Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1 Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO Relator: LEONOR FURTADO Descritores: ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PERDA DE INSTRUMENTOS PRODUTOS E VANTAGENS PERDA DE BENS A FAVOR DO ESTADO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL LESADO Data do Acordão: 04/11/2024 Votação: MAIORIA COM * VOT VENC Referência de Publicação: DRE N.º 90/2024, I SÉRIE DE 09-05-2024, P. 1-39 (ACÓRDÃO N.º 5/2024). Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (PENAL) Decisão: PROVIDO. Indicações Eventuais: TRANSITADO EM JULGADO. Sumário : Acordam os Juízes que constituem o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em:

1. a)Fixar a seguinte jurisprudência: “Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”.
2. b)Reenviar o processo ao Tribunal da Relação do Porto para revisão da decisão recorrida, em conformidade com a jurisprudência ora fixada, nos termos do disposto no art.º 445.º, n.º 2, do CPP. Decisão Texto Integral: Recurso Fixação de Jurisprudência Processo: 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1 Acordam no Pleno das Seções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça: I – RELATÓRIO Do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência 1. O MINISTÉRIO PÚBLICO junto do Tribunal da Relação do Porto interpôs Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência, nos termos dos arts.ºs 437.° e seguintes do Código de Processo Penal (CPP), para o Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (TRP), proferido em 19/01/2022 (acórdão recorrido), considerando que, no domínio da mesma legislação, se encontra em oposição com outro aresto daquela mesma Relação, proferido em 10/12/2019, 4.ª Secção, no Processo n.º 282/18.1T9PRD (acórdão fundamento), disponível em www.dgsi.pt . O Ministério Público afirma que os acórdãos recorrido e fundamento adoptaram soluções opostas na resolução da mesma questão de direito, que se lhes deparara e que directamente respeita ao art.º 111.º do Código Penal: trata-se do modo de conjugar a declaração judicial de perda das vantagens derivadas do crime com a indemnização civil atribuível ao ofendido. E, realmente, os dois arestos enfrentaram esse mesmo problema de direito, aliás fundamental na economia de ambos, por afectar directamente as suas pronúncias decisórias nesse preciso domínio. Assim, colocou-se nos dois casos a questão de saber se as vantagens adquiridas pelo agente do crime deviam, ou não, ser declaradas perdidas a favor do Estado, embora elas já integrassem a indemnização judicialmente pedida e arbitrada à vítima do ilícito-típico. E, por outro lado, tal temática nunca foi objecto de fixação de jurisprudência pelo STJ. Por acórdão de 23-06-2022, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça julgar verificada a oposição de julgados e determinar o prosseguimento do recurso, nos termos da 2.ª parte do art.º 441.º, n.º 1, do CPP, com cumprimento do disposto no art.º 442.º n.º 1, do CPP, considerando que “(…) os arestos em confronto resolveram a sobredita questão jurídica fundamental mediante a enunciação de proposições jurídicas mutuamente contrárias e facilmente deles extraíveis. Assim, o acórdão recorrido disse que as vantagens do crime, se consideradas na indemnização atribuída à vítima (que não seja o Estado), não são perdíveis a favor do Estado. Enquanto o acórdão fundamento disse que as vantagens do crime, se consideradas na indemnização atribuída à vítima (que não seja o Estado) são perdíveis a favor do Estado. Em suma: os dois julgados decidiram a mesma questão fundamental de direito em sentidos logicamente contrários, ou seja, opostos. Pelo que o presente recurso está em condições de prosseguir – art.º 441.º, n.º 1, do CPP.”. 2. Notificados os sujeitos processuais interessados, nos termos do disposto no art.º 442.º, n.º 1, do CPP, apresentarem alegações escritas às quais se expurgaram as notas de rodapé, dizendo, em síntese, o seguinte: A. O MP, junto do STJ – nos termos do art.º 442.º, n.º 2, do Código de Processo Penal – terminando por dizer que “Nos termos do artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal (na redação da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro), há lugar à declaração de confisco ou de perda das vantagens que tiverem sido adquiridas, para si ou para outrem, pelo agente através do crime, independentemente de as mesmas integrarem, ou não, a indemnização civil arbitrada ao respetivo lesado ou do interesse, ou desinteresse, por este manifestado na reparação dos prejuízos sofridos.”, citando extensa jurisprudência, essencialmente alegou: “(…) JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, a respeito do artigo 109.º do Código Penal de 1982, ensina que «[a] distinção de um regime da perda relativa a instrumentos e produto, por um lado [artigo 107.º do Código Penal de 1982], e a vantagens, por outro, justifica-se amplamente. Desde logo (e sobretudo) porque é diferente, num caso e noutro, o fundamento político-criminal do regime, se bem que ambos assentem – como não poderia deixar de ser dada a sua natureza de instrumentos sancionatórios de caráter criminal – em considerações de prevenção. Nos instrumentos e produto está em causa a perigosidade imediata, resultante da sua adequação para a prática de crimes. Nas vantagens, diversamente, o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o ‘crime’ não compensa». Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do facto-ilícito (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspeto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração).» (…) Ainda segundo JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, o regime da perda de vantagens deve ser considerado «uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança. Análoga, pelo menos, no sentido em que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito-típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito; e que, por isso mesmo, esta instauração se verifica com inteira independência de o agente ter ou não atuado com culpa.» Quanto à indemnização civil. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação (artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil), o que significa que deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (artigo 562.º do Código Civil). Este princípio aplica-se à indemnização de perdas e danos emergentes de crime (artigo 129.º do Código Penal), cujo pedido deve ser deduzido no processo penal respetivo (artigo 71.º do Código de Processo Penal), ou, em situações contadas, em separado, perante o tribunal civil (artigo 72.º do Código de Processo Penal), pelo lesado, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, ainda que se não tenha constituído ou não possa constituir-se assistente (artigo 74.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), sendo certo que, não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham (artigo 82.º-A, n.º 1, do Código de Processo Penal). Um determinado comportamento criminoso pode, assim, causar danos a terceiros [e dar azo à condenação, no processo penal (a pedido do lesado ou oficiosamente) ou em separado, no pagamento de uma indemnização civil] e, simultaneamente, proporcionar vantagens e proveitos patrimoniais para o agente, nomeadamente, um aumento do ativo, uma diminuição do passivo, o uso ou consumo de coisas ou direitos alheios, a poupança ou supressão de despesas, «isto é, tudo o que signifique um enriquecimento patrimonial do visado», incluindo «os juros, os lucros e outros benefícios (…) obtidos mediante a rentabilização da vantagem inicial». Agora, em tais hipóteses, pode o agente ser condenado na perda das vantagens a favor do Estado [ou no pagamento do sucedâneo das vantagens (artigos 111.º, n.º 3, do Código Penal) ou no pagamento do respetivo valor ao Estado caso as mesmas não possam ser apropriadas em espécie (artigo 111.º, n.º 4, do Código Penal)] e no pagamento da indemnização civil ao lesado? A resposta só pode ser afirmativa. Na verdade, os termos categóricos em que se encontram redigidos os n.ºs 1 e 2 do artigo 111.º do Código Penal apontam incondicionalmente para o decretamento obrigatório do confisco: - A recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico é perdida a favor do Estado (n.º 1); - As coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes são também perdidos a favor do Estado (n.º 2). É certo que a perda deve ocorrer sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé (artigo 111.º, n.º 2, do Código Penal). Nessa parte, porém, o preceito deve ser conjugado com o artigo 130.º do Código Penal… (…) Parafraseando novamente JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, «[à] primeira vista, a consagração da perda de vantagens como providência de carácter criminal pode parecer absurda: em princípio, com efeito, ela resulta automaticamente das regras da responsabilidade civil (nomeadamente, sob a forma da restituição em espécie). A providência justifica-se, no entanto, de um duplo ponto de vista. Por uma parte, o lesado pode prescindir da reparação, não apresentando o respetivo pedido; caso em que as finalidades de prevenção, geral e especial, acima apontadas dão fundamento autónomo ao decretamento da perda. Por outra parte, casos haverá em que as vantagens vão além daquilo em que a vítima foi prejudicada. Suscita-se, nestas hipóteses, o problema de saber até onde deverá a perda das vantagens ser decretada (…). Mas seja como for quanto a este ponto, também aqui há lugar e justificação autónomos para a perda. Sem deixar de reconhecer-se, em todo o caso, que, sempre que tenha havido pedido civil conexo com o processo penal, poucas serão as hipóteses em que a perda de vantagens poderá vir a ser decretada utilmente» (…) Como ainda há não muito tempo se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça, «[a] perda de vantagens tem em vista, primordialmente, uma perigosidade em abstrato, um propósito de prevenção da criminalidade em geral. A perda de vantagens procura demonstrar que o crime não compensa; na sua base está a necessidade de retirar ao arguido os benefícios resultantes ou alcançados através do facto ilícito típico. Tal como a perda de instrumentos e produtos do crime, também a perda de vantagens vem sendo definida, maioritariamente, no que respeita à sua natureza jurídica, como uma “providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança”. (…) O pedido de indemnização não é uma espécie de questão prejudicial que impeça o confisco prévio dos instrumentos, produtos e vantagens decorrentes da prática do crime. Ou seja, a declaração de perda de vantagens é independente do pedido de indemnização civil e do interesse ou não do lesado na reparação do seu prejuízo. O art. 130.º do Código Penal, particularmente do seu n.º 2, ao estabelecer que “Nos casos não cobertos pela legislação a que se refere o número anterior, o tribunal pode atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os instrumentos, produtos ou vantagens declarados perdidos a favor do Estado ao abrigo dos artigos 109.º a 111.º, incluindo o valor a estes correspondente ou a receita gerada pela venda dos mesmos”, consagra a preferência da perda de bens sobre o pedido de indemnização, além de salvaguardar o direito dos lesados, que poderiam ver dificultada a execução dos bens do arguido em face da declaração do confisco. Importa demonstrar ao arguido que o crime não compensa e, por outro lado, que se houver bens obtidos através da prática do crime devem ser usados para indemnizar os lesados. Deste modo, nem o Estado está impedido de confiscar os proventos do crime, nem o lesado vê a sua compensação dificultada, nem o arguido pode ser constrangido a pagar duas vezes» (acórdão de 2 de junho de 2022, processo n.º 61/21.9GBMTS.S1, relatado pelo conselheiro ORLANDO GONÇALVES, alojado in www.dgsi.pt).” B. Por sua vez, o recorrido AA limitou-se a declarar que concordava com a doutrina do Ac. de 19/01/2022, proferido nestes autos n.º 1105/18.7T9PNF.P1, que é o acórdão recorrido. E, apesar de devidamente notificado para o efeito, o recorrido BB nada disse – Notificação Ref.ª Cítius, n.º11229866. 3. Colhidos os vistos legais e reunido o Pleno das Secções Criminais, cumpre decidir. 3.1. Da oposição de julgados Por força do que dispõe o art.º 692.º, n.º 4, do CPC aplicável ex vi art.º 4.º, do CPP, a decisão que reconheceu a existência de oposição de julgados não vincula o Pleno das Secções Criminais. Assim, impõe-se, antes de mais, reapreciar a questão, ou seja, verificar se, no caso concreto, estão - como se decidiu - preenchidos os pressupostos do recurso, designadamente, a oposição de julgados, conforme julgado no Ac. de 23/06/2022, proferido nestes autos. A admissibilidade de recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, perante duas decisões com soluções opostas relativamente à mesma questão de direito, no âmbito da mesma legislação, está directamente relacionada com a necessidade de garantir a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando eventuais conflitos existentes entre decisões dos tribunais superiores sobre a mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, acautelando-se a previsibilidade e a segurança jurídica sem beliscar a independência dos tribunais. A este propósito, dispõe o art.º 437.º, n.º 1, do CPP que: “(...) Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar. (...)”. Nos termos do n.º 2, do art.º 437.º do CPP, “(...) É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça. (...)” e do n.º 3 do mesmo preceito “(...) 3 - Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida. (...)”, sendo que, nos termos do n.º 4 “(...) Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado. (...)”. Têm, assim, legitimidade para interpor este recurso extraordinário, nos termos do n.º 5 daquele normativo, o arguido, o assistente e as partes civis, sendo o mesmo obrigatório para o Ministério Público. Por outro lado, esta disposição liga-se com o n.º 3 do art.º 445.º do CPP que prevê que “(...) A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão. (...)”. Entende-se, pois, que incumbe ao tribunal que não acate tal jurisprudência, um particular dever de fundamentação (aduzindo uma nova argumentação) de modo a convencer da razoabilidade da divergência sustentada, havendo recurso nos termos do art.º 446.º, do CPP, para permitir uma reponderação que atenda aos novos argumentos não abrangidos no acórdão que fixou jurisprudência. Quanto ao regime de interposição, efeito e processamento do recurso, este mostra-se previsto no capítulo "Da fixação de jurisprudência" (Capítulo II, do Título II "Dos recursos extraordinários", do Livro IX "Dos recursos") - cf. art.º 437.º e seguintes, do CPP. E, sendo assim, tem assumido a jurisprudência que, para a admissibilidade deste recurso extraordinário, impõe-se a verificação de determinados pressupostos de natureza formal e substancial (cf. art.ºs 437.º e 438.º, n.ºs 1 e 2, do CPP). Assim, contam-se como pressupostos de natureza formal: (
3. i)a interposição de recurso no prazo de 30 dias após o trânsito da decisão proferida em último lugar; (
4. ii)a identificação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso, com o qual se encontra em oposição e, se estiver publicado o lugar da publicação; (iii) o trânsito em julgado, de ambas as decisões, pois deverá estar esgotada a possibilidade de recurso ordinário; (
5. iv)a legitimidade do recorrente (sendo esta restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis), devendo existir, ainda, interesse em agir destes últimos, pois para o Ministério Público o recurso é obrigatório. Por seu lado, os pressupostos de natureza substancial são os seguintes: (
6. i)a existência de dois acórdãos (o recorrido e o fundamento) que respeitem à mesma questão de direito e a justificação da oposição entre os mesmos que motiva o conflito de jurisprudência (deve resultar explícita os termos em que a contradição se verifica); (
7. ii)a identidade de legislação do domínio da qual foram proferidas as decisões, ou seja, que, no período compreendido entre a prolação das decisões conflituantes, não exista alteração ou modificação do texto da lei que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão controvertida; (iii) a existência de soluções opostas, que assentem em decisões de sinal contrário, ou seja, que a questão seja decidida em termos expressamente contraditórios, relevando uma patente posição divergente sobre a mesma questão de direito; (
8. iv)a identidade das situações de facto, i. e., a identidade de facto respeitante à mesma questão de direito. 3.2 Conforme se fundamentou no acórdão preliminar, a situação fáctica juridicamente relevante nos dois acórdãos assenta, em síntese, nas seguintes ocorrências: “(...) a. No acórdão recorrido considerou-se provado que o arguido cometeu um crime de falsificação de documento, p e p. pelo art.º 256.º, n.º 1 als. a),
9. c)e
10. d)e n.º 3 do Código Penal e um crime de burla qualificada, p. e p. pelos art. ºs 217.º e 218.º do Código Penal; b. No acórdão fundamento considerou-se provado que os arguidos cometeram um crime de abuso de confiança, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 30.º, nº 2 e 79º do Código Penal, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º, n.ºs 1 e 4, do RGIT, traduzido na apropriação das quantias que haviam sido deduzidas nas remunerações dos trabalhadores a título de contribuições para a Segurança Social; c. Em ambos os processos foi formulado pedido de indemnização civil – no acórdão recorrido pelo particular lesado e no acórdão fundamento pelo Instituto da Segurança Social, IP -, sendo os arguidos condenados no pagamento aos ofendidos de indemnizações fundadas na prática dos crimes por que foram condenados (150.000 euros, acrescidos de juros de mora, por danos patrimoniais, e 1000 euros, acrescidos de juros de mora, por danos não patrimoniais, no acórdão recorrido; 69.591,80 euros, acrescidos de juros de mora sobre o montante de 55.230,73 euros, no acórdão fundamento); d. Em ambos os acórdãos, ficou provado que os arguidos obtiveram vantagens económicas com os crimes por que foram condenados, coincidentes, ainda que parcialmente, com os valores da condenação nos pedidos de indemnização civil (150.000 euros, no acórdão recorrido, 55.230,73 euros, no acórdão fundamento). e. Em ambos os processos o Ministério Público formulou o pedido de perda a favor do Estado da vantagem económica obtida pela prática do facto ilícito. (...)”. No acórdão recorrido (no Processo n.º 1105/18.7T9PNF.P1) decidiu-se: “(...) se o arguido/demandado for condenado no âmbito da acção cível enxertada, cuja causa de pedir é constituída pelos factos ilícitos, culposos, tipificados como crime de burla, causadores de um dano patrimonial, não pode por esses mesmos danos ser responsabilizado duplamente, não obstante a natureza distinta, mas que podem levar ao mesmo objectivo, como atrás referimos, ou seja, o valor pecuniário cuja perda se requer está incluído no valor da indemnização civil decretada (acrescida de juros legais devidos). (...) (...) Assim, se o agente vê o seu património aumentado apenas com o valor da burla e é condenado, a título de indemnização civil, a pagar esse montante ao Assistente, não existe qualquer vantagem. Porém, pode existir vantagem quando o agente vê o seu património aumentado para além, e na medida do excesso, e não abrangido pela condenação no pedido de indemnização civil. Contudo, a tudo o que acabamos de referir, há ainda que ter em conta a expressão ‘sem prejuízo dos direitos do ofendido’, uma vez que o artigo 111.º, 2 do CP impede que se declare perdido a favor do Estado um direito cujo titular seja o ofendido. Porém, em nada se altera o raciocínio que temos estado a defender, pois relevante é que o agente do facto ilícito não fique com qualquer vantagem económica, ficando para o Estado (se não for ele o ofendido), o que o ofendido não reivindicou ou a parte remanescente, ou seja, tudo o que excede o pedido cível, por exemplo, e constitua vantagem patrimonial do agente do facto ilícito, como parece ser linear, atento os preceitos invocados, em conjugação com o acima citado art. 9.º do Código Civil. Por isso, no caso concreto, a perda a favor do Estado de ‘vantagens’, numa situação em que o arguido já foi condenado a pagar essa quantia a título de indemnização civil, contraria as finalidades e a própria necessidade de prevenção prevista no citado art. 111.º do CP, que visa exclusivamente finalidades de prevenção geral e especial. Por sua vez, se o assistente/demandante não pretende deduzir pedido de indemnização, por já ter recorrido a outros meios que lhe dão as mesmas prerrogativas que obteria com a dedução do pedido cível, não se justifica nem tem fundamento o recurso à declaração de perda de bens a favor do Estado, com um objecto coincidente à dedução do pedido de indemnização, pois outra atitude, ofenderia a consciência jurídica e violaria os mais elementares princípios constitucionais. (...)”. E no acórdão fundamento (Processo n.º 282/18.1T9PRD.P1), servindo-nos da parte do respectivo sumário que para o caso releva, decidiu-se: “(...) VI - A vantagem do crime corresponde a um benefício e a eliminação de um benefício não está limitada a objectos certos e determinados. VII - O confisco das vantagens não constitui um mecanismo eventual ou facultativo de assegurar as finalidades que lhe estão subjacentes, mas antes uma medida obrigatória, subtraída a qualquer critério de oportunidade, e que ocorrerá sempre que, por imperativo legal, com a prática do crime tenham sido gerados benefícios económicos. VII - Reconhecendo-se a autonomia do instituto da perda de vantagens, tendo presente a sua natureza e finalidade (marcadamente preventivas) e o seu carácter sancionatório(análogo à da medida de segurança) e, para além disso, sendo obrigatório, o juiz não pode, na sentença penal, deixar de decretar a perda de vantagens obtidas com a prática do crime, independentemente de o lesado ter deduzido ou não pedido de indemnização civil ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possam coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens. VIII - Tendo ficado demonstrado que a recorrente obteve uma vantagem patrimonial ilícita, decorrente da prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, não podia o tribunal a quo deixar de a condenar, como condenou, no pagamento ao Estado do valor correspondente a tal vantagem, mostrando-se totalmente irrelevante para o efeito a circunstância de ter sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado Instituto da Segurança Social. (...)”. O Ministério Público tem legitimidade para a interposição de recurso e interesse em agir, uma vez que a interposição de recurso é obrigatória, conforme o disposto no n.º 5, do art.º 437.º, do CPP. Por outro lado, o recorrente delimitou de forma explícita, cabal e compreensível o motivo pelo qual, no seu entendimento, os acórdãos são conflituantes, justificando a oposição que origina o conflito de jurisprudência. Ambos os acórdãos, recorrido e fundamento, transitaram em julgado – em 23/01/2020 e em 21/02/2022, respectivamente –, encontrando-se este último publicado e acessível na internet, na localização devidamente identificada pelo recorrente em www.dgsi.pt. Acresce que o presente recurso foi interposto, em 04/03/2022, ou seja, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido, conforme impõe o art.º 438.º, n.º 1, do CPP. Em conclusão, mostram-se preenchidos todos os pressupostos formais de admissibilidade do presente recurso. 3.3 O mesmo sucede relativamente aos requisitos substanciais. Em ambos os acórdãos foi o Tribunal da Relação do Porto chamado a decidir se as vantagens adquiridas pelo agente do crime devem, ou não, ser declaradas perdidas a favor do Estado, quando já integram a indemnização judicialmente pedida e arbitrada à vítima do ilícito-típico (que não o Estado), nos termos do disposto no art.º 111.º, do CP, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09. E, quanto à mesma questão, foram proferidas decisões diametralmente opostas. No acórdão recorrido (Processo n.º 1105/18.7T9PNF.P1) se decidiu indeferir a declaração de perda de vantagem económica a favor do Estado por se considerar que nas hipóteses em que o arguido já foi condenado a pagar essa quantia a título de indemnização civil ou não pretende deduzir tal pedido por já ter recorrido a outros meios que lhe dão as mesmas prerrogativas, carece de fundamento a declaração de perda de vantagem. No acórdão fundamento (Processo n.º 282/18.1T9PRD.P1) reconhece-se a autonomia e a diferente natureza de ambos os institutos, concluindo-se que o tribunal não pode deixar de declarar a perda de vantagens obtidas mesmo que o lesado tenha optado por deduzir pedido de indemnização civil ou recorrido a outro meio alternativo para cobrança do seu crédito. Constata-se, assim, que as decisões versam sobre a mesma questão de direito, tendo sido proferidas no domínio da mesma legislação – art.º 111.º, do CP, na versão introduzida pela Lei n.º 32/2010 de 02-09, cuja redacção não sofreu qualquer modificação durante o intervalo da prolação daqueles acórdãos. Assim sendo, ambos os acórdãos – recorrido e fundamento – assentaram em situação de facto idêntica, relacionada com a declaração de perda de vantagens do crime a favor do Estado, quando já consideradas na indemnização civil atribuída à vítima em processo penal, perfilhando soluções de direito opostas, no domínio da mesma legislação, sobre a efectividade desse perdimento. Está, pois, verificada a oposição de julgados, em conformidade com o disposto no art.º 437.º, n.º 1, do CPP, tal como se decidira no Ac. do STJ de 23/06/2022. II- FUNDAMENTAÇÃO 1. Do objecto do presente recurso A questão objecto do presente recurso versa exclusivamente sobre saber se há lugar a perda das vantagens obtidas através de facto ilícito típico, nos termos do disposto no art.º 111.º, do CP, na redacção introduzida pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, nas situações em que o arguido foi condenado a pagar essa quantia a título de indemnização civil ao lesado. Dito de outra forma, impõe-se averiguar e decidir se o valor dessas vantagens obtidas através da prática de crime, uma vez reclamado em pedido de indemnização civil ou por outra via alternativa de cobrança de crédito, poderá, ainda, constituir objecto de declaração de perda de vantagem a favor do Estado, uma vez requerida pelo Ministério Público, no âmbito do processo-crime. Tal questão nunca foi objecto de fixação de jurisprudência pelo Supremo Tribunal de Justiça, assistindo-se a divergência na jurisprudência das Relações quanto a esta matéria. 1.2. Uma parte da jurisprudência tem entendido que, na sentença penal, o juiz não pode deixar de decretar a perda de vantagens obtidas com a prática do crime. Considera tal medida de carácter obrigatório, subtraída a qualquer critério de oportunidade ou utilidade. Para esta corrente jurisprudencial, a declaração de perda de vantagens obtidas com a prática de ilícito deve ser decretada, independentemente de o lesado ter deduzido pedido de indemnização civil (e do seu desfecho), ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possam coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens. Neste sentido, e de forma maioritária, tem vindo a decidir o Tribunal da Relação do Porto, designadamente conforme os acórdãos (todos os acórdãos citados encontram-se em www.dgsi.pt), de: • 18/10/2023, Proc. n.º 732/20.7T9PVZ.P1; • 19/04/2023, Proc. n.º 666/18.5PAVNG.P1; • 15/03/2023, Proc. n.º 786/20.6T9VLG.P1; • 18/01/2023, Proc. n.º 7930/19.4T9PRT.P1; • 29/06/2022, Proc. n.º 638/17.7IDPRT.P2; • 26/01/2022, Proc. n. º 2769/16.1T9PRT.P1; • 28/10/2021, Proc. n.º 321/19.9IDPRT.P1; • 10/12/2019, Proc. n.º 282/18.1T9PRD.P1; • 25/09/2019, Proc. n.º 964/15.0IDPRT.P1; • 31/05/2019, Proc. n.º 259/15.9IDPRT.P1; • 11/04/2019, Proc. n.º 3304/17.0T9PRT.P1; • 11/04/2019, Proc. 360/17.4IDPRT.P1; • 12/09/2018, Proc. n.º 260/16.5IDPRT.P1; • 31/01/2018, Proc. n.º 176/16.5PAVFR.P1; • 17/01/2018, Proc. n.º 126/14.3GBAMT.P1; • 26/10/2017, Proc. n.º 217/15.3IDPRT.P1; • 24/10/2017, Proc. n.º 904/15.6IDPRT.P1; • 12/07/2017, Proc. n.º 149/16.8IDPRT.P1; • 21/06/2017, Proc. n.º 25/15.1IDPRT.P1; • 22/03/2017, Proc. n.º 86/14.0IDPRT.P1; • 22/02/2017, Proc. n.º 2373/14.9IDPRT.P1; • 14/09/2016, Proc. n.º 459/15.1GAPRD.P1. Do mesmo modo e no mesmo sentido, também tem decidido o Tribunal da Relação de Lisboa, conforme os acórdãos de: • 08/07/2020, Proc. n.º 165/16.0T9LNH.L1-3; • 18/06/2019, Proc. n.º 2706/16.3T9FNC.L1-5; • 04/04/2019, Proc. n.º 1487/17.8T9FNC.L1-9. Também, assim, o Tribunal da Relação de Guimarães, nos acórdãos: • 03/10/2023, Proc. n.º 21/20.7T9BRG.G1; • 21/02/2022, Proc. n.º 127/19.5IDBRG.G1; • 08/11/2021, Proc. n.º 4/19.0T9VNC.G1; • 11/10/2021, Proc. n.º 450/16.0T9BRG.G1; • 14/01/2019, Proc. n.º 240/16.0IDBRG.G1. E, igualmente, o Tribunal da Relação de Évora, nos acórdãos de: • 12/09/2023, Proc. n.º 55/20.1GAFZZ.E1; • 18/04/2023, Proc. n.º 59/20.4PACTX.E1; • 24/01/2023, Proc. n.º 308/19.1GACTX.E1; • 07/09/2021, Proc. n.º 95/18.0T9LLE.E1. 1.3. Outra parte da jurisprudência tem considerado que, nos casos em que a perda de vantagens corresponda à obrigação de indemnização civil decorrente da prática do facto ilícito típico, apenas pode ser decretada se o titular dos danos causados pelo mesmo se desinteressar da reparação do seu direito. Para esta corrente jurisprudencial não há lugar ao decretamento da perda de vantagens se o lesado optar pela recuperação do seu crédito por outra via, designadamente através de execução, pedido de indemnização civil, ou outra forma de cobrança alternativa. Nesse sentido, já se pronunciou, também, o Tribunal da Relação do Porto, embora em menor número de decisões, designadamente nos acórdãos de: • 08/11/2023, Proc. n.º 2693/17.0T9VFR.P1; • 24/05/2023, Proc. n.º 2915/17.8T9AVR.P1; • 07/07/2021, Proc. n.º 5183/16.5T9PRT.P1; • 13/11/2019, Proc. n.º 15710/17.5T9PRT.P1; • 10/07/2019, Proc. n.º 4929/17.9T9PRT.P1; • 26/06/2019, Proc. n.º 1267/17.0T9PRD.P1; • 30/04/2019, Proc. n.º 1325/17.1T9PRD.P1; • 05/04/2017, Proc. n.º 67/15.7IDPRT.P1; • 22/03/2017, Proc. n.º 84/15.7T9FLG.P1; • 07/12/2016, Proc. n.º 193/15.2IDPRT.P1; • 23/11/2016, Proc. n.º 905/15.4IDPRT.P1. No mesmo sentido, decidiram o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 07/11/2019, Proc. n.º 43/17.5IDFUN.L1-9, o Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão de 12/07/2023, Proc. n.º 47/21.3IDLRA.C1 e, ainda, o Tribunal da Relação de Guimarães, nos acórdãos 07/11/2022, Proc. n.º 12/17.5IDBRG.G1 e de 01/12/2014, Proc. n.º 218/11.0GACBC.G1. 2. Equacionada a questão, há que apreciar e decidir. Para melhor compreensão da questão justifica-se efectuar uma breve incursão ao enquadramento normativo em causa. 2.1. Do enquadramento jurídico A norma sub judicio é o art.º 111.º, do CP, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09. O regime geral da perda de vantagens está actualmente previsto, sob a epígrafe "Perda de instrumentos, produtos e vantagens", no Capítulo IX, do Título III -"Das consequências jurídicas do facto", do Livro I "Parte Geral", do Código Penal - cfr. art.ºs. 109.º a 112.º-A, do CP. A par deste regime geral, o legislador nacional criou vários instrumentos que não se excluem entre si, ainda que possam ter alguma margem de sobreposição, através de diversos regimes especiais sobre a perda de bens que se encontram previstos em legislação avulsa, designadamente: (
11. i)na lei que transpôs para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2006/783/JAI, do Conselho, de 06/10, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às decisões de perda, Lei n.º 88/2009, de 31/08 – Emissão e Execução Decisões Perda de Instrumentos, Produtos e Vantagens do Crime, substituída pelo Regulamento (UE) 2018/1805 do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de novembro de 2018, relativo ao reconhecimento mútuo das decisões de apreensão e de perda; (
12. ii)outros diplomas que regulam a perda alargada de bens e de instrumentos nos casos de criminalidade organizada e económico-financeira, Lei n.º 5/2002, de 11/01, Medidas de Combate à criminalidade Organizada, art.ºs. 7.º a 12.º-B; (iii) a perda de mercadorias, meios de transporte, armas e outros instrumentos relacionados com crimes fiscais e aduaneiros, Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho, Regime Geral das Infracções Tributárias, art.ºs. 18.º a 20.º; (
13. iv)a perda de bens relacionados com infracções antieconómicas e contra a saúde pública, DL n.º 28/84 de 20 de Janeiro – Regime das Infracções Antieconómicas e Contra a Saúde Pública, art.ºs. 9.º, 46.º, 76.º; (
14. v)a perda de objectos relacionados com o tráfico de estupefacientes, DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro – Lei de Combate à Droga, art.ºs. 35.º a 39.º; (
15. vi)a perda de objectos no âmbito da Lei n.º 109/2009 de 15 de Setermbro, Lei do Cibercrime, art.º. 10.º; (vii) a perda e venda de armas apreendidas, Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, Regime Jurídico das Armas e Munições, art.º 94.º; (viii) a perda de objectos relacionados com o jogo ilegal, DL n.º 422/89, de 02 de Dezembro, Reformula a Lei do Jogo, art.ºs. 116.º e 117.º; (
16. ix)a perda de bens na propriedade industrial, direitos de autor e direitos conexos, Código da Propriedade Industrial, art.º 329.º e Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, art.º 201.º. Todos estes diplomas avulsos foram criados com o objectivo de prevenir e reprimir manobras tendentes a iludir a detecção e perda de vantagens de origem ilícita. 2.2. No direito comparado, assistiu-se a movimento semelhante. Seguindo de perto o estudo elaborado por PEDRO CAEIRO, em “Sentido e Função do Instituto da Perda de Vantagens Relacionadas com o Crime no Confronto com Outros Meios de Prevenção da Criminalidade Reditícia, Em Especial os Procedimentos de Confisco In Rem e a Criminalização do Enriquecimento “Ilícito””, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, n.º 2, Abril-Junho 2011, pp. 279-289, onde se faz uma descrição exaustiva das normas que regulavam a perda de vantagens no direito estrangeiro, à data da elaboração desse estudo, constata-se, em síntese, que: (
17. i)no direito espanhol prevê-se no art.º 127.º, do Código Penal Espanhol, a imposição ao tribunal de ‘ampliar’ o âmbito da perda (comiso) às vantagens provenientes das «actividades criminosas» cometidas no quadro de uma organização criminosa ou terrorista. Ou seja, a lei presume – iuris tantum – a conexão entre a dita actividade criminosa (terrorista) e a desproporção patrimonial. Também, relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes e ao crime de branqueamento, havia já jurisprudência do Tribunal Supremo de 05/10/1998 a estabelecer que o art.º 374.º, do Código Penal Espanhol deve ser interpretado no sentido de que a decisão do confisco abrange as vantagens provenientes de operações anteriores ao crime pelo qual o agente é condenado sempre que se faça prova dessa proveniência e se respeite o princípio do acusatório. (
18. ii)no direito neerlandês está também prevista a possibilidade de, a requerimento do Ministério Público, o tribunal impor a obrigação de pagar certo montante como forma de privação das vantagens ilegalmente obtidas, porque provenientes de crime quando se prove que foi cometido pelo condenado. (iii) no direito francês o controlo das vantagens seguiu duas direcções. Por um lado, a Lei n.º 2006-64, de 23/01/2006 alterou o art.º 321-6, do Código Penal Francês – integrado no capítulo no qual se pune a receptação e crimes afins –, passando a punir como crime, o facto de o agente não apresentar recursos lícitos que justifiquem o seu modo de vida, mantendo, em simultâneo, relações habituais com pessoas conotadas com a prática de ilícitos e que lhes trazem benefício directo ou indirecto, ou são vítimas de uma das infracções. Por outro, a Lei n.º 2007-297, de 05/03/2007 alterou o art.º 131-21, do mesmo Código, criando um regime de confisco em que a perda (confiscation) é uma verdadeira pena complementar, de carácter facultativo, aplicável nos casos previstos na lei a determinadas infracções. (
19. iv)no direito italiano constata-se a existência de um regime mais próximo do regime legal português. O art.º 204.º, do Código Penal Italiano, regula a ‘perda clássica’ (confisca) que tem como pressupostos a existência de uma condenação e a prova do nexo entre o crime e as vantagens, sendo classificada como ‘uma medida de segurança patrimonial’, assente na perigosidade que a mera posse daqueles bens representa. (
20. v)no direito alemão estão também previstas a ‘perda clássica’ (Verfall) e a ‘perda alargada’, nos art.ºs 73.º e 74.º, do Código Penal Alemão. Importa referir que tradicionalmente a perda era vista como medida de segurança que tinha como objectivo privar o infractor da vantagem patrimonial obtida através do facto ilícito típico, colocando-o na posição em que estaria se não o tivesse praticado. Porém, a expressão ‘vantagem patrimonial’ foi alterada com a Lei de 28-02 que a substituiu por ‘aquilo’, passando a perda a ter como objecto os bens obtidos ao invés de uma vantagem líquida calculável. Por sua vez, a ‘perda alargada’ foi introduzida no art.º 73.º daquele Código, pela Lei de 15/07/1992, que entrou em vigor em 22/09/1992, criando a possibilidade de o Tribunal ordenar a perda dos bens titulados ou detidos pelos autores e participantes no facto ilícito típico sempre que as circunstâncias justifiquem a suposição de que foram obtidos através dos mesmos. (
21. vi)no direito britânico, mais recente, a perda de bens mostra-se prevista no Proceeds of Crime Act 2002 (POCA), em duas subespécies, o confisco penal, (criminal confiscation) e o confisco administrativo (civil recovery). O primeiro ocorre num Crown Court e pode seguir-se à prolação de uma sentença condenatória ou à recepção de um processo que terminou com uma sentença condenatória proferida num Magistrates’Court. Para a sua decretação, o tribunal apura se o condenado tem um modo de vida criminoso (criminal lifestyle), o que se afere através da prova pela acusação de determinados factores – certo tipo de crime; o crime inserir-se numa sequência de actividade criminosa; o infractor tenha sido condenado por outros ilícitos donde tenha retirado benefícios –; já o segundo tipo de confisco, o confisco administrativo (civil recovery), consubstancia um procedimento in rem, dirigido contra a propriedade confiscável (recoverable property) que se defina como sendo composta pelos bens obtidos através de actividade criminosa de determinado valor. 2.3. Em Portugal, a perda de bens remonta ao Código Penal de 1886 que continha, embora esporádicas, referências a casos específicos de perda que classificava como um efeito não penal da condenação. Já a Constituição da República Portuguesa (CRP), de 1976, prescrevia que as sanções das actividades delituosas contra a economia “(…) poderão incluir, como efeito da pena, a perda de bens, directa ou indirectamente obtidos com a actividade criminosa, e sem que ao infractor caiba qualquer indemnização” – art.º 88.º, n.º 2, da CRP. O Código Penal de 1982, de forma mais detalhada, regulou o regime da perda de instrumentos, produtos, recompensas e vantagens – art.ºs 107.º, 109.º, incluindo a perda pelo valor correspondente e a perda de bens de terceiros –, mesmo quando não baseada numa condenação, “(…) O legislador luso lançou as bases materiais para uma política criminal persuasora, perene e audaciosa”, conforme refere JOÃO CONDE CORREIA, em “Gabinete de Recuperação de Ativos: A Pedra Angular do Sistema Português de Confisco”, Investigação Criminal, Ciências Criminais e Forenses - IC3F, N.º 1, ASFIC / PJ, Outubro de 2017, p. 50. Ou seja, já nessa altura, a perda tinha lugar mesmo sem a existência de uma condenação, considerando-se, à data, uma figura híbrida, com funções preventivas e finalidades punitivas. Neste sentido, também, JOÃO CONDE CORREIA a propósito da evolução das non-conviction based confiscations no processo penal português, “«Non – Conviction Based Confiscations» No Direito Penal Português Vigente “Quem Tem Medo do Lobo Mau?”, Revista Julgar On Line, 32, Almedina, 2017, p. 86, disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2017/05/JLGR32-JCC.pdf Em consequência, a reforma operada com o DL n.º 48/95, de 15/03, consolidou este regime, limitando-se a introduzir pequenas alterações de pormenor com vista a afinar a distinção entre instrumentos, produtos, recompensas e vantagens e a harmonizar o sistema implementado. No dizer de FIGUEIREDO DIAS, em “Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas Editorial Notícias, 1993, p. 635, trocou-se o vocábulo «crime» por «facto ilícito típico» clarificando, na letra da lei, que as recompensas e as vantagens obtidas são, também, declaradas perdidas nos casos em que o condenado seja inimputável ou actue sem culpa, independentemente de um juízo de condenação. Na sua versão original, dada pelo DL n.º 48/95, de 15/03, o art.º 111.º, do CP, previa o seguinte: Artigo 111.º Perda de vantagens “(...) 1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado. 2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido directamente adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie. 3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico. 4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens, referidos nos números anteriores, não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor. (...)”. Com a Lei n.º 32/2010, de 02/09, foi suprimido o advérbio «directamente» que constava do art.º 111.º, n.º 2, do CP, única alteração ocorrida em duas décadas de vigência, deixando de se exigir que as coisas, direitos ou vantagens tivessem sido «directamente» adquiridos pelos agentes, assim permitindo a ablação das vantagens directas e indirectas. HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, consideram que “(…) Esta redacção levantava algumas dificuldades de concretização e, por essa razão, o projecto de 1991 que deu origem à redacção actual do art. 111.º, n.º 3 do CP estabeleceu que ‘o disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio de facto ilícito’. Cumpre salientar que, depois da alteração produzida, o grau de vinculação ou nexo causal – entre o facto ilícito e o bem permanece idêntico, quer quanto à necessidade quer quanto à intensidade da sua verificação. Da alteração produzida não resultou uma modificação substancial na forma como este preceito se concretiza, atendendo que, nos termos do n.º 3 do artigo 111.º do Código Penal, a declaração de perda continua limitada aos benefícios obtidos «na primeira operação».” – em “Recuperação de Activos na Criminalidade Económico-Financeira, Viagem pelas Idiossincrasias de um Regime de Perda de Bens em Expansão”, Lisboa, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, 2013, p. 184. O n.º 2, do art.º 111.º, do CP, passou a ter a seguinte redacção, mantendo-se o demais inalterado: “Artigo 111.º Perda de vantagens “(...) 2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie. (...)”. O normativo em questão, bem como os demais que integravam o capítulo "Perda de instrumentos, produtos e vantagens", foi alvo de alteração legislativa e passou a ter a redacção introduzida pela Lei n.º 30/2017, de 30/05, que transpôs para o ordenamento jurídico interno a Directiva 2014/42/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03/04/2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia, nos seguintes termos: “Artigo 109.º do Código Penal (Perda de instrumentos) (...) 1 - São declarados perdidos a favor do Estado os instrumentos de facto ilícito típico, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, considerando-se instrumentos de facto ilícito típico todos os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a sua prática. 2 - O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz. 3 - Se os instrumentos referidos no n.º 1 não puderem ser apropriados em espécie, a perda pode ser substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A. 4 - Se a lei não fixar destino especial aos instrumentos perdidos nos termos dos números anteriores, pode o juiz ordenar que sejam total ou parcialmente destruídos ou postos fora do comércio. (...)” Artigo 111.º do Código Penal (Instrumentos, produtos ou vantagens pertencentes a terceiro) “(...) 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a perda não tem lugar se os instrumentos, produtos ou vantagens não pertencerem, à data do facto, a nenhum dos agentes ou beneficiários, ou não lhes pertencerem no momento em que a perda foi decretada. 2 - Ainda que os instrumentos, produtos ou vantagens pertençam a terceiro, é decretada a perda quando:
22. a)O seu titular tiver concorrido, de forma censurável, para a sua utilização ou produção, ou do facto tiver retirado benefícios;
23. b)Os instrumentos, produtos ou vantagens forem, por qualquer título, adquiridos após a prática do facto, conhecendo ou devendo conhecer o adquirente a sua proveniência; ou
24. c)Os instrumentos, produtos ou vantagens, ou o valor a estes correspondente, tiverem, por qualquer título, sido transferidos para o terceiro para evitar a perda decretada nos termos dos artigos 109.º e 110.º, sendo ou devendo tal finalidade ser por ele conhecida. 3 - Se os produtos ou vantagens referidos no número anterior não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A. 4 - Se os instrumentos, produtos ou vantagens consistirem em inscrições, representações ou registos lavrados em papel, noutro suporte ou meio de expressão audiovisual, pertencentes a terceiro de boa-fé, não tem lugar a perda, procedendo-se à restituição depois de apagadas as inscrições, representações ou registos que integrarem o facto ilícito típico. Não sendo isso possível, o tribunal ordena a destruição, havendo lugar à indemnização nos termos da lei civil. (...)” Finalmente, os art.ºs 112.º e 112.º-A, do CP, preveem a forma de pagamento do valor declarado perdido a favor do Estado. Da alteração legislativa operada constata-se que a anterior redacção do art.º 111.º, n.ºs 2 e 4, do CP, equivale à actual redacção do art.º 110.º, n.ºs 1, al.
25. b)e 4, do mesmo diploma legal. Não obstante, uma vez que o objecto da fixação da jurisprudência se refere expressamente à redacção do art.º 111.º, do CP, na redacção introduzida pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, será esta a ser tida em conta para efeitos da análise que segue. 3. Das modalidades de perda No Código Penal Português prevêem-se três modalidades de perda de bens: de instrumentos, de produtos e de vantagens. (
26. i)Os instrumentos ‘instrumenta sceleris’ representam os objectos utilizados ou destinados a utilizar, pelo agente, na execução do facto ilícito típico. O fundamento da sua declaração de perda prende-se com o facto desses instrumentos terem sido utilizados de modo perigoso para sociedade, devendo o Estado prevenir essa perigosidade futura, garantindo que tais objectos saem da disponibilidade da comunidade, evitando a sua utilização para a prática de factos ilícitos típicos futuros. O seu confisco deve basear-se na sua perigosidade intrínseca ou extrínseca, revelada pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso. Para FIGUEIREDO DIAS, em “Direito Penal Português, Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime”, p. 618, são exemplos de instrumentos: “(…) a pistola no homicídio; a navalha na ofensa corporal; o automóvel no qual se transporta o contrabando, ou a vítima para o local em que é violada, ou com o qual se atropela alguém, ou no qual se foge do local do acidente, omitindo o auxílio; ou a impressora na qual se imprime moeda falsa.”.; (
27. ii)Os produtos ‘productum sceleris’ são, por sua vez, quaisquer bens que tenham sido obtidos ou sejam resultantes da prática do facto ilícito típico. É, pois, um qualquer benefício económico que pode consistir num determinado bem ou no fruto da transformação do mesmo por via de um reinvestimento posterior ou até qualquer outro ganho (lucro) quantificável; (iii) As vantagens ‘fructum sceleris’, que ao caso interessam, correspondem aos benefícios ou proventos que resultaram para o agente da prática do facto ilícito e que se traduzem no incremento patrimonial da sua situação económica. Esse incremento é, por vezes, o móbil do crime. Distinguem-se, pois, dos ‘productum sceleris’ que são os objectos criados ou gerados pela prática do facto ilícito típico – na acepção do Código Penal – que “por estes tiverem sido produzidos”. A noção de ‘produto’ na generalidade dos diplomas internacionais, é entendida com significado idêntico ao conceito de ‘vantagens’ utilizado na legislação portuguesa. A Directiva 2014/42/UE classifica como produto qualquer vantagem económica resultante, directa ou indirectamente, de uma infracção penal; pode consistir em qualquer tipo de bem e abrange a eventual transformação ou revestimento posterior do produto directo assim como qualquer ganho quantificável (art.º 2.º, n.º 1). Trata-se de um conceito amplo que inclui tudo o que resulta do crime e que, em termos nacionais, integra os ‘productum sceleris’, as recompensas e os ‘fructum sceleris’. Alguns diplomas nacionais têm vindo a definir o produto do facto ilícito típico como “[…] qualquer vantagem económica resultante das infracções penais, podendo consistir em qualquer bem […]” – vd. Lei n.º 88/2009, de 31 de Agosto. A vantagem pode ser uma coisa ou um direito, pode incluir o benefício de uso ou a evitação de dispêndios, ou seja, pode traduzir-se num aumento do activo ou na diminuição do passivo, na utilização ou consumo de bens ou direitos alheios ou na redução ou eliminação de despesas, resultante ou alcançado através da prática do facto ilícito típico. Tal conceito é abrangente na medida em que abarca as recompensas dadas ou prometidas ao autor ou a terceiros, as coisas, os direitos ou vantagens, adquiridos através do facto ilícito típico, por aquele ou por outrem, desde que representem um incremento patrimonial de qualquer espécie. No conceito de perda de vantagens tal como previsto no art.º 111.º, do CP, estão abrangidos os ‘designados efeitos patrimoniais do crime’, ou seja, quer as vantagens obtidas ‘com o crime’, quer aquelas que são obtidas pela ‘prática do crime’, como tudo o que possa ser considerado preço ou recompensa de carácter económico que alguém entrega a outrem para que cometa um ilícito penal – HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, “Recuperação de activos na criminalidade económico-financeira, Viagem pelas Idiossincrasias de um Regime de Perda de Bens em Expansão”, p. 183 –; mas, não se confunde com o produto resultante da prática do crime – ou seja, “(...) No fundo, fiel aos propósitos de política criminal que tem subjacente, o conceito abarca todos os proventos ou benefícios, directa ou indirectamente, provenientes do facto ilícito típico na tentativa de demonstrar que ele não pode ser lucrativo. Apenas os valores puramente imateriais, sem qualquer valor comercial (...) são excluídos (...)” – JOÃO CONDE CORREIA, in “Da Proibição do Confisco à Perda Alargada”, INCM, 2012, p. 81. Todas as modalidades radicam em necessidades de prevenção. Contudo na perda de instrumentos e objectos está em causa a perigosidade imediata da sua adequação para a prática de factos ilícitos típicos, ao passo que na perda de produtos e vantagens está em causa a prevenção da criminalidade ligada à ideia de que o ‘crime não compensa’, como adiante se mostrará. 4. Do conceito de “perda” e de “vantagem” Para analisar o conceito da perda de vantagens, impõe-se, antes de mais, perceber o significado jurídico dos conceitos de ‘perda’ e de ‘vantagem’, neste contexto legislativo. Acontece que, nenhum dos citados diplomas contem uma definição expressa do conceito de ‘perda de vantagem’. Porém, a nível do direito internacional, a ‘perda de bens’ encontra-se definida, em alguma legislação, como uma sanção ou medida imposta por decisão de um tribunal ou outra entidade competente, enquanto decorrência da prática de uma infracção penal, que impõe a privação definitiva de um bem. Veja-se, neste sentido e, embora não com uma redacção uniforme, mas muito similar, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 47/2007, de 31/09 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 97/2007; a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 32/2004 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2004; Decisão-Quadro 2005/212/JAI, do Conselho, de 24/02/2005 (relativa à perda de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime); a Decisão Quadro n.º 2006/783/JAI, do Conselho, de 06/10/2006 (relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às decisões de perda); a Directiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03/04/2014 (relativa ao congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia) e o Regulamento (UE) 2018/1805 do Parlamento e do Conselho de 14 de novembro de 2018 relativo ao reconhecimento mútuo das decisões de apreensão e de perda (JOUE L 301 de 28.11.2018), que nos termos do seu art.º 2.º, n.º 2, preceitua: “Para efeitos do presente regulamento, entende-se por: 2) «Decisão de perda», uma sanção ou medida de caráter definitivo, imposta por um tribunal relativamente a uma infração penal, que conduza à privação definitiva de bens de uma pessoa singular ou coletiva”; 3) «Bens», os ativos de qualquer espécie, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, bem como documentos legais ou atos comprovativos da propriedade desses ativos ou direitos com eles relacionados, que a autoridade de emissão considere que:
28. a)Constituem o produto de uma infração penal ou correspondem, no todo ou apenas em parte, ao valor desse produto;
29. b)Constituem os instrumentos dessa infração penal ou correspondem ao valor desses instrumentos;
30. c)São passíveis de perda mediante a aplicação no Estado de emissão de um dos poderes de perda previstos na Diretiva 2014/42/UE; ou
31. d)São passíveis de perda por força de quaisquer outras disposições relacionadas com os poderes de perda, incluindo a perda sem condenação definitiva, previstos na legislação do Estado de emissão relativamente a uma infração penal; 4) «Produto», qualquer vantagem económica resultante, direta ou indiretamente, de uma infração penal, consistindo em qualquer tipo de bem e abrangendo a eventual transformação ou reinvestimento posterior do produto direto, assim como quaisquer ganhos quantificáveis;”. Ainda, no âmbito do Conselho da Europa, a Convenção Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, do Conselho da Europa, assinada por Portugal em 8 de Novembro de 1990, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 70/97, DR I-A, n.º 287, de 13/12/1997 e a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Detecção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo, adoptada em Varsóvia em 16 de Maio de 2005, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 82/2009, de 27 de Agosto, DR I série n.º 166/2009, de 27/08/2009. Por seu lado, a nível nacional, alguns autores têm procurado avançar uma definição do conceito: PEDRO CAEIRO, em “Sentido e Função do Instituto da Perda de Vantagens Relacionadas com o Crime no Confronto com Outros Meios de Prevenção da Criminalidade Reditícia (Em Especial os Procedimentos de Confisco In Rem e a Criminalização do Enriquecimento Ilícito)”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, n.º 2, Abril-Junho 2011, pp. 269-270, define ‘perda’ ou ‘confisco’, utilizando ambos os vocábulos como similares, como “(…) as medidas jure imperii que instauram o domínio do Estado sobre certos bens ou valores, fazendo cessar os direitos reais e obrigacionais que sobre eles incidissem, bem como outras formas de tutela jurídica das posições fácticas que os tivessem por objecto…” . Por outro lado, considera que as ‘vantagens do crime’ são todos os bens que, já existindo à data do crime, passam para a disponibilidade do agente como efeito da prática daquele, incluindo-se nas mesmas, quer as recompensas dadas, quer as prometidas. Segundo o próprio Pedro Caeiro, a expressão ‘vantagens do crime’ engloba não só as vantagens que provêm dos factos ilícitos-típicos sujeitas à ‘perda clássica’, como também aquelas que se suspeita que provêm de uma actividade criminosa não incluída no processo e que dão origem à ‘perda alargada’ prevista Lei n.º 5/2002, de 11/01 - Ibidem, p. 273. Para HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, “(…) o instituto jurídico da perda de bens (…) caracteriza-se, no seu tradicional domínio de aplicação, pela privação definitiva de uma coisa ou direito, padecida pelo seu titular e derivada da sua vinculação ou relação com um facto típico e ilícito…”, ou seja, “(…) como consequência da perda dos bens o Estado – ou outro ente público – passa a adquirir a titularidade do bem declarado perdido, em prejuízo do anterior titular, que fica privado daquela; nesse sentido, a privação da titularidade não é mais que uma parte do fenómeno mais amplo de transferência coactiva da titularidade de uma coisa ou direito …” – em “Recuperação de Activos na Criminalidade Económico-Financeira, Viagem pelas Idiossincrasias de um Regime de Perda de Bens em Expansão”, citando Gascón Inchausti, p. 169. Porém, como explicam, a vinculação ao facto típico e ilícito, com a respectiva comprovação directa, é um requisito de verificação necessária no âmbito do regime geral previsto no Código Penal, não aplicável em determinados tipos de criminalidade, designadamente na criminalidade económico-financeira, quanto a alguns bens que integram o património do arguido. Assim, a perda de vantagens, também chamada perda ‘comum’, ‘clássica’, ou ‘tradicional’ é “(...) aquela em que se exige a demonstração do vínculo existente entre o facto ilícito típico em investigação e aquele bem concreto, susceptível de ser declarado perdido, de que é exemplo paradigmático a perda dos instrumentos, produtos e vantagens prevista nos artigos 109.º a 112.º do Código Penal.” – conforme HÉLIO RIGOR RODRIGUES e CARLOS A. REIS RODRIGUES, que a consideram substancialmente diferente da perda ‘alargada’ ou ‘ampliada’ prevista em legislação avulsa, na Lei n.º 5/2002 de 11/01, que incide sobre o valor do património incongruente e cujo vínculo com a actividade criminosa resulta de uma presunção legal (ou seja, embora se continue a exigir essa conexão, a lei presumiu a sua existência, em “Gabinete de Recuperação de Activos - O que é, para que serve e como actua”, Revista do CEJ, 1.º Semestre 2013, N.º 1, p. 71. É, pois, pressuposto, a existência de uma dupla vinculação: por um lado, entre o bem declarado perdido e um determinado facto ilícito típico (seja porque é um meio ou instrumento de preparação ou execução deste, porque é produto do mesmo, ou porque estão em causa as suas vantagens) e, por outro, entre o titular do bem declarado apreendido e a actividade criminosa punida (por regra, o titular do bem é o próprio agente infractor, mas poderá ser um terceiro a quem o bem foi, entretanto, entregue). O limite para a declaração de perda estará na protecção de terceiros de boa-fé. Ou seja, a perda de vantagens inclui todo e qualquer benefício patrimonial que resulte da prática do facto ilícito típico, quer haja ou não vítima, podendo ser directa ou indirecta (ou mediata), ou sucedâneo da vantagem directa, sendo possível tanto a perda de vantagens em espécie como do seu valor, quando a primeira não seja possível por qualquer razão. 5. Das finalidades político-criminais E qual a importância deste instituto? Citando JOÃO CONDE CORREIA e HÉLIO RODRIGUES, “(...) sobretudo a partir da década de setenta do século passado, com o despontar de novos fenómenos criminais, o confisco renasceu, afirmando-se, cada vez mais, como um momento imprescindível da actual política criminal: hoje é evidente que o «crime does pay, extraordinarily well, even beyond the imagination» e que, por isso mesmo, o seu combate só poderá ser eficaz se conseguir neutralizar os seus lucros avultados. Só dessa forma, através da asfixia económica, se poderá combater essa criminalidade, impedir que ela se consolide, reinvista os seus lucros, diversifique as suas operações, colocando em perigo a sobrevivência do próprio Estado de Direito. Em síntese, é imperioso remover os incentivos económicos subjacentes à prática do crime. Apenas o risco de perda do património poderá influenciar o homo economicus (que raciocina em termos de custos/benefícios) no momento capital de o decidir cometer…” – em ‘Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 01-12-2014, proferido no processo 218/11.0GACBC.G1’, Revista Julgar On Line, Abril de 2015, p. 7, disponível em file:///C:/Users/MJ02753/Desktop/Artigo-JULGAR-nota%C3%A7%C3%A3o-Ac%C3%B3rd%C3%A3o-do-TRG-Pedido-de-Indeminiza%C3%A7%C3%A3o-Civil-e Confisco%20