Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 13347/16 Secção: CA- 2º JUÍZO Data do Acordão: 06/16/2016 Relator: PEDRO MARCHÃO MARQUES Descritores: PRÉ-CONTRATUAL; CITAÇÃO; PRODUÇÃO DE PROVA; ALEGAÇÕES; PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA; INVALIDADE DO CONTRATO Sumário:

i)Na categoria de contra-interessado decorrente do disposto do art.º 57.º do CPTA cabem duas espécies de pessoas: em primeiro lugar, aquelas que são directamente prejudicados pela anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado; em segundo lugar, aquelas cujo prejuízo não resulta directamente dessa anulação ou declaração de nulidade mas que, ainda assim, têm interesse legítimo na manutenção do acto visto que, se assim não for, verão a sua esfera jurídica ser negativamente afectada.
ii)O que evidencia que o conceito de contra-interessado está indissociavelmente associado ao prejuízo que poderá advir da procedência da acção impugnatória para todos aqueles que, de algum modo, estiveram envolvidos na relação material controvertida. iii) Não gozando o sujeito em causa desta qualidade não tem legitimidade passiva, pelo que não deveria ter sido chamado ao processo e, muito menos, citado.
iv)A produção de prova testemunhal arrolada tem por objectivo a demonstração dos fundamentos da acção ou da defesa, invocados pelo respectivo apresentante.
v)Não vindo pela Recorrente impugnada a matéria de facto, nem ensaiada uma demonstração mínima acerca da efectiva necessidade da produção da prova testemunhal por referência à concreta factualidade alegada – eventual insuficiência instrutória –, não pode concluir-se pelo erro de julgamento acerca do juízo efectuado sobre a (ir)relevância da produção daquela.
vi)A mera circunstância de ter sido requerida a produção de prova testemunhal na contestação, não tendo a mesma tido lugar, por tal requerimento de prova ter sido indeferido, não dá lugar à apresentação de alegações nos termos do disposto no artigo 102.º, nº 2, do CPTA. vii) A interpretação conjugada das várias disposições do Caderno de Encargos, designadamente, da Cláusula 3ª e da Cláusula 12ª, com a alínea
d)do nº 1 do artigo 7° do Programa de Concurso, não conduz a que se tenha que concluir que esta última disposição é inaplicável à concorrente ora RECORRENTE, em virtude de se referir a empresas e não a pessoas individuais, nem que a mesma se restringe a situações de subcontratação. viii) O recurso a terceiros na execução do contrato era admitido, mas nessa situação, deveriam os concorrentes, nos termos previstos na al.
d)do nº 1 do artigo 7° do PC, apresentar declarações de compromisso desses terceiros, a executar incondicionalmente as prestações individualizadas objecto do contrato a celebrar. O que não envolve qualquer violação do artigo 75º nº 1 do CCP, pois não está em causa a avaliação de quaisquer qualidades ou situações de facto, nem da capacidade técnica dos concorrentes.
ix)Face à natureza das prestações objecto do contrato, que assenta numa estrutura de recursos humanos de carácter individual, a exigência formulada na disposição em causa do Programa de Concurso, de apresentação de declarações de compromisso de terceiros de execução das prestações objecto do contrato, não pode ser considerada restritiva da concorrência.
x)De acordo com o número 2 do artigo 283.º do CCP, a propósito do regime da invalidade consequente de actos procedimentais inválidos, os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.
xi)O efeito anulatório previsto no n.º 2 apenas pode ser afastado por decisão judicial (ou arbitral), quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial. xii) Cabe à entidade pública a invocação dos concretos interesses violados e a demonstração da gravidade da sua lesão, a fim de permitir ao tribunal efectuar o juízo de ponderação a que alude o número 4 daquele artigo 283.º do CCP. xiii) Perante os elementos que os autos disponibilizam, e na falta de satisfação do apontado ónus alegatório que impendia sobre a Recorrente, não se mostra possível concluir que, num juízo de ponderação, a anulação teria efeitos desproporcionados ou sequer contrários à boa fé. Votação: UNANIMIDADE Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório S……………, C…………………Lda , intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa ao abrigo do disposto nos artigos 100 e ss. do CPTA, contra a Universidade de Lisboa, o Estádio Universitário de Lisboa e os contra-interessados, J…………..- ……………, Lda, K…………– Sociedade ………………….., Lda., E……….. ……….., ……….., Lda. e Ginásio ………………, uma acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, tendo em vista a anulação da decisão de adjudicação do Concurso Público nº25/EUL/2014- «Aquisição de serviços de desporto para o Estádio Universitário de Lisboa» à concorrente, ora Recorrente, J…………., Lda, bem como a condenação das Entidades Demandadas à prática do acto de exclusão “desta Concorrente, por não tee apresentado as declarações de compromisso de terceiros que que integram a equipa técnica e, em consequência, a classificação da A. S..................., Lda em 1º lugar e a adjudicação a esta do objecto do concurso”., ou, no caso do contrato já ter sido outorgado “a anulação do mesmo por constituir acto consequente da ilegal decisão de adjudicação». O Tribunal recorrido decidiu nos termos seguintes: - Absolve [r] o Estádio Universitário de Lisboa da instância, por falta de personalidade judiciária, nos termos dos artigos 576°, n° 2, e 577° al c), ambos do CPC; - julga[r] procedente apresente ação, nos seguintes termos: - Anula[r] o ato, proferido em 02.07.2015, pelo Reitor da Universidade de Lisboa, do concurso público n°25/EUL/2014, que aceitou e adjudicou a proposta da J………….- Soluções …………, Lda. no âmbito da "Aquisição de serviços de desporto para o Estádio Universitário de Lisboa"; - Declara[r] nulo o contrato celebrado em 30 de julho de 2015 entre a J…………..- Soluções ………….., Lda. e a Ré; Inconformados a contra-interessada J…………- Soluções ………., Lda e a Ré, Universidade de Lisboa, recorrem para este TCA, tendo concluindo as suas alegações com as seguintes conclusões: A) Do Recurso da Contra-Interessada J……………- Soluções …., Lda: A) Todo o processado após a apresentação da Petição Inicial é nulo, nos termos e para os efeitos do artigo 187°, al. a), do CPC, por um dos contra-interessados - a Espalha Ideias - nunca ter sido citada da acção. B) A sentença padece de nulidade, nos termos e para os efeitos do artigo 195°, n°l, do CPC, aplicável ex vi artigo 1°, do CPTA, por ter sido proferida sem a inquirição das testemunhas arroladas pela Autora por isso ter impossibilitado a prova de que a ora Recorrente nunca pretendeu subcontratar os serviços objecto do procedimento em crise. C) Caso se entenda que o despacho, datado de 10/12/2015, pelo qual se decidiu que "(...)Tendo sido repetida a citação da contra-interessada E…………………, Lda. para a mesma morada mediante o envio de nova carta registada com aviso de receção advertindo-a da cominação constante do n°2 do artigo 230°, considera-se a citação efectuada na data certificada pelo distribuidor postal correspondente ao seu depósito na caixa do correio ao abrigo do disposto nos artigos 246°, n° 4, conjugado com o 230°, n°2 e 229°, n°5, todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1° do CPTA. (…)”, é autonomamente impugnável, requer-se que o mesmo seja declarado nulo e, consequentemente, seja declarado nulo todo o processado após a apresentação da Petição Inicial - designadamente a sentença proferida – e, consequentemente, seja determinada a citação da contrainteressada E………….., …………………, Lda. e a subsequente tramitação do processo. D) A sentença padece de nulidade, nos termos e para os efeitos do artigo 195°, n°1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1°, do CPTA, por ter sido proferida sem a fase de apresentação de alegações (estabelecida no artigo 91°, do CPTA, aplicável ex vi artigo 102°, n°1, do CPTA). E) A sentença padece, igualmente, de errada interpretação e aplicação do direito - designadamente do artigo 7°, n°1. al. d), do Programa de Procedimento, e dos artigos 57° n° 1 alínea
c)e 146°, n°2, al. d), ambos do CCP - aos factos apurados. Senão vejamos: Da errada interpretação da ratio do artigo 7°, nº1, al. d), do Programa do Procedimento F) Conforme resulta da análise do regime previsto nos artigos 130° a 154° do CCP, este Código eliminou a fase de qualificação dos concorrentes no âmbito do procedimento de concurso público. G) Assim, quando selecciona o procedimento de concurso público, a Entidade Adjudicante abdica da habilitação legal para avaliar a capacidade técnica e financeira de que os concorrentes dispõem para celebrar e executar o contrato, pelo que se vincula a seleccionar a proposta que apresente as melhores condições contratuais independentemente da identidade ou capacidade do respectivo autor. H) Por oposição, nos termos dos artigos 167° a 192° do CCP, o concurso limitado por prévia qualificação configura-se como um procedimento bifásico, no qual a avaliação das propostas é precedida de uma verificação da aptidão técnica e financeira que, nas suas candidaturas, os interessados em apresentar propostas hajam comprovado. I) Ora, a entidade pública adjudicante - o Estádio Universitário de Lisboa -optou por encetar um concurso público (e não um concurso limitado por prévia qualificação). J) Isso significa que o que o Estádio Universitário de Lisboa pretendeu seleccionar a melhor proposta e não um candidato que reunisse determinadas exigências. K) Em face do disposto no artigo 75°, n°1, do CCP, a circunstância de a ora Contra-Interessada ter ou não ter actividade ou ter ou não ter trabalhadores contratados anteriormente à adjudicação do presente procedimento, é absolutamente irrelevante. L) Daqui resulta que exigir que, à data de apresentação de propostas, o Concorrente tivesse um determinado e concreto quadro de pessoal, seria uma exigência atentatória da própria natureza do concurso público. M) A forma como depois o adjudicatário se relacionará com os seus colaboradores, é, para efeitos de apresentação de proposta, absolutamente irrelevante. N) Em face do exposto, o artigo 7°, n°1, al. d), do Programa de Concurso, interpretado no sentido de que seria obrigatório os concorrentes terem um determinado volume de trabalho pré-existente e um conjunto de profissionais com um contrato de trabalho sem termo, seria ilegal, por violadora do artigo 75°, n°1, do CCP. O) Seria também violadora do princípio da concorrência. P) Quanto à ratio do artigo 7°, n°1, al. c), do Programa de Procedimento, a sentença recorrida afirma, em primeiro lugar, que a declaração em causa visa assegurar "a fidedignidade dos índices de qualidade e das condições pretendidas pela entidade adjudicante". Q) Contudo, o que assegura a qualidade do serviço a prestar é a proposta técnica, tal como definida no artigo 7°, n°1, al. b), subalínea ii., do Programa de Procedimento, que estabelece o seguinte: R) Ora, a proposta da contra-interessada responde a esse requisito. S) Em segundo lugar, a sentença recorrida afirma que a declaração em causa garante "que, em caso de adjudicação, a execução das prestações contratuais relativas aos serviços do desporto serão efectivamente executadas com observância de todas as regras e condições legais e contratuais". T) Ora, também aqui não assiste razão à sentença recorrida, na medida em que a Recorrente nunca pretendeu, tal como resulta da proposta apresentada, subcontratar os serviços cm causa. Assim, as regras de subcontratação nunca seriam violadas. U) Mas mesmo que assim não fosse, isto é, mesmo que a ora Recorrente pretendesse, posteriormente, subcontratar parte dos serviços, a mesma sempre poderia fazer esse requerimento à Entidade Adjudicante (nos termos do artigo 319°, do CCP) sem que isso violasse as peças do procedimento. V) Finalmente, e no entender da sentença recorrida, a declaração em causa visa igualmente a "certeza e estabilidade na equipa a afectar à satisfação destes serviços de desporto". Ora, a subcontratação não tem essa garantia que, além do mais, nem sequer é aquilo que a Entidade Adjudicante pretendia. W) Ora, isto significa que, mesmo quanto aos profissionais indicados na proposta, a Entidade Adjudicante mantém o direito de recusar que o mesmo inicie funções. Assim, a aludida garantia de certeza e estabilidade que a declaração representaria, nada vale contra essa prerrogativa da Entidade Adjudicante. X) Em face do exposto, a sentença recorrida, ao entender que a declaração prevista no artigo 7°, n°1, al. d), do Programa de Procedimento, era obrigatória mesmo quando o concorrente não prevê a existência de subcontratação, e, em consequência, determina a exclusão da proposta da ora Recorrente, interpreta e aplica incorrectamente o artigo 7°, n° l, al. d), do Programa de Procedimento, e os artigos 57° n°1 alínea
c)e 146°, n°2, al. d), ambos do CCP. Estes preceitos devem ser interpretados no sentido de determinarem a exclusão de uma proposta que, prevendo a subcontratação de serviços, não apresenta a referida declaração. Da errada interpretação do artigo 7°, nº1, al. d), do Programa do Procedimento Y) A sentença recorrida afirma que a J…………….."não dispõe nos seus quadros de pessoal dos profissionais de desporto com os quais se propõe realizar as prestações desportivas objecto do concurso" e que com a declaração se pretende que haja uma garantia de cumprimento do contrato pelo que é irrelevante se os elementos da equipa propostos têm ou não vínculo ao concorrente. Z) Para se melhor compreender o absurdo da interpretação da Autora, importa atentar na raiz da norma em causa - o artigo 7°, n°1, al. d), do Programa de Procedimento. AA) Se atentarmos no artigo 81°, n°3, do CCP, verificamos que o respetivo teor é em tudo semelhante ao do artigo 7°, n° 1, al. d), do Programa de Procedimento (ainda que a norma do CCP esteja prevista, primordialmente, para os contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas). BB) Efectivamente, a preocupação de ambos os dispositivos encontra-se relacionado com a habilitação dos concorrentes, ou, dito de outra forma, com o preenchimento dos requisitos de capacidade técnica dos concorrentes. CC) Assim, o que interessa é saber se o concorrente poderá executar o contrato pessoalmente ou se o recurso a pessoas distintas do concorrente serão necessárias e em que termos. DD) Se atentarmos no artigo 1° do Programa de Procedimento e no anexo A ao caderno de encargos), verificamos que, em face da quantidade de horas estimadas, uma mesma pessoa não poderia cumprir com todas essas horas. EE) Assim, sempre teriam de existir vários técnicos afetos à prestação de serviços. FF) A sentença recorrida parece entender que isso obrigaria a que com todos os profissionais fosse celebrado um contrato de trabalho por ser o único instrumento que permitira a existência de um dever de obediência (ou então seria considerada uma subcontratação). GG) O artigo 288°, do CCP, estabelece que "incumbe ao co-contratante a exacta e pontual execução das prestações contratuais". HH) Assim, cabe também a ele - em respeito pelo princípio da autonomia entre a administração e co-contratante - definir a forma como se organizará para esse efeito, sendo a escolha entre a celebração de um contrato de trabalho ou de um contrato de prestação de serviços é opção livre do concorrente. II) A alternativa que a sentença recorrida parece sustentar - aliás em linha do que foi erradamente alegado pela Autora - é que essa prestação de serviços seria equivalente a uma subcontratação. JJ) A este respeito, Pedro Romano Martinez define subcontrato como "o negócio jurídico bilateral subordinado a outro contrato (designado por contrato base ou contrato principal) e celebrado por uma das partes nesta última convenção com base nos direitos que da mesma lhe advêm" (MARTINEZ, Pedro Romano - Subempreitada. Coimbra: Almedina, 2006, página 20). KK) Ora, prever a existência de colaboradores, ainda que com eles não se tenha contrato de trabalho à data de apresentação da proposta, não significa necessariamente admitir uma subcontratação. Para que isso sucedesse teria de estar em causa, desde logo, a transmissão da obrigação do cumprimento de obrigações para terceiros, o que não sucede. LL) Por outro lado, a subcontratação - e, como tal, a exigência da declaração de compromisso de cumprimento das obrigações contratuais (tal como prevista no artigo 7°, n°1. al. d), do Programa de Procedimento e no artigo 81°, n°3, do CCP) - está concebida para relação entre empresas, e não com particulares. MM) Esta conclusão é reforçada pelas Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, em particular nos respectivos considerandos 32 e 43, com igual formulação, nos termos dos quais se dispõe que "[a] fim de favorecer o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, é conveniente prever disposições em matéria de subcontratação". NN) Em face do exposto, o artigo 7°, n° 1, al. d), do Programa de Concurso, interpretado no sentido de que exige a apresentação de uma declaração, emitida por todas as pessoas que colaborariam na execução do contrato, através da qual estas se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar, é contrário ao texto do referido preceito, e seria ilegal por violação do princípio da concorrência e da autonomia organizativa e funcional do co-contratante da administração. OO) Acresce que, salvo o devido respeito, não cabe aos Tribunais - como também não cabia à Entidade Adjudicante - fazer juízos de valor sobre a forma como um determinado contrato será executado. PP) Nada nas peças do procedimento obriga, como aliás não o poderia fazer, a que um concorrente, quando se apresenta a concurso, e mesmo que pretenda executar um contrato com recursos humanos próprios, tenha já no seu quadro de pessoal todos os profissionais que pretende afectar à prestação de serviços. QQ) Em face do exposto, a sentença recorrida, ao entender que a declaração prevista no artigo 7°, n° 1, al. d), do Programa de Procedimento, era obrigatória porque o Concorrente, à data em que apresentou a proposta, não tinha todos os recursos humanos que iriam ser necessários para executar o contrato, e, em consequência, ao determinar a exclusão da proposta da ora Recorrente, interpreta e aplica incorrectamente o artigo 7°, n°1, al. d), do Programa de Procedimento, e os artigos 57° n° 1 alínea
c)e 146°, n°2, al. d), ambos do CCP. Estes preceitos devem ser interpretados no sentido de não ser determinada a exclusão de uma proposta apresentada por um Concorrente que, à data em que apresentou a proposta, não tinha todos os recursos humanos que iriam ser necessários para executar o contrato. RR) Finalmente, a sentença recorrida aplicou ilegalmente o artigo 7°, n° 1, al. d), do Programa do Procedimento. SS) De facto, a leitura da sentença recorrida evidencia que não houve qualquer intenção do Tribunal a quo, de se colocar na posição do júri do procedimento no momento em que este proferiu a sua decisão, antes tendo a mesma sido proferida com a informação que o Tribunal julga dispor neste momento e não com as circunstâncias que envolveram o momento em que a decisão impugnada foi proferida. TT) Designadamente, a sentença recorrida esquece que, no momento em que a decisão impugnada foi proferida, o júri do procedimento era confrontada com uma proposta, apresentada por um concorrente, que em lado nenhum afirmava que pretendia subcontratar serviços. UU) Por esse motivo, não existia nesse momento qualquer informação ou indício de que a ora Recorrente pretendia realizar qualquer subcontratação - como, aliás, a Recorrente mantém que não fez. WW) Assim, a sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 3°, n°l, do CPTA, e os artigos 2° e 111°, da Constituição da República Portuguesa, que devem ser aplicados no sentido de impedir que o Tribunal se pronuncie sobre a conveniência da actuação da administração e que impõe que este se atenha às circunstâncias existentes à data em que a decisão impugnada foi proferida. Nestes termos, requer-se a Vs. Exas., Ilustres Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul, que anulem todo o processado após a apresentação da Petição Inicial, ordenem a citação da contra-interessada E………………..e determinem o normal prosseguimento dos autos. B) Do Recurso da Ré, Universidade de Lisboa: I. A douta sentença recorrida não fez uma correta aplicação do regime legal aplicável, violando o disposto na alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa do Concurso bem como a alínea
c)do n° 1 do artigo 57° e a alínea
d)do n°2 do artigo 146° do Código dos Contratos Públicos, pelo que deve ser revogada; II. Com efeito, de acordo com a alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa do Concurso, os concorrentes só teriam de apresentar declaração subscrita por terceiros comprometendo-se a realizar os serviços de desporto objeto do concurso se recorressem a empresas terceiras para a prestação dos mesmos; III. Esta obrigação de apresentação de declaração de compromisso de prestação dos serviços de desporto objeto do concurso não se aplica aos trabalhadores que os concorrentes tivessem, após a proposta, eventualmente de contratar; IV. Os concorrentes tinham de apresentar a equipa a afetar à prestação dos serviços indicando a sua experiência e respectivas habilitações, não sendo obrigatória a designação das pessoas individuais que prestassem os serviços de desporto; V. Na verdade, nos termos da alínea
e)da Cláusula 3ª do Caderno de Encargos, o Adjudicatário, antes de começar a prestação dos serviços de desporto, tinha de submeter à aprovação do EUL as pessoas individuais que iriam prestar tais serviços, o que só se entende caso a apresentação na proposta não seja obrigatória; VI. Se as pessoas individuais afetas à prestação dos serviços de desporto eram as que obrigatoriamente constassem da proposta, eram essas a prestar os serviços, não havendo lugar a qualquer posterior aprovação; VII. Se no Caderno de Encargos se prevê o regime de aprovação dos elementos da equipa é porque as pessoas individuais podem ser outras que não as indicadas nessa proposta, pelo que a indicação destas nas propostas não seria, pois, vinculativa; VIII. O facto de a experiência e as habilitações da equipa técnica que os concorrentes afectem à prestação de serviços serem objecto de avaliação apenas exige que os concorrentes tenham que indicar a experiência e as habilitações da equipa para a prestação de serviços, a que se vinculavam na prestação dos serviços em causa, mas tal não significa que devam obrigatoriamente indicares nomes das pessoas individuais afetas aos serviços; IX. A indicação da experiência e as habilitações relativas a cada serviço ou função era suficiente para efeitos de avaliação e de posterior controlo na fase de execução do contrato, ou seja, para verificar se as pessoas concretas apresentadas para a prestação dos serviços tinham a experiência e as habilitações com que o concorrente se comprometeu na sua proposta; X. Nas declarações, que a Autora juntou no concurso com a sua proposta, diz expressamente ".... E considerando que, tendo a empresa concorrente recorrido a terceiro supra identificado para efeitos de preenchimento de requisitos de capacidade técnica nos termos e para os efeitos a que se refere a alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso ... declara, sob compromisso de honra e incondicionalmente o seguinte: Prestações objecto do contrato a celebrar - Requisitos de capacidade técnica a preencher......... O terceiro compromete-se a celebrar, por sua vez, incondicionalmente, a aceitar e a executar as prestações objecto do contrato que eventualmente venha a ser celebrado entre o Estádio Universitário de Lisboa e a empresa concorrente referentes aos requisitos de capacidade técnica supra indicados."; XI. Ora, nos concursos públicos não é legalmente admissível a realização de qualquer avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, pois tal é vedado pelo Código dos Contratos Públicos, como decorre, nomeadamente, do artigo 139° do Código dos Contratos Públicos; XII. Assim, a interpretação articulada das várias disposições do Caderno de Encargos conduz a que a se tenha de concluir que a alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso se refira a empresas e não às pessoas individuais, pois estas só terão que ser apresentadas antes do início da prestação de serviços; XIII. A Sentença recorrida ao anular o despacho de adjudicação e ao determinar a exclusão da proposta da Autora violou, nomeadamente por errada interpretação, a alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso, não havendo lugar à aplicação do regime das alíneas
c)e
d)do n° 1 do artigo 57° e da alínea
d)do n° 2 do artigo 146°, ambos do CCPP, e, por isso, não podendo tal despacho ser anulado e a proposta ser excluída; XIV. Não devendo, como se referiu, ser anulado o acto proferido em 02.07.2015, do Reitor da Universidade de Lisboa, pelo qual foi adjudicada a proposta da J………….-Soluções ……….., Ld.ª, apresentada no Concurso público n°25 (EUL/2014, relativo à aquisição de serviços de desporto para o Estádio Universitário de Lisboa, nenhuma irregularidade se verifica na celebração do contrato celebrado em 30 de julho de 2015 entre a J………..- Soluções …………., Ld.ª e a Universidade de Lisboa; XV. Porém, mesmo que, sem conceder, por mera hipótese, se considere ser de anular aquele o ato de adjudicação não pode ser considerado nulo o contrato celebrado, como se decidiu na Sentença recorrida, ao referir-se que "Anulando-se o ato de adjudicação, o contrato que foi celebrado consubstancia a execução desse ato, pelo que será nulo, nos ermos do artigo 133°, n°2, alínea i), do Código de Procedimento Administrativo de 1991, aplicável ao tempo"; XVI. Com efeito, o novo CPA entrou em vigor em 7 de abril de 2015, aplicando aos procedimentos em curso à data da sua entrada em vigor, como decorre do artigo 15° do Decreto-Lei n°4/2015, de 7 de janeiro, pelo que sendo o ato de adjudicação de 2 de julho de 2015, o respetivo procedimento de contratação objeto dos autos encontrava-se ainda em curso à data da entrada em vigor do NCPA de 2015, pelo que este lhe é aplicável; XVII. Por sua vez, o referido artigo 133° do CPA de 1991 foi substituído pelo artigo 161° do CPA de 2015, deixando de figurar regime semelhante ao constante da citada alínea
i)do n°2 do artigo 133°, acima referida, pelo que não lugar à sua aplicação; XVIII. Em qualquer caso, nunca haveria lugar à aplicação da alínea
i)do n°2 do artigo 133° do CPA de 1991, mas antes à aplicação do regime de invalidade constante dos artigos 283° a 285° do Código dos Contratos Públicos, pois é nestes artigos que se encontra regulado o regime de invalidade dos contratos públicos, nomeadamente em consequência de atos procedimentais inválidos, como é o caso dos autos; XIX. Ora, como na douta Sentença se reconheceu, em caso de eventual invalidade do acto de adjudicação, não se está perante um ato nulo mas um ato anulável, pelo que nunca, face aos preceitos legais acima transcritos, não se verifica uma situação de nulidade do contrato celebrado, mas antes apenas de mera anulabilidade, como decorre dos n°s 2 e sgs do artigo 283° do CCP; XX. Acresce ainda que mesmo que, por hipótese se entenda que o contrato celebrado deva ser anulado, não deve a tal decisão ser atribuído efeito retroactivo, pois trata-se de uma decisão desproporcionada e contrária ao princípio da boa fé; XXI. Com efeito, todos os 4 (quatro) concorrentes ao concurso dos autos, para além da Autora, interpretaram a alínea
d)do n° l do artigo 7° do Programa de Concurso no mesmo sentido da entidade adjudicante, ou seja de que a mesma não se aplicava aos agentes desportivos individuais contratados ou a contratar, mas apenas ao recurso a empresas terceiras; XXII. Por outro lado, também o Tribunal de Contas seguiu tal entendimento, pois concedeu Visto ao Contrato de prestação de serviços em causa nos autos, como consta do Processo Administrativo junto, o que também criou na Ré, ora Recorrente, a plena convicção de que o entendimento seguido, de adjudicação à J…………….., Ld.ª, era o único legal, de acordo com os respetivos documentos do procedimento de contratação; XXIII. Assim, a douta sentença violou, designadamente, o disposto na alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa do Concurso, bem como a alínea
c)do n° 1 do artigo 57° e a alínea
d)do n°2 do artigo 146° do Código dos Contratos Públicos, devendo, por isso, ser revogada. Termos em que face ao exposto, e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve: (
i)Ser o presente recurso jurisdicional considerado procedente, sendo revogada a douta Sentença recorrida, com a consequente absolvição da Ré Universidade de Lisboa de todos os pedidos contra si formulados; e, sem conceder, caso assim se não entenda, (
ii)Mesmo sendo considerado anulável ao ato de adjudicação de 2 de julho de 2015 do Reitor da UL, deve ser revogada a Sentença recorrida na parte que declarou a nulidade do Contrato celebrado entre a Universidade e a Autora, sendo antes declarada a sua anulabilidade, e sem quaisquer efeitos retroactivos, com o que fará a costumada JUSTIÇA. A Recorrida, S………………, Consultores ……………, Lda , contra-alegou, pugnando pela improcedência dos recursos interpostos e pela manutenção da decisão recorrida, tudo nos termos do seguinte quadro conclusivo: 1- A Sentença recorrida não merece censura, sendo de manter, tendo efectuado uma correcta apreciação da prova documental constante do processo administrativo junto aos autos e resultante do cotejo dos articulados das partes e da matéria de facto destes resultante e uma correcta interpretação e aplicação das disposições do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos e, no essencial, uma correcta aplicação do direito. 2- No que respeita â matéria de facto, nem a Recorrente Universidade de Lisboa, nem a Recorrente Just Move, Lda. impugnaram a matéria de facto dada como provada na Sentença recorrida, que se deve considerar assente. 3- Quanto ao recurso interposto pela Recorrente Universidade de Lisboa, a mesma alega que a Douta Sentença recorrida não fez correcta aplicação do regime legal aplicável, violando o disposto na alínea
d)do n° 1 do art°7° do Programa de Concurso, bem como a alínea
c)do n°1 do artigo 57° e a alínea
d)do n° 2 do art°146° do CCP. 4- Com relevo para o presente recurso, a Sentença Recorrida deu como provado, nomeadamente, os seguintes factos, os quais, não tendo sido impugnados se devem considerar assentes: "3. Estabelece o art°7° do Programa de Concurso, sobre os documentos de instrução das propostas, designadamente o seguinte: I. A proposta deverá ser instruída com os seguintes documentos: (...)
d)No caso de o concorrente recorrer a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente, o de subcontratação, a respetiva proposta é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar. II. A concorrente J…………..não apresentou declarações subscritas por terceiros através das quais estes se comprometessem a realizar determinadas prestações objecto do contrato (Cfr. processo administrativo) 12. A concorrente J…………….não dispõe nos seus quadros de pessoal dos profissionais de desporto com os quais se propõe realizar as prestações desportivas previstas no art°s 2° do Programa de Concurso e 10° das Especificações técnicas do Caderno de Encargos, nem tal afirmação consta da sua proposta (Acordo e cfr. proposta junta ao PA)." 5-Na tese da Recorrente, apenas teria lugar a aplicação do disposto na alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso, quando os Concorrentes afirmassem que iriam recorrer a terceiros para executar a prestação de serviços e não a quaisquer terceiros, mas apenas quando recorressem a "terceiras empresas", por via de subcontratação, o que não pode manifestamente proceder, nem tem quaisquer suporte na letra da citada disposição do Programa de Concurso. 6- Refere ainda que nas disposições concursais, não se exigia a comprovação da existência de vínculo laboral ou outro, entre o Concorrente e as suas equipas técnicas. 7- Tal argumentação é falaciosa, pois embora não se exigisse a comprovação de vínculo laboral, precavendo-se a situação de os Concorrentes não disporem nos seus quadros de um número de técnicos de desporto tão elevado quanto o solicitado (125 técnicos), a Entidade Adjudicante cuidou de exigir na alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso que, no caso de o concorrente recorrer a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente, o de subcontratação, a proposta deveria ser obrigatoriamente instruída com declarações de compromisso incondicional desses terceiros à realização das prestações objecto do contrato a celebrar. 8- Como resulta com clareza do disposto na alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso, os referidos terceiros, não poderão ser manifestamente entendidos apenas como "empresas terceiras", mas qualquer pessoa singular ou colectiva que não integre a organização do Concorrente, e concretamente os técnicos de desporto a afectar à prestação de serviços, nem se restringem a uma situação de constituição de vínculo de subcontratação, como resulta do vocábulo "nomeadamente". 9- Quanto à menção errónea, relativa à capacidade técnica, que consta das declarações de compromisso dos técnicos de desporto juntos pela Recorrida com a sua proposta, a mesma não tem, naturalmente, a virtualidade de qualificar a exigência constante da alínea
d)do n° 1 do artigo 7° em "requisito de capacidade técnica", elemento e declaração que, em qualquer caso, não se encontrava sujeito a avaliação. 10- Como bem se entendeu na Douta Sentença recorrida, na esteira e sentido sustentado no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.05.15 em situação em parte, idêntica, proferido no Processo n°236/15 " Estamos perante declaração de compromisso atinente a termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência pelo Caderno de Encargos, que constituem, assim, documentos exigíveis nos termos do artigo 57° n° 1 alínea
c)do CCP". 11 -Estas declarações de compromisso (...) " visam assegurar à Entidade Adjudicante, que, em caso de adjudicação, a execução das prestações contratuais relativas aos serviços de desporto serão efectivamente executadas com observância de todas as regras e condições legais e contratuais". 12- Alega ainda a Recorrente que o facto de a experiência e habilitações da equipa técnica dos concorrentes a afectar à prestação de serviços ser objecto de avaliação, nada ter a ver com o vinculo que os mesmos possam ter com o concorrente no momento da proposta e que os concorrentes tinham apenas que indicar, supostamente, em abstracto, a experiência e habilitações da equipa, mas não tinham que indicar os nomes das pessoas individuais a afectar aos serviços. 13-Como é patente, tal não corresponde à realidade, nem resulta das peças concursais, nem se poderá admitir, face às características do concurso, que assim fosse, sob pena de não existir qualquer garantia na fase pós-adjudicação, do cabal cumprimento do contrato e condições evidenciadas na proposta, condições essas que foram determinantes da adjudicação. 14- Como resulta da proposta da Contra-Interessada J………….., Lda. constante do Processo Administrativo, a própria J…………., procedeu, no documento que denominou de "Proposta Técnica- Recursos Humanos" à indicação nominativa e individualizada de cada um dos 125 técnicos a afectar à prestação de serviços, seguida da respectiva habilitação académica e profissional, 15-Como bem se considerou na Sentença recorrida " Tal argumentação falece, visto que o que se pretende é que haja uma garantia ao cumprimento do contrato pelo adjudicatário, no momento da adjudicação, independentemente de haver ou não vínculo jurídico entre o adjudicatário e os prestadores de serviços" a afectar à equipa técnica. 16- No entanto, quando tais elementos a afectar à equipa técnica sejam terceiros, por não integrarem a organização do adjudicatário, como era o caso, exigia o programa do concurso que os concorrentes juntassem com a sua proposta uma declaração de compromisso de realização das prestações objecto do contrato, por conta do futuro Adjudicatário. 17- Contraríamente ao alegado pela Recorrente, e como bem se entendeu na Sentença recorrida, a exigência de aprovação formal pelo Estádio Universitário de Lisboa de listagem contendo a identificação dos treinadores ou profissionais de desporto à afectar à prestação de serviços e respectivos documentos de habilitação profissional, bem como de autorização expressa pelo EUL relativamente a qualquer substituição destes profissionais, que é efectuada na Cláusula 3ª do Caderno de Encargos, visa "confirmar precisamente as qualidades/condições já garantidas ab initio na proposta e garantidas pelas referidas declarações de compromisso". 18- No que respeita à faculdade de substituição, circunstância naturalmente de natureza excepcional e que sucederá no caso de impedimento dos técnicos, tal asserção da Recorrente, é frontalmente contrariada, designadamente pelo disposto no n°2 da Cláusula 12ª das Especificações do Caderno de Encargos ( ponto 8. Da matéria de facto provada), que estabelece que " os técnicos desportivos e coordenadores indicados para a prestação ou coordenação dos serviços deverão % .... manter-se durante o período de execução do contrato. Sempre que o adjudicatário pretenda substituir algum destes profissionais só o poderá fazer após autorização do EU de Lisboa, que deverá fundamentar a sua recusa, quando for o caso." 19-Tal exigência visa ainda salvaguardar a estabilidade e qualidade da equipa técnica no decurso da execução do contrato, não podendo ser interpretada no sentido apontado pela Recorrente, de a indicação dos profissionais que integram a equipa técnica efectuada na proposta não ser vinculativa e de se admitir a apresentação de quaisquer outros elementos a integrar a equipa, apenas antes do início da prestação de serviços. 20- Contrariamente ao alegado pela Recorrente, a interpretação conjugada das várias disposições do Caderno de Encargos, designadamente, da Cláusula 3ª e da Cláusula 12ª, com a alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso, não conduz a que se tenha que concluir que esta última disposição é inaplicável à Concorrente J………….., Lda., em virtude de se referir a empresas e não a pessoas individuais, nem que a mesma se restringe a situações de subcontratação. 21- Como bem se considerou na Sentença recorrida, as referidas declarações de compromisso exigidas na alínea
d)do n° 1 do art°7° do Programa de Concurso eram documentos de apresentação obrigatória e necessários à garantia do atributo da proposta " habilitações e experiência profissional" e ao próprio cumprimento do objecto do contrato. 22- A sua não apresentação pelo Adjudicatário J…………., que não dispunha nos seus quadros de pessoal de tais técnicos, constitui causa de exclusão da respectiva proposta, nos termos do disposto, conjugadamente, na citada alínea
d)do n° 1 do art°7° do PC, na alínea
c)do n° 1 do artigo 57° e na alínea
d)do n° 1 do artigo 146° do CCP. 23- Nestes termos, deverão V. Exas negar provimento ao recurso interposto pela Ré Universidade de Lisboa, confirmando a Sentença Recorrida e determinando a anulação do acto de adjudicação proferido em 02.07.2015 pelo Senhor Reitor da Universidade de Lisboa pelo qual foi adjudicada a proposta da J……….., Lda. apresentada no Concurso público n°25 EUL/ relativo à aquisição de serviços de desporto para o Estádio Universitário de Lisboa, nos termos do disposto no art°163° do CPA, com fundamento no vício de violação de lei, por ofensa ao preceituado, conjugadamente, na alínea
d)do n° 1 do artº7° do Programa de Concurso, na alínea
c)do n° 1 do art.°57°, na alínea
d)do n° 2 do art.°146° e no n° 4 do art°1°, todos do CCP. 24- Deverão ainda V. Exas. condenar a Recorrente Universidade de Lisboa à prática do acto administrativo de exclusão da proposta da Concorrente J………….., Lda., por não ter apresentado as declarações de compromisso de terceiros que integram a equipa técnica, bem como, e em consequência, condenar a Recorrente à classificação da proposta da Recorrida, S..................., Lda., em 1° lugar e de adjudicação a esta do objecto do concurso. 25- Mantendo V. Exas. a decisão de anulação do acto de adjudicação, o que se impõe, pelos motivos supra expostos, igualmente deve ser mantido o sentido decisório da Sentença recorrida, de declaração da invalidade do contrato celebrado entre a Universidade de Lisboa e a J…………….., Lda., celebrado em 30 de Julho de 2015, determinando-se a anulação do referido contrato, nos termos do disposto no artigo 163° do NCPA e no n° 2 do artigo 283° do CCP. 26 - A anulação, com efeitos retroactivos, de um acto de adjudicação ilegal, que contraria as normas regulamentares do Programa de Concurso a que a Entidade Adjudicante se vinculou e entendeu depois não cumprir, e o Código dos Contratos Públicos, nada tem de desproporcionada ou violadora do princípio da boa fé, nem a Recorrente, de resto, invocou em sede de contestação, nem tão pouco de recurso, quaisquer factos de onde se possa retirar tal conclusão. 27 - A interpretação da alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso sustentada pela Recorrente, que a mesma não se aplica aos Agentes Desportivos individuais, contratados ou a contratar, mas apenas a empresas terceiras, não tem qualquer suporte nas disposições do Programa de Concurso ou do Caderno de Encargos. 28 - No que respeita ao facto de o contrato em causa ter sido visado pelo Tribunal de Contas, tal instância é autónoma e independente da presente, debruçando-se essencialmente sobre a regularidade da despesa pública. 29 - Conhecendo a Recorrente e a Contra-Interessada J……………, Lda., desde a fase de audiência prévia a posição da Recorrida, reiterada por via de impugnação administrativa e que se encontrava em curso a presente acção, a concessão de visto, por si só, não torna a decisão de anulação do contrato com efeitos retroactivos, desproporcionada ou contrária ao princípio da boa fé, nem constitui fundamento para limitar os efeitos da anulação do contrato celebrado. 30 - Nestes termos, deverão V. Exas determinar a anulação do contrato, com efeitos retroactivos, sem aplicação de qualquer restrição à produção dos referidos efeitos, por não se verificarem os pressupostos previstos no n° 4 do artigo 283° do CCP. 31- Quanto ao recurso interposto pela Recorrente J………., Lda, e nulidade da citação por esta arguida, verificando-se que efectivamente a morada da contra-interessada E………………., Lda. para onde foram dirigidas as cartas de citação desta, não corresponde à morada actualizada da sede constante do ficheiro central de pessoas colectivas, tal irregularidade, não determina a anulação de todo o processado posterior à petição inicial, nos termos do artigo 187° alínea
a)do do C.P. Civil, aplicável por remissão do artigo 1° do CPTA. 32- A Sociedade E…………., Lda. não é Ré no presente processo, nem tem posição processual idêntica à da Ré, tendo a posição de Contra-Interessada, pelo que, não pode ser aplicada à situação de irregularidade da citação desta, o regime legal previsto no CPC, aplicável à falta de citação do Réu. 33- Embora a A. tenha indicado como contra-interessados todos os Concorrentes admitidos a Concurso identificados no Relatório do Júri contido no processo administrativo, incluindo a sociedade E………….., Lda., efectivamente, para além da entidade autora do Acto impugnado, apenas a Recorrente e Contra-Interessada, J………….., Soluções Desportivas, Lda. pode ser directamente prejudicada pelo provimento do processo impugnatório e tem legítimo interesse na manutenção do acto impugnado. 34- Assim, nos termos do disposto no artigo 57° do CPTA, apenas teria que ser obrigatoriamente demandada e consequentemente citada para a presente acção a Contra-Interessada J…………, Lda., que se encontra regularmente citada, Contra-Interessada esta que é a única que se encontra numa situação de litisconsórcio necessário passivo com a Recorrente Autora do acto impugnado, pois é a única que pode ser directamente prejudicada pelo provimento do processo impugnatório e que tem interesse na manutenção do mesmo. 35- Qualquer das demais contra-interessadas e concretamente a Sociedade E…………….., Lda., que como resulta da Sentença recorrida (pontos 14. e 15 da matéria de facto provada) foi classificada em 4° lugar em sede de ordenação das propostas e não se pronunciou, sequer, em sede de audiência prévia, quanto ao teor do Relatório preliminar do Júri, não pode ser directamente prejudicada ou afectada pelo provimento do processo impugnatório, nem tem interesse na manutenção do acto impugnado, pelo que não tem e não tinha que ser obrigatoriamente demandada no presente processo. 36- Logo, estando-se perante uma situação de pluralidade de Réus e tendo sido a Soc. E……………., Lda., demandada voluntariamente e não obrigatoriamente como Contra-Interessada, a eventual irregularidade da citação desta, não determina a nulidade de todo o processado posterior à citação, tendo as consequências previstas na alínea
b)do artigo 190° do CPC, aplicável por remissão do artigo 1° do CPTA, que dispõe que havendo vários réus e não sendo citado um deles, "No caso de litisconsórcio voluntário nada se anula (...).". 37 - A referida irregularidade, não é susceptível de produzir nulidade, pois a lei não o declara, sendo certo que, a mesma nunca seria, face à falta de interesse directo da Soc. E……………na causa, susceptível de influir no exame e decisão da mesma. 38- Face ao exposto, a invocada nulidade da citação da Contra-Interessada E………., Lda. deve ser, pelos motivos apontados, objecto de indeferimento por V. Exas, devendo considerar-se sanada. 39- Quanto à nulidade processual, alegadamente decorrente da não inquirição das testemunhas arroladas invocada pela Recorrente, por essencial à decisão da causa, tal matéria é completamente irrelevante para a decisão, por se referir à fase de execução do contrato, não estando sequer em discussão no presente processo. 40 - Se atentarmos na contestação apresentada pela Contra-Interessada J……….., Lda. a mesma não alegou quaisquer dos factos que agora vem referir carecerem de prova, que considera ser essencial. 41- Bem andou a Douta Sentença Recorrida, quando considerou que "os autos apresentam já todos os elementos necessários para que seja proferida a decisão final", pelo que indeferiu, "ao abrigo do n° 2 do artigo 90° do CPTA, os requerimentos probatórios formulados pelas partes.". 42- A Sentença recorrida não incorre em qualquer nulidade, nos termos do artigo 195° n°1 do CPC, aplicável por remissão do artigo 1° do CPTA, ao ter indeferido a produção de prova requerida pela Recorrente, ao abrigo do disposto no n°2 do artigo 90° do CPTA, fundamentadamente e por a entender desnecessária, a qual deve ser pelos motivos expostos, objecto de indeferimento por V. Exas., por absoluta falta de fundamento. 43 - A Sentença recorrida, não incorre ainda em qualquer nulidade, nos termos do artigo 195° n° 1 do CPC, aplicável por remissão do artigo 1° do CPTA, pelo facto de não ter havido lugar à fase de alegações, como prescreve o n°2 do artigo 102° do CPTA, no caso de não ser produzida prova com a contestação, nem, naturalmente, a mesma é susceptível de influir no exame ou decisão da causa. 44 - Tal nulidade deve ser, pelos motivos expostos, objecto de indeferimento por V. Exas., por absoluta falta de fundamento. 45 - Quanto ao alegado pela Recorrente J…………….., Lda. no que respeita ao erro na interpretação e aplicação do direito, designadamente do disposto na alínea
d)do n°1 do art° 7° do Programa de Concurso e na alínea
c)do n° 1 do art°57° do e na alínea
d)do n° 2 do artigo 146° do CCP, a Recorrida dá por reproduzidas as conclusões 1 a 25. supra, dada a identidade de argumentos apresentados pelas Recorrentes nas suas alegações. 46 - Quanto à errada interpretação da ratio do artigo 7° n°1 alínea
d)do Programa de Concurso, dir-se-á ainda, como bem considerou a Douta Sentença recorrida que "As declarações de compromisso expressamente exigidas no programa de concurso como documentos integradores da proposta, constituem documentos exigíveis nos termos do artigo 57° n° 1 alínea c), pois contendem com termos ou condições de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos". 47 - Não estamos perante qualquer exigência que vise avaliar a capacidade técnica dos Concorrentes, nem perante qualquer situação que envolva a avaliação de qualidades ou situações de facto relativas aos Concorrentes, nos termos do artigo 75° n° 1 do CCP, dado que a exigência formulada na alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso, não se encontrava sujeita a avaliação, mas era apenas atinente ao objecto do contrato. 48 - Na Sentença recorrida considerou-se, e bem, que no Concurso em apreço se admitia que os Concorrentes recorressem a terceiros, independentemente do vínculo que com os mesmos estabeleçam, para a execução das prestações objecto do contrato. Nessa situação, deveriam, porém, nos termos previstos na al.
d)do n°1 do artigo 7° do PC, apresentar declarações de compromisso desses terceiros, a executar incondicionalmente as prestações individualizadas objecto do contrato a celebrar. 49 - Tal interpretação, não envolve, naturalmente, qualquer violação do artigo 75° n° 1 do CCP, pois não está em causa a avaliação de quaisquer qualidades ou situações de facto, nem da capacidade técnica dos concorrentes, nem tão pouco, qualquer violação do princípio da concorrência. 50 - Face à natureza das prestações objecto do contrato, a cargo do adjudicatário, assente numa estrutura de recursos humanos de carácter individual, a exigência formulada na al
d)do n° 1 do art°7° do Programa de Concurso, de apresentação de declarações de compromisso de terceiros de execução das prestações objecto do contrato, não pode, manifestamente, ser considerada restritiva da concorrência por não ter base justificativa. 51- A interpretação e aplicação do direito à matéria de facto dada como provada efectuada na Douta Sentença recorrida, não extravasa quaisquer poderes do Tribunal e resulta da cuidada análise conjugada das peças concursais. 52 - Não corresponde à realidade, no caso de a Recorrente recorrer a terceiros para a execução das prestações técnicas a seu cargo, que a sua proposta técnica assegure a qualidade do serviço. 53 - Nessa situação, como bem considerou o Tribunal a quo, a garantia de qualidade da proposta técnica deve ser suportada por declarações de compromisso de terceiros que o concorrente pretenda associar à execução de tais prestações técnicas, nos termos do disposto na al.
d)do n°1 do artigo 7° do P. Concurso, sob pena de, no momento pós adjudicação, não haver qualquer garantia do cumprimento das condições da proposta técnica. 54 - Como concluído supra, a exigência de apresentação de declarações de compromisso de terceiros a afectar à execução de prestações contratuais, não se restringe a meras situações de subcontratação, como resulta, com clareza do teor do al.
d)do n°1 do artigo 7° do P. Concurso, nem a al.
d)do n° 1 do artigo 7° do P. Concurso se refere a situações de subcontratação na fase de execução do contrato. 55 - A Recorrente distorce o sentido da Cláusula 12ª do n°1 do Caderno de Encargos : A prerrogativa da Entidade Adjudicante aí estabelecida em seu benefício, (e não dos concorrentes), de poder recusar os técnicos e coordenadores propostos pelo Adjudicatário para a execução das prestações técnicas a seu cargo, estejam estes ou não ao serviço do Adjudicatário, caso entenda que os referidos técnicos não reúnem as condições exigidas ou o perfil pretendido, visa precisamente, como bem entendeu a Sentença recorrida, confirmar e validar a adequação dos técnicos a afectar à prestação de serviços, face às condições e qualificações propostas. 56 - Quanto ao alegado pela Recorrente relativamente à errada interpretação do art°7° n° 1 al.
d)do Programa do Concurso, cumpre reiterar que, efectivamente, e como bem considerou a Sentença recorrida, a existência de vínculo entre o Concorrente e potenciais futuros colaboradores, 3°s, na execução de prestações técnicas a seu cargo, não era obrigatória na fase de concurso. 57 - No entanto, como resulta do disposto do artigo 7° n° 1 al
d)do P. Concurso, caso não existisse vínculo e o concorrente pretendesse recorrer a terceiros para execução de prestações objecto do concurso, era obrigatória a apresentação pelos concorrentes de uma declaração de compromisso desses terceiros a executar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar, com o intuito de garantir o cumprimento deste. 58 - O artigo 7° n° 1 alínea
d)do Programa de Concurso, nada tem de semelhante com o artigo 81° n°3 do CCP, que se refere à apresentação de documentos de habilitação dos concorrentes, na fase posterior à adjudicação, nos contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas, sendo inaplicável à situação em apreço. 59 - Como detalhadamente se explanou na Sentença recorrida, as declarações de compromisso exigidas na supra indicada disposição do P. Concurso não integram o preenchimento de requisitos de capacidade técnica por parte dos concorrentes, mas antes, na esteira do que no mesmo sentido se considerou no Acórdão do S.T.A. invocado na Sentença recorrida, a documentos que contendem com termos ou condições da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, nos termos da alínea
c)do n° 1 do artigo 57° do CCP. 60 - A Sentença recorrida considerou tão só, correctamente, que face à exigência da al.
d)do n°1 do art° 7 do P. Concurso, caso os concorrentes não dispusessem de equipa para prestar, no todo ou em parte, determinadas prestações objecto do contrato e pretendessem recorrer a terceiros, independentemente do vinculo existente, nomeadamente (mas não exclusiva ou restritivamente) o de subcontratação, deveriam obrigatoriamente instruir a sua proposta, como fez a Recorrida S..................., Lda. com declarações de compromisso de tais técnicos e coordenadores de desporto, que se obrigavam incondicionalmente a executar determinadas prestações do contrato a celebrar, 61 -Como bem considerou a Sentença recorrida " o que está em causa é uma prestação de serviços global que comporta um conjunto de prestações individuais de serviços prestados através de terceiros à relação entre entidade adjudicante e adjudicatário, que, com este, colaboram." 62 -Na Sentença recorrida, não se sustenta, assim, que essa prestação de serviços seria equivalente a uma subcontratação, nem tal circunstância é determinante e necessária para determinar a obrigatoriedade de apresentação das declarações de compromisso de 3°s para colaborarem com o concorrente na execução das prestações contratuais prevista no art°7° n°1 al
d)do P. Concurso. 63 - A tese de que a figura da subcontratação e, como tal, a exigência da declaração de compromisso das obrigações contratuais prevista na al.
d)do n°1 do art°7° do Programa de Concurso, "está concebida para relação entre empresas e não com particulares", não tem qualquer suporte ou cabimento legal, não podendo, manifestamente, proceder. 64 - Os considerandos 32 e 43 das Directivas 204/18/CE e 2004/17/CE, referem-se ao regime de subcontratação e à fase de habilitação dos concorrentes, que não estão em causa no presente processo, não restringindo ou consentindo a interpretação de a subcontratação ser restrita a empresas, em sentido técnico jurídico. 65 - O art°7° n°1 al
d)do Programa de Concurso, interpretado no sentido constante da Sentença recorrida, de que exige a apresentação de uma declaração emitida (não por todas as pessoas) mas pelos 3°s que colaborariam com o concorrente na execução de determinadas prestações objecto do contrato, comprometendo-se incondicionalmente à execução dessas prestações, não é assim, contrário ao texto do citado preceito, não envolvendo qualquer violação do princípio da concorrência e da autonomia organizativa e funcional do Co- contratante da administração. 66 - Quanto ao alegado quanto à ilegal aplicação do art°7° n°1 al.
d)do Programa de Concurso, cumpre referir que o Tribunal a quo proferiu a decisão com base em toda a prova documental constante do processo administrativo junto aos autos e considerando os factos articulados peias partes, tendo em conta as disposições regulamentares constantes das peças concursais e o direito aplicável, não merecendo qualquer censura. 67 - Não se vislumbra, apenas na fértil imaginação da Recorrente, que a Sentença recorrida tenha efectuado qualquer julgamento da oportunidade da actuação da Entidade Administrativa Universidade de Lisboa, nem incorrido em qualquer violação do princípio da separação de poderes, consagrado nos art°s 3° n°1 do CPTA e art°s 2°e 11°da CRP. 68 - Não colhe assim, pelas razões expostas, a alegação da Recorrente, quanto à errada interpretação pela Sentença recorrida, quer da ratio, quer do teor do art°7° n°1 al.
d)do P. Concurso, quer quanto à ilegal aplicação da referida disposição, Sentença que consequentemente, deverá ser confirmada por V. Exas., negando-se integral provimento ao Recurso interposto pela Just Move, Lda. 69- Nestes termos, deverão V. Exas. negar provimento ao recurso interposto pela Ré J……………, ……………, Lda., confirmando a Sentença Recorrida e determinando a anulação do acto de adjudicação proferido em 02.07.2015 pelo Senhor Reitor da Universidade de Lisboa pelo qual foi adjudicada a proposta da J…………., Lda. apresentada no Concurso público n° 25 EUL/ relativo à aquisição de serviços de desporto para o Estádio Universitário de Lisboa, nos termos do disposto no art°163° do CPA, com fundamento no vício de violação de lei, por ofensa ao preceituado, conjugadamente, na alínea
d)do n° 1 do art°7° do Programa de Concurso, na alínea
c)do n° 1 do art°57°, na alínea
d)do n° 2 do art°146° e no n° 4 do art°1°, todos do CCP. 70- Deverão ainda V. Exas. condenar a Recorrente Universidade de Lisboa à prática do acto administrativo de exclusão da proposta da Concorrente J…………., Lda., por não ter apresentado as declarações de compromisso de terceiros que integram a equipa técnica, bem como, e em consequência, condenar a Recorrente à classificação da proposta da Recorrida, S..................., Lda., em 1° lugar e de adjudicação a esta do objecto do concurso, determinando ainda a anulação do contrato celebrado entre as partes. Nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas. muito Doutamente suprirão, deverão V. Exas. negar integral provimento aos recursos interpostos pela Recorrente Universidade de Lisboa e pela Recorrente J……., Lda., por improcedentes, confirmando o sentido da Sentença recorrida e consequentemente:
a)Determinar a anulação do acto de adjudicação proferido em 02,07.2015 pelo Senhor Reitor da Universidade de Lisboa pelo qual foi adjudicada a proposta da J…………, Lda. apresentada no Concurso público n° 25 EUL/ relativo à aquisição de serviços de desporto para o Estádio Universitário de Lisboa, nos termos do disposto no art°163° do CPA, com fundamento no vício de violação de lei, por ofensa ao preceituado, conjugadamente, na alínea
d)do n° 1 do art.°7° do Programa de Concurso, na alínea
c)do n° 1 do art.°57°, na alínea
d)do n° 2 do art.°146° e no n° 4 do art°1°, todos do CCP.
b)Condenar a Recorrente Universidade de Lisboa à prática do acto administrativo de exclusão da proposta da Concorrente J………….., Lda., por não ter apresentado as declarações de compromisso de terceiros que integram a equipa técnica, bem como, e em consequência, condenar a Recorrente à classificação da proposta da Recorrida, S..................., Lda., em 1° lugar e de adjudicação a esta do objecto do concurso, determinando ainda a declaração de invalidade do contrato celebrado entre as partes, mediante anulação do mesmo com efeitos retroactivos, com o que se fará JUSTIÇA! • Neste Tribunal Central Administrativo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos art.s 146.º, n.º 1, e 147.º do CPTA, nada disse.• Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão. • I.1 Questões a apreciar e decidir: As questões suscitadas pelas Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:
i)Do Recurso da Contra-Interessada J………….- Soluções Desportivas, Lda: - Se o processado após a apresentação da petição inicial é nulo, nos termos e para os efeitos do artigo 187°, al. a), do CPC, por um dos contra-interessados - a E………………- nunca ter sido citada da acção; - Se a sentença padece de nulidade processual por ter sido proferida sem a inquirição das testemunhas arroladas e isso ter impossibilitado a prova de que a Recorrente nunca pretendeu subcontratar os serviços objecto do procedimento em crise; - Se a sentença padece de nulidade processual por ter sido proferida sem a fase de apresentação de alegações (estabelecida no artigo 91°, do CPTA, aplicável ex vi artigo 102°, n.º 1, do CPTA); - Se a sentença recorrida errou ao ter concluído que a declaração prevista no artigo 7°, n° 1, al. d), do Programa de Procedimento, era obrigatória mesmo quando o concorrente não prevê a existência de subcontratação, e, em consequência, determinou a exclusão da proposta da ora Recorrente; - Se a sentença recorrida errou ao ter concluído que o artigo 7°, n° 1, al. d), do Programa de Concurso, exige a apresentação de uma declaração, emitida por todas as pessoas que colaborariam na execução do contrato, através da qual estas se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar, por ser entendimento contrário ao texto do referido preceito e ilegal por violação do princípio da concorrência e da autonomia organizativa e funcional do co-contratante da administração; e - Se a sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 3°, n° 1, do CPTA, e os artigos 2° e 111°, da Constituição da República Portuguesa, por se ter pronunciado sobre a conveniência da actuação da Administração. B) Do Recurso da Demandada, Universidade de Lisboa: - Se a sentença recorrida errou ao não ter concluído que de acordo com a alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa do Concurso, os concorrentes só teriam de apresentar declaração subscrita por terceiros comprometendo-se a realizar os serviços de desporto objecto do concurso se recorressem a empresas terceiras para a prestação dos mesmos; - Se a sentença recorrida errou ao não ter considerado que esta obrigação de apresentação de declaração de compromisso de prestação dos serviços de desporto objecto do concurso não se aplica aos trabalhadores que os concorrentes tivessem, após a proposta, eventualmente de contratar; - Se a sentença recorrida errou ao não ter entendido que os concorrentes tinham de apresentar a equipa a afectar à prestação dos serviços indicando a sua experiência e respectivas habilitações, não sendo obrigatória a designação das pessoas individuais que prestassem os serviços de desporto, sendo a indicação da experiência e as habilitações relativas a cada serviço ou função era suficiente para efeitos de avaliação e de posterior controlo na fase de execução do contrato; e - Se a sentença recorrida errou ao ter decidido que da anulação do acto de adjudicação resultava ser nulo o contrato que foi celebrado na execução desse acto, com aplicação do artigo 133.°, n.° 2, alínea i), do Código de Procedimento Administrativo de 1991.• II. Fundamentação II.1. De facto O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz e renumera a partir do nº 17, inclusive: 1. Por Anúncio n°1868/2015, publicado no DR, 2ª série, n°62, de 30.03.2015, foi, pelo Estádio Universitário de Lisboa da Universidade de Lisboa, lançado concurso público para a Aquisição de Serviços de Desporto - Procedimento 033-ACA-2015. 2. Nos termos da cláusula 1ª do Caderno de Encargos, o concurso tem por objeto a aquisição de serviços de desporto, compreendendo: - A realização de serviços de enquadramento técnico (aulas e treinos); - Serviços complementares de coordenação técnica e de apoio logístico que sejam necessários realizar nos diferentes projetos desportivos existentes no Estádio Universitário de Lisboa (EULisboa). 3. Estabelece o artigo 7° do Programa de Concurso, sobre os documentos de instrução das propostas, designadamente, o seguinte: 1. A proposta deverá ser instruída com os seguintes documentos: a. Declaração do Concorrente de aceitação do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do CCP (anexo "A" do presente programa de concurso); b. A proposta deve ser também instruída com os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar [alínea
b)do n° l do artigo 57 do CCP]; c. A proposta a apresentar deve especificar, obrigatoriamente e sob pena de exclusão, os seguintes atributos: i. Preços unitários de todos os serviços previstos, de acordo com o Anexo. ii. Proposta técnica, incluindo as seguintes informações: - Qualificação técnica (QE) da equipa a afetar à execução dos serviços (coordenadores, treinadores e técnicos), mencionado a sua experiência profissional (número de anos de serviço) e habilitações académicas ou profissionais (Nível académico ou grau da cédula de treinador ou técnico); - Metodologia proposta (MP), especificando os seguinte fatores ou atributos: RH-Adequação aos objetivos pretendidos do organigrama, estrutura e metodologia de funcionamento do projeto de serviços e gestão de recursos humanos, incluindo os meios e métodos de planeamento e organização, considerados necessários para dar suporte e garantia ao volume (número de profissionais l treinadores ou técnicos de desporto x número de horas estimadas) e à qualidade dos serviços a prestar pelas 52 semanas de cada ano, considerando uma periodização adaptada a cada ano letivo, bem como à instalação e atividade/serviço, com base no seguinte esquema trifásico: • Períodos de oferta ordinária (37 semanas), correspondentes aos três períodos letivos (l.°, 2° e 3.°), durante as quais a prestação dos serviços é de 100%, relativamente às horas semanais previstas para cada serviço/atividade: 1° período = 13 semanas; 2ºperíodo = 8 semanas e 3ºperíodo =16 semanas; • Períodos de oferta redunda (9 semanas), correspondentes aos quatro períodos de interrupção letiva (Natal, Período de Exames - janeiro, Páscoa e Verão), durante os quais a prestação de serviços poderá ser reduzida, relativamente às horas semanais previstas para cada serviço: Natal - 2 semanas, (semanas anterior e posterior ao dia de Natal); Período de Exames - todo o mês de janeiro; Páscoa - 2 semanas (semanas anterior e posterior ao domingo de Páscoa) e Verão (2 últimas semanas de julho). • Períodos de oferta extraordinária (6 semanas), referentes ao período de preparação da abertura do ano lectivo e de Férias de Verão, correspondentes aos primeiros 15 dias de setembro e ao mês de agosto. No projeto de prestação de serviços e gestão de recursos humanos deverão ser referidos os aspetos da formação contínua dos treinadores e a existência ou não de uma aplicação informática para a gestão e controlo integrado dos serviços prestados; SG - Sistema de gestão de todos os tipos de pedidos de serviços desportivos (regulares ou extraordinários), em consequência de alterações ao volume e tipo de serviços aprestar, em função da variação da oferta e da procura (utentes inscritos) ao longo do ano letivo, da necessidade de acertos (reforço ou redução) das cargas horárias inicialmente estimadas, indicando as condições e tempos mínimos necessários para a concretização deste tipo de pedidos, incluindo a abertura e fecho de classes ao longo do ano letivo; SA - Sistema de avaliação do desempenho dos coordenadores, treinadores e técnicos, bem como dos serviços desportivos prestados. d. No caso de o concorrente recorrer a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente, o de subcontratação, a respetiva proposta é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar; 4. Estabelece o artigo 13° do Programa de Concurso: "1. O critério de adjudicação fixado é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, de acordo com o seguinte modelo de avaliação das propostas: a)- Fator Preço (PR) - 60% Este atributo será pontuado, como limite máximo de 100 pontos, tendo em referência a seguinte fórmula: Fator PR = 25 + [(Pb - Pa) / (0,25 x Pb)] x 75 Em que: PR = Preço Pb = Preço base total = €2.438.994,00 * Pa - Preço global da proposta * Como apenas são fixados preços base unitários, considera-se que o parâmetro base do preço contratual corresponde à multiplicação daqueles pelas respetivas quantidades fixadas no caderno de encargos, nos termos previstos no nº5 do art°47° do CCP. Deste modo, o Pb para efeitos da referida fórmula é uma constante igual a: €2.438.994,00 (dois milhões quatrocentos e trinta e oito mil, novecentos e noventa e quatro euros) b)- Fator Mérito Técnico da proposta (MTP) - 40% Este atributo será pontuado em função da seguinte fórmula: FatorMTP = (60xQE + 40xMP)/100 Subfator QE (Qualificação da equipa) = [(65 x EP) + (35 x HA)] 100 Em que: EP -Experiência profissional da equipa técnica, incluindo coordenadores, treinadores de desporto e técnicos de exercido físico HP - Habilitações académicas e/ou profissionais da equipa técnica, incluindo coordenadores, treinadores de desporto e técnicos de exercício físico Microfator EP - Experiência profissional da equipa técnica Média de ∑ =i=n P(
i)/n i=1 n = Número total de profissionais a afetar aos serviços desportivos, tendo como mínimo a seguinte equipa técnica: 6 coordenadores, 30 treinadores de natação, 20 técnicos de exercício físico, 6 treinadores de ténis e 2 treinadores ou técnicos de desporto habilitados para o ensino/aprendizagem para cada uma das seguintes atividades desportivas: Aikido, Capoeira, Jiu-Jitsu, Judo, Karaté, KickBoxing, Krav Maga, Taekvtando, Futebol, Futsal, Basquetebol, Voleibol e Rugby. ∑P (
i)= somatório (∑) dos pontos (P) atribuídos a cada profissional (
i)Média de EP = Valor médio das pontuações obtidas na experiência profissional da equipa P = Pontuação a atribuir em função dos anos de serviço de cada elemento da equipa: < 4 anos: 25 pontos > 4 anos e < 6 anos: 50 pontos > 6 anos e < 8 anos: 75 pontos > 8 anos: 100 pontos Microfator HP — Habilitações académicas e/ou profissionais da equipa técnica Média de HP =∑ =i=n P(
i)/n i=1 n = Número total de profissionais a afetar aos serviços desportivos, tendo como mínimo a seguinte equipa técnica: 6 coordenadores, 30 treinadores de natação, 20 técnicos de exercício físico, 6 treinadores de ténis e 2 treinadores ou técnicos de desporto habilitados para o ensino/aprendizagem para cada uma das seguintes actividades desportivas: Aikido, Capoeira, Jiu-Jitsu, Judo, Karaté, KickBoxing, Krav Maga, Taekwando, Futebol, Futsal, Basquetebol, Voleibol e Rugby. ∑P (
i)= somatório (∑) dos pontos (P) atribuídos a cada profissional (
i)Média de HP = Valor médio das pontuações obtidas nas habilitações académicas e/ou profissionais da equipa P = Pontuação a atribuir em função das habilitações académicas ou profissionais de cada elemento da equipa: Treinadores de Grau I: 25 pontos Treinadores de Grau II: 35 pontos Treinadores de Grau III: 45 pontos Licenciatura na área do Desporto ou da Educação Física: 50 pontos Treinadores de Grau IV: 60 pontos Mestrado na área do Desporto ou da Educação Física: 75 pontos Doutoramento na área do Desporto ou da Educação Física: 100 pontos Nota: As pontuações não são acumuláveis, só sendo possível registar em P a pontuação máxima referente à respectiva habilitação académica ou profissional para cada profissional em causa. 5. Estabelece o artigo 3° do Caderno de Encargos, designadamente, o seguinte: 1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, da celebração do contrato decorre para o adjudicatário a obrigação principal da prestação do serviço de desporto, sob a direção e fiscalização da entidade adjudicante. 2. O EULisboa monitorizará em continuo a prestação dos serviços com vista a verificar se os mesmos reúnem as características, especificações e requisitos técnicos, legal e contratualmente definidos. 3. Constituem ainda obrigações do adjudicatário:
a)…,…,…;
b)…,…,…;
c)Comunicar à entidade adjudicante um elemento de contacto, responsável pela gestão do contrato e quaisquer alterações relativas à sua nomeação;
d)Obrigação de, nas duas semanas que antecedem a abertura da época desportiva (este ano fixado para 15 de Setembro), preparar em conjunto com o EULisboa, todas as tarefas e operações necessárias ao início das atividades, promovendo o acolhimento e integração da equipa de técnicos seleccionada, através do protocolo apresentado no âmbito do projecto de prestação de serviços e gestão de recursos humanos;
e)Obrigação de, antes do inicio das atividades e sempre que necessário, submeter formalmente para aprovação do EULisboa, uma listagem com a identificação dos treinadores ou profissionais de desporto afetos ao objeto do concurso e respectiva proposta de horários e atividades a exercerem, indicando a sua cédula profissional, e no caso de impossibilidade da apresentação da cédula, a formação ou habilitação profissional que permite o acesso à actividade profissional, nos termos previstos na legislação em vigor;
j)Obrigação de aceitar que o EULisboa possa solicitar a realização de entrevistas com os profissionais propostos pelo adjudicatário, podendo o EULisboa recusar aqueles cujo perfil entenda não se adequarem às especificidades das atividades desenvolvidas no seio deste serviço integrado nos Serviços Centrais da Universidade de Lisboa:
g)…,…,…;
h)…,…,…;
i)…,…,…;
j)Obrigação de proceder à Substituição de qualquer profissional, sempre que se verifique uma situação de falta ou impedimento, mediante aviso prévio e proposta fundamentada nas alíneas
e)e
f)deste número; k)…,…,…;
l)…,…,…;
m)…,…,…;
n)…,…,…;
o)…,…,…; 6. Estabelece o artigo 7°, n°s 2 e 3, do Caderno de Encargos, o seguinte: "Pelo fornecimento dos serviços objeto do contrato, a entidade Adjudicante paga ao adjudicatário o valor que resultar da aplicação dos preços unitários estabelecidos no contrato às quantidades em horas dos diferentes serviços desportivos efetivamente prestados. Mensalmente o Adjudicatário apresentará fatura relativa aos serviços prestados no mês anterior, acompanhada da nota discriminativa dos diferentes serviços desportivos prestados. 7. E preceitua a cláusula 10ª das especificações técnicas do caderno de encargos, o seguinte, sob a epígrafe "Serviços a Prestar pelo Adjudicatário": 1. O adjudicatário obriga-se a executar nas instalações desportivas do adjudicante, localizadas no compus da Cidade Universitária e no campus da Ajuda, todos os serviços desportivos objeto do procedimento constantes do presente Caderno de Encargos, a saber: Serviços de Enquadramento Técnico
a)Natação e Pólo Aquático;
b)Hidroginástica;
c)Natação para Bebés;
d)Manutenção da Condição Física - Fitness- Supervisão das Salas de Exercício;
e)Manutenção da Condição Física — Fitness- Atividades ou Aulas de Grupo;
f)Treino Personalizado;
g)Desportos de Raquetas;
h)Desportos de Luta e Combate;
i)Desportos Coletivos; Serviços Complementares de desporto
j)Coordenação Técnica;
k)Apoio logístico (apoio a eventos, instalações desportivas...) 2. As quantidades indicadas no Anexo A - Mapa de Quantidades são meramente indicativas dos serviços a prestar no âmbito da totalidade do contrato, apenas sendo facturados os serviços efectivamente realizados. " 8. E estabelece a cláusula 12ª das especificações técnicas do caderno de encargos, o seguinte: " 1. Para a prestação dos serviços o adjudicatário indicará os técnicos desportivos e coordenadores a afectarão contrato, prestando a EU Lisboa toda a informação que esta entender necessária. Estes técnicos desportivos só iniciarão funções após aceitação pelo EU Lisboa. 2. Os técnicos desportivos e coordenadores indicados para a prestação ou coordenação dos serviços deverão manter-se durante o período de execução do contrato. Sempre que o adjudicatário pretenda substituir algum destes profissionais só o poderá fazer após autorização do EU de Lisboa, que deverá fundamentar a sua recusa, quando for o caso. " 9. Dentro do respetivo prazo apresentaram propostas as seguintes empresas: - J…………..- Soluções ……….., Lda. - S................... - Consultores de Gestão Lda - K……………- Sociedade de Ens. L. e Acção Social, Lda - E……………..- Atividades ……………., Lda - GINÁSIO ………………. 10. A A. apresentou, juntamente com a sua proposta, diversas declarações nas quais se pode ler, designadamente, o seguinte, mudando em cada uma delas a modalidade de profissional de desporto em causa (com referência aos serviços de enquadramento técnico previstos na cláusula 10° do caderno de encargos), mas estando todas subscritas por pessoa da empresa concorrente e pelo profissional de desporto em causa: "Recurso a Terceiros para preenchimento dos requisitos de capacidade técnica e execução de prestações objeto do contrato a celebrar relativos ao concurso público com publicidade internacional nº02/EUL/2015, a que se refere a alínea
d)do nº l do artigo 7° do Programa de Concurso. (...) Considerando que, tendo a empresa concorrente recorrido ao terceiro supra identificado para efeitos de preenchimento de requisitos de capacidade técnica nos lermos e para os efeitos a que se refere a alínea
d)do nºl do artigo 7° do Programa de Concurso, para a apresentação de proposta ao concurso público com publicidade internacional nº02/EUL/2015 lançado pelo Estádio Universitário de Lisboa(...) declara, sob compromisso de honra e incondicionalmente, o seguinte: A empresa concorrente compromete-se a atribuir ao terceiro a execução (proporcional) das prestações objeto do contrato que eventualmente venha a ser celebrado referente aos requisitos de capacidade técnica infra indicados: Prestações objeto do contrato a celebrar: as indicadas na alínea
i)do n° l da cláusula 10° do caderno de encargos (especificações técnicas); Requisitos de capacidade técnica a preencher pelo terceiro supra indicado: treinadores de desportos colectivos. O terceiro compromete-se, por sua vez, incondicionalmente, a aceitar e a executar as prestações objeto do contrato que eventualmente venha a ser celebrado entre o Estádio Universitário de Lisboa da Universidade de Lisboa e a empresa concorrente referentes aos requisitos de capacidade técnica supra indicados" 11. A concorrente J………….. não apresentou declarações subscritas por terceiros através das quais estes se comprometessem a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar (cfr. processo administrativo). 12. A concorrente J………… não dispõe nos seus quadros de pessoal dos profissionais de desporto com os quais se propõe realizar as prestações desportivas previstas nos artigos 2° do Programa do concurso e 10° das especificações técnicas do Caderno de encargos, nem tal afirmação consta da sua proposta (acordo e cfr. proposta junta ao PA). 13. Analisadas as propostas, o Júri, em 15.06.2015, elaborou o Relatório Preliminar de Análise e Avaliação das propostas, junto com a p. i. sob doc. n°4 cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 14. Neste Relatório Preliminar o Júri propôs a seguinte ordenação das propostas: Empresas Pontuação Ordenação J…………..- Soluções ………, Lda. 93,91 1.° S...................-Consultores ….. Lda. 92,80 2 ° K……………..Sociedade de E. L. e Acção Social, Lda 91,29 3.° E……………- Atividades ………….., Lda. 73,39 4.° GINÁSIO …………………. 52,05 5º 15. Realizada a audiência prévia, pronunciaram-se as empresas concorrentes K………………- Sociedade ……………….. e Ação Social, Unipessoal Ldª, e S...................- Consultores de Gestão, Ld.ª, nos termos que constam do processo administrativo e que aqui se dão por reproduzidos. Nessa pronúncia, a A. diz, em síntese, que da análise dos documentos que constituem as propostas dos diferentes concorrentes, a qual se encontra resumida no quadro "Documentos das propostas", correspondente ao anexo I do relatório preliminar, se constata que, com exceção da própria, nenhuma das outras concorrentes apresentou a declaração prevista na alínea
d)do n.° l do artigo 7° do programa de concurso, devendo, por esse motivo, ser excluídas nos termos do disposto no n°l do artigo 57° do CCP. 16. Em 30.06.2015 o Júri elaborou o Relatório Final de Análise e Avaliação das Propostas, tendo procedido à análise e decisão sobre as pronúncias dos concorrentes apresentadas em sede de audição prévia. Neste Relatório Final o Júri mantém a ordenação das propostas que figurava no Relatório Preliminar bem como a proposta de adjudicação à concorrente J……………- Soluções ……………., Ld.a. No Relatório Final o Júri considerou ainda, improcedentes as questões suscitadas pebs vários concorrentes, incluindo a Autora, como consta do Relatório Final, cujo teor, na parte útil, se passa a transcrever: "O concorrente S................... - Consultores de Gestão, Lda. apresentou no dia 22 junho de 2015 a reclamação que se anexa e que, genericamente, se traduz no seguinte: Da análise dos documentos que constituem as propostas dos diferentes concorrentes, a qual se encontra resumida no quadro "Documentos das propostas", correspondente ao anexo I do relatório preliminar, o concorrente constatou que, com exceção da própria empresa S................... -Consultores de Gestão, Lda., nenhuma das outras concorrentes apresentou a declaração prevista na alínea
d)do n°l do artigo 7º do programa de concurso. Com base na referida constatação o concorrente argumenta que todos os restantes concorrentes ao concurso devem ser excluídos, em virtude de não terem apresentado a referida declaração, alegando que todas as propostas, com exceção da própria empresa S................... - Consultores de Gestão, Lda., não estão constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº l do artigo 57.°. O Júri ponderou as observações deste concorrente e deliberou não acolher os argumentos apresentados pelos motivos abaixo indicados: 1. A declaração exigida na alínea
d)do n.° l do artigo 7º do Programa de Concurso, só é exigível "No caso de o concorrente recorrer a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente, o de subcontratação, a respetiva proposta é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar" (sublinhado nosso); 2. A declaração de compromisso de subcontratação expressamente exigida no programa de concurso como documento integrante da proposta apresentada, só seria exigível se o concorrente tivesse apresentado uma proposta na qual indicasse que iria ter de recorrer a terceiros para a realização dos serviços propostos, total ou parcialmente. 3. Ora, nas propostas apresentadas pelos concorrentes K…………..-Sociedade ………………. e Ação Social, Unipessoal, J……………- Soluções --------------, Lda., E………………., Actividades ………….., Lda. e GINÁSIO …………………, não resulta qualquer indicação de que os concorrentes tenham de recorrer a terceiros, para a realização da prestação de serviços, pelo que não será legítimo excluir estes concorrentes, nos termos das alíneas
c)do nº l do artigo 57º e na alínea
d)do nº2 do artigo 146°, todos do CCP, antes pelo contrário são apresentados mapas com a indicação de todos os coordenadores, treinadores e técnicos. 4. Acresce referir que os fundamentos apresentados na pronúncia da concorrente S..................., Consultores de Gestão, Lda., são baseados em informações obtidas verbalmente através da segurança social e através de documentos anexos, que não têm qualquer valor probatório, nem se reportam a situações atuais. 5. Assim, os fundamentos apresentados pela empresa S..................., Consultores de Gestão, Lda., não têm qualquer sustentação legal, não podendo ser os mesmos considerados para efeitos de alteração do resultado do procedimento pré-contratual, mantendo o júri o teor e conclusões do relatório preliminar atinentes a este ponto, nos termos do nºl do artigo 148.°doCCP. 6. Tendo em conta as restantes reclamações, o júri deliberou não alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar, com exceção da pontuação f mal do concorrente K……………Sociedade ……………. e Ação Social, Unipessoal, Lda., pelo que manteve a seguinte ordenação das propostas por ordem decrescente: Empresas Pontuação Ordenação J……………- Soluções ………., Lda. 93,91 1.° S...................-Consultores de Gestão Lda. 92,80 2 ° K………….-Sociedade de E. L. e Acção Social, Lda 91,29 3.° E…………- Atividades ………….., Lda. 73,39 4.° GINÁSIO ………………….. 52,05 5º (cfr. doc. n°5 junto com a p.I cujo teor se dá por integralmente reproduzido). 17. Na Proposta de Adjudicação n°79, elaborada pelo Coordenador da Área Compras e Aprovisionamentos, do EUL, refere-se que a fundamentação da adjudicação é a constante do Relatório Final e diz-se: "considerando os elementos de apreciação constantes do processo de aquisição 21, de 12 de março de 2015, propõe-se que seja efectuada a adjudicação à entidade J………….. - Soluções Desportivas, Lda. Fundamentação para a escolha da proposta da entidade fornecedora: A proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do Relatório Final que se junta em anexo para homologação. " 18. Sobre o Relatório Final foi, em 02.07.2015, exarado despacho de "homologo" pelo Reitor da Universidade de Lisboa (cfr. doc. n°5 junto à p. i.). 19. Sobre a Proposta de adjudicação n°79 que foi exarado o despacho de adjudicação do seguinte teor: "Conforme proposto pelo Júri adjudico à Empresa J…………….", 2.07.2015", do Reitor da Universidade de Lisboa -cf Processo Administrativo. 20. O despacho de adjudicação foi notificado, através da plataforma electrónica, aos concorrentes, incluindo a ora Autora, em 3 de julho de 2015. 21. Na sequência da notificação da adjudicação, o procedimento de contratação prosseguiu os trâmites legais, tendo, em 30 de julho de 2015 sido celebrado o respetivo Contrato entre o Estádio Universitário de Lisboa e a J…………….-Soluções Desportivas, Ld.ª. - cf. Processo Administrativo».• II.2. De direito Vem questionada nos recursos a decisão do TAC de Lisboa que julgou procedente a presente acção de contencioso pré-contratual e anulou o acto de 2.07.2015 do Reitor da Universidade de Lisboa, no âmbito do concurso público n°25/EUL/2014, para aquisição de serviços de desporto para o Estádio Universitário de Lisboa, que adjudicou o mesmo à concorrente J……….. …….- Soluções …………, Lda., mais declarando nulo o contrato celebrado com a Entidade Demandada em 30.07.2015. Começa a 1.ª Recorrente a imputar à sentença recorrida uma série de nulidades processuais que se consubstanciam na falta de citação de uma das contra-interessadas, na falta de produção de prova testemunhal e na falta de notificação para alegações pré-sentenciais. Vejamos então, começando pela questão atinente à falta de citação da contra-interessada E………………, Actividades …………….., Lda. Como noutros arestos já tivemos oportunidade de afirmar, a falta de intervenção do contra-interessado consubstancia uma manifesta situação de indefesa, com total ablação dos seus direitos não só processuais (por referência ao processo concreto), como substantivos (efeitos do caso julgado), acarretando, para si, a preterição do princípio à tutela judicial efectiva. E estando em causa a falta de citação de um contra-interessado, torna-se necessário anular os termos do processo desde a citação, com a consequente reformulação de todo o processado (cfr., i.a., o nosso acórdão de 30.04.2015, proc. n.º 10576/13). A falta de identificação dos contra-interessados, mencionada na alínea
f)do art. 78.º do CPTA, traduz uma forma específica de ilegitimidade passiva, que é especialmente aplicável nos processos de impugnação de actos administrativos e de condenação à prática de acto devido e que deriva de não terem sido demandadas, para além da entidade pública envolvida, as pessoas a quem o provimento processo impugnatório ou a prática do acto ilegalmente recusado ou omitido possa directamente prejudicar - artigos 57.° e 68 .°, n.° 2 (cfr., também, o artigo 78.°, n.° 1, alínea t), que estabelece, como requisito da petição inicial, a exigência da indicação dos nomes e residência dos contra-interessados). Desde já se diga que a situação presente não é de falta de indicação do contra-interessado, pois que tal foi feito na p.i., mas sim da falta da sua efectiva citação e das consequências que daí podem ser assacadas para o processo. No entanto, a questão que verdadeiramente se coloca é outra e prende-se sim com a legitimidade processual daquela contra-interessada que vem indicada. Devendo salientar-se neste ponto que a decisão proferida a este propósito pelo TAC de Lisboa é meramente tabelar e portanto não faz caso julgado. Ora no caso concreto, o que temos é que a E…………, Actividades ………….., Lda. foi classificada em 4.º lugar em sede de ordenação das propostas. Significa isto que, tendo presente o pedido formulado (e o dispositivo contido na sentença recorrida), não pode ser directamente prejudicada nem afectada pelo provimento do processo impugnatório, por um lado, nem, por outro lado, tem interesse na manutenção do acto impugnado. Daí que como afirma a Recorrida nas suas contra-alegações, não tem nem tinha que ser obrigatoriamente demandada no presente processo. Neste sentido, veja-se a doutrina que emana do acórdão de 12.11.2015 do STA, proc. n.º 10187715, cujo sumário se transcreve na parte aqui relevante: “I - Na categoria de contra interessado decorrente do disposto do art.º 57.º do CPTA cabem duas espécies de pessoas; em primeiro lugar, aquelas que são directamente prejudicados pela anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado e, depois, aquelas cujo prejuízo não resulta directamente dessa anulação ou declaração de nulidade mas que, ainda assim, têm interesse legítimo na manutenção do acto visto que, se assim não for, verão a sua esfera jurídica ser negativamente afectada. II - O que evidencia que o conceito de contra interessado está indissociavelmente associado ao prejuízo que poderá advir da procedência da acção impugnatória para todos aqueles que, de algum modo, estiveram envolvidos na relação material controvertida.[sublinhado nosso] (…)” Como no citado acórdão se afirma, em posição também por nós sufragada: “A noção de contra interessado terá, pois, de ser construída não a partir do eventual interesse que alguém pudesse ter em ser parte na acção mas a partir do prejuízo que ele terá se não for chamado a juízo, o qual estará sempre relacionado com a manutenção ou anulação do acto impugnado. É, assim, evidente que o disposto no transcrito preceito se destina a assegurar o cumprimento do princípio do contraditório, conferindo legitimidade passiva a todos aqueles que possam ser prejudicados pela anulação do acto. E daí que, por força do que nele se estatui, tenham de ser chamados à acção em situação de litisconsórcio necessário passivo não só a entidade que praticou o acto, a entidade demandada, mas também todos aqueles que são prejudicados pelo provimento do processo impugnatório, quer esse prejuízo resulte directamente da anulação do acto quer o mesmo advenha da afectação do interesse legítimo em que o mesmo seja mantido na ordem jurídica. Chamamento que é obrigatório por só ele assegurar que todos aqueles que têm interesse legítimo em contradizer a pretensão judiciária deduzida o possam fazer (Vd. art.º 10.º do CPTA, C. Fernandes Cadilha, in Dicionário de Contencioso Administrativo, pg. 202/204, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in CPTA, em anotação ao art.º 57.º e M. Teixeira de Sousa, in CJA n.º 13, pg. 33.) E, porque assim, será em função da análise da concreta relação material controvertida e do prejuízo que poderá advir do desfecho do seu processo impugnatório que se poderão identificar os contra interessados, só eles podendo beneficiar das garantias de defesa concedida por lei.” Donde, como já se referiu supra, estando a qualidade de contra-interessado associada ao prejuízo que advirá da procedência da acção impugnatória para todos aqueles que, de alguma forma, tiveram conexão com a relação material controvertida e sendo certo que a E……………………, Actividades ……………., Lda. ficou classificada em 4.º lugar em sede de ordenação das propostas é forçoso concluir que a mesma não goza da qualidade de contra interessada, uma vez que em nada ficou afectada com o decidido; aliás, nada de concreto veio alegado neste capítulo. E não gozando desta qualidade não tem legitimidade passiva pelo que não deveria ter sido chamada ao processo e, muito menos, citada. E se não deveria ter sido citada não podem as ilegalidades eventualmente associadas a essa citação e agora evidenciadas pela 1.ª concorrente, servir de fundamento ao recurso. Improcede, pois, de acordo com o exposto, o recurso nesta parte. Continuando, vejamos agora se a sentença padece de nulidade processual por ter sido proferida sem a inquirição das testemunhas arroladas. Alega a 1.ª Recorrente que isso impossibilitou a prova de que nunca pretendeu subcontratar os serviços objecto do procedimento em crise, com relevância, portanto, na decisão da causa. Mas também aqui não assiste razão à Recorrente. É sabido que a produção de prova testemunhal arrolada tem por objectivo a demonstração dos fundamentos da acção ou da defesa, invocados pelo respectivo apresentante. No caso, o tribunal em despacho autónomo, ainda que notificado com a sentença, prescindiu da produção de prova testemunhal por entender que a prova documental existente era suficiente e a única relevante para a decisão da causa. Assim sendo, e melhor qualificando o vício que vem imputado à sentença neste capítulo, essa decisão de dispensa de produção de prova testemunhal, na medida em que a mesma se apresente como relevante à decisão de mérito a proferir, configura sim erro de julgamento e não vício de forma. Neste ponto, caberia então à Recorrente demonstrar o erro em que a sentença incorreu quanto à (ir)relevância da prova testemunhal a produzir, indicando os concretos pontos da matéria de facto sobre os quais a produção da prova requerida haveria de incidir, o que não foi feito. Na verdade, a Recorrente não só não impugna a matéria de facto, como nem ensaia uma demonstração mínima acerca da efectiva necessidade da produção da prova testemunhal, limitando-se a concluir genericamente que isso a impossibilitou de provar que nunca pretendeu subcontratar os serviços objecto do procedimento em crise. Por outro lado, também tal alegação respeita, em boa verdade, à execução do contrato e não tem relevância para a interpretação das peças concursais, designadamente do art. 7.º do Programa do concurso. Sendo que o Tribunal a quo apreciou o vício de violação de lei, por ofensa ao preceituado na alínea
d)do n° l do artigo 7° do Programa de Concurso, nas alíneas
b)e
c)do n° l do art°57°, na alínea
d)do n°2 do art°146° e no n° 4 do art°1°, todos do CCP, vindo a concluir precisamente que foi a ausência da declaração expressamente exigida pelas normas do concurso referidas – e não a sua substanciação – que levava à anulação do acto de adjudicação em causa. Pelo que, não existindo insuficiência instrutória, improcede o recurso neste ponto. Conclui ainda a 1.ª Recorrente que a sentença padece de nulidade processual por ter sido proferida sem a fase de apresentação de alegações (estabelecida no artigo 91°, do CPTA, aplicável ex vi artigo 102°, n.º 1, do CPTA). E efectivamente não houve notificação para as partes alegarem, dado que os requerimentos probatórios formulados foram indeferidos. Sobre esta temática, teve já oportunamente este TCA de se pronunciar exaustivamente no acórdão de 20.11.2014, proc. n.º 11514/14, pelo que, aderindo ao seu discurso fundamentador, que aqui deve ser adaptado, limitar-nos-emos a transcrever o mesmo na sua parte relevante: “vejamos se ocorre a invocada nulidade processual, consistente na prolação de decisão de mérito sem que tenha sido possibilitada a apresentação de alegações escritas. Fora das situações enunciadas nos artigos 186º a 195º do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013 (correspondentes aos artigos 193º a 200º do anterior CPC), que integram as chamadas nulidades principais, dispõe o n.º 1 do artigo 195.º do CPC novo (correspondente ao artigo 201º nº 1 do antigo CPC) que “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”. Está-se aqui perante as chamadas nulidades secundárias ou atípicas, cujo conhecimento está dependente da arguição da parte interessada, salvos os casos especiais em que a lei permite o conhecimento oficioso, conforme decorre da segunda parte do artigo 196º do CPC novo (correspondente ao artigo 202º do anterior CPC). A invocada nulidade processual decorrente da preterição das alegações escritas, a existir, configurará uma nulidade secundária ou atípica, à luz do disposto no nº 1 do artigo 195º do CPC novo. Assim, para se chegar à conclusão de que ocorreu, no caso, nulidade processual consistente na falta de notificação das partes para apresentarem alegações escritas a que aludem os artigos 91º nº 4 e 102º nº 2 do CPTA, tem primeiro que aferir-se se, à luz do processualismo legalmente previsto no CPTA para o processo de contencioso pré-contratual, deveria ter havido lugar à prática de tal ato processual. E respondida que seja positivamente tal questão, isto é, verificado que seja que foi omitido ato legalmente prescrito no figurino processual, tem ainda assim que se resolver outra questão, subsequente, que é a de saber se tal omissão pode influir no exame ou na decisão da causa. Vejamos, então. Na situação dos autos no saneador-sentença de 03/06/2014 a Mmª Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, após indeferir a produção de prova testemunhal que havia sido requerida pela autora, pelo réu e pela contrainteressada nos respetivos articulados iniciais, passou de imediato a apreciar e decidir o mérito da ação. Proferiu, pois, a Mmª Juíza do tribunal a quo decisão sobre o mérito da causa em sede de despacho-saneador (decidindo pela não verificação dos vícios de violação de lei que vinham assacadas ao impugnado ato de adjudicação, julgando assim a ação improcedente, não anulando tal ato nem o subsequente contrato entretanto celebrado), sem que tenha, assim, dado lugar à fase de alegações escritas a que aludem os artigos 91º nº 4 e 102º nº 2 do CPTA, notificado as partes para as apresentarem. E deduzida pelas autoras, aqui Recorrentes, reclamação para a Conferência nos termos do artigo 27º nº 2 do CPTA, invocando a verificação da nulidade processual consistente na falta de notificação para alegarem, o Acórdão da Conferência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 07/07/2014, decidiu pela improcedência da Reclamação, com o seguinte fundamento no que a esta questão respeita, que se passa a transcrever: «De acordo com o disposto no art. 102º, nº 1 e 2 do CPTA, o processo de contencioso pré-contratual, sendo um processo urgente, seguir a tramitação das ações administrativas especiais com as adaptações que constam do art. 102º do CPTA. Entre essas adaptações consta a de poder ser admitida a produção de alegações se tiver sido produzida prova com a contestação, não, como pretendem as autoras, a obrigatoriedade de existirem sempre alegações finais quando seja produzida prova com a contestação. A razão de ser da não inquirição das testemunhas reside no entendimento deixado pelo tribunal, de que a factualidade alegada e relevante para a decisão da causa é suscetível de ser provada com os documentos juntos ao processo. E, assim sendo, foram indeferidos os requerimentos para produção de prova testemunhal apresentados nos autos pelas partes.». O processo de contencioso pré-contratual encontra-se previsto e regulado nos artigos 100º ss. do CPTA para a impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, tendo o mesmo caráter urgente, nos termos do disposto nos artigos 36º nº 1 alínea
b)e 101º do CPTA. O que significa que “corre em férias, com dispensa de vistos prévios, mesmo em fase de recurso jurisdicional, e os atos da secretaria são praticados no próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros” (cfr. nº 2 do artigo 36º do CPTA). Quanto ao seu regime dispõe o artigo 100º nº 1 que o contencioso pré-contratual se rege pelo disposto na secção II do Capítulo I do Título IV, isto é, a especificamente atinente ao processo de contencioso pré-contratual, onde estão compreendidos os artigos 100º a 103º do CPTA, e subsidiariamente pelo disposto na secção I do capítulo II do título III, ou seja, a atinente à ação administrativa especial destinada à impugnação de atos administrativos, compreendendo os artigos 50º a 65º do CPTA. E dispõe ainda o artigo 102º nº 1 do CPTA, sob a epígrafe “tramitação”, que o processo de contencioso pré-contratual obedece “à tramitação estabelecida no capítulo III do título III, salvo o preceituado nos números seguintes”. O que nos remete para as normas atinentes à marcha do processo prevista nos artigos 78º a 96º do CPTA para a ação administrativa especial. Daqui se infere que à tramitação dos processos do contencioso pré-contratual se aplicam as disposições que regulam a tramitação processual da ação administrativa especial, apenas no que não estiver especificamente regulado no CPTA para o processo de contencioso pré-contratual. A tramitação da ação administrativa especial inclui, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 91º nº 1, 2, 3 e 4, 78º nº 4, 83º nº 2, 87º nº 1 alínea
b)do CPTA, a apresentação de alegações escritas pelas partes antes da prolação da decisão sobre o mérito da causa quando não haja lugar à audiência pública por iniciativa das partes, situação em que as alegações de direito são aduzidas de forma oral, ou quando as partes não tenham renunciado à sua apresentação. Havendo lugar à apresentação de alegações escritas (apelidadas de “alegações finais” no artigo 87º nº 1 alínea
b)do CPTA) as partes são previamente notificadas para as apresentarem, pelo prazo sucessivo de 20 dias (cfr. nº 4 do artigo 91º do CPTA). Mas as mesmas são de apresentação facultativa, como decorre da última parte daquele nº 4 (…”para, querendo, as apresentarem”), não existindo qualquer efeito preclusivo ou cominatório da sua não apresentação por qualquer das partes. No que respeita à tramitação dos processos de contencioso pré-contratual o nº 2 do artigo 102º do CPTA estatui que “só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação”. Temos assim que enquanto o regime regra na tramitação da ação administrativa especial é o da possibilidade de as partes apresentarem alegações escritas antes de ser proferida decisão sobre o mérito da causa, para o que são notificadas para o efeito (só assim não sendo quando tenha havido lugar a audiência pública por iniciativa das partes, a que alude o nº 3 do artigo 91º do CPTA, ou quando as partes tenham a elas previamente renunciado nos termos das disposições conjugadas dos artigos 78º nº 4 e 83º nº 2 do CPTA, como decorre do disposto nos artigos 87º nº 1 alínea
b)e 91º nº 4 do mesmo Código) já na tramitação dos processos de contencioso pré-contratual só haverá lugar à possibilidade de as partes apresentarem alegações escritas antes de ser proferida decisão sobre o mérito da causa “no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação”. Sendo certo que havendo lugar à audiência pública prevista no artigo 103º do CPTA (a qual terá lugar quando o tribunal a considere “aconselhável ao mais rápido esclarecimento da questão”) as alegações são nela proferidas de forma oral. Esta especificidade de regime para os processos de contencioso pré-contratual, apenas admitindo a existência de apresentação de alegações escritas se for requerida ou produzida prova com a contestação, pode facilmente encontrar justificação na particular natureza e âmbito das questões objeto daquele contencioso e dos interesses em causa, que também explicam o carácter urgente do processo, eliminando como regra da notificação das partes para apresentarem alegações escritas pelo prazo sucessivo de 20 dias (cfr. artigo 102º nº 3 alínea
a)do CPTA), e apenas a admitindo, excecionalmente, quando seja requerida ou produzida prova com a contestação. Sendo que, como já se disse, à tramitação dos processos do contencioso pré-contratual apenas se aplicam as disposições que regulam a tramitação processual da ação administrativa especial no que não estiver especificamente regulado no CPTA para o processo de contencioso pré-contratual. Em face do quadro normativo assim traçado, aplicável na tramitação dos processos de contencioso pré-contratual, tem de afastar-se desde logo a invocada violação do artigo 78º nº 4 do CPTA, na interpretação segundo a qual só poderia ter deixado de haver lugar a produção de alegações escritas se tivesse sido requerida na petição inicial a sua dispensa, bem como a invocada violação do artigo 27º nº 1 alínea
i)do CPTA, já que este em nada contende com a questão em análise, antes dispondo acerca da possibilidade de, nos casos em que a decisão sobre o mérito da causa competir a tribunal coletivo, por efeito do valor da causa, o juiz titular do processo (relator) poder optar pela decisão singular da causa (juiz singular), constituindo, assim, uma norma de competência. Mas subsiste a questão atinente à invocada violação do disposto no artigo 102º nº 2 do CPTA. Relembremos que nos termos do disposto no artigo 102º nº 2 do CPTA nos processos de contencioso pré-contratual só haverá lugar à possibilidade de as partes apresentarem alegações escritas antes de ser proferida decisão sobre o mérito da causa “no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação”. Pelo que importa precisar o conteúdo e alcance deste normativo, de modo a detetar-se se, no caso, deveria ou não ter havido lugar à notificação das partes para apresentarem alegações escritas. À luz do disposto no artigo 9º do Código Civil o intérprete deve, na fixação do sentido e alcance da lei, presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, e reconstituir, a partir da letra da lei, o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico e as circunstâncias em que a lei foi elaborada. Sendo que é a letra da lei o ponto de partida e limite da interpretação jurídica a efetuar pelo intérprete e aplicador da lei, nos termos do disposto nos artigos 9º e 10° nº 2 do Código Civil, que, entre o demais, determina na tarefa de interpretação da lei se elimine aquele ou aqueles sentidos que nela não tenham a menor correspondência, e que, no caso de a lei comportar apenas um sentido seja esse o sentido da norma (cfr. BATISTA MACHADO, in, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1985, pág. 181). A respeito desta norma (do artigo 102º nº 2 do CPTA), tem vindo a ser entendido na doutrina (vide MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 684) como na jurisprudência (vide, neste sentido, entre outros, o Acórdão do STA de 28/03/2012, Proc. 0934/11, e o Acórdão deste TCA Sul de 23/09/2010, Proc. 06401/10, in www.dgsi.pt/jsta) que não se pode considerar integrado no conceito de “produção de prova com a contestação” a remessa do Processo Administrativo, a que alude o artigo 81º nº 1 do CPTA, aplicável ao processos de contencioso pré-contratual ex vi do artigo 102º nº 1 do CPTA, nos termos do qual “com a contestação, ou dentro do respetivo prazo, a entidade demandada é obrigada a remeter ao tribunal o original do processo administrativo, quando exista, e todos os demais documentos respeitantes à matéria do processo de que seja detentora, que ficarão apensados aos autos”, já que a obrigatoriedade da sua remessa pela entidade demandada tornaria constante nos processos de contencioso pré-contratual a fase de alegações, esvaziando assim a norma do seu sentido. E temos nós também esse entendimento. Pelo que a circunstância de o Réu ter remetido, aquando da sua contestação, o Processo Administrativo atinente ao procedimento pré-contratual em causa nos autos, não origina a admissibilidade de apresentação de alegações escritas. Sucede que na sua contestação (de fls. 300 ss. dos autos) o Réu requereu a produção de prova testemunhal, arrolando cinco

(5)testemunhas, que identificou. Estatui o nº 2 do artigo 102º do CPTA que “só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação” (sublinhado nosso). Será então que por referência à contestação do réu se tem que dar por verificada a primeira das circunstâncias enunciadas no nº 2 do artigo 102º do CPTA: ter sido requerida prova com a contestação? Como se verifica que na sua contestação (de fls. 324 ss. dos autos) a contrainteressada A…… não só requereu a produção de prova testemunhal, arrolando duas

(2)testemunhas, que identificou, como procedeu à junção de nove

(9)documentos (que constam de fls. 351 a fls. 447 dos autos). Será, então, que por referência à contestação da contrainteressada se tem que dar por verificada não só a primeira das circunstâncias enunciadas no nº 2 do artigo 102º do CPTA, ter sido requerida prova com a contestação, mas também a segunda, ter sido produzida prova com a contestação? Ora no que toca à primeira das circunstâncias enunciadas no nº 2 do artigo 102º do CPTA, ter sido requerida prova com a contestação, tem sido reiterada a jurisprudência no sentido de que o mero oferecimento de um rol de testemunhas, considerado inútil pelo tribunal, é inoperante para os fins previstos no artigo 102º nº2 do CPTA por esta norma embora falar em prova “requerida” querer aludir “àquela que, sendo requerida frutiferamente, será mesmo produzida e não a que não o seja, por desnecessidade” (vide neste sentido o Acórdão do STA, de 28/03/2012, processo n.º 01178/11; os Acórdãos deste TCAS, de 23/09/2010, Proc. 06401/10 e de 03/11/2011, Proc. 07960/11, e os Acórdãos do TCA Norte de 27/10/2011, Proc. n.º 00647/10.7BEPNF). E com efeito tem que entender-se que o sentido da norma ínsita no nº 2 do artigo 102º do CPTA é o de, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, no qual foi afastada, como regra, lembre-se, a fase das alegações escritas prevista na tramitação da ação administrativa especial, esta só tem lugar quando se justifique permitir ao demandante (e às contra partes, em contraposição) tomar posição, pronunciando-se, sobre elementos de prova surgidos no decurso do processo. Não faria qualquer sentido, não podendo ter-se como querido pelo legislador, haver lugar na alegações escritas pela simples circunstância de ter sido requerida pelo demandado ou pelos contrainteressados nas suas contestações a produção de prova (mormente a testemunhal), não obstante a mesma não tenha sido produzida, por o juiz do processo ter indeferido os requerimentos de prova (cfr. artigo 90º nº 2, ex vi do artigo 102º nº 1 do CPTA) e ter considerado não ser de determinar a abertura de um período de produção de prova (cfr. artigo 87º nº 1 alínea c), ex vi do artigo 102º nº 1 do CPTA). Como dizem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 684, “(…) no caso do contencioso pré-contratual a apresentação de alegações só é admissível quando a prova tenha sido junta pelo demandado na contestação ou tenha sido requerida nesta peça processual, o que significa que as alegações se destinam essencialmente a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes”. Assim sendo, e pelo exposto, tem que considerar-se que a mera circunstância de ter sido requerida a produção de prova testemunhal, quer pelo réu quer pela contrainteressada, nas suas respetivas contestações, não tendo a mesma tido lugar, por tais requerimentos de prova terem sido indeferidos pela Mmª Juiz do Tribunal a quo (como também o foi a prova testemunhal que havia sido requerida pela autora B….. na sua Petição Inicial), não dá lugar, nos termos do disposto no artigo 102º nº 2 do CPTA. Não foi assim omitido tal ato processual. E não o tendo sido, não ocorre a invocada nulidade processual.” E é esta, mutatis mutandis, também a situação com que somos confrontados. Ora, como explicitado no acórdão que vimos de transcrever, a mera circunstância de ter sido requerida a produção de prova testemunhal, não tendo a mesma tido lugar por tais requerimentos de prova terem sido indeferidos pela Mma Juiz do TAC de Lisboa, não dá lugar, nos termos do disposto no artigo 102º nº 2 do CPTA à notificação para apresentação de alegações. Em suma, não pode concluir-se que a omissão da notificação das partes para apresentarem alegações a que alude o artigo 102º do CPTA, tenha conduzido a nulidade processual nos termos do artigo 195º, nº 1, do CPC. Na verdade, o art. 102°, n.º 2, do CPTA, aplicável à acção dos autos, estabelece que “só são admissíveis alegações nos casos de ser requerida ou produzida prova com a contestação” e esta proposição jurídica, explicada pela celeridade inerente aos processos do género, não consente a abertura de uma fase de alegações fora da hipótese ínsita na norma (cfr. o ac. do STA de 28.03.2012, proc. n.º 1178/11). As alegações destinam-se essencialmente a permitir a pronúncia sobre os elementos de prova apresentados no decurso do processo e, no caso em presença, tal não se mostrava exigível pois que não foram realizadas diligências instrutórias. Pelo exposto, conclui-se que inexiste a nulidade suscitada. É tempo de entrar na apreciação dos erros de julgamento imputados à sentença recorrida. No primeiro dos recursos é, nesta parte, seu objecto saber:

i)se a sentença recorrida errou ao ter concluído que a declaração prevista no artigo 7°, n° 1, al. d), do Programa de Procedimento, era obrigatória mesmo quando o concorrente não prevê a existência de subcontratação;
ii)se errou ao ter concluído que o artigo 7°, n° 1, al. d), do Programa de Concurso, exige a apresentação de uma declaração, emitida por todas as pessoas que colaborariam na execução do contrato, através da qual estas se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objecto do contrato a celebrar, por ser entendimento contrário ao texto do referido preceito e ilegal por violação do princípio da concorrência e da autonomia organizativa e funcional do co-contratante da administração; e iii) se a sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 3°, n° 1, do CPTA, e os artigos 2° e 111°, da Constituição da República Portuguesa, por se ter pronunciado sobre a conveniência da actuação da Administração. Também constituindo objecto do recurso da Universidade de Lisboa, saber se:
i)a sentença recorrida errou ao não ter concluído que de acordo com a alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa do Concurso, os concorrentes só teriam de apresentar declaração subscrita por terceiros comprometendo-se a realizar os serviços de desporto objecto do concurso se recorressem a empresas terceiras para a prestação dos mesmos;
ii)se a sentença recorrida errou ao não ter considerado que esta obrigação de apresentação de declaração de compromisso de prestação dos serviços de desporto objecto do concurso não se aplica aos trabalhadores que os concorrentes tivessem, após a proposta, eventualmente de contratar; e iii) se a sentença errou ao não ter entendido que os concorrentes tinham de apresentar a equipa a afectar à prestação dos serviços indicando a sua experiência e respectivas habilitações, não sendo obrigatória a designação das pessoas individuais que prestassem os serviços de desporto, sendo a indicação da experiência e as habilitações relativas a cada serviço ou função era suficiente para efeitos de avaliação e de posterior controlo na fase de execução do contrato. Vejamos, para o que importa relembrar o discurso fundamentador da sentença recorrida neste domínio: “O acto impugnado é a decisão proferida pelo Reitor da Universidade de Lisboa que adjudicou o concurso público para a Aquisição de Serviços de Desporto -Procedimento 033-ACA à Just Move - Soluções Desportivas, Lda., com base no relatório final do júri. Importa apreciar do vício de violação de lei, por ofensa ao preceituado na alínea
d)do n° 1 do artigo 7° do Programa de Concurso, nas alíneas
b)e
c)do n° 1 do art°57°, na alínea
d)do n°2 do art°146° e no n° 4 do art°1°, todos do CCP. Estabelece a alínea
d)do n° l do artigo 7° do Programa de Concurso: "1. A proposta deverá ser instruída com os seguintes documentos:
d)No caso de o concorrente recorrera terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente, o de subcontratação, a respectiva proposta é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometem, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar. " Estabelecem as alíneas
b)e
c)do n° 1 do artº57° do CCP: 1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
b)Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c)Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; Estabelece a alínea
d)do n° 2 do art.° 146° do CCP: 1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas. 2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…)
d)Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº l do artigo 57º: De acordo com a alínea
d)do n° 2 do artigo 146° do CCP, são excluídas as propostas

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