontos 21 a 24 que, a execução do contrato dos autos, a Autora, aqui Apelante teve um prejuízo que ascendeu, até à data da propositura da acção (Abril 2012) a 218.042,03 €; 52. Ora, considerando que o cenário em que o contrato foi celebrado é absolutamente distinto daquele que veio a ocorrer com a excepcional alteração das circunstâncias económicas e financeiras e ponderando que tal alteração gera obrigações excessivas, onerosas, imprevisíveis e unilaterais para a Apelante torna-se claro que a concreta situação contratual que os autos relatam redundou num grave e acentuado prejuízo, inquinando o contrato a ponto de se poder ter por certo que a sua manutenção viola o princípio da boa fé. 53. A crise económica internacional que teve origem na insolvência do Lehman Brothers (facto 15) trata-se de um acontecimento superveniente que feriu de morte o equilíbrio inicialmente fixado pelo contrato, sendo legítimo concluir, à luz da lógica e da boa fé, que as partes jamais contratariam nos termos em que contrataram se pudessem antever sequer a possibilidade de ocorrência dessa alteração. 54. As partes obrigam-se tendo em vista o quadro da realidade, que envolve o presente e suas perspectivas, pelo que se factos novos e imprevisíveis alteram, completa e irrecuperavelmente, as condições do contrato, impondo ónus excessivos somente a uma das partes, deve o poder Judicial, através dos mecanismos previstos na Lei, obstar à injustiça que se narrou na petição, e não, como o fez a Sentença que está na mira do presente recurso, quedar-se imóvel ao apelo do pacta sunt servanda. 55. E a este propósito, escreveu José de Oliveira Ascensão, no artigo supra citado que "Não matámos o pacta sunt servandi., conjugámo-lo com o rebus sic stantibus. Os pactos devem ser observados (princípio fundamental da autonomia) rebus sic stantibus (princípio fundamental de justiça e de respeito da vinculação realmente assumida)". 56. De acordo com a teoria do sinalagma contratual, a perda de um contratante equivalerá tendencialmente o ganho do outro, donde se constata um óbvio desequilibro na permuta das taxas que foi contratado, pelo que tal desproporção das prestações não pode ter sido representado pela parte "beneficiada" (o Banco), a menos que usasse de dolo, nem, muito menos, pela Recorrida (pois, como consta do Parecer do Prof. Lebre de Freitas junto aos autos de apelação e que se invoca em beneficio da presente revista se o tivesse feito, teria ideações suicidas...). 57. Vale por dizer que as partes não representaram, à data da assinatura do contrato, e não obstante o que do seu clausulado resulta, que se pudesse verificar tamanha desproporção na troca das taxas acordada. E não representaram porque o histórico da Euribor - desde o seu início até à data da contratação, bem como a forma como essas taxas são normalmente determinadas não fazia supor, muito menos prever, o descalabro a que se assistiu: a crise económica e financeira, não previram a insolvência do Lehman Brothers, a intervenção europeia, nomeadamente do BCE na diminuição da taxa de referência, não previram que tudo isso acontecesse e que a Euribor descesse para os níveis que desceu. 58. Não previram porque não o podiam prever. Não o podiam prever porque se tratou de uma situação anormal que alterou o background do contrato e feriu de morte o equilíbrio sinalagmático. O que as partes previram ou poderiam prever era que, de acordo com as regras da normalidade do acontecer, a taxa Euribor, poderia ter ligeiras flutuações, para cima ou para baixo, como ao longo da sua história se vinha verificando. 59. E o Banco Recorrido previu até o contrário, i. e., o Banco Recorrido admitiu como provável que a Euribor subiria acima de 5,3% (tanto assim que disso se protegeu!!!), não conferindo o contrato qualquer ganho à Autora caso tal viesse a suceder. 60. A acentuadíssima e abrupta queda da Euribor é uma circunstância anormal e que não era sequer hipotizada pelas partes. E o Recorrente sabe isso. Tanto sabe que na já aludida Comissão Parlamentar de Inquérito à Celebração de Contratos de Gestão de Risco Financeiro por Empresas do Sector Público, o Presidente da Comissão Executiva do Banco CC, SA, Sr. Dr. DD afirmou que as "probabilidades de alguma vez vir a acontecer aquilo que aconteceu eram, na altura, ínfimas". 61. Perante este circunstancialismo, manter o contrato na ordem jurídica redunda num enriquecimento anormal, em benefício do credor, determinando um empobrecimento da mesma natureza anormal, em relação ao devedor, claramente ofensivo da boa fé. 62. Como concluiu o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 10/10/2013, "perante o desequilíbrio supervenientemente ocorrido, a exigência do cumprimento contrato revelar-se-ia manifestamente abusiva, pela desconsideração da alteração anormal entretanto ocorrida, afectando o princípio da igualdade, imposto pela exigência da boa - fé, na execução contratual'. 63. O Acórdão recorrido violou, eventualmente entre outras normas, os artigos 574.º, 615.º e 666.º do CPC, os artigos 235.º, 280.º,281.º, 334.º, 391.º, 394.º, 437.º e 1245.º do Código Civil e a al.
11. c)do artigo 99.º da CRP.” Revidou o recorrido – em alegações inanes e de evidente indigência jurídica – tendo rematado a descomunal e imane “narrativa”, com o epítome que a seguir queda extractado “Da alegada omissão de pronúncia... 2. Inexiste qualquer omissão de pronúncia porque o acórdão recorrido considerou que as partes aceitaram o risco de perda da Euribor, mesmo para além dos seus limites médios de oscilação, pelo que era irrelevante para a decisão saber se a crise foi inesperada ou anormal, se a conjuntura de 2007 presidiu ao espírito da celebração dos autos, ou quais os prejuízos da Autora. 3. Por outro lado, também não faria sentido que o tribunal se pronunciasse sobre o ponto 26 das conclusões de recurso, isto é, sobre se o contrato visava ou não convencionar sobre o risco da taxa de juro, pois a nulidade do swap por excepção de jogo e aposta não fazia parte do pedido ou da causa de pedir (pelo que não faria sentido que o tribunal ampliasse a matéria de facto para apreciar uma questão que estava fora do pedido ou da causa de pedir). Dos factos alegadamente assentes ... 4. Os factos que a Recorrente pretende estarem assentes são conclusivos e, de resto, estão em oposição com a defesa considerada no seu conjunto pelo que, nos termos do n.º 2 do artigo 574.º do CPC, não poderiam ser considerados admitidos por acordo. Em especial, do facto relativo à existência de financiamento subjacente ... 5. A finalidade de um contrato não se confunde com os termos (cláusulas) do contrato. 6. O facto de no clausulado do contrato de swap não se dizer que ele visa cobrir ou gerir risco de um financiamento também não significa que a finalidade não seja essa. 7. É evidente que o facto de no contrato de swap não se ter feito referência a um determinado financiamento cujo risco se visa cobrir não quer dizer que ele não exista, do mesmo modo que o facto de se dizer num contrato de swap que ele visa cobrir um determinado financiamento também não quer dizer que ele exista. O subjacente (seja ele um financiamento ou qualquer outra posição que implique exposição ao risco) não existe ou deixa de existir por estar ou não estar referido no contrato. 8. Se alguma conclusão se poderia retirar do clausulado do contrato é de que a finalidade era a de gerir o risco da taxa de juro. Com efeito, conforme consta do ponto 4 da matéria assente, o racional do contrato era o de gestão de risco de taxa de juro, e não a especulação. 9. Não existe qualquer fundamento para se dizer que o objectivo das partes era especular ou que o contrato não tinha por finalidade ou objectivo cobrir o risco de qualquer contrato de financiamento. Quanto muito poder-se-ia concluir exactamente o oposto: que o objectivo do contrato de swap era gerir o risco de taxa de juro. Alteração anormal das circunstâncias ... Sobre a normalidade da alteração... 10. Ainda que a crise financeira iniciada com a queda da Lehman Brothers tenha algumas características inéditas, a descida acentuada das taxas de juro que se verificou na sua sequência enquadra-se nas variações normais, cíclicas e recorrentes, das taxas de juro. 11. Em todo o caso, a normalidade ou anormalidade de um determinado fenómeno - como é o caso da variação das taxas de juro - é essencialmente uma conclusão de facto que se terá de basear em factos provados. 12. No caso dos autos inexiste qualquer matéria de facto que possa suportar a conclusão de que a descida das taxas de juro que se verificou após Outubro de 2008 foi anormal, inédita, excepcional ou extraordinária. Sobre o putativo prejuízo da Autora... 13. A descida (ainda que acentuada) das taxas de juro nunca provocaria uma lesão grave à Autora, mas apenas e tão-só um custo de oportunidade - de resto semelhante ao que incorrem todos aqueles que, antes de 2008, celebraram contratos de financiamento a taxa fixa. 14. De resto, não está provado que a Autora tenha tido qualquer prejuízo. 15. Mesmo os valores pagos pela Autora à Ré (€ 218.042,02) são muito semelhantes ao valor pelo qual a Autora autorizou o Banco CC a preencher a livrança (€ 200.000). Sobre a aplicabilidade do artigo 437.º do Código Civil a contratos aleatórios... 16. Os contratos de swap são contratos aleatórios. 17. A variação - maior ou menor, mais ou menos acentuada - das taxas de juro é, precisamente, o objecto e a causa dos contratos de swap. 18. Resolver os contratos de swap com base em variações do objecto que os mesmos pretendiam regular - a taxa de juro - é uma contradição nos termos. 19. O instituto da resolução por alteração anormal das circunstâncias não se aplica às variações das taxas de juros em contratos de swap, uma vez que essas variações se encontram - precisamente - abrangi das pela finalidade dos contratos de swap, pela sua álea. Sobre a base negocial objectiva... 20. Inexiste qualquer alteração à base negocial objectiva subjacente aos contratos de swap em causa nos autos. 21. O cenário da descida das taxas de juro foi expressamente previsto e regulado nos contratos de swap. 22. Nada na matéria de facto provada indica que a descida das taxas de juro que efectivamente se verificou não se enquadrava na divisão de riscos que as partes acordaram. 23. O risco de a taxa de juro descer para níveis muito baixos tinha ademais uma expressa contrapartida financeira: o pagamento pela Autora de uma taxa fixa inferior. Sobre os riscos próprios do contrato... 24. A descida das taxas de juro está contemplada nos riscos próprios dos contratos em causa nos autos. 25. Riscos próprios dos contratos não são os riscos típicos ou usuais dos contratos; são os riscos cuja distribuição foi acordada pelas partes, afastando o regime supletivo do artigo 437.º do Código Civil. 26. O Banco CC e a Autora estipularam que o risco da taxa Euribor descer abaixo da taxa fixa contratada correria por conta do Autora. 27. Aliás, caso a Autora não tivesse assumido este risco de descida da Euribor para níveis inferiores à taxa fixa contratada, estes seriam, sem dúvida, contratos de swap únicos no mundo, na medida em que a Autora não teria assumido qualquer risco: uma situação em que, independentemente do que viesse a acontecer, a Autora ganharia sempre e o Banco CC perderia sempre. 28. O facto de a Autora ter assumido que pagaria sempre uma determinada taxa fixa, mesmo que a Euribor descesse abaixo de uma determinada barreira, permitiu que fosse fixada aquela taxa fixa em concreto, e não outra. 29. Com efeito, caso tivesse sido contratualizado umfloor, isto é, uma barreira abaixo da qual os contratos deixariam de ter efeito, a taxa fixa acordada nos swaps em causa nos autos teria sido fixada num valor superior. 30. A descida acentuada das taxas de juro não era intolerável ou desrazoável para a Autora: a taxa que a Autora pagava pelos swaps e respectivos subjacentes, antes e depois da descida das taxas de juro, é a mesma, independentemente de a descida ser muito ou pouco acentuada. 31. A descida abaixo ou "muito abaixo" da barreira contratualmente fixada é um risco assumido pela Autora que tem uma contrapartida económica no âmbito do equilíbrio próprio do contrato e da respectiva distribuição de riscos. 32. Por exemplo, se Autora quisesse correr o risco de descida da Euribor até 2%, mas já não abaixo de 2%, teria de negociar um floor de 2%; mas esse floor teria um custo, uma contrapartida económica. 33. A tese da Recorrente equivaleria, afinal, a conceder gratuitamente um floor a favor da Autora, isto é, uma barreira abaixo da qual o contrato fica sem efeito, o que contraria a distribuição de riscos que foi querida e desejada pelas partes e desfaz o equilíbrio económico do contrato. 34. A descida da taxa de juro para níveis próximos do zero é um risco assumido pela Autora que tem, como equivalente económico, uma protecção que é concedida a quem é materialmente contraparte no swap: quem seja contraparte material no swap pretende precisamente, entre outras coisas, cobrir o risco de a taxa de juro descer para níveis muito baixos. 35. Resolver um contrato de swap devido à descida acentuada das taxas de juro frustraria os objectivos de cobertura integral do risco de variação das taxas de juro da contraparte material (contraparte essa que - ao invés de correr o risco de subida da taxa de juro - corre o risco de descida das taxas de juro). Sobre como a resolução afectaria os princípios da boa fé... 36. A manutenção dos contratos de swap não afecta gravemente os princípios da boa fé, pois apenas se exige à Autora que pague - pelo conjunto dos swaps e respectivos subjacentes - apenas e tão só aquilo que já pagava antes da descida das taxas de juro. 37. Pelo contrário, a resolução dos contratos de swap afectaria gravemente os princípios da boa fé, pois faria com que todo o custo de oportunidade que foi assumido pela Autora fosse transformado num prejuízo efectivo a ser suportado pelo Banco CC, em contradição com as regras de distribuição de risco acordadas pelas partes. 38. Com a resolução, o Banco CC seria forçado a assumir um prejuízo que é consequência de um risco assumido pela Autora, precisamente aquilo que o que o Banco CC pretendia evitar ao agir como mero intermediário. A jurisprudência mais recente sobre alteração anormal das circunstâncias... 39. A jurisprudência mais recente sobre alteração anormal das circunstâncias afasta a sua aplicação a contratos de swap:
12. a)O mesmo relator do referido processo 1387/11.5TBBCL.G1.S1 (caso da fábrica de peúgas de Barcelos) considerou, 4 meses depois, que "Nas situações de crise, a alteração relevante carece ainda de ser anormal, requisito ligado à imprevisibilidade, pois que, sendo a alteração normal, as partes poderiam tê-la previsto e acautelado, na conclusão do contrato, as suas consequências, pelo que as alterações da taxa de juro e de esforço na concessão de empréstimo bancário para pagamento do preço do contrato prometido, o desemprego e a desvalorização da moeda são insusceptíveis e preencher ta requisito; No recente acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, considerou-se que "a descida (ainda que acentuada) das taxas de juro faz parte do risco próprio do negócio, pois é, precisamente, essa eventualidade que leva à celebração deste tipo de contratos. Este risco constitui a álea normal do contrato que lhe é intrínseco"; A Relação de Coimbra considerou que "só por si as crises financeiras não podem ser consideradas circunstâncias anormais, que escapam à regra, totalmente imprevisíveis, mas antes situações cíclicas e repetidas no tempo” Nos presentes autos, a Relação de Lisboa considerou que "do clausulado do contrato [de swap] em apreciação deriva, a nosso ver sem dúvida, que as partes, para além de estarem conscientes do risco envolvido na operação, embora esperando que tal não se verificasse, aceitaram esclarecidamente o risco de perda, caso a dita taxa Euribor a três meses oscilasse para além do que vinha sendo os seus limites médios de oscilação". Considerou ainda que "a oscilação verificada, para baixo, da taxa se situar em não mais de 4%, leva a concluir que a alteração verificada, nem subjectiva, nem objectivamente, se reveste da gravidade, imprevisibilidade e, sobretudo onerosidade, justificativa do recurso ao instituto especial/excepcional da resolução do negócio por alteração anormal e superveniente das circunstâncias" (Subsidiariamente) Sobre os efeitos retroactivos da resolução... 40. Os contratos de swap são contratos duradouros de execução periódica ou sucessiva e não de execução instantânea. 41. A resolução de contratos de execução continuada ou periódica não tem efeitos retroactivos, tendo, portanto, apenas efeitos ex nunc, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 434.º do Código Civil. Jogo e aposta 42. O swap em causa nos autos não é especulativo. 43. A finalidade (especulativa ou não) do swap é uma questão de facto que não consta da matéria de facto provada. 44. O mais recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 11.02.2015, 309/ll.8TVLSB.L1.S 1 considera que o contrato de swap "Não se trata de jogo ou aposta não estando, em consequência sujeito ao disposto no artigo 1245.º do Código Civil e que "Os contratos de "swap" de taxa de juro, que não têm o propósito directo de cobertura de risco, não são proibidos por lei, tal como o não são aqueles cujo valor nocional não corresponde a um passivo real”. 45. Os swaps são autónomos, independentes e definidos por referência a um capital hipotético, conforme aliás expressamente reconhece o Regulamento (DE) n.º 549/2013. 46. Mesmo os contratos de swap abstractos, de capital nacional ou hipotético são contratos expressamente reconhecidos e acolhidos pela lei nacional, designadamente pelo Regulamento da CMVM n.º 2/2002 e pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007 (transposição da DMIF), e pelo direito Europeu, nomeadamente pelo Regulamento n.º 549/2013. 47. O Regulamento n.º 549/2013 inclusivamente admite a especulação como finalidade dos swaps. 48. A validade dos swaps especulativos é uma decorrência de um mercado financeiro europeu integrado, em que os investidores, mesmo que especuladores, beneficiam de uma protecção eficaz. 49. A qualificação de contratos de swap de taxas de juros celebrados por instituições financeiras, quer como contrapartes, quer como intermediárias, com contratos de jogo e aposta, com a consequente negação de eficácia vinculativa aos seus efeitos, limitaria a possibilidade de recurso a tais contratos na nossa ordem jurídica e pelas empresas portuguesas, também para finalidades com a gestão de riscos de balanço, colocando-as em desvantagem perante a generalidade das ordens jurídicas, onde tais contratos são admitidos, além de constituir uma restrição injustificada à actividade de intermediação financeira". 50. A especulação, num contexto de mercado, é uma finalidade legítima e relevante para a liquidez do mercado, sem a qual era impossível contrariar os ciclos de baixa, que não merece censura do direito e que é aliás típica dos contratos comerciais. 51. A especulação é inerente ao comércio e precisamente uma característica típica dos actos e contratos comerciais. 52. Mesmo que a intenção da Recorrente fosse a de especular (que não é), o Banco CC prossegue apenas a finalidade legítima de intermediação financeira. 53. Estando previsto não só na legislação comunitária como no artigo 2.º, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários, os swaps estão reconhecidos por legislação especial o que, desde logo, afastaria o regime do artigo 1245.º do Código Civil, "ex vi" do artigo 1247.º. Desequilíbrio do contrato... 54. De resto, o desequilíbrio dos contratos não é - por si só - causa de nulidade. 55. O facto de uma parte poder ganhar mais do que outra, nada diz sobre o equilíbrio do contrato. 56. Nenhum desequilíbrio ficou provado nos autos.” I.b: - Questões a merecer apreciação no recurso. As conclusões comportam a evicção cognoscente das sequentes questões:
13. a)– Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia (não atendibilidade de factualidade que deveria ter sido admitida, por acordo, e atendida pelo tribunal de apelação – cfr. artigo 615.º, alínea
14. d)do Código Processo Civil;
15. b)– Nulidade do contrato de permuta de taxas de juro (swap), por alteração anormal das circunstâncias (cfr. artigo 437.º do Código Civil e artigos 280.º e 281.º do Código Civil);
16. c)– Nulidade do contrato por dever ser considerado um contrato especulativo (jogo e aposta) – cfr. artigos 1245.º, ex vi dos artigos 280.º e 281.º, do Código Civil);
17. d)– Nulidade do contrato por violação do instituto de abuso de direito – cfr. artigo 334.º do Código Civil. II. – FUNDAMENTAÇÃO. II.A. – DE FACTO. Vem adquirida das instâncias a factualidade que a seguir se deixa transcrita. “1 - A Autora dedica-se ao fabrico de produtos de papel e alimentares. 2 - O Réu dedica-se à actividade bancária e, além do mais, à comercialização de produtos financeiros. 3 - A Autora é cliente, há vários anos - e já o era antes de 17 de Abril de 2008 - da Ré, o mesmo sucedendo com outras empresas do grupo empresarial em que a Autora se integra. 4 - Autora e Ré, por acordo reduzido a escrito, datado de 17 de Abril de 2008 e denominado contrato de permuta de taxa de juro, celebraram entre si um acordo com o seguinte teor: “Contrato de Permuta de taxa de juro” Banco: Banco CC, S. A. Cliente: BB, Lda. Importância nominal: Eur. 2.000.000,00 Cauções/Garantias: Livrança Avalizada Data de início: 28 de Julho de 2008 Data de vencimento: 28 de Julho de 2013 (5 anos) “Pelo presente nós (o Banco e o Cliente) comprovamos a celebração de um contrato de permuta de taxa de juro, que será objecto de confirmação incorporando todos os seus termos e condições particulares, cujas características essenciais se reproduzem no presente documento: Termos do contrato • O Banco paga ao cliente no final de cada período trimestral entre a data de início e a data de vencimento, a taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2º dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), calculada sobre a importância nominal. • Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período trimestral entre a data de início e a data de vencimento, a seguinte taxa de juro (calculada sobre a importância nominal): - 4,66%, caso a Euribor 3 Meses (fixada no 2º dia útil anterior ao início do respectivo trimestre) seja (
18. i)inferior a 4,15% ou caso seja (
19. ii)simultaneamente (
20. a)igual ou superior a 4,66% e (
21. b)igual ou inferior a 5,30%; ou - a taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2º dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), caso essa taxa de juro Euribor 3 Meses seja (
22. i)simultaneamente (
23. a)igual ou superior a 4.15% e (
24. b)inferior a 4,66% ou caso seja (
25. ii)superior a 5,30%. Racional do contrato O contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, em que o cliente paga trimestralmente uma taxa de juro fixa de 4,66% desde que a Euribor 3 Meses não supere 5,30%. Adicionalmente, o cliente beneficia de poder pagar a taxa de juro Euribor 3 meses nos trimestres em que essa mesma taxa seja inferior a 4,66% mas sujeito a que não seja inferior a 4,15%. Assim, o cliente registará uma perda com o contrato nos trimestres em que a Euribor 3 Meses seja inferior a 4,15%, mas registará um ganho com o contrato nos trimestres em que a Euribor seja, simultaneamente superior a 4,66% e inferior a 5,30%. Nos restantes casos, o cliente não registará qualquer ganho ou perda com o contrato nos respectivos trimestres. O Banco enviará brevemente a Confirmação relativamente à presente operação contendo todas as suas condições (e solicitando as garantias, quando aplicáveis), assim como o contrato quadro para operações financeiras (se ainda não assinado), para vossa assinatura e devolução ao banco. Declaramos a compreensão e aceitação integral da presente operação, bem como dos respectivos riscos e a vinculação nos termos acima constantes, correspondendo o negócio ao que por nós é efectivamente pretendido. O Cliente O Banco “ (acordo e por documento constante de fls. 27 dos autos). 5 - Autora e Ré, por escrito datado de 23 de Julho de 2008, assinaram um documento que intitularam de “Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, cujo teor, incluindo os respectivos anexos, é o seguinte: ”CONFIRMAÇÃO DE CONTRATO DE PERMUTA DE TAXA DE JURO (Interest Rate Swap) “BB - …, LDA.” ESTR …. ARMZ E… … ZONA IND. CAPA ROTA - …. … de Julho de … Exmos Senhores, O objectivo desta carta ("Confirmação”) é confirmar os termos e condições particulares do Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate SWap), acordado entre o Banco CC, S.A. (o "Banco) e BB - …, LDA, com sede em …, …. ZONA IND. CAPA ROTA - …, capital social de 500,000.00 euros, matriculado na Conservatória do Registo Comercial de …. sob o n.º …., pessoa colectiva n.º …. (o "Cliente) na Data da Operação abaixo Indicada (a "Operação). Esta carta constitui uma Confirmação nos termos estabelecidos no Contrato Quadro para Operações Financeiras ("Contrato Quadro mais recente assinado entre as Partes. No caso de divergência entre o disposto no Contrato Quadro e o estabelecido nesta Confirmação, prevalecerá esta última. Salvo se da presente Confirmação resultar o contrário, as Partes acordam em que o significado das expressões referenciadas no Anexo 1 será o que consta do mesmo, que desta faz parte integrante. 1. Os termos da Operação a que se refere esta Confirmação são os seguintes: Condições Gerais Nossa Referência: Nossa Referência: 6929.001 Data da Operação: 23 de Julho de 2008 Divisa e Importância Nominal: EUR 2,000,000.00 Data de Início: 28 de Julho de 2008 Data de Vencimento: 29 de Julho de 2013, sujeito à Convenção de Dia Útil Seguinte Modificado Dias úteis: Dia útil TARGET Taxa a ser paga pelo Cliente Pagador da Taxa: Cliente Datas de Pagamento da Taxa: As datas Indicadas no Anexo 2, sujeito à Convenção de Dia útil I Pagamento da Taxa: Em cada Data de Pagamento da Taxa e relativamente ao Período de Cálculo relevante, o Pagador da Taxa pagará à outra Parte da Operação um montante, expresso na Divisa estabelecida acima, calculado da seguinte forma: Importância Nominal x Taxa x Fracção Contagem Dias Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data de Pagamento relevantes: Taxa: (
26. i)a Taxa Fixa, caso a Taxa Variável I seja (
27. a)inferior à Barreira I, ou caso seja (b), simultaneamente,

(1)igualou superior à Barreira 11 e

(2)igualou Inferior à Barreira III; e (

1. ii)a Taxa Variável I adicionada do Spread I, caso a Taxa Variável I seja (
2. a)simultaneamente,

(1)igualou superior à Barreira I e

(2)inferior à Barreira II, ou caso seja (

1. b)superior à Barreira III. Taxa Fixa: Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data Pagamento relevantes, a taxa fixa respectiva, conforme Indicada no Anexo 2 Barreira I: Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data de Pagamento relevantes, a barreira respectiva, conforme Indicada no Anexo 2. Barreira II: Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data de Pagamento relevantes, a barreira respectiva, conforme Indicada no Anexo 2. Barreira III: Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data de Pagamento relevantes, a barreira respectiva, conforme indicada no Anexo 2. Taxa Variável I: Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data de Pagamento relevantes, a Taxa de Referência I para o Prazo Relevante I com respeito à Data de Fixação I respectiva. Taxa de Referência I: EUR-EURIBOR-Telerate Prazo Relevante I: 3 Meses Datas de Fixação I: Significa, relativamente a cada Período de Cálculo, o primeiro dia desse Período de Cálculo. Spread I: Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data de Pagamento relevantes, o Spread I respectivo, conforme indicado no Anexo 2. Base de Contagem Número Dias I: Actual/360 Convenção de Dia útil I: Dia útil Seguinte Modificado Taxa Variável a ser paga pelo Banco CC, S.A. Pagador da Taxa Variável: Banco CC, S.A. Datas de Pagamento da Taxa Variável: As Datas de Pagamento da Taxa Variável indicadas no Anexo 3, sujeito à Convenção de Dia útil II. Pagamento da Taxa Variável: Em cada Data de Pagamento da Taxa Variável e relativamente ao Período de Cálculo relevante, o Pagador da Taxa Variável pagará à outra Parte da Operação um montante, expresso na Divisa estabelecida acima, calculado da seguinte forma: Importância Nominal x [ Taxa Variável II + Spread II ] x Fracção Contagem Dias Taxa Variável II: Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data de Pagamento relevantes, a Taxa de Referência II para o Prazo Relevante II, com respeito à Data de Fixação II respectiva. Taxa de Referência II: EUR-EURlBOR-Telerate Prazo Relevante II: 3 Meses Datas de Fixação II: Significa, relativamente a cada Período de Cálculo, o primeiro dia desse Período de Cálculo. Spread II: 0.0000% Base de Contagem Número Dias II: Actual/360 Convenção de Dia útil II: Dia Útil Seguinte Modificado 2. Titulação/Garantia: 3. Resolução Antecipada: Nos termos previstos no Contrato Quadro 4. Retenção na Fonte (IRC/IRS): Livrança subscrita em branco com aval, com título de autorização De acordo com o disposto no Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (CIRC) e no Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (CIRS), encontram-se sujeitos a retenção na fonte à taxa de 20% os rendimentos de capitais obtidos pelo alente decorrentes de operações de swap de taxa de juro, com natureza de mero pagamento por conta no caso de IRC. Neste contexto, o Banco considerará que o rendimento tributável passível de retenção na fonte em cada data de vencimento de juros a pagar ao cliente, corresponderá ao diferencial, se positivo, entre (I) os juros a pagar ao cliente e (II) os juros que sejam recebidos do alente ou que se considerem vencidos naquela data, ou os que seriam recebidos do alente caso os mesmos se considerassem vencidos naquela data, conforme o caso (pelo que, caso só sejam determinados em data futura, serão determinados com base nas taxas de juro de referência em vigor na respectiva data de vencimento dos juros a pagar ao Cliente). Na eventualidade da administração fiscal expressar um entendimento distinto quanto à forma de apuramento do rendimento tributável passível de retenção na fonte, o Cliente é o responsável único pelo pagamento Integral do Imposto devido, devendo, se for caso disso, ressarcir o Banco de quaisquer montantes pagos pelo Banco por conta do Cliente, a título de IRS ou IRC por retenção na fonte, que não tenham sido retidos quando, no entendimento da Administração fiscal, o deveriam ter sido, bem como de quaisquer juros compensatórios e de mora, ou outras quantias, Incorridos por força daquele entendimento distinto. Instruções de Pagamento Instruções de Pagamento para Banco CC, S.A.: … Instruções de Pagamento para cliente: … 6. Estabelecimentos das Partes para esta operação (
2. a)Banco CC, S.A. Rua …, n,º …, … Lisboa (
3. b)BB - …, LDA ESTR … ARMZ … ZONA IND. CAPA ROTA - … 7. Agente Calculador: CC - …, S.A. 8. Moeda de Pagamento: EUR CC 9. O Cliente expressamente declara que: - Tem capacidade para entender (por si, ou através de aconselhamento profissional independente), e entende e aceita na íntegra o funcionamento, os objectivos, o conteúdo e os riscos da Operação; e tem ainda capacidade para assumir, e assume, todos os riscos da Operação. - Está a actuar por sua conta e interesse, e tomou as suas decisões de forma Independente, informada e consciente relativamente à celebração da presente Operação, bem como quanto à adequação e apropriação da Operação para si e para os seus objectivos e interesses, baseado no seu próprio juízo e com base nos aconselhamentos e/ou nas recomendações das entidades que considerou necessárias consultar. - O Banco apresentou atempadamente e explicou de forma detalhada os objectivos, o funcionamento e todos os riscos da Operação, em particular o risco do Cliente registar uma perda financeira com a Operação, e prestou todas as Informações e esclarecimentos solicitados pelo Cliente. - O Banco não emitiu qualquer conselho ou recomendação, sob nenhuma forma ou via (escrita, oral ou outra), relativamente à presente Operação, estando o Cliente totalmente consciente que quaisquer apresentações, Informações ou explanações prestadas pelo Banco, em qualquer momento, e relacionadas com a presente Operação não constituem nem foram Interpretadas, de forma alguma, como aconselhamento ou recomendação para o Cliente celebrar ou não a presente Operação. - Tem perfeito entendimento que nenhuma comunicação, explicação ou apresentação efectuada pelo Banco constitui, de forma alguma, garantia quanto aos resultados que o alente espera ou esperou obter com a Operação. - Tem conhecimento, entende e está perfeitamente consciente que as operações de derivados, como é o caso da presente Operação, implicam um conjunto de riscos financeiros, nomeadamente a possibilidade de registar perdas financeiras em função da evolução das condições de mercado. O risco de cada operação depende necessariamente dos respectivos termos e condições, bem como das próprias circunstâncias do cliente. Em particular, operações de derivados mais complexas e/ou com maior grau de alavancagem podem Implicar um aumento significativo do risco do Cliente, podendo daí resultar ganhos ou perdas elevadas. Tem total e expresso conhecimento do enquadramento fiscal expresso no ponto 4 da presente Confirmação.” – cfr. fls. 1269 a 1272; Logo que recebido por qualquer meio, designadamente por correto electrónico ou fax, solicitamos que nos devolvam, também designadamente por fax, cópia deste documento devidamente assinado (com todas as páginas rubricadas), com identificação dos outorgantes e Indicação da respectiva qualidade, para que a mesma chegue ao nosso conhecimento no prazo de 24 horas. Caso tenha sido acordada, a prestação de qualquer garantia ou fiança ou deva ser entregue ao Banco qualquer outra documentação, relacionadas com o presente Contrato, deverá a mesma ser recepcionada no Banco no prazo de três dias úteis após o envio desta Confirmação. Na eventualidade de, nos termos e prazo referidos nos parágrafos anteriores não ser recepcionada no Banco a cópia desta Confirmação ou os documentos acordados, o Banco poderá, se assim o entender, promover o termo da Operação (por recurso ao Método do Valor de Mercado), ficando o alente destinatário Impedido de fazer qualquer uso ou divulgação da presente Confirmação. Declaramos a aceitação Integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dela constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós, efectivamente pretendido, nos termos exactos da nossa declaração do ponto 9 da presente Confirmação. Novamente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, tendo-nos sido prestadas pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados, nomeadamente sobre o facto de podermos, no caso da evolução das c:ondições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira com a operação. Em 23 de Julho de 2008, BB - …, LDA BB, Lda. A Gerência (Assinaturas)” Anexo I As Partes acordam que as seguintes expressões utilizadas na Confirmação das condições particulares da operação acordada terão o significado a seguir enunciado: Agente calculador: Entidade responsável pelo cálculo de quaisquer montantes ou Importâncias a pagar ou a receber na presente Operação: “AUD”, "CAD”, "CHF”, “DKK”, “EUR” (ou "Euro”, “euro” ou "€”), "GBP" (ou £ ou "Libra Inglesa" "JPY, "NOK”, “SEK”, “USD” (ou “US$”. ou “Dólar norte-americano”, e “ZAR”: A moeda com curso legal respectivamente na Austrália, no Canadá, na Suíça, na Dinamarca, nos Estados-Membros da União Europeia que adoptaram a moeda única de acordo com o Tratado da Comunidade Europeia, no Reino Unido, no Japão, na Noruega, na Suécia, nos Estados Unidos da América, e na África do Sul; Base de Contagem Número Dias: Método para determinar a forma de cálculo da Fracção de contagem de Dias; Convenção de Dia Útil: Método usado para determinar o ajustamento a aplicar a qualquer data relevante quando essa data não corresponda a um dia útil. Se estiver definido: (
4. a)"Dia Útil Seguinte", considerar-se-á, em substituição, o dia útil seguinte; (
5. b)"Dia útil Seguinte Modificado” considerar-se-á, em substituição, o dia útil seguinte, excepto se esse dia for um dia do mês de calendário seguinte, caso em que será considerado o dia útil imediatamente anterior; (
6. c)Dia útil Precedente” considerar-se-á, em substituição, o dia útil imediatamente anterior; Datas de Fim de Período: Relativamente a cada Parte, as datas explicitamente definidas na Operação, ou, não estando definidas, as que correspondem, para essa Parte, às datas de Pagamento respectivas. As Datas de Fim de Período serão ajustadas de acordo com a Convenção de Dia Útil explicitamente definida para as mesmas ou, se não definida, de acordo com a Convenção de Dia Útil Seguinte Modificado. No caso de ser explicitamente definido 'Nenhum Ajustamento', não será efectuado qualquer ajustamento a qualquer Data de Fim de Período, independentemente de se tratar, ou não, de um Dia útil; Data da Operação: Data em que a operação acordada pelas Partes; Datas de Pagamento: Relativamente cada Parte, as datas assim explicitamente definidas na Confirmação da 0peração (seja de Taxa Fixa, de Taxa Variável ou outra), em que as Importâncias, apuradas devem ser pagas por essa Parte à outra Parte. As Datas de Pagamento serão ajustadas de acordo com a Convenção de Dia útil explicitamente definida para as mesmas ou, se não definida, de acordo com a Convenção de Dia Útil Seguinte Modificado; Data de início: Data a partir da qual a operação pode implicar fluxos financeiros ou apuramento dos mesmos; Data de Vencimento: Data do termo da operação; Dia útil BANCO: Qualquer dia de funcionamento do Banco em simultâneo na praça de Lisboa e na praça em que está domiciliada a conta do Cliente. Apenas se considera o período decorrente até às 16h 30m (dezasseis horas e trinta minutos); Dia útil de TARGET: Qualquer dia em que o sistema TARGET (sistema de Transferências Automáticas Trans-europeias de Liquidações pelos Valores Brutos em Tempo Real) não esteja encerrado (www.ech.int); Divisa: Unidade monetária de referência; Entidades de Referência: Cinco

(5)instituições financeiras designadas pelo Agente Calculador em nome da Parte que deva determinar o Valor de Mercado, escolhidas atendendo ao seu volume de negócios em operações semelhantes aquela que está em avaliação; Entidades do Grupo CC: Sociedades que se encontrem em relação, directa ou indirecta, de domínio ou de grupo, nos termos definidos no art. 486.º do Código das Sociedades Comerciais com o Banco CC, S.A., com a CC, SGPS, S.A. ou com o Banco CC S.A.; EUR-EURIBOR-Telerate: Relativamente a qualquer Data de Fixação relevante, a taxa, para depósitos em Euros para o prazo correspondente ao Prazo Relevante, que é divulgada na página Reuters 'EURIBOR', ou noutra que a substitua, aproximadamente às 11:00 am, hora de Bruxelas, no 2.º Dia útil TARGET anterior a essa Data de Fixação; Fracção Contagem Dias: A Fracção Contagem de Dias é calculada com base no que estiver definido para a Base de Contagem Número Dias: (

1. a)Se estiver definido "Actual/ 365”, corresponde ao número efectivo de dias de calendário no Período de Cálculo a que respeita o pagamento relevante, a dividir por 365, ou, no caso de qualquer parte do Período de cálculo respeitar a um ano bissexto, corresponde à soma de (I) o número efectivo de dias de calendário do Período de Cálculo que pertence ao ano bissexto, a dividir por 366 e (
2. ii)o número efectivo de dias de calendário do Período de Cálculo que não pertence ao ano bissexto, a dividir por 365; (
3. b)Se estiver definido “Actual/360”, corresponde ao número efectivo de dias de Calendário no Período de Cálculo a que respeita o pagamento relevante, a dividir por 360; (
4. c)Se estiver definido "30/360", corresponde ao número de dias no Período de Cálculo a que respeita o pagamento relevante, a dividir por 360 (em que o número de dias deve ser calculado assumindo um ano de 360 dias com 12 meses de 30 dias cada (excepto quando (I) o último dia do Período de Cálculo relevante é o dia 31 de um mês e o primeiro dia do Período de Cálculo é um dia que não o dia 30 ou 31 de um mês, caso em que o mês que inclui o último dia não deve ser considerado encurtado para um mês de 30 dias, ou quando (
5. ii)o último dia do Período de Cálculo, é o último dia do mês de Fevereiro, caso em que o mês de Fevereiro não deve ser considerado alongado para um mês de 30 dias»; Importância Nominal: Montante ou montantes base da transacção sobre o qual ou quais incidem os cálculos decorrentes da operação; Método do Valor de Mercado: Método de cálculo pelo qual se determina em relação a uma, ou mais, operações cujo vencimento se tenha antecipado, uma quantia (na Moeda de Pagamento) apurada pelo Agente Calculador, nos termos deste Contrato, tendo como base Cotações solicitadas a Entidades de Referência. Cada cotação expressará a quantidade que uma Parte receberia (caso em que esta quantia deverá expressar-se com sinal positivo) ou pagaria (caso em que esta quantia deverá expressar-se com sinal negativo) por contratar uma Operação com a Entidade de Referência, que tivesse o efeito de manter para essa Parte, o valor económico da 0peração ou o conjunto da Operação cujo vencimento foi antecipado, considerando pagamentos e recebimentos que deveriam ter-se realizado após a data de Vencimento Antecipado. O Agente Calculador, responsável por determinar a quantia, solicitará cotações às Entidades de Referência, na medida do possível, no mesmo dia e hora, da data de Vencimento Antecipado ou, o mais breve possível depois dessa data. No caso de se obter mais de três cotações, calcular-se-á a média aritmética de todas elas, desprezando as cotações que tenham o maior e o menor valor. 0btendo-se apenas três cotações, e sendo diferentes, o Valor de Mercado será o valor intermediário. Se forem obtidas unicamente três cotações e duas delas forem iguais, o Valor de Mercado será a média aritmética das três cotações. Se forem obtidas menos de três cotações, considerar-se-á que a determinação do Valor de Mercado não é possível; Moeda de pagamento: Moeda designada pelas partes nas condições particulares de cada Operação, para utilização em caso de liquidação de operações por qualquer causa de vencimento antecipado, que caso não seja designada será o Euro; Partes: O Banco e o Cliente; Períodos de Cálculo: Relativamente a cada Parte na Operação, os períodos conforme explicitamente definidos na Operação, ou, se não definidos, cada período desde, e incluindo, uma Data de Fim de Período até, e excluindo, a Data de Fim de Período imediatamente posterior, durante o período de vida da Operação, excepto quanto a (
6. a)o primeiro Período de Cálculo que começa, e inclui, a Data de Inicio e (
7. b)o último Período de Cálculo que termina em, e exclui, a Data de Vencimento. Para os Períodos de Cálculo explicitamente definidos na Operação, as respectivas datas iniciais e finais serão ajustadas de acordo com a Convenção de Dia Útil explicitamente definida para as mesmas ou, se não definida, de acordo com a convenção de Dia Útil Seguinte Modificado. No caso de ser explicitamente definido “Nenhum Ajustamento”, não será efectuado qualquer ajustamento a qualquer uma dessas datas, independentemente de se tratar, ou não, de um Dia Útil; USD-LIBOR-BBA: Relativamente a qualquer Data de fixação relevante, a taxa, para depósitos em USD para o prazo correspondente ao Prazo Relevante, que é divulgada na página Reuters “LIBOR01”, ou noutra que a substitua, aproximadamente as 11:00 am, hora de Londres, no 2.º dia útil, em Londres, anterior a essa Data de Fixação.” – cfr. fls. 1274. “Anexo 2 As Datas de Fim de Período da Taxa e as respectivas Datas de Pagamento da Taxa, Taxas Fixas, Barreiras I, Barreiras II, Barreiras III e Spreads I são os indicados na tabela seguinte, para efeitos de cálculo dos pagamentos devidos pelo Cliente: (fls. 1275) Datas de Fim de Datas de pagamentos da Taxas Barreira Barreira Barreiras Spreads Período da Taxa Taxa Fixas (%) I (%) II (%) III (%) I (%} 28 de Outubro de 2008 28 de Outubro de 2008 4.6600 4.1500 4.6600 S.3OOO O 28 de Janeiro de 2009 28 de Janeiro de 2009 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Abril de 2009 28 de Abril de 2009 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Julho de 2009 28 de Julho de 2009 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Outubro de 2009 28 de Outubro de 2009 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Janeiro de 2010 28 de Janeiro de 2010 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Abril de 2010 28 de Abril de 2010 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Julho de 2010 28 de Julho de 2010 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Outubro de 2010 28 de Outubro de 2010 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Janeiro de 2011 28 de Janeiro de 2011 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Abril de 2011 28 de Abril de 2011 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Julho de 2011 28 de Julho de 2011 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de Outubro de 2011 28 de Outubro de 2011 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 30 de Janeiro de 2012 30 de Janeiro de 2012 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 30 de Abril de 2012 30 de Abril de 2012 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 30 de Julho de 2012 30 de Julho de 2012 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 29 de Outubro de 2012 29 de Outubro de 2012 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 28 de janeiro de 2013 28 de Janeiro de 2013 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 29 de Abril de 2013 29 de Abril de 2013 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O 29 de Julho de 2013 29 de Julho de 2013 4.6600 4.1500 4.6600 5.3000 O “Anexo 3 – (cfr. fls. 1276). As Datas de Pagamento da Taxa Variável são as indicadas na tabela seguinte, para efeitos de cálculo dos pagamentos devidos pelo Banco CC, S.A.: Datas de Pagamento de Taxa Variável 28 de Outubro de 2008 28 de Janeiro de 2009 28 de Abril de 2009 28 de Julho de 2009 28 de Outubro de 2009 28 de Janeiro de 2010 28 de Abril de 2010 28 de Julho de 2010 28 de Outubro de 2010 28 de Janeiro de 2011 28 de Abril de 2011 28 de Julho de 2011 28 de Outubro de 2011 30 de Janeiro de 2012 30 de Abril de 2012 30 de Julho de 2012 29 de Outubro de 2012 28 de Janeiro de 2013 29 de Abril de 2013 29 de Julho de 2013” TÍTULO DE Autorização DE PREENCHIMENTO DE UVRANÇA-CAUÇÃO PARA RESPONSABIUDADES ESPECIFICAS COM AVAL Ao Banco CC, S.A. Rua …, n. º BB, … Lisboa Exmos Senhores, De acordo com as negociações havidas com V. Exas., junto remetemos uma Livrança em branco, datada de 17 de Abril de 2ooB, subscrita por nós, BB - …, LDA, com sede em R. …, …, …. …, pessoa colectiva n.º …, com o capital social de E 500,000.00 e matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Cascais sob o n. ° …., e avalizada por: EE, titular do bilhete ele Identidade n.º ... emitido em 17 de Julho de 2007 pelo arquivo de Identificação de Lisboa e residente na Av. …, e FF, titular do bilhete de Identidade n.º … emitido em 24 de Fevereiro de 2003 pelo arquivo de Identificação de Lisboa e residente na Av. …. A livrança remetida destina-se a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes da Operação Financeira por nós acordada em 23 de Junho de 2008 e cujos termos e condições particulares foram confirmadas por Contrato Confirmação com a referência n.º …, bem como de quaisquer alterações subsequentes acordadas entre nós e o Banco que modifiquem de alguma forma os termos ou condições desta Operação e ainda da resolução antecipada da Operação, até ao limite de EUR 200,000.00, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos devidos. Em caso de incumprimento da nossa parte de qualquer das obrigações emergentes do contrato acima referido, fica o Banco autorizado a preencher a referida livrança pelo montante que se encontrar em dívida, fixando-lhe vencimento em qualquer das modalidades legalmente admitidas, podendo Igualmente proceder ao desconto da mesma, se assim o entender. Para qualquer acção relacionada com a emissão desta livrança, ou a instaurar em consequência dela, são competentes os Foros de Lisboa, Porto e do nosso domicílio à escolha do autor. Todos os outros intervenientes concordam com a remessa desta livrança, nos termos e condições em que ela é feita, aceitam as estipulações nela contidas e assumem a responsabilidade pelo respectivo pagamento pelo valor que dela venha a constar, anuindo a que o Título nos seja devolvido contra recibo uma vez cumpridas todas as nossas obrigações perante o Banco, assinando também esta carta em confirmação da concordância manifestada. S. …, 23 de Junho de 2008 O Subscritor: “BB – …. LDA.” O(
8. s)avalista(s): EE, FF Assinatura(s)” - cfr. fls. 1277 e 1278. 6 - Na sequência do acordo referido em 4. e 5., a Autora remeteu ao Réu um documento intitulado “ Título de Autorização de Preenchimento de Livrança-Caução Para Responsabilidades Específicas com Aval “, documento assinado pela Autora - na qualidade de subscritora da livrança - e por EE e de FF - na qualidade de avalistas -, documento esse com o seguinte teor: “TÍTULO DE AUTORIZAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA-CAUÇÃO PARA RESPONSABILIDADES ESPECÍFICAS COM AVAL.” Ao Banco CC S.A. Rua …, no …, … Lisboa Exmos. Senhores, De acordo com as negociações havidas com V.Exas, junto remetemos uma livrança em branco, datada de 17 de Abril de 2008, subscrita por nós, BB, LDA, com sede em R. …, …., …. …. pessoa colectiva n° … (….) e avalizado por: EE, titular do bilhete de identidade n° (….), e FF, titular do bilhete de identidade nº (….), A livrança remetida destina-se a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes da Operação Financeira por nós acordada em 23 de Junho de 2008 e cujos termos e condições particulares foram confirmadas por Contrato Confirmação com a referência nº …, bem como quaisquer alterações subsequentes acordadas entre nós e o Banco que modifiquem de alguma forma os termos ou condições desta Operação e ainda da resolução antecipada da Operação, até ao limite de EUR 200,000.00, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórias, comissões e demais encargos devidos. Em caso de incumprimento da nossa parte de qualquer das obrigações emergentes do contrato acima referido, fica o Banco autorizado a preencher a referida livrança peio montante que se encontrar em dívida, fixando-lhe vencimento em qualquer das modalidades legalmente admitidas, podendo igualmente proceder ao desconto da mesma, se assim o entender. Para qualquer acção relacionada com a emissão desta livrança, ou a instaurar em consequência dela, são competentes os Foros de Lisboa, Porto e do nosso domicílio à escolha do autor. Todos os outros intervenientes concordam com a remessa desta livrança, nos termos e condições em que ela é feita, aceitam as estipulações nela contidas e assumem a responsabilidade pelo respectivo pagamento pelo valor que dela venha a constar, anuindo a que o Título nos seja devolvido contra recibo uma vez cumpridas todas as nossas obrigações perante o Banco, assinando também esta carta em confirmação da concordância manifestada. S. …, …. de Junho de 2008 O subscritor: BB …, LDA Assinatura(
9. s)do(
10. s)representante(
11. s)BB, Lda. O(
12. s)avalistas: EE, FF “ (tudo seguidos das respectivas assinaturas e de carimbos com os dizeres do reconhecimento das mesmas por semelhanças com as existentes nos arquivos do Banco CC e a data de 5.08.2008) (doc. junto a fls.75 e 76) 7 - O acordo referido em 4 - e 5 - assentava na taxa Euribor a 3 Meses. 8 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora vinculou-se a pagar ao Réu, trimestralmente, a seguinte taxa de juro calculada sobre a importância nominal acordada de 2.000.000,00 Euros:
13. a)a taxa fixa de 4,66% caso a Euribor a 3 Meses (fixada no segundo dia útil anterior ao início do respectivo trimestre ) fosse: 1 - inferior a 4,15% ou 2 - simultaneamente igual ou superior a 4,66% e igual ou inferior a 5,30% ou
14. b)a taxa variável de juros Euribor 3 Meses ( fixada no segundo dia útil anterior ao início do respectivo trimestre ) caso essa taxa fosse: 1 - simultaneamente igual ou superior a 4,15% e inferior a 4,66% ou 2 - superior a 5,30% ( por acordo ). 9 - Por seu turno, o Réu obrigou-se a pagar à Autora, trimestralmente, a taxa de juro variável Euribor 3 Meses calculada sobre a importância nominal acordada (2.000.000,00 Euros) fixada no segundo dia útil anterior ao início do respectivo trimestre. 10 - Tendo em conta o teor do acordo referido em 4 - e 5 - a Autora registava, ao longo do tempo de vigência do mesmo, ganhos nos trimestres em que a taxa variável Euribor a 3 Meses fosse, cumulativamente, superior a 4,55% e não superior a 5.30% e registava perdas em todos os trimestres em que o valor da taxa variável Euribor a 3 Meses fosse inferior a 4,15%. 11 - A Autora não registava perdas nem ganhos em consequência do acordo aludido em 4 e 5 - nos demais casos e a Autora sabia-o. 12 - O funcionamento do acordo aludido em 4 - e 5 - implicava o pagamento apenas por uma das partes (Autora e ou Ré) à outra da percentagem decorrente da diferença entre as taxas previstas deverem ser satisfeitas por cada uma delas, atenta a circunstância de a quantia correspondente à diferença entre as obrigações de pagamento de taxas incidente sobre cada uma delas ser exigível. 13 - No ano de 2007 a taxa Euribor 3 Meses registou um crescimento constante, com uma variação entre os 3,89% e os 4,81%. 14 - No ano de 2008 e mais concretamente em Julho de 2008, a taxa de juro Euribor 3 Meses cifrava-se em cerca de 4,85%, tendo a mesma, nesse ano, variado entre 4,665% em Janeiro de 2008 e 3,816% em Dezembro do mesmo ano, descida essa que se iniciou em Novembro de tal ano. 15 - No ano de 2008 ocorreu a falência da instituição bancária Lheman Brothers e a falada crise do subprime. 16 - No ano de 2009 a taxa de juro Euribor 3 Meses teve uma variação que se situou entre 2,859% (em Janeiro) e 0,720% em Dezembro do mesmo ano. 17 - No ano de 2010 a taxa de juro Euribor 3 Meses variou entre 0,700% ( em Janeiro desse ano ) e 1,026% em Dezembro do mesmo ano.. 18 - No ano de 2011 a taxa de juro Euribor 3 Meses variou entre 1,001% ( em Janeiro de 2011 ) e 1,459% ( em Dezembro desse ano ). 19 - No ano de 2012 e entre Janeiro e Abril de 2012 a taxa de juro Euribor 3 Meses variou entre 1,343% (em Janeiro de 2012) e 0,771% (em Abril do mesmo ano). 20 - No ano de 2008 e na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora teve ganhos em valor não apurado. 21 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora pagou à Ré, no ano de 2009, a quantia de cerca de 54.000 Euros. 22 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora pagou à Ré, no ano de 2010, a quantia de 79.195,17 Euros. 23 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora pagou à Ré, no ano de 2011, a quantia de 68.804,18 Euros. 24 - Na sequência do acordo aludido em 4 - e 5 - a Autora pagou à Ré, no primeiro trimestre de 2012, a quantia de 16.042,67 Euros. 25 - Em complemento do teor do documento referido em 4 - constava um outro documento, intitulado “ Resolução de Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, com o seguinte teor: “ Banco: Banco CC, S. A. Cliente: BB, Lda. “Pela presente nós (o cliente e o banco) comprovamos a resolução do contrato de permuta de taxa de juro com a referência 6086.001, acordado em 17 de Abril de 2008 entre o cliente e o banco, resolução essa que será objecto de confirmação incorporando todos os seus termos e condições particulares, cujas características essenciais se reproduzem no presente documento. A presente resolução do contrato produz efeitos desde e incluindo, a Data de Liquidação, pelo que a partir dessa data, inclusive, considera-se a operação total e definitivamente terminada. Como contrapartida da resolução, o Banco CC, S. A. pagará em 25 de Julho de 2008 (“Data de Liquidação”) à outra parte do contrato Eur 0 (“Montante de Liquidação”). Desde que efectuado o pagamento do Montante de Liquidação o Banco e o Cliente ficam desonerados de todas e quaisquer obrigações emergentes da operação. O Banco enviará brevemente a Confirmação relativamente à presente operação contendo todas as suas condições para vossa assinatura e devolução ao banco. Declaramos a compreensão e aceitação integral da presente operação e a vinculação nos termos acima constantes, correspondendo o negócio ao que por nós é efectivamente pretendido. O Cliente O Banco. (documento constante de fls. 28 dos autos ).” II.B. – DE DIREITO. II.B.1. – Nulidade por omissão de pronúncia (alínea
15. d)do artigo 615.º, ex vi dos artigos 679.º e 666.º, do Código Processo Civil. [[1]] A recorrente “(…) assaca ao Acórdão recorrido o vício de nulidade por omissão de pronúncia (nulidade hoje prevista na alínea
16. d)do artigo 615.º do CPC, ex vi artigo 666.º do mesmo CPC) na medida em que deixou de apreciar o pedido ínsito nas conclusões 19, 20, 21, 22 e 26 das alegações de Apelação, no sentido de que fosse aditasse um conjunto de facto ao probatório que, no seu entendimento, que mantém, deveriam ter sido levados aos factos assentes por alegados pela Autora e não impugnados pelo Réu.” As “(…) as conclusões 19, 20, 21 e 22 têm total e precedente relevância para a decisão da questão relativa à alteração superveniente das circunstâncias, sendo que o facto mencionado na conclusão 26 releva para a apreciação sobre a questão da natureza especulativa do contrato e a inerente nulidade que se pediu.” Na perspectiva da recorrente os factos por cuja inserção na factualidade pugna revelam-se axiais para a apreciação da questão solvenda, nomeadamente, os que atinam com as sequentes circunstâncias:
17. i)prejuízos suportados pela autora advenientes da crise internacional, concretamente da crise económico-financeira internacional, traduzida numa descida abrupta, inesperada, anormal e imprevisível da Taxa Euribor a 3 meses que se verificou no último trimestre de 2008 e a sua manutenção em níveis extremamente baixos;
18. ii)os ganhos obtidos pela autora (no âmbito do contrato) terão sido inexpressivos; iii) as condições que determinaram a celebração do contrato eram totalmente diversas das que vieram a surgir em 2008;
19. iv)o contrato não tinha como causa, ou razão de ser, um financiamento concedido à autora (o montante indicado é meramente ficcionado). A omissão de pronúncia configura-se e perfila-se como um vício de cognoscência interna de acto ditado pelo órgão jurisdicional susceptível de afectar, ou ervar, o princípio da plenitude de conhecimento da causa, tal como ela é desenhada pelas partes na sua demanda/pretensão estruturante-performativa. De uma forma genérica, os actos judiciais cumprem no processo uma função pré-estabelecida e vão preordenados à consecução de um determinado resultado, qual seja a emissão de pronúncia por parte de um órgão jurisdicional substanciada numa decisão que se possa impor na ordem jurídica com a força e autoridade a todos os que estejam envolvidos no dissídio de direito levado a tribunal para solução. Esta decisão deve conter-se dentro dos limites do direito rogado e em congruência com os factos alegados e as provas aportadas pelas partes. [[2]] A congruência de uma decisão – princípio adoptado de forma expressa no ordenamento jurídico processual espanhol (cfr. artigo 218.º da Lei de Enjuiciamento Civil) – enquanto princípio referente ao desenvolvimento do processo, expressa os limites do juízo jurisdicional, isto é, o âmbito que se deve alcançar e que a sentença não deve ultrapassar, fundamentalmente no aspecto do pronunciamento do veredicto, mas também no intelectual e lógico (fundamentos da decisão). O mencionado principio, que no ordenamento jurídico processual indígena colhe assento nos artigos 264.º e 661.º do Código Processo Civil, desdobra-se em três vertentes ou assume-se como polarizador de três proposições paradigmáticas, a saber: adequação da sentença às pretensões das partes, de maneira que aquela dê arrimada resposta a todas estas; correlação entre as petições de tutela e os pronunciamentos da decisão; harmonia entre o solicitado e o decidido. A congruência de uma sentença atina com uma qualidade que se refere, não à relação entre si das distintas partes e elementos da sentença, mas sim à relação da sentença com a pretensão dos litigantes. Uma sentença é congruente na medida em que decide na coerência interna do processo e é incongruente, ainda que revelando coerência na sua argumentação lógico-racional, se se afasta da estrutura performativa que resulta ou decorre da composição de interesses postos em tela de juízo na causa. Podem ocorrer incongruências quando na sentença deixam de se fazer declarações que as pretensões exigem ou omitem declarações ou decisões sobre pontos litigiosos. A doutrina alemã e austríaca falam, neste caso, no chamado “instituto do procedimento da integração”. Neste caso, se ocorre omissão de pronúncia não existe violação do princípio da congruência ou seja que a sentença não deve taxar-se de incongruente. Do que se trata é de uma sentença incompleta e o que haverá é que completá-la, mediante petição da parte. Segundo uma corrente chamar-se-ia a este vício “incongruência omissiva”, em violação do que se chama princípio da exaustividade. A regra ou princípio da incongruência, ou incoerência, que, itera-se, deve cumprir-se entre as alegações de facto, não se aplica relativamente às alegações de direito da acção ou da contestação, já que pode ocorrer divergência e desconformidade entre estas alegações e a decisão, por o tribunal não estar sujeito e vinculado às alegações jurídicas ou indicações normativas que as partes forneçam. Na verdade o tribunal está vinculado ao fundamento, não pela fundamentação, e a fundamentação inclui não só a forma de apresentar os argumentos, mas também os concretos elementos jurídicos aduzidos: os preceitos legais e os princípios jurídicos citados e o entendimento que deles as partes fazem. Consubstancia-se neste procedimento a regra “iura novit curia” – o tribunal conhece do direito e isto porque o direito não tem que ser provado; o tribunal pode e deve aplicar o direito que conhece como estime mais acertado, desde que se atenha á causa de pedir, que dizer, ao genuíno fundamento – não à fundamentação – da pretensão. O pressuposto da correcta aplicação da regra “iura novit curia” é dupla: 1.º que o tribunal respeite, na sua essência a causa petendi da pretensão do litigante; 2.º que os demais litigantes tenham podido, do mesmo passo que o tribunal, conhecer e afrontar esse genuíno fundamento da pretensão, o que equivale à observância dos princípios da igualdade das partes e da audiência ou do contraditório. A lei delineia e modela a estrutura da sentença – cfr. artigo 659.º do Código Processo Civil - pontuando as partes em que se estrutura e as questões que deve apreciar e decidir. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de ervar o acto de nulidade. Concretamente apela a recorrente para os vícios contidos na alínea
20. d)do n.º 1 do artigo 615.º do Código Processo Civil (pretérito 668.º) que, preceitua é nula a decisão: “
21. d)quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…).” Esta nulidade está directamente relacionada com o comando previsto no art. 608º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil (antecedente 660.º), e serve de cominação para o seu desrespeito [[3]]. O dever imposto no art. 608º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil diz respeito ao conhecimento, na sentença, de todas as questões de fundo ou de mérito que a apreciação do pedido e causa de pedir apresentadas pelo autor (ou, eventualmente, pelo réu reconvinte) suscitam, quanto à procedência ou improcedência do pedido formulado [[4]]. E para que este dever seja cumprido, é preciso que haja identidade entre a causa petendi e a causa judicandi, entre a questão posta pelas partes (sujeitos), e identificada pelos sujeitos, pedido e causa de pedir, e a questão resolvida pelo juiz, identificada por estes mesmos elementos. Só estas questões é que são essenciais à solução do pleito [[5]]. E é por isto mesmo, que já não o são os argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos [[6]] – embora seja conveniente que o faça, para que a sentença vença e convença as partes [[7]] –, de que as razões (argumentos/fundamentos) de que as partes se socorrem quando se apresentam a demandar ou a contradizer, são objecto de uma actividade cognitiva e discursiva que intervém na razoar judicativo assumido para resolução da questão concreta posta sob jurisdição. É de salientar, ainda, que, de entre a questões essenciais a resolver, não constitui nulidade o não conhecimento daquelas cuja apreciação esteja prejudicada pela decisão de outra. Revertendo ao tema sob apreciação, pontua-se que a recorrente, nas conclusões que alinhou no recurso para o tribunal de apelação, terá colocado a questão da reapreciação da decisão de facto em via subsidiária, ou seja (sic) “(…)SEM PRESCINDIR - Na hipótese, que se coloca por dever de patrocínio, de V. Exas. entenderem que o Tribunal da Relação pode substituir-se ao Tribunal a quo proferindo desde já decisão que resolva o contrato dos autos por insuficiência da matéria de facto, então será conveniente observar as deficiências na fixação da matéria de facto em que incorre a Sentença em crise. - Com efeito, foi alegado e aceite nos articulados que: os prejuízos sofridos pela Autora no âmbito do contrato dos autos resultam da crise económica internacional, concretamente da descida abrupta, inesperada, anormal e imprevisível da Taxa Euribor a 3 meses que se verificou no último trimestre de 2008 e a sua manutenção em níveis extremamente baixos. (vide artigos 15º, 16º, 18º e 19º da p.i.), sem que a Sentença a quo a tenha dado como provada por acordo. - Foi igualmente alegado e aceite que a conjuntura de 2007 (em que a taxa Euribor 3 meses oscilou entre os 3,89 % e os 4,81 %) presidiu ao espírito da celebração do contrato dos autos (vide artigos 31º a 37º da p.i.) - Foi igualmente alegado e aceite que, em 2008 a Autora teve ganhos sem qualquer expressão (vide artigo 77º da p.i.). Neste particular, o Tribunal a quo decidiu plasmar no ponto 20 que “a autora teve ganhos em valor não apurado”. Por não corresponder ao posicionamento das partes nos articulados, deverá ser revogado o ponto 20 do probatório e corrigido em conformidade com o alegado em 47 da p.i. e aceite pelo Banco Réu. - Igualmente omitiu o Tribunal, apesar de aceite pelas partes, que, tal como alegado em 13º e 61º da p.i. e aceite pelo Réu que - a Autora registou até ao primeiro trimestre de 2012 uma perda com o contrato que ascende a 218.042,02 €. - Todos os pontos salientados deveriam ter sido levados aos factos assentes, e, não o tendo feito, o Tribunal recorrido violou o nº 2 do artigo 490º do C.P.C. - Por último e também subsidiariamente, o Banco Apelado, na sua contestação, excepcionou que o contrato dos autos visava garantir a taxa de juro de um financiamento que concedera à autora Apelante – vide, entre outros, os artigos 55º, 57º, 58º, 59º, 60º, 62º, 69º, 71º, 72º, 73º, 77º, 78º, 81º, 83º, 96º, 97º, 112º, 130º, 137º, 139º da Contestação – sem que tenha junto sequer um documento a comprovar tal alegação, cujo ónus lhe incumbia. - Tal foi impugnado no artigo 29º da Réplica, na medida em que o contrato estabelecido não tinha associado qualquer financiamento, tendo as partes ficcionado um valor nominal (2.000.000,00€) que não correspondia a qualquer quantia real. - Neste enfoque, e determinando-se, eventualmente e se necessário for, através da reapreciação da matéria de facto, que o swap dos autos não tinha a função que o Banco Réu alegou como sua razão de ser, deve dar-se como provado que o contrato dos autos não visava convencionar sobre o risco da taxa de juro inerente a operações de financiamento celebrados entre a Autora e o Réu, antes se concluindo que o contrato celebrado entre as partes se reconduz à figura do jogo e da aposta.” De forma que nos parece taxante, a recorrente, deslocou a questão da reapreciação/impugnação da decisão de facto, que baseou a decisão sob apelação, para um plano de subsidiariedade, ou seja, para que o mesmo fosse ponderado se decaísse, ou não obtivesse sucesso, a questão elementar ou axial em que fundeou o recurso, a saber a resolução do contrato por alteração anormal das circunstâncias – cfr. pontos 1 a 17 das conclusões. O tribunal de apelação estimou, em face da solução conferida ao caso – apreciação da questão axial do recurso (alteração anormal das circunstâncias) – que (sic) “como tal irreleva, por desnecessidade de apreciação, o pedido subsidiariamente formulado de ampliação da matéria de facto, constante das conclusões finais da alegação da recorrente.” – cfr. fls. 573. Ao invés do que a recorrente pretende inculcar e/ou acoimar à decisão em escrutínio, não ocorreu uma omissão de pronúncia (voluntariamente assumida e em deliberação assumida) mas uma prejudicialidade do tema, em função,
22. i)da subsidiariedade que lhe havia sido colocada/imputada,
23. ii)pela desnecessidade com que se apresentava, em face da plenitude factual (adquirida na decisão sob impugnação) para a questão principal que era colocada na apelação. Não ocorre, nesta acepção, uma nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia de uma questão que haja sido planteada pelo recorrente, mas sim uma pronúncia de prejudicialidade (assumida) em face da solução ditada para a questão axial que estava colocada no recurso. Nesta senda, e tal como percepcionamos a questão, tendo o tribunal de apelação estimado ser a facticidade adquirida para decisão suficiente para a solução do thema que lhe era colocado, a pretensão esgrimida – desta feita em primeira e recta linha – da necessidade de ampliação da matéria de facto só procederia se este tribunal quadrasse, ou viesse a reputar, como indispensável, para a decisão do recurso, a necessidade de ampliação da decisão de facto. Os factos, ou situações factuais, ou sequer alusões circunstanciais a ocorrências coenvolventes ao acto voluntarístico que determinou a razão de contratar aquele concreto e especifico “produto de gestão financeira”, a fraca ou débil expressão de ganho pecuniário propinado pelo contrato, para a autora, a ficção do montante sobre que assentou o cálculo do “produto financeiro” e demais circunstancialismos e ambiente contratual que pervagaram pela conclusão do contrato são factores conceptuais insusceptíveis de afectar a resolução do caso, numa perspectiva de análise jurídica do caso. Assim, não deixa de ser do conhecimento de um homem medianamente informado – e presume-se que um empresário que se adentra numa operação financeira deste jaez o seja, se não por si, pelo menos através de assessoria competente – a crise (cíclica) do sistema capitalista originada pela venda de obrigações cotadas com triple A (AAA+) – Collateralized Debt Obligation (CDO) – pelas agências de rating e que se desdobraram as hipotecas, em diversos estados da pátria do capital [[8]], tal como não será uma novidade que diversos bancos e instituições – a Fannie Mae e Freddie Mac – que tinham investido nesse “produto” viram os seus activos serem depreciados quando as hipotecas (desdobradas e inflacionadas) deixaram de ser pagas. Também não constituirá uma novidade que diversos bancos da chamada União Europeia, com predominância para abanca irlandesa, escocesa, espanhola, portuguesa, francesa, holandesa e tutti quanti, tinham uma grande parte de reservas financeiras investidas nos títulos, ou obrigações garantidas com o triple A, e que a incapacidade de solvência cascateou um deficit de reservas dos bancos envolvidos (que os contribuintes forma chamados a pagar através por necessidade de provisão desses bancos por banda dos Estados e, concomitante ou necessariamente, com os impostos dos cidadãos. (A crise da indigência estrutural e endémica de um sistema dava origem, mais uma vez – já tinha sido assim em 1929, depois da segunda guerra, em 1979, 1982, 2000 e mais recentemente a crise da bolsa do “comunismo capitalista” chinês – ao sacrifício do cidadão comum.) Se assim relativamente ao conspecto influenciador da crise – que, como se disse, não pode constituir uma “anormalidade”, antes um ciclo em que o sistema refocila, de tempos a tempos, com as correlatas consequências para a vida social e pessoal – já os demais aportes factuais que a recorrente pretende fazer incluir na facticidade se perfilam desinteressantes, ou porque são conclusivos – é o caso de “fracos ou ganhos sem expressão, para a autora” a que alude – ou porque resultam de documentos e, pour cause, o tribunal sempre terá de os ter em consideração, como será o caso referente ao montante sobre que assentou o cálculo da permuta de juros. Em boa e recta razão as situações factológicas que a recorrente pretende ver incluídas evidenciam inanidade, ou inocuidade, para a resolução da questão que vem colocada no recuso, pelo que se manifesta desnecessário o reenvio do processo para o tribunal de apelação para ampliação da matéria de facto. Do que resulta do supra exposto – subsidiariedade da questão de reapreciação da decisão de facto, que não constitui, como se procurou evidenciar omissão de pronúncia, mas sim prejudicialidade de pronúncia – e do que vem de ser justificado – quanto à desnecessidade de ampliar, por conformação do quadro factual adquirido pelas instâncias para a decisão – reputa-se:
24. a)não ter ocorrido a nulidade de omissão de pronúncia, com que a recorrente acoimava a decisão recorrida;
25. b)a prejudicialidade do conhecimento da questão subsidiária não determina, nesta sede recursiva, a sua censura, por se reputar que a factualidade adquirida é suficiente e bastante para o conhecimento da questão, ou questões, que se prefiguram como elementares questões a decidir. Desatende-se, por esta forma, a esgrimida nulidade da decisão sob sindicância. II.B.2. – Nulidade do contrato de permuta de taxas de juro, por alteração das circunstâncias. II.B.2.a. – Conceito e estrutura do contrato (derivado) de “swap”. Preambularmente à apreciação das questões solvenda, não se tornará despicienda uma incursão pelo conceito de swap. [[9]] O contrato derivado de “permuta de tipo de interés”, na terminologia jurídica do país vizinho, ou contrato de swap, configura-se com um «instrumento financeiro», que pode ser definido “(…) como aqueles instrumentos que permitem negócios jurídicos independentes, que utilizando como referência o valor de mercado de outros instrumentos, se destinam a cobrir (persiguen a cubirse) os riscos produzidos pelas variações dos mesmos ou dos seus preços, instrumentando (bien) ou a compra e venda do denominado activo subjacente, (bien) ou um acordo de pagamento da diferença entre dois preços (preço pactuado no contrato e o preço de liquidação em vencimento.” [[10]] O autor, Amedeo Ferri-Ricchi, que iremos seguir de perto, distingue os swap em duas categorias, atribuindo a essa divisão, razões históricas e razões técnicas financeiras: swap de divisas [[11]] e swap de “tipo de interés” (juros). Descartado o primeiro tipo de swap – swap de divisas –, e ainda antes de se adentrar e vessar pela natureza jurídica do contrato de swap, procurando recortar-lhe os sinais distintivos e os respectivos contornos, o autor incoa por ressaltar a utilidade do “Preâmbulo”. Refere que o “Preâmbulo” se constitui como uma utilidade, ou pode ser prefigurado como vantagem, por dois motivos, um primeiro porque permite ilustrar as motivações das partes e descartar riscos de ver o contrato qualificado “a la par”, e um segundo porque permite uma melhor execução de algumas disposições do contrato. Ainda que não tenha obtido consagração jurídica (positiva) – à excepção da legislação francesa (Lei de 11 de Julho de 1985) – a sua utilidade e consistência, no plano da interpretação da vontade dos contraentes, não deixa de ser atendido pela doutrina que lhe confere um papel na medida em que “descreve e confirma um certo número de factos jurídicos que podem ter um peso na interpretação do contrato e na busca da responsabilidade das partes. O preâmbulo dá umas regras gerais, as cláusulas, as regras particulares.” [[12]] No contrato de swap geram-se as prestações principais que soem ser caracterizadoras de um contrato típico ou seja, mais concretamente obrigação de pagamento recíproco que advém do compromisso assumido pela relação de compensação das diferenças que venham a ser apuradas ao longo da vigência do contrato, no dizer ao autor que vimos citando “o intercâmbio entre as partes demais de dois pagamentos cuja importância se cifra na relação ao respectivo capital de referência. O cálculo do pagamento será realizado conforme aos parâmetros de referência que as partes estabelecem nas confirmações que se devem intercambiar no marco de um contrato normativo de swap.” [[13]] Em especial no que atina com o contrato de swap, soem elencar-se, para a formação do contrato e para a respectiva execução, obrigações circunstanciais e/ou complementares, mas que assumem, na economia da relação contratual, uma relevância sobressaliente e performativa do desenho conceptual que se quis conferir ao contrato celebrado. Para além destas que se prefiguram como ancilares aos termos formativos, performativos e intencionais do contrato outras são apontadas que colimam com a execução e decessão do contrato querido e assumido. A jurisprudência do país vizinho tem procurado traçar uma linha definidora do contrato de “permuta de tipo de interés” que colima no sequente cadinho conceptual “se lo conceptua como un contrato por cuya virtud las partes acuerdan pagarse reciprocamente determinados interesses aplicados a una cifra nominal, asumiendo una parte un pago a un tipo variable y la otra a un tipo fijo, produciéndose liquidaciones periódicas por compensación según lo que resulte para una y otra en función de la evolución real de los tipos de interés.” [[14]] No que respeita aos seus traços definidores refere-se que devem ser destacados os seguintes: “
26. i)constitui um instrumento financeiro;
27. ii)tem um caracter de produto complexo. Esta característica é apreciada de forma unânime pelas SAP (Sentencias de Audiência Provincial) que declaram a nulidade dos contratos impugnados (e inclusivamente algumas delas a “excusibilidad” do erro invalidante. A complexidade concorre – no conceito que da mesma mantêm as Sentenças da Audiência Provincial – tanto no que concerne stricto sensu aos termos e condições dos contratos subscritos pelas partes, como no que atina à dificuldade aos encargos (“hacerse cargo”) das múltiplas (possibilidades que encerra a sua dinâmica económica (possibilidade que avultadas [“cuantiosas”] liquidações a cargo do cliente, dificuldade de compreensão das regras de cálculo do custo da cancelação antecipada, etc.); é um contrato principal e autónomo, na medida em que não precisa de estar vinculado a outra operação, ainda que, nos supostos que aqui nos interessam, o habitual haja sido precisamente a sua conexão com uma transacção financeira (empréstimo, etc.) celebrada entre a EC (Entidade de Crédito) e o próprio cliente;
28. iv)é um contrato de adesão às condições impostas pela EC;
29. v)é um contrato de aleatório, o que exige alguma aclaração. A referência à aleatoriedade e ao carácter especulativo do contrato fica a dever-se, na generalidade das SAP (Sentencias de Audiência Provincial) estudadas, à circunstância de que, em função de como terminem os “tipo de interés” (Juros) e de quais sejam exactamente os termos da cobertura contratada, os resultados económicos do cliente podem ser beneficiados ou prejudicados se se proceder à comparação entre a situação final resultante da aplicação do derivado e aquela que se tivera produzido se não o contrato não tivesse ocorrido (“si se comparan la situación finalmente resultante aplicando el derivado y aquella que se hubiera producido de no haberlo contratado”). Ao eito (“al hilo”) desta questão, as sentenças, ao examinar os respectivos contratos. Soem constatar a frequente falta de simetria entre as posições atribuídas (“asignadas”) a ambas as partes segundo os “tipos de interés” evoluam num ou noutro sentido, sendo frequente que as vantagens obtidas pelo cliente quando os “tipos de interés” sobem sejam muito menores que as desvantagens assumidas quando baixam em razão do que é frequente que se aluda ao produto de que vimos falando como um de alto risco. Adicionalmente, várias resoluções reparam que o desequilíbrio entre as EC e os clientes se vê agudizado pela assimetria informativa relativamente à previsão da baixa dos “tipos de interés”, que conheciam, ou deviam ter obrigação de conhecer, assim como a contratação por parte destas (EC) como uma terceira entidade em ordem à protecção da sua posição (“contrato espejo”);
30. vi)deve distinguir-se de um contrato de seguro.” [[15]/[16]] Na doutrina francesa o contrato de swap surgiu, inicialmente, definido como “um contrato de compra e venda recíproco de divisas que tem como particularidade o inserção de uma cláusula que prevê uma obrigação de recompra a prazo, de ambas as moedas vendidas. Trata-se de duas vendas ligadas uma com a outra, mas inversas.” [[17]] Na literatura jurídica anglo-saxónica (Law and West’s Commercial Dictionary, in five languages”, o contrato de swap é definido como «a transaction in which one piece of property, usually something other than money or its equivalent, is given in return for another piece property. A simultaneous exchange of one thing for another, as in a purchase or sale of foragein exchange at the same time as a covering transaction by the sale purchase of spot currency”. Em Itália, o contrato de swap é definido como “una operazione di natura creditizia attraverso la quale i contraenti si impegnano a scambiarsi, lungo un arco di tempo di durata pluriennale, due serie di pagamenti periodici. L’ operazione è dedfinita «Swap dei tassi di interesse» se i contraenti assumuno l’impegno di scambiarsi due serie di pagamenti i cui rispettivi termini, denminati in una medesima unità monetaria, sono qualificati calcolando gli interessi che – attraverso l’applicazione di due diversi tassi o, che dir si voglia, attraverso due diversi metodi di calcolo - periodicamente maturerebbero su di un capitale figurativo di riferimento che non forma giammai oggetto di scambio tra i contraenti.” [[18]] Intentando uma definição arrimada ao estado actual da evolução conceptual que este tipo de contrato tem vindo a sofrer, Amedeo Ferri-Ricchi propõe, apoiando-se na chamada «teoria da intenção dos contratantes» que rege, no direito espanhol, para a interpretação dos contratos (artigo 1255 do Código Civil) [[19]] a seguinte definição: “Os swap constituem uma família de contratos que comporta entre as partes uma obrigação de pagamento – segundo as modalidades previstas pelo contrato- de umas importâncias calculadas; os contratos referem-se a produtos ou câmbios conexos a activos e a passivos financeiros. As modalidades previstas no contrato fixam os vencimentos dos pagamentos, a realização do pagamento integral das cargas ou dos produtos objecto da transferência ou o pagamento de um diferencial quando exista.” (…) “O swap começa com a vontade de uma transferência de um produto entre os contraentes. Os pagamentos realizados entre as partes nem sempre correspondem aos produtos. Tudo é causa de uma confusão. Em muitos casos o pagamento reduz-se ao simples diferencial entre o saldo dos produtos sejam actividades ou passividades transferidas; noutros casos, o útil ou a economia realizada pelas partes estão divididas entre si mesmas. (…) “a intenção das partes num contrato de swap é unir-se recipr