Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 12111/15 Secção: CA-2º JUÍZO Data do Acordão: 07/09/2015 Relator: PAULO PEREIRA GOUVEIA Descritores: CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL Sumário: I - Se a p.i. não atacou, de todo, um dos vários fundamentos do ato administrativo impugnado, qual seja o da violação do art. 70º/a) do C.C.P. relativamente aos valores/preços dos serviços de vigilância extraordinários, a ação é inviável. II - É que, mesmo que provada toda a factualidade da causa de pedir contida na p.i., o ato administrativo impugnado sempre se manteria na ordem jurídica com o fundamento que a autora não atacou. Votação: UNANIMIDADE Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO · ………………………., S.A., intentou no T.A.C. de SINTRA Ação de contencioso pré-contratual contra · ESCOLA ………………………………………... · Contra Interessados: ………………………….., S.A. e OUTROS. Pediu o seguinte: -Que seja anulada a Decisão de Exclusão da proposta da …………, a Autora, do Procedimento nº 2/AQ/-VS/2013/ESEL para a prestação de serviços de Vigilância e Segurança, ao abrigo do Acordo Quadro, para a Escola …………………………………. e Serviços Comuns da ……./…… e SL, e -Que seja anulada a Decisão de Adjudicação à “…………………………., S.A” dos serviços objeto do identificado Procedimento, -Que seja a ………. condenada a abster-se de celebrar o contrato com a “………………………., S.A” ou, caso o mesmo tenha já sido celebrado, que seja o mesmo anulado; -Que seja a …….. condenada a admitir a proposta da …………., a ordená-la em primeiro lugar e a adjudicar à …………. os serviços objeto do identificado Procedimento Que seja a ……… condenada a celebrar com a ……… o contrato respeitante ao identificado Procedimento. * Por acórdão de 24-2-2015, o referido tribunal decidiu absolver os demandados dos pedidos. * Inconformada, a a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: * O recorrido contra-alegou, concluindo: * O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. * Este tribunal tem sempre presente o seguinte: (1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada pessoa; (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa lei fundamental; (3º) os princípios estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) as normas que exijam algo de modo definitivo; (5º) as normas que exijam uma otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através de uma ponderação racional e justificada; e (6º) a máxima da unidade e coerência do nosso sistema jurídico, bem como, sempre que possível e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade.
(1)* II. FUNDAMENTAÇÃO II.
- FACTOS PROVADOS * Continuemos. II.
- APRECIAÇÃO DO RECURSO: OS FACTOS PROVADOS E O DIREITO Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito. Vejamos, pois. INTRODUÇÃO, NULIDADE POR EXCESSO DE PRONÚNCIA e INVIABILIDADE DA AÇÃO Estamos em sede de contratação pública referente a prestação de serviços por convite no contexto de um acordo-quadro (cf., i.a., os arts. 251º a 277º do CCP). Ora, o ato administrativo impugnado, com referência à deliberação do júri do procedimento (relatório preliminar e relatório final – art. 148º CCP), entendeu excluir a proposta da ora autora pelos seguintes fundamentos, relacionados com o baixo preço contratual apresentado pela aqui recorrente, preço alegadamente inferior aos custos normais (segundo o júri): a)- nos esclarecimentos pedidos ao abrigo do art. 72º/1 CCP, a ………….. veio adicionar novos valores/informações referentes aos preços unitários (art. 24º/4 do Cad. Enc.
(2)) dos “serviços de vigilância extra horário” (o que é verdade cf. os docs. 4 a 7 da p.i.
(3)e está afirmado no relatório preliminar como causa de exclusão da proposta da …………. – vd, assim as pp. 3, 4 e 20 do relatório preliminar); neste ponto, é de sublinhar que o relatório final diz expressamente que o conteúdo do relatório preliminar deve ser tido como parte integrante do relatório final (aliás, vd. art. 148º CCP) b)-qualquer preço contratual abaixo do custo é ilegal; c)-os custos (diretos do trabalho) são idênticos para todas as empresas de segurança privada, tendo presente o Cód.Trab. (v.g. arts. 268º e 269º), a C.C.T. do setor (cláusulas 16, 22, 24, 26, 31 e 32), a Lei 70/2013 (arts. 3º e 12º) e a Lei 19/2012, bem como o Código dos Regimes Contributivos para a S.S. (art. 53º), que o júri tem o dever de verificar se são ou não cumpridos pelos concorrentes; d)-violação do art. 65º da Lei 19/2012; e)-violação dos arts. 10º/1-
- c)e 11º/1 da Lei 19/2012; f)-abuso de posição dominante, num sentido diferente do de ter uma grande ou a maior quota do mercado (invocou os arts. 82º e 102º do TFUE e os Acs. do TCAS no P. nº 748/05 e do TCAN no P. 3162/06…); g)-o facto de a autora admitir que os apoios estatais (vd. DL 89/95 e Portaria 106/2013) que lhe permitiram baixar este preço terminam em 31-7-2014 (o que é verdade cf. o art. 7º/4 da Lei 23/2012) significa que sempre haverá aqui ilegalidade no baixo preço contratual proposto após 31-7-2014, cujos custos irão pois ser alterados/repostos com a reposição em vigor da CCT (fim da suspensão da CCT operada pela Lei 23/2012), havendo portanto sempre uma ilegalidade por força das al.
- f)e
- g)do art. 70º/2 do CCP após 31-7-2014
(4), período incluído na vigência do contrato de acordo com o ponto IV do Convite e o art. 6 do Cad. Enc. Nota-se que o júri não identificou os pontos precisos da proposta que eram duvidosos e ilegais ou, pelo menos, não ficou clara a demonstração objetiva e absolutamente segura (!) da ilegalidade de cada preço, até porque considerou simplesmente que o bloco de juridicidade aplicável admite presunções ou cálculos aproximados, bem como que proíbe sempre preços abaixo de custo (devidamente comprovados). É este o teor essencial da conduta administrativa sindicada pelo TAC. A decisão recorrida (algo breve e confundindo, nos arts. 2º e 11º da fundamentação fáctica, factos com Direito e factos com juízos conclusivos) entendeu o seguinte, para indeferir o pedido formulado na p.i.: a)-a proposta da ora autora, quanto ao preço unitário do serviço de vigilância extraordinário (vd. Art. 24 do C.Enc.), violou a regra da intangibilidade ou imutabilidade das propostas, sendo de aplicar o previsto nos arts. 72º/2, 70º/2-
- a)e 57º/1-
- b)do CCP (cf. docs. 4 a 6 da p.i.); b)-a proposta da autora, quanto ao preço contratual proposto, tem um valor inferior aos custos sociais e económicos dos serviços em causa, sendo por isso de aplicar aqui o art. 70º/2-
- f)do CCP. As conclusões do recurso aqui apresentado podem alinhar-se assim: -ao analisar o caso à luz do art. 70º/2-
- a)CCP, o TAC incorreu no vício do excesso de pronúncia relativamente ao tema “preços dos serviços de vigilância extra” a que se refere o nº 4 do art. 24º do Cad. Enc.; -o tribunal a quo errou ao considerar que os “preços dos serviços de vigilância extra” teriam que ser apresentados, sob pena de aplicação dos arts. 70º/2-
- a)e 72º/2 CCP, porque se tratam de prestações de serviços incertos e adicionais, e o Cad. Enc. não define quantidades e características; assim, o tribunal a quo violou o ponto VI do Convite (lista de preços unitários, e preço total e mensal), o nº 24 do Cad. Enc. e os arts. 56º, 57º/1-
- b)e 70º/2-
- a)CCP; não são atributos da proposta; -a lei só admite juízos de razoabilidade sobre o preço proposto nos casos dos arts. 70º/2-
- e)e 71º/4 CCP, pelo que o tribunal a quo violou os arts. 47º/1 e 70º/2-d)-
- e)CCP; o único preço proibido, além do limite do preço base ou do mínimo fixado no C.E., é o preço anormalmente baixo a que se refere o art. 71º CCP; -a al.
- f)do nº 2 do art. 70º CCP refere-se ao próprio contrato, como resulta de vária jurisprudência do TCAS e do STA, bem como dos arts. 55º e 81º CCP, pelo que o tribunal a quo ao entender mais amplamente; -ainda quanto ao preço baixo e abaixo de custo, o tribunal a quo errou quanto ao período posterior a 31-7-2014, como se prova pela nova Lei 48-A/2014 e pelo novo CCT (que reduziu o anterior suplemento por trabalho extra de 100% para 50%); -o TAC também errou, ao invocar a Lei 19/2012 e o art. 5º do DL 166/2013, que são inaplicáveis, não havendo assim o preenchimento da previsão da al.
- g)do nº 2 do art. 70º CCP, porque o que distorce a concorrência e a liberdade de gestão empresarial é a tese oposta à da recorrente/autora; -o TAC violou o nº X do Convite
(5)e os princípios da concorrência e da estabilidade. A problemática central do presente recurso é, pois, interessante e teoricamente difícil: saber da admissibilidade pelo nosso Direito, e da sindicabilidade pela A.P. Concursal, de propostas com preços contratuais baixos, mas superiores ao “preço anormalmente baixo (cf. os arts. 70º/2-e) e 71º do CCP) ” e (supõe-se que “comprovadamente”) inferiores aos custos normais do mercado do contrato a executar. Há ou não no nosso Direito uma proibição de apresentar preços abaixo do custo normal do contrato a adjudicar? Por outras palavras, é ilícito que, sob a égide do CCP, uma concorrente apresente uma proposta que, sem violar o estabelecido no CCP quanto ao “preço anormalmente baixo”, contenha um preço contratual inferior ao custo que a concorrente suportará com a execução desse contrato, atendendo nomeadamente à existência de custos contributivos para a Segurança Social dos trabalhadores e de custos extraordinários com o trabalho noturno ou extraordinário? (sobre isto, vd. João Amaral e Almeida/Pedro Sanchez, Temas da Contratação Pública, I, 2011; João Amaral e Almeida, “As propostas de preço anormalmente baixo”, in Pedro Gonçalves [org.], Est. de Contrat. Púb., III, 2010, de cujas conclusões [também constantes de recente Parecer Jurídico ] duvidamos muito, relativamente ao tema do “preço abaixo de custo”
(6)) Pode muito bem ser que a recorrente tenha razão na tese que agora apresenta, mas é claro que, num processo, a base de tudo são os factos e as regras do ónus da prova. Além disso, o objeto do processo é o definido pelas partes nos articulados. Mas, por isso, mesmo, temos aqui um problema prévio: a p.i. não atacou, de todo, um dos fundamentos do ato administrativo impugnado, qual seja o da violação do art. 70º/
- a)do CCP relativamente aos valores/preços dos serviços de vigilância extraordinários, referidos no relatório preliminar. A p.i. limitou-se a dizer o seguinte: a)-os cálculos feitos pelo júri, quanto à relação entre o preço contratual proposto pela ………. e os custos estão errados, para efeitos de subsunção nas al.
- f)e
- g)do nº 2 do art. 70º CCP, seja para o período anterior a 1-8-2014, seja para o período posterior; b)-o DL 166/2013 não é aqui aplicável; c)-a Lei 19/2012 não é aqui aplicável, d)-o júri errou quando presume o preço abaixo de custo viola sempre as vinculações legais e regulamentares (vd. Arts. 61º/1 CRP, e 1º/4, 57º/1-d), 71º/4 e 132º/4 CCP); e)-a al.
- f)do nº 2 do art. 70º CCP refere-se apenas ao próprio contrato, não estando por isso aqui preenchida a respetiva previsão. Mas, dos documentos dos autos resulta que, nos esclarecimentos pedidos ao abrigo do art. 72º/1 CCP, a ……….. veio mesmo adicionar novos valores/informações referentes aos preços dos “serviços de vigilância extra horário” (vd. docs. 4 a 7 da p.i.; e o art. 24º/4 do Cad. Enc.), como entendido na 1ª instância. E isso está afirmado no relatório preliminar como causa de exclusão da proposta da ………., por violação da norma-regra da intangibilidade das propostas – vd, assim as pp. 3, 4 e 20 do relatório preliminar. Neste ponto, é de sublinhar que, depois, o relatório final em que se baseou o ato impugnado, diz expressamente que o conteúdo do relatório preliminar deve ser tido como parte integrante do relatório final (aliás, vd. art. 148º CCP). Portanto, um dos fundamentos para excluir a proposta da …………. foi a al.
- a)do art. 70º/2 e o art. 72º/2 CCP. Este fundamento da exclusão da autora ora recorrente não foi atacado na p.i., ou seja, foi aceite pela autora ora recorrente. Por isso, a ação interposta, se fosse uma a.a. comum, seria julgada como inviável logo no saneador, porque, mesmo que provada toda a factualidade da causa de pedir contida na p.i., o ato administrativo impugnado sempre se manteria na ordem jurídica com o fundamento que a autora não atacou na p.i.; o TAC nunca o poderia anular. Mas esta ação administrativa especial foi até ao fim (como teria de ser ao abrigo dos arts. 87º ss CPTA), o TAC manteve (oficiosamente) o entendimento do júri sobre a referida questão ignorada na p.i. e, agora, a ………. vem discordar do TAC e, apenas por esta via, discorda pela primeira vez desse fundamento do ato administrativo impugnado na p.i. Só que nesta a ……… mostrara que aceitou e/ou esqueceu a cit. causa de exclusão referida a pp. 3-4 e 20 do relatório preliminar, mantida expressamente no relatório final: i.e., que, com os seus esclarecimentos, a ………. aditou elementos novos (preços) à sua proposta, completou-a quanto ao cit. nº 4 do art. 24º do Cad. Enc., em vez de se limitar a esclarecer a proposta, assim incorrendo na violação da norma-regra da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade das propostas (decorrência lógico-jurídica dos princípios da concorrência e da igualdade), e caindo por isso na alçada do art. 72º/2 CCP. Afinal, a proposta da ……… estava incompleta quanto a um atributo. E não se diga (agora tendo nós presente o dever imposto na 2ª parte do nº 2 do art. 95º CPTA) que o nº 4 do art. 24º do C.E., já supra transcrito, é apenas uma incerteza e algo de adicional (?), para tornar irrelevante a presença ou a ausência nas propostas dos preços dos “serviços de vigilância extra horário ou vigilantes de reforço, em dias de eventos”. É uma eventualidade prevista no Cad. Enc., que terá um preço e um custo. Por isso está sujeita à concorrência; por isso deve ter um preço/custo nas propostas. Enfim, ao invocar o excesso de pronúncia, que existe (art. 615º/1-
- d)CPC), a recorrente confessa implicitamente que um dos fundamentos que efetivamente o júri invocou para a excluir foi esquecido na p.i. E, portanto, que nunca seria de anular a exclusão da proposta da autora ora recorrente, mesmo que tivesse razão, como talvez tenha, quanto às anulabilidades invocadas na p.i. e neste recurso. * III. DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em declarar a nulidade do acórdão recorrido por vício de excesso de pronúncia, e, em substituição, julgar a ação improcedente, absolvendo os demandados dos pedidos formulados na p.i., assim se negando provimento ao recurso. Custas a cargo da autora e recorrente em ambos os tribunais. Lisboa, 9-7-15 (Paulo H. Pereira Gouveia - relator) (Nuno Coutinho) (Carlos Araújo)
(1)Paulo Pereira Gouveia, “O método e o juiz da intimação…”, in O Direito, Ano 145º, 2013, I/II, pp. 51-91; Robert Alexy, “A construção dos direitos fundamentais”, in Direito & Política, nº 6, 2014, pp. 38-48; Robert Alexy, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, pp. 817-834.
(2)4 - Em casos pontuais poderá ser solicitado serviços de vigilância extra horário ou vigilantes de reforço, em dias de eventos.
(3)A ............ só indicou os “preços dos serviços de vigilância extra” no seu esclarecimento. Antes, os preços indicados referiam-se apenas ao preço da hora diurna e noturna em horário normal, nada se dizendo sobre o preço da hora extra diurna, o preço da hora extra noturna, em dias feriados e em não feriados.
(4)A isto respondeu em A-P- a .......... que seria especular sobre 1-8-2014 em diante; sempre haveria novo SMN, nova CCT, etc., ao que o júri respondeu a final que no dia 1-8-2014 se retomaria o regime legal anteriormente suspenso, o que seria sabido face à Lei 23/2012; não haveria pois surpresa ou imprevisibilidade no retomar do regime anterior, donde resultavam valores de preços/custos diferentes dos indicados pela ...........
(5)1 - A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço.
(6)Note-se que este assunto não é exatamente igual ao dos “preços contratuais muito baixos” resultantes da violação do salário mínimo nacional ou das leis de segurança social. Aqui, a questão é que o preço muito baixo se explica licitamente com base na legislação socio-laboral-ambiental existente, tendo, no entanto, o júri pressuposto que todos estes preços baixos são sempre predatórios e resultam de uma posição dominante em sentido muito lato, com violação do princípio da sã concorrência. Não é bem assim. Além de ter se estar ante um quadro factual claro, pormenorizado e inequívoco na “factualidade provada”, os princípios constitucionais da livre e sã concorrência e da liberdade de gestão empresarial, bem como os arts. 57º/1-d), 70º/2, 71º e 132º/4 do CCP, apontam neste sentido. Não existem normas legislativas a exigirem algo de especifico quanto a este tema, em sede de contratação pública. O art. 70º/2-f) do CCP refere-se às cláusulas do próprio contrato que violem ou contenham implicitamente a violação de leis laborais ou ambientais ou sociais (e de regulamentos lícitos), e não a relações com terceiros (algo de semelhante ao que alguma jurisprudência entendia quanto à matéria das A.I.M. e do INFARMED). Não se vê como demonstrar que o preço de um serviço, prestado por uma grande empresa de serviços, é inferior ao custo desse concreto serviço. O art. 70º/2-g) do CCP refere-se a casos de posição dominante comprovada e de preços predatórios comprovados.