Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 39/17.7BESNT Secção: CA Data do Acordão: 04/16/2020 Relator: JORGE PELICANO Descritores: CONTRA-ORDENAÇÃO. INFRACÇÃO DE NATUREZA PERMANENTE. AUTORIZAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO DE EDIFÍCIO. Sumário: I. No âmbito do direito do urbanismo há que atender à garantia da subsistência ou da manutenção do edificado, quando que se trate de construções erigidas legalmente - art.º 60.º do RJUE II. A Administração não pode sancionar o arguido sem antes ter averiguado, no âmbito do procedimento contra-ordenacional, se este violou os deveres de natureza urbanística tutelados pela norma sancionadora, isto é e no caso, se à data em que o edifício foi concluído ou, pelo menos, à data em começou que começou a ser utilizado, o proprietário estava obrigado a obter previamente a correspondente autorização de utilização Votação: UNANIMIDADE Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: O Ministério Público vem reclamar para a conferência da decisão sumária proferida pelo relator, que julgou improcedente o recurso interposto da sentença proferida pelo TAF de Sintra, em que se anulou o despacho proferido pelo Município de Sintra que havia aplicado a J... a coima de 3.500,00€ pela prática da contra-ordenação prevista e punida pelos artigos 4°, n.° 5 e 98°, n.° 1, al.

1. d)do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro. Requer o Ministério Público que seja proferido acórdão em conferência. No recurso que interpôs da sentença proferida pelo TAF de Sintra, formulou as seguintes conclusões: I. O Ministério Público vem interpor recurso da "decisão-despacho" proferida nos presentes autos, através da qual o tribunal a quo decidiu conceder provimento ao recurso de impugnação judicial da decisão administrativa da Câmara Municipal de Sintra de aplicação de coima no valor de € 3.500,00, acrescido de custas, interposto por J..., e, em consequência, absolveu o arguido da infracção que lhe vinha imputada, revogando a decisão recorrida. II. Em tal processo de contra-ordenação está em causa a contra-ordenação de ocupação de edifícios ou suas fracções autónomas sem a respectiva autorização de utilização, ilícito previsto e punido pelos artigos 4°, n.° 5 e 98°, n.° 1, al.
2. d)do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro. III. Ou seja, como o tribunal a quo concluiu, e bem nessa parte, do auto de notícia e da decisão administrativa em apreço extrai-se o seguinte: "as oficinas em causa não possuem licença de utilização". IV. Na decisão judicial ora impugnada, o Tribunal a quo entendeu, em nosso entender mal, que o ilícito em causa se consumou ao iniciar-se a respectiva utilização, com as consequências que daí extraiu - derivadas de tal equívoco - também erradas, quanto à impossibilidade de concluir pela existência do tipo de ilícito respectivo à data da consumação (que configurou como ocorrida em 1987 e, como tal antes da entrada em vigor do RJUE, considerando que a autoridade administrativa não demonstrou que o regime legal vigente em 1987 exigisse uma «autorização de utilização» e punisse a sua falta) e quanto à prescrição do procedimento. V. As questões a decidir no âmbito do presente recurso são, assim, a de aferir pela existência de uma situação de insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, por um lado, e a de aferir a natureza do ilícito contra-ordenacional de ocupação de edifícios ou suas fracções autónomas sem a respectiva autorização de utilização, por outro lado. VI. Assim, em primeiro lugar, não podemos deixar de dar nota, com o devido respeito, que é muito, que a decisão recorrida conclui que a infracção se consumou em 1987, partindo do pressuposto que tal seria assim por as instalações serem utilizadas desde essa data. VII. Todavia, tal conclusão não tem suporte na matéria de facto dada como provada (constituindo uma situação de insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada - art.° 410°, n.° 2, ai.
3. a)do Código de Processo Penal, ex vi o artigo 74.°, n.° 4, do RGCOC). VIII. Com efeito, tal não consta na matéria de facto dada como provada na decisão judicial em apreço, pois aí apenas se dá como provado que o arguido, no exercício do seu direito de defesa no âmbito do processo contra-ordenacional alegou tal situação (o que é substancialmente diferente de se dar como provado que tal efectivamente aconteceu). IX. Para além disso, discordamos do entendimento da decisão recorrida de que contra- ordenação em causa é um ilícito de consumação instantânea, porquanto perfilhamos o entendimento que a contra-ordenação em causa é uma contra- ordenação de natureza permanente, que se prolonga no tempo, renovando-se constantemente em todos os seus elementos constitutivos enquanto durar a respectiva utilização. X. Em matéria de urbanismo, nomeadamente no que concerne ao licenciamento e autorização, não se pode confundir a situação em apreço nos pressentes autos - de ocupação de edifícios sem a respectiva autorização de utilização - com a situação decorrente de realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento sem o respectivo alvará de licenciamento. XI. Nestas últimas - de realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento sem o respectivo alvará de licenciamento - é que, isso sim, estamos perante infracção de consumação instantânea, embora com efeitos duradouros (por subsistirem os efeitos da infracção), desde logo porque a acção antijurídica se esgota com o facto, uma vez que a manutenção da obra ilícita não constitui elemento do tipo. XII. Ao invés, na contra-ordenação em causa nos presentes autos - de ocupação de edifícios sem a respectiva autorização de utilização - estamos claramente perante uma infracção permanente em que a sua consumação material inicia-se com a efectiva ocupação de edifício sem autorização e só termina com o fim dessa ocupação não autorizada, pelo que enquanto a mesma se mantiver subsiste a consumação do ilícito. XIII. Os ilícitos permanentes são assim designados por contraposição aos ilícitos instantâneos, ainda que estes possam ter efeitos duradouros. XIV. A diferença entre os dois tipos de ilícito reside na relação entre os efeitos do ilícito e a sua consumação. XV. Tendo por referência a modalidade de acção normativamente densificada no tipo legal da contra-ordenação em apreço (ocupação de edifício sem autorização), a manutenção do estado antijurídico criado pela acção punível depende da vontade do seu autor, de maneira que, numa determinada perspectiva, pode afirmar-se que o facto se renova continuamente. XVI. É este o sentido pacífico da doutrina e jurisprudência dominantes, nomeadamente no que concerne à prática da contra-ordenação em causa nos presentes autos {vide, entre outros, Ac. TR Porto, de 04-12-1996, Processo n.° 9610680, Ac. TR Porto, de 27- 05-1998, Processo n.° 9640601, Ac. TR Porto, de 11-01-2001, Processo n.° 0110385, Ac. TR Porto, de 16-10-2001, Processo n.° 0111600). XVII. Assim, sendo de qualificar a contra-ordenação em causa nos presentes autos como infracção de natureza permanente, subsiste a consumação do ilícito enquanto se mantiver a ocupação do edifício sem autorização, o que pelo menos à data do auto de notícia ainda sucedia. XVIII. Desta forma, mal andou o tribunal a quo quando - utilizando o referido pressuposto de consumação instantânea da infracção - considerou não ser possível concluir pela existência do tipo de ilícito respectivo porque a autoridade administrativa não teria demonstrado que o regime legal vigente em 1987 exigisse uma «autorização de utilização» e punisse a sua falta), uma vez que o ilícito não se consumou nessa data, ainda persistindo actualmente a sua consumação (ou, pelo menos, em 08.04.2011, data do auto de notícia). XIX. Relativamente à prescrição, sendo o RGCO omisso quanto à determinação do início da contagem do prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional, nos termos do art.° 32° desse diploma legal aplica-se, no que a tal respeita, o disposto no art.° 119° do Código Penal, nomeadamente o que este estabelece no caso dos ilícitos permanentes. XX. Pelo que, conforme já referido, o prazo de prescrição só corre desde o dia em que cessar a consumação (art.° 119o, n.° 2, al.
4. a)do Código Penal), não estando, como tal a contra-ordenação em causa nos presentes autos prescrita, nos termos dos artigos 27°, 27°-A e 28° do RGCO. XXI. Desta forma, mal andou igualmente o tribunal a quo - mais uma vez utilizando o referido pressuposto de consumação instantânea da infracção - ao considerar prescrita a presente infracção. XXII. Aliás, na decisão ora recorrida expressamente se refere que se a infracção se tivesse consumado apenas em 07.04.2011 não teria ainda ocorrido a prescrição por não terem decorrido 7 anos e 6 meses. XXIII. Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo fez errada interpretação, e como tal as violou, das seguintes normas jurídicas: - Artigo 4o, n.° 5 do RJUE; Artigo 98°, n.° os números 1, al. d), 4 e 9 do RJUE; - Artigos 27°, 27°-A e 28° do RGCO; Artigo 119o, n.° 2, al.
5. a)do Código Penal, ex i//art.° 32° do RGCO. I. Não foram apresentadas contra-alegações. O processo foi a Vista junto da Digníssima Procuradora-Geral Adjunta, nos termos e conforme previsto no art.º 416.º do CPP, tendo sido emitido douto parecer em que se conclui pela procedência do Recurso por se entender que não se verifica a prescrição do procedimento contra-ordenacional. O arguido foi notificado, nada tendo dito. Após vistos, vem o processo à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão. * Objecto da reclamação. Conforme se decidiu no ac. deste TCAS, datado de 01/06/2017, proferido no âmbito do proc.º n.º 72/10.0BELSB, “no regime do artº 652º nº 1
6. c)e nº 3 ex vi 656º CPC a reclamação para a conferência da decisão sumária proferida apenas pelo relator faz retroagir o conhecimento, em conferência, do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão sumária, limitado às questões especificadas pelo recorrente nas conclusões de recurso, sem prejuízo da faculdade de restringir na reclamação o objecto recursório anteriormente definido, cfr.artº 635º nº 4 CPC.” Há, assim, que decidir se a sentença recorrida sofre do erro de julgamento que lhe é imputado, por: - a matéria de facto provada não permitir concluir que o ilícito se consumou em 1987; - não se verificar a prescrição do procedimento contra-ordenacional. * Dos factos. Na sentença recorrida foram fixados os seguintes factos: 1) -O arguido, ora recorrente, J..., NIF 1…, reside na E…, Mem Martins, Sintra. 2) -Em 08/04/2011, o Fiscal Municipal lavrou o auto de notícia de fls 8, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, entre o mais, o que ora se destaca, a saber: «(….) Na hora e local acima mencionado, esta equipa procedeu à fiscalização de várias oficinas de reparação/ manutenção automóveis (mecânica) ali existentes. Durante a fiscalização, foi verificado que todas as oficinas não apresentaram qualquer licença para a actividade, alegando falta licença de utilização das instalações, a qual é responsável o ora denunciado. Contactado pessoalmente o Sr. J…, foi solicitada a licença de utilização do espaço, o qual é composto por aproximadamente 20 (vinte) frações, o mesmo informou não ser possuidor no momento dos documentos, referindo que os enviaria o mais rápido possível (….). Até à presente data, não foi recepcionado qualquer documento referente ao solicitado. Tais factos infringem e salvo melhor opinião (….) FALTA DE LICENÇA/ AUTORIZAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO DE EDIFÍCIO -Infringe: alínea
7. d)do n° 1 do artº 98° do Decreto – Lei nº 26/2010 de 30 de Março. -Punido pelo n° 4 do mesmo artigo e diploma, com a coima mínima de 1.500€ podendo elevar-se ao montante máximo de 250.000 € (pessoa colectiva). (….)». 3) -Em 21/09/2012, o arguido, ora recorrente, no exercício do direito de defesa, cfr fls 17e 18/ss, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, alegou que a utilização em questão se iniciou não à data do auto de notícia, em 08/04/2011, mas décadas antes disso e que já em 1987 eram utilizadas as referidas instalações, e arrolou testemunhas e juntou o contrato de arrendamento de 27/02/1987, destinado «a oficina de reparação de automóveis» de fls 22-24, comunicado às Finanças no mesmo dia 27/02/1987, conforme o carimbo da Repartição de Finanças, de fls 22. 4) -Em 21/10/2016, a Autoridade Administrativa proferiu a decisão condenatória de fls 34/ss, [DC-1397-2016], ora recorrida, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, pela qual condenou o arguido na coima concreta de 3.500,00€, e custas, descrevendo, entre o mais, o seguinte que ora se destaca: «FACTOS IMPUTADOS Aos 8 dias do mês de Abril de 2011, no sítio de Q…, freguesia de Algueirão-Mem Martins, concelho de Sintra, distrito de Lisboa, constatou-se que o(
8. a)arguido(
9. a)acima identificado(a), praticou a seguinte infração: Infracção 1 A ocupação de edifícios ou suas fracções autónomas sem autorização de utilização, salvo se esta não tiver sido emitida no prazo legal por razões exclusivamente imputáveis à câmara municipal Enquadramento Legal. Normativo Violado: Artigo 4° n° 5 do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 26/2010, de 30 de Março. Normativo Sancionatório: Artigo 98° n° 1 al
10. d)e n° 4 do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 26/2010, de 30 de Março (…) Regime Sancionatório: Coima Mínima: 500,00€ Coima Máxima: 100.000,00€ (….) ». 5) -Em 19/11/2016, o arguido foi notificado da decisão, cfr AR/CTT de fls 41, e fls 37, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 6) -Em 09/12/2016, por mail, apresentou a impugnação judicial de fls 42/49/ss cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 7) -Em 15/12/2016 a AA manteve a decisão – fls 55, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 8) -Em 09/01/2017, o Ministério Público [MP] deu entrada dos autos em juízo – fls 2 e 3. * Direito A decisão sumária reclamada tem o seguinte teor: “Na sentença recorrida decidiu-se que não ficou provada a prática do ilícito contra-ordenacional. Para tanto e em síntese, entendeu-se que não ficou provado que à data do início de utilização do edifício (“em 1987, ou até antes, se se apurasse que, antes do arrendamento de 1987, destinado a “oficina de reparação de automóveis” já estivesse em actividade) o regime legal em vigor impusesse a obtenção de autorização de utilização e que a sua falta importasse a prática de contra-ordenação. Decidiu-se ainda que, de todo o modo, o procedimento contra-ordenacional já se encontrava prescrito, por o prazo prescricional ter de se contar, na falta de outros elementos mais seguros, a partir da data de celebração do contrato de arrendamento, isto é, em 27/02/1987. Entende o Recorrente que, para além de não se ter provado que o início da ocupação do edifício se verificou em 1987, estamos ainda perante uma infracção de natureza permanente, pelo que defende que só com o fim da situação de ocupação não autorizada é que se consuma o ilícito, nos termos do art.º 119.º, n.º 2, al.
11. a)do CP, ex vi art.º 32.º do RGCO, alegando que não se verifica a prescrição do procedimento contra-ordenacional. Defendeu, também, que o despacho punitivo não tinha de ter demonstrado que, em 1997, a ocupação do edifício já estava sujeita a autorização de utilização, nem que tal ocupação constituía, nessa data, uma contra-ordenação. O arguido foi condenado pela prática da contra-ordenação prevista no art.º 4.º, n.º 5, em conjugação com o art.º 98.º, n.º 1, alínea
12. d)e n.º 4, ambos do RJUE, punível com coima de 500,00€ a 100.000,00€, tendo-lhe sido aplicada a coima de 3.500,00€. Para tanto, foi considerado que, a 08/04/2011, tinha afecto o Armazém 17, sito na R…, Algueirão, que é composto por cerca de 20 fracções, ao funcionamento de várias oficinas de reparação de automóveis, sem que fosse titular da necessária autorização de utilização. A utilização de edifícios ou das suas frações autónomas, é tida pelo RJUE, aprovado pelo DL n.º 555/99 de 16 de Dezembro, como uma operação urbanística, que tem de ser precedida do necessário procedimento de controlo preventivo com vista a aferir se os edifícios podem ser afectos a determinado uso, o que, a confirmar-se, é certificado através da correspondente autorização de utilização – cfr. art.º 2.º, al.
13. j)e art.º 4.º, n.º 1 e n.º 5 do RJUE, na redacção actual; Fernanda Paula Oliveira, “As contraordenações urbanísticas: os casos”, pág. 63 e segs., in “Regime Geral das Contraordenações e as contraordenações Administrativas e Fiscais”, CEJ, e-book 2015, in www.cej.pt. O dever de implementar o referido procedimento de controlo preventivo recai, em regra, sobre o promotor do empreendimento e/ou sobre o dono da obra - cfr. Fernanda Paula Oliveira, obra supra citada, pág. 77. A infração punível a título de contra-ordenação, prevista no art.º 98°, n.° 1, al.
14. d)do RJUE, constitui um meio de reacção contra o desrespeito do dever de não utilizar os edifícios ou suas fracções sem a necessária autorização administrativa. Estatuía o art.º 60.º do RJUE, à data da prolação do despacho que aplicou a coima ao arguido: 1- As edificações construídas ao abrigo do direito anterior e as utilizações respectivas não são afectadas por normas legais e regulamentares supervenientes. 2 - A licença ou admissão de comunicação prévia de obras de reconstrução ou de alteração das edificações não pode ser recusada com fundamento em normas legais ou regulamentares supervenientes à construção originária desde que tais obras não originem ou agravem desconformidade com as normas em vigor ou tenham como resultado a melhoria das condições de segurança e de salubridade da edificação. 3 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, a lei pode impor condições específicas para o exercício de certas actividades em edificações já afectas a tais actividades ao abrigo do direito anterior, bem como condicionar a execução das obras referidas no número anterior à realização dos trabalhos acessórios que se mostrem necessários para a melhoria das condições de segurança e salubridade da edificação. (Redacção pela Lei nº 60/2007, de 04-09 - com efeitos a partir de 2 de Março de 2008) Consagra-se aí a garantia da subsistência ou da manutenção do edificado, desde que se trate de construções erigidas legalmente. Tal garantia constitui expressão de um princípio constitucional em matéria de urbanismo, que encontra fundamento na garantia constitucional da propriedade privada a que se refere o art.º 62.º, n.º 1, da CRP e nos princípios da não rectroactividade das disposições dos planos urbanísticos, bem assim como da protecção da confiança, ínsitos no princípio do Estado de direito democrático, condensados nos artigos 2.º e 9.º, al.
15. b)da CRP – cfr. Alves Correia, “Manual de Direito do Urbanismo”, vol. I., Almedina, 2001, pág. 122. Significa isso que não basta a invocação das normas do RJUE para imputar ao arguido a violação do dever de não utilização do edifício e suas fracções autónomas sem a necessária autorização administrativa, para o sancionar com a coima que lhe foi aplicada. A Administração tinha de ter averiguado, no âmbito do procedimento contra-ordenacional, se, à data em que o edifício foi concluído ou, pelo menos, à data em começou que começou a ser utilizado, o proprietário estava obrigado a implementar o necessário procedimento de controlo preventivo com vista a aferir se o edifício podia ser afecto a determinado uso (no caso, a oficinas de reparação de automóveis) e a obter previamente a correspondente autorização de utilização. É que, sem se determinar se o arguido violou essa obrigação, não pode o mesmo ser punido. No caso das normas em vigor à data em que o edifício foi concluído, ou à data em que começou a ser utilizado, não imporem a obtenção de autorização de utilização, o arguido não pode ser punido com fundamento nas normas que entraram posteriormente em vigor, a menos que estas tivessem expressamente criado a obrigação de obter a autorização de utilização para os edifícios já existentes, o que não é o caso. É certo que, como diz o Requerente nas doutas alegações de recurso, ao invocar os ensinamentos de Eduardo Correia, in Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 309 e 310, a presente infracção apresenta, do ponto de vista estrutural, duas “fases”: a primeira que se traduz na “produção de um estado anti-jurídico” e a segunda, que “corresponde à permanência”, à “manutenção desse evento” por vontade do agente, que persiste em não acatar o dever de fazer cessar o estado anti- jurídico causado, pelo que estamos perante uma infracção de natureza permanente. Maia Gonçalves, in “Código Penal Português anotado” Almedina, 14º ed., pág. 394, também refere que os “crimes permanentes são aqueles cuja execução se prolonga no tempo (ex. sequestro). A execução persiste no tempo porque há uma voluntária manutenção da situação anti-jurídica, até que a execução cesse, ficando então o crime exaurido; (…) Aos crimes permanentes contrapõem-se os crimes instantâneos, que são aqueles em que a execução ocorre num momento certo e que não se prolonga no tempo”. Germano Marques da Silva, em Direito Penal Português – Parte Geral, II, Verbo, 1998, pág. 32: diz que crime instantâneo é aquele em que a consumação ocorre em um momento certo e crime permanente aquele em que a consumação é uma situação duradoura, cujo início não coincide com o da sua cessação. No caso das infracções permanentes, o prazo de prescrição do procedimento apenas corre a partir do dia em que cessar a consumação da infracção - n.º 2, al.
16. a)do art.º 119.º do C.P, ex vi art.º 32.º do RGCO. Ou seja, na presente situação, o prazo de prescrição do procedimento apenas se poderia iniciar a partir do dia em que, eventualmente, tivesse cessado a utilização do edifício e das suas fracções autónomas ou, então, a partir do dia em que tivesse sido obtida a correspondente autorização de utilização, factos esses que os autos não demonstram. Na jurisprudência, veja-se, dado o paralelismo da situação, o Ac. do TRL, rec. N.º 7503/99, datado de 08/02/2000, in CJ, ano XXV, T. I, pág. 147, em que se refere que o ilícito contra-ordenacional consistente na afixação de um reclame, na via pública, sem prévia licença camarária – quando exigível – persiste enquanto não seja retirado ou licenciado, pelo que, só a partir da data em que o for se iniciará o prazo de prescrição do respectivo procedimento contra-ordenacional. No caso, o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional a considerar seria o de cinco anos, previsto no art.º 27.º, al.
17. a)do RGCO. No entanto, como se viu, não se podem confundir as normas relativas à prescrição do procedimento contra-ordenacional, com a violação das obrigações de natureza urbanística em causa. Para que possa ser aplicada a contra-ordenação, importa previamente determinar se o arguido violou os deveres de natureza urbanística tutelados pela norma sancionadora, sendo que, para tal, em matéria de urbanismo, há que ter presente a garantida de manutenção do existente, nos termos definidos no art.º 60.º do RJUE. No caso, há que dar como provado que a ocupação do edifício, ou, pelo menos de uma das suas fracções, ocorreu desde 1987, data em que o “antecessor” do arguido celebrou um contrato de arrendamento para instalação de uma oficina numa das ditas fracções. No entanto, nada se sabe, porque o procedimento contra-ordenacional não foi devidamente instruído, sobre se o arguido violou, face às normas então em vigor, qualquer obrigação que sobre si impendesse de obter, àquela data ou em momento posterior (até à data de entrada em vigor do RJUE), a autorização de utilização para o edifício ou suas fracções autónomas.” A Conferência mantém a decisão sumária reclamada por corresponder à correcta decisão do mérito da causa. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em desatender a reclamação apresentada, confirmando a decisão sumária do relator. Custas pelo Recorrente, que as não paga por estar isento – art.º 4.º, n.º 1, al.
18. a)do RCP. Lisboa, 16 de Abril de 2020 Jorge Pelicano Celestina Castanheira Paulo Gouveia