Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 5446/01 Secção: Contencioso Tributário Data do Acordão: 06/11/2002 Relator: Gomes Correia Descritores: RECURSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO QUESTÃO NOVA INFRACÇÃO PREVISTA NO ART28 Nº 7 DL 123/94 DE 18/05 JULGAMENTO POR REMISSÃO Sumário: I).- A inconstitucionalidade, arguida apenas no recurso, não é de conhecimento oficioso no caso do artº 28º nº 7 do DL 123/94 que, segundo jurisprudência uniforme do TC, apenas enferma do vício de inconstitucionalidade quando interpretado e aplicado como se dele resultasse, de forma automática, o perdimento dos veículos que não estejam legalmente habilitados a consumir gasóleo ou querosene marcados ou coloridos e marcados. II).- Como no recurso não foi posta a questão do perdimento de veículos, a recorrente pretende a emissão de pronúncia sobre questão nova, o que o mesmo é dizer que a questão suscitada nas conclusões alegatórias excede o objecto do recurso, implicando a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição. III).- O art° 28°, nº 2 do DL 123/94, de 18/05, prevê como contra-ordenação a utilização de gasóleo ou querosene marcados ou coloridos e marcados pôr veículos que não estejam legalmente habilitados para tal consumo, e para ha-ver infracção não era preciso que elas estivessem a laborar, a consumir efec-tivamente o gasóleo colorido ou marcado. IV).- O disposto no art° 49°, nº 1 do RJIFA, aplicável ao caso por via, nomeadamente, do disposto no art° 29º do D.L.123/94, de 18/5, permite aos agentes de fiscalização efectuar estas operações em qualquer estabelecimento, loja, armazém ou recinto fechado que não seja casa de habitação. V).- O direito consagrado no disposto no artº 50º do D.L. 433/82 insere-se no direito de audiência dos interessados (arts 100° do CPA) que é uma forma-lidade absolutamente essencial do procedimento administrativo e, neste caso reveste mesmo num verdadeiro direito de defesa já que se trata de um procedimento sancionatório. VI).- Mas só há incumprimento desta formalidade por parte da Adminis-tração e violação do direito do interessado quando este não foi chamado a pronunciar-se ou se foi chamado a fazê-lo insuficientemente. Dito de outro modo:- este direito cumpre-se dando-se aos interessados a possibilidade de se pronunciarem e não com a sua efectiva pronúncia. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acorda-se, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Central Administrativo: 1- RELATÓRIO I – M..., LDA, com os sinais dos autos, interpôs recurso da sentença do Mmo Juiz do Tribunal Tributário de 1a Instância de Lisboa, que em 02/03/2001 julgou improcedente o presente recurso judicial que a recorrente deduziu contra a decisão administrativa de aplicação de coima, de 800.00$00 que lhe foi aplicada, nestes autos, terminando as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões: 1).- Conforme consta de fls., a impugnante deduziu impugnação judicial, e alegou o que consta de fls.; 2).- Por sentença de fls., foi decidido: "... , julgar totalmente improcedente o presente recurso, mantendo-se a decisão de aplicação das coimas em causa", 3).- O n.º 2 do artigo 28° do D.L. n.º 123/94, de 18/05, dispõe: "Será punida com coima de 209.600$00 a 104.760$00 a utilização de gasóleo ou querosene marcados, ou coloridos e marcados, por veículos que não estejam legalmente habilitados para tal consumo"; 4) Conforme resulta da sentença recorrida, nomeadamente da matéria dada como provada, as máquinas em causa estavam, parqueadas, paradas, sem qualquer utilização, e como tal não havia utilização das mesmas; 5) Daí que não estivessem reunidos os requisitos do artigo 28º, n.º 2 da norma legal acima referida, devendo como tal revogar-se nesta parte a sentença recorrida, dado que existiu erro de aplicação e interpretação da referida norma legal; 6) O mesmo sucede na mesma sentença, quando não se atendeu à pretensão da recorrente quando se referiu que por lapso um seu empregado abasteceu as máquinas com gasóleo marcado ou colorido; 7) Não se tendo provado como já acima se disse, que qualquer das máquinas estava a trabalhar, ou em movimento, e que havia um funcionário que por engano procedeu ao abastecimento das referidas máquinas, deveria-se logo ter-se anulado o Despacho impugnado; 8) Os elementos da brigada fiscal da G.N.R. entraram no local onde estavam parqueadas as máquinas, que era espaço vedado ao público, sem autorização e mandato de busca; 9) A Meritíssima Juíza invoca que: "... , o que importa é que o disposto no artigo 49º, nº 1 do RGIFA, aplicável ao caso por via, nomeadamente do disposto no artigo 29º do D.L. n,0 123/94, de 18/5, permite aos agentes de fiscalização efectuar estas operações em qualquer estabelecimento, loja, armazém ou recinto fechado que não seja casa de habitação"; 10) A norma legal acima mencionada pela Meritíssima Juíza dispõe: "Os funcionários e agentes dos órgãos de política fiscal aduaneira têm competência para proceder à fiscalização, incluindo o exame de livros e documentos ou à realização de acções preventivas, designadamente varejos e exames a mercadorias, em qualquer meio de transporte ou em qualquer estabelecimento, loja, armazém, ou recinto fechado que não seja casa de habitação”; 11) 0 n.º 3 da mesma disposição legal dispõe: “Quando haja suspeita de crime, as buscas, revistas, e apreensões efectuar-se-ão nos termos e com os limites fixados no Código de Processo Penal”; 12) A Meritíssima Juíza faz uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 49º do Decreto- Lei n.º 124/94, de 18/05, visto que qualquer funcionário ou agente da polícia fiscal aduaneira, para poderem proceder à fiscalização, incluindo o exame de livros e documentos ou à realização de acções preventivas, designadamente varejos e exame a mercadorias, em qualquer meio de transporte ou em qualquer estabelecimento, loja, armazém, ou recinto fechado que não seja casa de habitação” têm de cumprir nos termos e com os limites fixados no Código de Processo Penal”'; 13) Como isso não sucedeu neste caso em concreto, pois para que os agentes pudessem proceder do modo como fizeram necessário seria que tivessem previamente solicitado um mandato de busca ao Sr. Dr. Juiz.; 14) Como isto não sucedeu, foi violado o disposto no C.P.P., no que respeita a esta matéria, nomeadamente artigos 177º e seguintes; 15) A sua violação importa a nulidade de todos os actos praticados, bem como de todas as operações realizadas com tal procedimento; 16) Pelo que, tem este Venerando Tribunal de apreciar esta nulidade, revogando a sentença de fls.; 17) A Meritíssima Juíza, violou a interpretação e aplicação do disposto no artigo 50º do Decreto- Lei n.º 433/82 de 27/10, com as alterações subsequentes; 18)Embora tenha sido comunicada a contra - ordenação ao mandatário da impugnante, não o foi à própria, o que também conduz a uma nulidade; 19) Não foi cumprido o disposto no artigo 50º do Decreto - Lei nº 433/82 de 27/10, com as alterações subsequentes, visto que antes da aplicação da coima ao impugnante, nos termos da norma legal acima referida necessário seria: "... aantes assegurar ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra – ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção em que incorre ; 20) Pela leitura desta disposição legal, impõe-se que antes da aplicação da coima, tenha sido dada a possibilidade do mesmo se pronunciar sobre todos os elementos com interesse no processo; 21)Nulidade esta que também aqui se invoca, para todos os efeitos legais, e que foi apreciada a situação deficientemente pela Meritíssima Juíza; 22) 0 facto do sócio - gerente da sociedade arguida ser convocado duas vezes, facultando-lhe a possibilidade de se fazer acompanhar por advogado, não é o mesmo que cumprir o disposto 50º do Decreto- Lei n.º 433/82 de 27/10, com as alterações subsequentes, pois não foi comunicado previamente à arguida, como impõe esta norma legal; 23) A arguida ser notificada nos termos do ofício junto com doc. n.º 1 na impugnação, é uma coisa, e ser PREVIAMENTE NOTITTFTCADA NOS TERMOS DO ARTTGO 50º é outra coisa bastante diferente; 24) A notificação que foi enviada ao mandatário da impugnante, não foi nos termos do artigo 50º, mas sim a decisão final; 25) Daí a nulidade arguida atempadamente e que foi deficientemente conhecida pela Meritíssima Juíza; 26) Em qualquer processo, o arguido( interessado), tem de ser ouvido antes de ser proferida a decisão final, não só nos termos do artigo 50º do Decreto – Lei n.º 433/82 de 27/10, com as alterações subsequentes, como nos termos do artigo 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo; 27) Neste caso em concreto isso não se verificou; 28) De forma alguma poderiam as máquinas apreendidas ser declaradas perdidas a favor do Estado, como o foram no Despacho Impugnado, pois na sentença recorrida apenas se diz: "decide-se julgar totalmente improcedente o presente recurso, mantendo-se a decisão de aplicação da coima em causa", sem que se tivesse nada dito quanto à situação da máquinas em causa; 29) No entanto, se se entender que as máquinas em causa podem ser declaradas perdidas a favor do Estado, tem-se aqui de se invocar a inconstitucionalidade do disposto no nº 7 do artigo 28º do DL. n.º 123/94, de 18/05, com as alterações subsequentes, pela violação dos artigos 2º, 30º, n.º 4, e artigo 62º da C.R.-P., em conjugação com o princípio da proporcionalidade também da Constituição da República Portuguesa; 30) Já assim foi decidido no Acórdão n.º 176/2000, proferido pelo Tribunal Constitucional, onde foi decidido que: "Julgar inconstitucional, por violação do n.º 4 do artigo 30º, e do artigo 62º em conjugação com o princípio da proporcionalidade, um e outro da Constituição a norma constante do n.º 7 do artigo 28º do Decreto - Lei n.º 123/94, de 18 de Maio, na redacção conferida pela Lei n.º 62-C/96, de 27 de Dezembro"; 31) Já assim foi decidido no Acórdão n.º 176/2000, proferido pelo Tribunal Constitucional, onde Foi decidido que: "Julgar inconstitucional, por violação do n.º 4 do artigo 30º, e do artigo 62° em conjugação com o princípio da proporcionalidade, um e outro da Constituição a norma constante do n.º 7 do artigo 28º do Decreto - Lei n.º 123/94, de 18 de Maio, na redacção conferida pela Lei n.º 62-C/96, de 27 de Dezembro''. 32) 0 que gera efectivamente a inconstitucionalidade de tal norma legal, por violação do direito de propriedade previsto no artigo 62º da C.R.P, e os princípios da proporcionalidade e da justiça, previstos e regulados no artigo 266º da CR.P.; Í 33) Tem assim de se declarar inconstitucional tal norma legal, como já foi decidido no Acórdão acima referido; 34) O que também aqui desde já se requer, Termos em requer a REVOGAÇÃO da sentença recorrida , apreciando-se todas as questões acima expostas e declarando-se a norma constante do n.º 7 do artigo 28º do Decreto - Lei n.º 123/94, de 18 de Maio, na redacção conferida pela Lei n.º 62-C/96, de 27 de Dezembro, inconstitucional, por violação do n.º 4 do artigo 30°, e do artigo 62º, em conjugação com o princípio da proporcionalidade, um e outro da Constituição da República Portuguesa, como já foi decidido no Acórdão 176/2000, pelo Tribunal Constitucional. Não houve contra – alegações. O EMMP pronunciou-se pela improcedência do recurso. Corridos os vistos legais, cumpre decidir.* 2.- A decisão recorrida deu por provados os seguintes factos : 1) No dia 6 de Abril de 1999, na localidade de Póvoa, Freguesia de Freixianda, concelho de Ourem, elementos da Brigada Fiscal da Guarda Nacional Republicana fiscalizaram e apreenderam duas máquinas, uma designa-da por Manitou, marca Manisopic, modelo MT727, Série C, nº 111919, de cor vermelha e outra identificada como Pá Escavadora, marca FAI, modelo SYNTH TER 89B, também de cor vermelha, pertencentes a "M..., Lda" por terem constatado, após inspecção sumária, ao combustível existente nos respectivos depósitos (teste para detecção de gasóleo marcado e colo-rido), que as mesmas utilizavam gasóleo colorido e marcado sem que para o efeito estivessem legalmente habilitadas, o que é subsumível ao, dis-posto no artº 28º, nº 2 do D.L.123/94, de 18/5, preceito aditado pela Lei 39-B/94, de 27/12, com as subsequentes alterações introduzidas pela Lei nº 10-B/94, de 23/3, Lei 52-C/96, de 27/12 e Lei 87-B/98, de 31/

1. A máquina Manitou tinha o depósito cheio e o depósito da Pá Escavadora encontrava-se a meio da sua capacidade máxima. As máquinas estavam na posse da dita sociedade "M..., Ld.ª”, constituída pelos sócios M... e sua espo-sa E... e foram entregues a esta última, como fiel depositária (auto de notícia de fls.3 a 5). 2) Foi expedida carta endereçada à referida E..., convo-cando-a para prestar declarações no processo a fim de dar cumprimento ao disposto no artº 50º do D.L.433/82, de 27/10, a qual foi devolvida com a indicação de recusada (fls.19 e 20). 3) Via telefone foi convocado o legal representante da socieda-de M..., Lda, para prestar declarações no processo, o que fez nos termos de fls.23 e 28, cujo teor aqui se dá por inteiramente re-produzido (fls.22 e 25). 4) Efectuada a análise laboratorial às amostras de gasóleo reti-radas das máquinas mencionadas em 1) deu o resultado constante de fls.16 e 17, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido. 5) Por despacho de 25/10/99 foi aplicada à sociedade M..., Lda a coima de 800 000$00 por infracção ao art° 1°, nº 3, do D.L.124/94, de 18/5, na sua versão actualizada, que íntegra a contra-ordenação fiscal prevista e punível nos termos do art° 28°, n° 2 do D.L. 123/94, de 18/5 na sua versão actualizada e declaradas perdidas a favor da Fazenda Nacional as duas máquinas apreendidas, nos termos do disposto no nº 7, do mencionado art° 28° (fls.62 a 70). Como Fundamentação fáctica aduziu a Mª Juíza a seguinte: Os factos provados basearam-se nos documentos juntos aos autos, designadamente, no relatório do exame laboratorial às amostras de gasóleo recolhidas, nas ocorrências processuais documentadas e no depoimento das testemunhas inquiridas em audiência, mormente, no dos elementos da Brigada Fiscal da Guarda Nacional Republicana que depuseram de forma clara, esclarecedora e coincidente com o relatado no auto de notícia e o apurado no processo que conduziu à decisão de aplicação da coima aqui sindicada.* 3 - Do Direito: Nas conclusões 29ª, 30ª e 32ª, a recorrente sustenta pela primeira vez que sempre haverá necessidade de apreciar as invocadas inconstitucionalidades, reconhecendo-as e, por tal, aceitar-lhe todas as consequências jurídicas e processuais. Todavia, a recorrente apenas ataca a decisão de aplicação de coima na parte em que declarou perdidos a favor da Fazenda Pública as máquinas apreendidas pelo que essa parte da decisão volveu caso resolvido, estando por isso vedada a sua apreciação neste recurso. Donde que, como salienta o EMMP junto desta instância, no caso vertente, a recorrente suscita uma questão, posta apenas em sede de recurso, pois tal questão foi suscitada apenas perante o Tribunal «ad quem», já que não foi invocada perante o Tribunal «a quo». Infere-se das conclusões alegatórias, pois, que a recorrente aduz questão nova que não foi nem poderia ter sido considerada na sentença recorrida. Na verdade, a inconstitucionalidade arguida não é de conhecimento oficioso pois, como se decidiu nos Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 466/2000, de 7/11/200 in DR II Série, de 7/6/01, pág. 9640; 176/2000 e 327/1999, o artº 28º nº 7 do DL 123/94 somente enferma do vício de inconstitucionalidade quando interpretado e aplicado como se dele resultasse, de forma automática, o perdimento dos veículos que não estejam legalmente habilitados a consumir gasóleo ou querosene marcados ou coloridos e marcados. Assim, a recorrente pretende a emissão de pronúncia sobre questão nova, o que o mesmo é dizer que a questão suscitada nas conclusões alegatórias excede o objecto do recurso, implicando a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição. Termos em que dela não se conhece.* Para julgar improcedente o recurso considerou o M° Juiz de 1a Instância o seguinte: “O D.L. 123/94, de 18/5 transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva do Conselho n» 92/81/CEE de 19/10 e o arts 2s da Directiva do Conselho n° 92/108/CEE, de 14/12, concluindo-se a harmonização comuni-tária das estruturas do imposto especial sobre o consumo de óleos minerais. O D.L. 124/94, de 18/5, sucessivamente actualizado pela Lei n° 39-B/94, de 27/12, Lei nº 10-B/96, de 23/3, Lei n° 52-C/
2. de 27/12, D.L. 15/97, de 17/1, Lei nº 127-B/97, de 20/12 e Lei nº 87-B/98, de 31/12, veio estabelecer as taxas fixas de imposto sobre os produtos petrolíferos (ISP) entre os quais se encontra o gasóleo colorido e determinar quais as alfaias agrícolas, embarcações e outros veículos que podem utilizar gasóleo colorido ou marcado. As máquinas em referência nos autos não se encontram incluídas nesse elenco taxativo que consta do art° 1º, n° 3 do diploma. O art° 28°, nº 2 prevê como contra-ordenação a utilização de gasóleo ou querosene marcados ou coloridos e marcados pôr veículos que não estejam legalmente habilitados para tal consumo, sendo-lhe aplicável uma coima de 209 600$00 a 104 755 000$
3. Refere a recorrente que as máquinas estavam paradas e para ha-ver infracção era preciso que elas estivessem a laborar, a consumir efec-tivamente o gasóleo colorido ou marcado. Porém, esta argumentação não pode, quanto a nós, merecer venci-mento pois há que apelar aos juízos de normalidade e da experiência comum que nos dizem que as máquinas são abastecidas com combustível única e exclusivamente com vista à utilização e consumo do mesmo, que é impres-cindível ao seu funcionamento. De outro modo, e com a tese da recorrente, teríamos de conceber que as máquinas e veículos são utilizados como reser-vatórios de combustível, o que é manifestamente inverosímil. Defende também a recorrente que havia sido um seu empregado que, por lapso, abasteceu as máquinas com gasóleo marcado ou colorido. Tal alegação não se mostra, todavia, minimamente comprovada. Com efeito, apenas uma das testemunhas arroladas pela recorrente explica que viu, de longe, um empregado da recorrente a abastecer um tractor agrí-cola na altura em que os guardas chegaram. Este depoimento é infirmado pelos ditos guardas e, de qualquer modo, nunca seria suficiente para sus-tentar esta factualidade. Desconhece-se a identificação do empregado, a sua versão dos factos e, na realidade, nada contribuiu para uma fundamentação credível desta defesa. Mais aduz a recorrente que os elementos da brigada fiscal da Guarda Nacional Republicana entraram no local onde estavam parqueadas as máquinas, que era um espaço vedado ao público, sem autorização e sem mandato de busca. Esta afirmação não apresenta consistência. Se, por um lado, os guardas respondem que o local não tinha qualquer vedação e que inspeccio-naram as máquinas com a anuência e o auxílio do sócio-gerente da socieda-de proprietária das mesmas, que levou as chaves para abrir os depósitos e ligar a ignição de modo a verificarem a quantidade de gasóleo existente nos depósitos, através do mostrador, as testemunhas arroladas pela recor-rente contradizem o depoimento dos guardas mas referem que no local das máquinas estava um empregado da sociedade, dando a entender que terá sido ele que facultou a entrada aos guardas. Ora, o que ressalta, quer numa versão, quer noutra, é que sempre os guardas entraram com a autorização de quem tinha a disponibilidade e a vigilância do local. Mas ainda que assim não fosse, o que importa é que o disposto no art° 49°, nº 1 do RJIFA, aplicável ao caso por via, nomeadamente, do disposto no art° 29º do D.L.123/94, de 18/5, permite aos agentes de fiscalização efectuar estas operações em qualquer estabelecimento, loja, armazém ou recinto fechado que não seja casa de habitação. Por último, diz a recorrente que não foi cumprido o disposto no artº 50º do D.L. 433/82, ou seja que não lhe foi dada a possibilidade de se pronunciar sobre a contra - ordenação que lhe é imputada. Conforme se alcança da factualidade provada, tal não corresponde à realidade uma vez que o sócio-gerente da sociedade arguida foi convocado duas vezes, facultando-se-lhe a possibilidade de se fazer acompanhar por advogado, para se pronunciar sobre a factual idade que lhe era imputada. O que se passou foi que nada quis referir. O direito consagrado no preceito em referência insere-se no direito de audiência dos interessados (arts 100° do CPA) que é uma forma-lidade absolutamente essencial do procedimento administrativo e, neste caso reveste mesmo num verdadeiro direito de defesa já que se trata de um procedimento sancionatório. Mas só há incumprimento desta formalidade por parte da Adminis-tração e violação do direito do interessado quando este não foi chamado a pronunciar-se ou se foi chamado a fazê-lo insuficientemente. Melhor dizendo, este direito cumpre-se dando-se aos interessados a possibilidade de se pronunciarem e não com a sua efectiva pronúncia, como é óbvio (vide Código de Procedimento Administrativo, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, 2ª edição, Almedina, pág.454). Pelo exposto, decide-se julgar totalmente improcedente o pre-sente recurso, mantendo-se a decisão de aplicação da coima em causa.” E todo o decisório e respectiva fundamentação do acórdão recorrido é confirmado inteiramente e sem declaração de voto por este Tribunal, pelo que nos termos do artº 713º/5, 749° e 762°/1 da CPC, este se limita a negar provimento ao recurso e a remeter para os fundamentos da decisão impugnada. Assim, se nega provimento ao recurso Custas pela recorrente com taxa de justiça de 3 Ucs..* Lisboa, 11 / 06 /2002 Gomes Correia Jorge Lino Cristina Santos