Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 2040/17.1BELSB Secção: CA- 2º JUÍZO Data do Acordão: 04/19/2018 Relator: PEDRO MARCHÃO MARQUES -Relator por vencimento Descritores: INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS ESPECIAL URGÊNCIA CONVOLAÇÃO ENFERMEIRO ESPECIALISTA Sumário:

i)Apenas quando se afigurar ser manifesta ou evidente a falta dos pressupostos processuais, onde se inclui a propriedade ou adequação do meio processual, se imporá ao juiz decidir sobre a matéria na fase do controlo liminar, pois caso contrário apenas no momento em que o processo já reúne todos os elementos estará o julgador apto a decidir.
ii)Neste mesmo sentido estabelece o legislador, no n.º 1 do artigo 590.º do CPC, no tocante ao despacho liminar, ao prever que a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, excepções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente (caso em que beneficiará do regime previsto no artigo 560.º do CPC). iii) Não tendo o julgador expressamente emitido pronúncia, e assim decidido, sobre a matéria da subsidiariedade do meio processual no despacho de admissão liminar, não se pode falar sequer em decisão que produza os efeitos de caso julgado.
iv)O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109.º do CPTA, destina-se a cobrir situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem.
v)Só é legítimo a ele recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja protecção seja urgente.
vi)Não se verificando a situação de especial urgência subjacente à necessidade da referida intimação, ónus de demonstração que impende sobre o requerente da intimação, falta um seu pressuposto de admissibilidade o que, de acordo com o novo artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, não determina a absolvição da instância mas antes impõe ao tribunal que convite o autor a substituir o pedido, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar. Votação: COM VOTO DE VENCIDO Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório A Ordem dos Enfermeiros e Ana ....., e a Interveniente, Lisete ....., vieram interpor recursos jurisdicionais da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 28.11.2017 que, no âmbito do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, movido contra o Ministério da Saúde, julgou procedente a excepção dilatória inominada de falta de subsidiariedade do presente meio processual e absolveu a Entidade Requerida da instância. No recurso interposto pela Ordem dos Enfermeiros e Ana ..... formularam as aqui Recorrentes nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: A) Nos termos do artigo 110.º/1 do CPTA, no âmbito de uma intimação para proteção de direitos, liberdades ou garantias, “uma vez distribuído, o processo é concluso ao juiz com a maior urgência, para despacho liminar, a proferir no prazo máximos de 48 horas, no qual, sendo a petição admitida, é ordenada a citação da outra parte para responder no prazo de sete dias”; B) A presente intimação foi intentada em 14.09.2017, tendo sido concluso a 15.09.2017 e merecido despacho a 18.09.2017, nos termos do qual “admite- se liminarmente a presente intimação. Cite a entidade demandada para, querendo contestar, no prazo de 7 dias (cf. artigo 110.º, n.º 1 do CPTA)”. C) Ou seja, o Tribunal a quo perante o a petição inicial, entendeu que se verificavam as circunstâncias do caso de molde a justificar o decretamento de uma intimação, considerando não haver fundamento para, nos termos do artigo 110.ºA/1 do CPTA “o juiz, no despacho liminar fixa o prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”; D) O despacho liminar proferido em 18.09.2017, mediante o qual reconheceu que se verificavam as circunstâncias do caso de molde a justificar o decretamento de uma intimação, admitindo a intimação e determinando a citação do Ministério da Saúde transitou em julgado, assumindo valor de caso julgado formal, não podendo agora ser posto em causa; E) Nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha “esse despacho constitui, pois, caso julgado formal quando conclua que não há obstáculo a que o processo seja tramitado como intimação. E nesse caso, já não será possível, na fase de decisão, rejeitar a petição ou promover a sua substituição por um pedido de adoção de providência cautelar, cabendo ao juiz unicamente proferir decisão de mérito”. F) Estando o Tribunal a quo obrigado a uma decisão de mérito, não poderia ter exarado Sentença sem proceder à discriminação dos factos que considera provados e não provados, e sem se pronunciar sobre as questões que constituem objeto do litígio, pelo que, tendo-o feito, a sentença é nula por violação do disposto no artigo 607.º/2 a 4, em conjugação com o disposto no artigo 615.º/1
b)e d), todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA; G) Sem conceder, mesmo que o Tribuna a quo pudesse, a final, aferir da verificação dos pressupostos prévios ao decretamento da intimação, não obstante o disposto no artigo 110.º/1 do CPTA, a Sentença recorrida padece de erro na aplicação do direito, ao não reconhecer a violação dos direitos fundamentais das Recorrentes já verificada, bem como a subsidiariedade da presente intimação face aos restantes meios processuais disponíveis; H) E isto porque, ficou provado – ainda que não conhecido pelo Tribunal a quo – que, a ambas as Autoras Enfermeiras foram abertos processos disciplinares e aplicadas faltas injustificadas, não obstante nos dias em causa tivessem exercido as funções para as quais estão contratadas e pelas quais são remuneradas; I) Ou seja, os direitos fundamentais das Autoras Enfermeiras de exercerem as funções para as quais foram contratadas e pelas quais são remuneradas – como de muitos outros Enfermeiros nas mesmas condições – já foram, efetivamente, lesados; J) Para além disso, e estando em causa o reconhecimento de um direito fundamental, que já se encontra a ser lesado, não existe mais nenhum meio processual que permita a defesa daquele, sem diminuição da sua tutela; K) E isto porque, todos os meios principais são demasiado morosos e não garantem o efeito útil das suas decisões; enquanto que os processos cautelares estão dependentes de uma análise meramente perfunctória do direito, e de pressupostos que não permitem a tutela dos direitos aqui em causa; L) Mesmo que se antecipasse a possibilidade de suspender a eficácia do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, em face da sua ilegalidade e da probabilidade de procedência da ação principal, tal suspensão não seria suficiente para garantir a tutela dos direitos fundamentais das Autoras Enfermeiras e dos restantes Enfermeiros; M) A única decisão que garante a tutela dos direitos fundamentais das Autoras Enfermeiras e dos restantes Enfermeiros, é o reconhecimento do direito ao exercício das funções para as quais foram contratados e pelas quais são remunerados, e uma tal decisão não é possível através de um processo, cujo conhecimento do direito é meramente perfunctório e apenas com vista à verificação da probabilidade de que a pretensão a formular no processo venha a ser julgada procedente; N) Para além disso, não se concebe que um direito fundamental como o aqui em causa – de exercer as funções para as quais foi contratado e pelas quais é remunerado – possa ser avaliado em termos comparativos em face dos prejuízos que o decretamento de uma providência cautelar possa trazer para o interesse público, em cumprimento do disposto no artigo 120.º/2 do CPTA; O) O que os Enfermeiros pretendem é que lhes seja reconhecido o seu direito fundamental de apenas exercerem as funções para as quais foram contratados, e pelas quais são remunerados, distinguindo-se o conteúdo funcional do Enfermeiro, relativamente ao conteúdo funcional do Enfermeiro Especialista, e isto não é possível através de um processo cautelar. P) Em consonância, veja-se o Acórdão do Venerando Supremo Tribunal Administrativo invocado pelo Tribunal a quo na Sentença recorrida, de acordo com o qual a intimação responde a uma necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo, não sendo suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar – sendo esse exatamente o caso dos autos, atento facto do direito fundamental dos Enfermeiros já estar a ser violado, apenas se evitando essa lesão se for reconhecido definitivamente. Q) Sem conceder, mesmo que se viesse a considerar que em sede de decisão final o Tribunal a quo poderia aferir da verificação dos pressupostos iniciais, e mesmo que se considerasse que a subsidiariedade não estaria verificada, o que também já vimos que não se verifica, ainda assim, e em respeito pelo princípio pro actione previsto no artigo 7.º do CPTA, deveria o Tribunal a quo determinar a convolação e apreciar os pressupostos para o decretamento provisório da providência cautelar que considerasse adequada, pelo que não o tendo feito, incorre em erro na aplicação do direito. A Interveniente, Lisete ....., no recurso que interpôs, concluiu do seguinte modo: 1.º Nos presentes autos, nos quais a Recorrente figura como Interveniente Principal, foi exarada sentença que julgou procedente a excepção inominada de falta de subsidiariedade da intimação oportunamente apresentada a juízo, para protecção de direitos, liberdades e garantias; 2.º Decidiu-se ainda o Tribunal “a quo” pela não convolação da acima citada intimação num procedimento cautelar, com base num juízo de que estaria precludida a sua competência para tal acto, em virtude do processo já ter ultrapassado a fase do despacho liminar; 3.º Sucede que, e sempre com o devido respeito por opinião diversa, tal interpretação é ilegal, e acima de tudo inconstitucional por violação do plasmado no artigo 20.º, da CRP; 4.º O douto despacho liminar produzido em 15.09.2017, que se decidiu pela admissão liminar da intimação, e ordenou a citação da entidade demandada para, querendo, contestar no prazo de 7 dias, faz caso julgado formal sobre a questão que lhe foi colocada da admissibilidade ou não de tal procedimento adoptado; 5.º Outro entendimento que não o ora vertido perverteria toda a sistematização a que obedece o CPTA, esvaziando de conteúdo o artigo 110.º-A do CPTA, criando decisões surpresa como a vertente, e afastando as partes da justa composição dos litígios que fazem chegar aos Tribunais; 6.º Face à posição tomada pelo Tribunal “a quo” naquele despacho liminar, não lhe restaria outra solução que não a de tramitar o processo até final, decidindo de mérito sobre a questão que lhe é levada ao conhecimento; 7.º Ao não o fazer, e sempre com o devido respeito por opinião diversa, o Tribunal “a quo” errou, decidiu mal e, assim sendo, urge reparar tal ilegalidade; 8.º Pelo que, não se vislumbra outra opção que não a deste Venerando Tribunal revogar tal despacho por se tratar de uma acto nulo, fazendo baixar o processo novamente à primeira instância para que decida de mérito a questão; 9.º Sempre se saliente, que estando o Tribunal “a quo” vinculado à prolação de uma decisão de mérito da causa, e não o fazendo, incorre numa nulidade, de acordo e para os efeitos do plasmado nos artigos 607.º n.ºs 2 e 4 e 615.º. 1, b), ambos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA; 10.º Nulidade essa que desde já se sindica para os devidos e legais efeitos, e cuja cominação implicará a remessa dos autos à primeira instância para que o processo seja decidido de mérito a final; 11.º Não sendo este o douto entendimento deste Venerando Tribunal, mas sempre sem conceder, e apenas por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que a sentença exarada pelo Tribunal “a quo” padece de erro na aplicação do direito, ao não reconhecer a violação dos direitos da aqui Recorrente, bem como da subsidiariedade da presente intimação, que constitui a última linha de que a mesma dispõe para se resguardar da agressão que tem sido alvo nos seus direitos mais fundamentais; 12.º A este respeito, note-se que o Recorrido Ministério da Saúde quando confrontado quer com o teor da Intervenção Principal Espontânea produzida produzido pela Recorrente, quer com a documentação de suporte ao mesmo, ou até com um documento que comprova o ataque que a mesma tem sido alvo – junto com a Resposta – optou por nada dizer e nada fazer!; 13.º Isto é, confessou por acordo – nos termos da lei – que a Recorrida está a ser alvo de um ataque actual aos seus direitos fundamentais, reconhecendo que está a ser alvo de um processo disciplinar ilegal e que tem acarretado para si prejuízos económicos, na justa medida em que lhe estão a ser subtraídos valores no seu vencimento; 14.º Ou seja, os direitos fundamentais da Recorrente de exercer as funções para as quais foi contratada e pelas quais é remunerada já estão a ser lesados na actualidade; 15.º Se assim não se entendesse, dificilmente a figura da intimação seria aplicável para qualquer outro tipo de processo, sendo que a figura jurídica existente ficaria esvaziada de conteúdo e aplicabilidade prática – o que não se entenderia; 16.º E isto, claro está, porque as outras figuras existentes no nosso ordenamento jurídico para além da morosidade que têm ínsitas, não iriam garantir em tempo útil o efeito das suas decisões – note-se a este respeito que a Recorrente já tem sobre si um procedimento disciplinar e vários meses de descontos salariais; 17.º É pacífico entre a doutrina e a jurisprudência entre nós reinantes que só faz sentido o recurso aos meios jurisdicionais se os mesmos servirem para acautelar condignamente os direitos das partes envolvidas no litígio; 18.º Caso a presente intimação não fosse admitida por requisitos de falta de subsidiariedade, resulta vítreo que os direitos da Recorrente não ficariam condignamente assegurados pela tutela efectiva do direito entre nós vigente; 19.º No entanto, sempre sem conceder, e apenas por mero exercício académico, caso este Venerando Tribunal considere que nenhuma das duas invocadas situações deverão ser julgadas procedentes, deverá o processo ser remetido novamente a primeira instância, para que o Tribunal “a quo” decrete a convolação da intimação numa providência cautelar, em respeito pelo princípio pro actione previsto no artigo 7.º, do CPTA, pois não o tendo efectuado, incorreu em erro na aplicação do direito. 20.º Só a revogação da sentença recorrida que ofende os princípios do Estado de Direito Democrático permitirá a reposição da paz social e o reequilíbrio da justiça, obstando a que verifique uma impossibilidade de obtenção de tutela efectiva do Direito à Recorrente. O ora Recorrido, Ministério da Saúde, notificado, apresentou contra-alegações, tendo assim concluído: 1) As Recorrentes pedem a que a sentença recorrida seja declarada nula, nos termos do artigo 607.º, n.ºs 2 a 4, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, ou que, em alternativa, a mesma seja revogada por erro na aplicação do direito; 2) Sucede que a sentença recorrida não padece de qualquer erro de direito ou de erro na sua fundamentação jurídica, devendo por conseguinte ser mantida a decisão que concluiu pela procedência da exceção dilatória inominada invocada pelo Réu Ministério da Saúde, com a consequente absolvição da instância, nos termos bem fundamentados pelo Tribunal a quo; 3) Por ser manifesto que as Recorrentes, segundo o Tribunal, “não logram, efetivamente, preencher os referidos requisitos a que a admissibilidade do presente meio processual se encontra adstrita”; 4) E não concretizam “de forma bastante, qualquer situação de indispensabilidade da emissão urgente de uma decisão de fundo tendo em vista a proteção de um direito, liberdade ou garantia”; 5) Do alegado não resulta sequer uma situação de urgência (muito menos de urgência qualificada), tanto mais que as Recorrentes abstêm-se de alegar “de forma minimamente substanciada, uma qualquer situação concreta de lesão” que justificasse o recurso ao meio processual escolhido, o qual, “não se coaduna com a mera invocação de um receio fundado em situações hipotéticas e abstratas, sem qualquer conexão com uma situação especifica (...)”; 6) O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109.º do CPTA, destina-se a situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, em razão da impossibilidade ou insuficiência, a proteção jurídica que os demais meios urgentes conferem; 7) Por conseguinte, apenas é legítimo recorrer a este meio quando esteja em causa a lesão de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja proteção seja reforçadamente urgente; 8) Para além dos meros juízos de prognose quanto às putativas “iminentes lesões” dos seus “direitos fundamentais”, e das aludidas “ameaças de processos disciplinares”, As Recorrentes não concretizam quaisquer situações das quais resulte a indispensabilidade da intervenção do Tribunal por via de uma decisão de mérito urgente e definitiva que houvesse de ser proferida no presente processo; 9) Não está demonstrada a imprescindibilidade do recurso ao meio processual escolhido, e nem provado, para além da simples alegação, que não seria possível, em tempo útil, o recurso alternativo à ação administrativa, com ou sem intervenção cautelar; 10) As Requerentes não alegam um único facto concreto que permitisse concluir que os invocados direitos e, bem assim, a reação à hipotética instauração de processos disciplinares, ficariam sem tutela jurisdicional ou amputados de utilidade prática, caso se enveredasse pelo recurso aos meios “normais” de tutela jurisdicional, urgente ou não urgente, por estes serem supostamente insuficientes para assegurar o exercício em tempo útil dos direitos e interesses invocados; 11) Assim sendo, não se verifica o segundo pressuposto de aplicação do artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, consubstanciado na impossibilidade ou na insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de eventual ação administrativa a intentar; 12) O processo de intimação usado pelas Requerentes tem natureza subsidiária e está vocacionado para intervir como válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas nas situações - e apenas nessas - em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e garantias; 13) Nos autos não se divisa qualquer risco de lesão iminente e irreversível de um direito fundamental (não está preenchido o pressuposto da urgência), nem qualquer direito ameaçado que não pudesse ser acautelado através dos meios processuais comuns, acompanhados ou não de um processo cautelar (o meio escolhido não é indispensável à obtenção do fim em vista); 14) Como a sentença recorrida bem reconheceu, não se verifica o pressuposto da impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma ação administrativa; 15) Importa que lei não deixa as Requerentes desprovidas de solução que acautele a tutela jurisdicional efetiva dos seus interesses, pois disponibiliza um conjunto de meios processuais a utilizar antes da instauração de eventuais procedimentos disciplinares (por via de ação administrativa com acoplagem de processo cautelar antecipatório, se necessário e conveniente), ou depois da efetiva verificação do “temido” resultado, por via da ação administrativa de anulação de eventual pena disciplinar, também neste caso apensada de uma providência cautelar; 16) No artigo 110.º-A, do CPTA, é regulada a possibilidade da convolação dos processos de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em processos cautelares, quando não se preencham os exigentes pressupostos de que depende a admissibilidade dos primeiros; 17) Não se tendo pronunciado, aquando do despacho liminar, no sentido da convolação da intimação em processo cautelar, podendo tê-lo feito ao abrigo do n.º 1 do artigo 110.º-A, do CPTA, resulta claro que o Tribunal a quo entendeu que não estariam reunidos os pressupostos para a tutela urgente da questão que lhe foi presente, o que, aliás, é coerente com a fundamentação da sentença; 18) Na sentença recorrida volta-se a referir a questão da convolação, para dizer que a mesma estaria ultrapassada, tanto mais que, a justificar-se - o que não considerou em sede de despacho liminar -, a mesma teria que ter ocorrido no momento do despacho liminar, referindo agora que a ela não haveria lugar, tanto mais que tal colocaria em causa os princípios da estabilidade da instância e da economia processual; 19) O processo de intimação não constituiria, pois, o meio adequado a evitar a alegada lesão, estando ao dispor das Recorrentes a alternativa de intentar ação administrativa não urgente, conjugada ou não com a interposição de uma providência cautelar, visto não estar verificada in casu uma situação de qualificada urgência; 20) Como considerou a sentença recorrida, não existindo fundamento para a concessão de uma providência cautelar (os pedidos formulados “poderão ser prosseguidos através a instauração da(
s)competente(
s)ação(ões) administrativa(s), (...) sem que daí resulte uma qualquer diminuição de tutela dos seus direitos”) e, por conseguinte, para a prolação do despacho previsto no artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA; 21) Pode o efeito útil pretendido ser atingido por via do recurso à tutela não urgente subjacente à ação administrativa, com ou sem os instrumentais meios de tutela cautelar; 22) Não se estando em presença de uma situação concreta a carecer de tutela urgente não há fundamento para o decretamento de uma providência cautelar e, portanto, para a prolação de despacho ao abrigo do artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA; 23) O artigo 110.º-A do CPTA, só deve ser utilizado quando se constate a existência de uma situação de urgência em que é possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa; 24) Na falta da referida situação de urgência, não havendo lugar à prolação do despacho a que alude o artigo 110.-A, n.º 1, do CPTA; 25) A consequência só poderia ser a absolvição do Réu da instância por procedência da exceção dilatória inominada consistente na inidoneidade do meio processual utilizado (falta de subsidiariedade), que, ademais, é insuprível (vide Acs. do STA, de 09.11.2012 (Proc. n.º 0738/12); do TCA Norte, de 20.03.2015 (Proc. n.º 02062/13.1BEPRT); do TCA Sul, 11.06.2015 (Proc. n.º 12156/15); e do TCA Norte, de 06.11.2015 (Proc. n.º 00701/15.9BEVIS); 26) Assim, Tribunal a quo aplicou e interpretou correta e adequadamente o disposto nos artigos 109.º e 110.º-A do CPTA, não tendo incorrido em qualquer violação do artigo 607.º, n.ºs 2 a 4, conjugado com o artigo 615.º n.º 1, alíneas
b)e d), do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. • Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art. 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso. • Vem o processo agora à conferência para decisão. • I. 1. Questões a apreciar e decidir: As questões suscitadas pelos Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar: I.1.1 A. Recurso da Ordem dos Enfermeiros e Ana .....: 1. Nulidade da sentença, por violação do caso julgado formal; 2. Nulidade da sentença por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, nos termos do artigo 607.º, n.ºs 2 a 4, conjugado com o artigo 615.º, n.º 1,
b)e
d)do CPC; 3. Erro de julgamento de direito quanto à questão da subsidiariedade da presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias; 4. Erro de julgamento por não convolação da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar. I.1.2. Recurso de Lisete .....: 1. Nulidade da sentença, por violação do caso julgado formal; 2 Nulidade da sentença por falta de fundamentação de facto, nos termos dos artigos 607.º, n.ºs 2 e 4, e 615.º, n.º 1, al.
b)do CPC; 3. Erro de julgamento no tocante à questão da subsidiariedade da presente intimação; 4. Erro de julgamento por não convolação da intimação em providência cautelar e a remessa dos autos ao Tribunal recorrido. • A matéria de facto pertinente, ainda que não venha destacada na sentença recorrida em capítulo autónomo, é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do CPC ex vi do art. 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA. • II.2. De direito Vem questionada no recurso a sentença do Mmo. Juiz do TAC de Lisboa que, entendendo que o meio era o impróprio, rejeitou a presente intimação nos termos do artigo 110.º, n.º 1 do CPTA. Começam as Recorrentes por suscitar a nulidade da sentença por violação de caso julgado formal. Alegam que: “o Tribunal a quo perante o a petição inicial, entendeu que se verificavam as circunstâncias do caso de molde a justificar o decretamento de uma intimação, considerando não haver fundamento para, nos termos do artigo 110.ºA/1 do CPTA “o juiz, no despacho liminar fixa o prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”; // D) O despacho liminar proferido em 18.09.2017, mediante o qual reconheceu que se verificavam as circunstâncias do caso de molde a justificar o decretamento de uma intimação, admitindo a intimação e determinando a citação do Ministério da Saúde transitou em julgado, assumindo valor de caso julgado formal, não podendo agora ser posto em causa; // E) Nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha “esse despacho constitui, pois, caso julgado formal quando conclua que não há obstáculo a que o processo seja tramitado como intimação. E nesse caso, já não será possível, na fase de decisão, rejeitar a petição ou promover a sua substituição por um pedido de adoção de providência cautelar, cabendo ao juiz unicamente proferir decisão de mérito”. Ou seja, haveria violação do caso julgado formal, decorrente de ter sido proferido despacho de admissão liminar da presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias e posteriormente ter sido proferida decisão de absolvição da Entidade Demandada da instância, por falta de subsidiariedade da presente intimação. Vejamos. No regime anterior à reforma do CPTA, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, é abundante a jurisprudência dos Tribunais Administrativos a admitir a decisão de absolvição da instância, por procedência da excepção de inidoneidade do meio processual da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias ou da sua falta de subsidiariedade, depois de ter sido proferido despacho de admissão liminar da intimação, de ter sido citada a Entidade Demandada e de esta ter apresentado contestação (v. i.a. os acórdãos deste TCAS, cfr. Processo n.º 532/17.1BELSB, de 05/07/2017; Processo n.º 710/16.0BELSB, de 12/01/2017; Processo n.º 1668/16.1.BELSB, de 15/12/2016; Processo n.º 12516/15, de 15/10/2015; Processo n.º 12156/15, de 11/06/2015; Processo n.º 12002/15, de 16/04/2015; Processo n.º 12003/15, de 16/04/2015; Processo n.º 11748/15, 12/02/2015; Processo n.º 11579/14 de 04/12/2014). O novo artigo 110.º-A do CPTA, no âmbito do qual se prevê a substituição da petição e o decretamento provisório de providência cautelar, consagra que quando se verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, designadamente, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar, o juiz no despacho liminar fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a providência cautelar. Como decorre do disposto no n.º 1 do artigo 110.º-A do CPTA, o legislador pretendeu concentrar na fase inicial do processo, ou seja, no momento do despacho liminar, a possibilidade de convolação do processo de intimação, em processo cautelar, definindo ser esse o momento processual adequado. Nesta fase de controlo liminar, é cometido ao juiz o dever de verificação dos pressupostos processuais e das demais questões obstativas do prosseguimento da instância e do conhecimento do mérito da causa, que sejam evidentes ou manifestas, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 590.º do CPC. Dispõe aquele preceito que: “1- Nos casos em que, por determinação legal ou do juiz, seja apresentada a despacho liminar, a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente, aplicando-se o disposto no artigo 560.º”. Dúvida não há, pois, em como o novo regime do CPTA prevê a apresentação da petição inicial da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias a despacho do juiz, sendo esse o momento processual próprio - o da admissão liminar -, em que deve ocorrer o controlo da legalidade da instância. Mas será que a previsão do despacho liminar no caso do meio processual da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias tem o significado de a lei pretender fixar o momento em que o julgador deve decidir a matéria de excepção, sob pena de não o poder fazer mais tarde. Não cremos que assim seja. Por um lado, por recurso à interpretação sistemática quando o legislador assim o pretendeu, disse-o expressamente, como resulta claro do disposto no art. 88.º a propósito do despacho saneador. Por outro lado, decidindo o juiz da causa pela admissibilidade liminar do requerimento de intimação, está apenas a decidir que aquela instância reúne as condições para prosseguir e ser julgada, nos termos requeridos em juízo, sem que subsista qualquer ilegalidade ou irregularidade nos termos em que o autor veio a juízo, segundo o que resulta alegado e peticionado na petição inicial. Ou seja, o juiz é confrontado com a p.i. e nesta fase preliminar verifica da admissibilidade do processo em juízo, ainda sem ter sido promovido o contraditório processual. Acresce que o caso julgado formal exige que a questão decidida tenha carácter ou natureza processual, incidindo apenas sobre uma questão processual e só é vinculativo no próprio processo em que a decisão foi proferida. Sobre o alcance do caso julgado, prevê o artigo 621.º do CPC que a decisão constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga. Ora, certo é que caso presente, não existe ofensa ao caso julgado formal, pois não se identifica qualquer decisão judicial expressa no processo, transitada em julgado, por referência à propriedade do meio, que tivesse sido alterada pelo juiz. Donde, não está o juiz impedido de conhecer de questão que seja suscitada na contestação, designadamente da excepção de impropriedade do meio processual em uso; como no caso sucedeu. E também não ocorre violação do princípio da preclusão. Embora a lei não preveja as causas ou os fundamentos para a rejeição liminar da petição inicial da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – como ocorre em relação ao processo cautelar, no n.º 2 do artigo 116.º do CPTA –, deve entender-se que apenas em casos de manifesta ou de evidente ausência dos pressupostos processuais ou da falta dos requisitos legais para o prosseguimento da instância, poderá ser proferido despacho de rejeição liminar. Tal como se prevê em relação aos fundamentos de rejeição liminar do requerimento inicial do processo cautelar, apenas quando for manifesta ou evidente a falta dos requisitos legais de admissibilidade da instância de intimação, em face do alegado na petição inicial ou aferível em face dos documentos apresentados, deverá o juiz pôr termo ao processo, pois quando assim não for, deverá proferir despacho de admissão liminar e relegar para uma fase posterior, assegurado o contraditório, a decisão sobre a matéria de excepção que haja sido invocada. Só em face da falta evidente ou manifesta dos pressupostos processuais se compreende que possa ser tomada uma decisão de conteúdo desfavorável para a parte, sem que antes tivesse sido assegurado o exercício do princípio do contraditório, enquanto trave mestra que enforma todo o direito processual, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 3.º do CPC, aplicável por força do artigo 1.º do CPTA. Assim, para além de nem todos os casos permitirem verificar, mediante a simples leitura da petição inicial, a falta de preenchimento dos pressupostos processuais ou dos requisitos próprios da intimação, como é a própria lei a prever que apenas nos casos de ser manifesta ou evidente a falha dos pressupostos processuais o juiz pode rejeitar a petição de intimação. E tendo sido a falta de subsidiariedade da intimação suscitada na contestação, caso em que existe o dever legal de conhecer dessa questão, sobre ela teria o tribunal necessariamente que se pronunciar. Pelo exposto, carece de fundamento a alegada violação do caso julgado formal, não se verificando a suscitada nulidade, improcedendo os recursos nesta parte. Continuando, entendem as Recorrentes que a sentença é nula por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia. Neste capítulo concluem: “F) Estando o Tribunal a quo obrigado a uma decisão de mérito, não poderia ter exarado Sentença sem proceder à discriminação dos factos que considera provados e não provados, e sem se pronunciar sobre as questões que constituem objeto do litígio, pelo que, tendo-o feito, a sentença é nula por violação do disposto no artigo 607.º/2 a 4, em conjugação com o disposto no artigo 615.º/1
b)e d), todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA”; E “9.º Sempre se saliente, que estando o Tribunal “a quo” vinculado à prolação de uma decisão de mérito da causa, e não o fazendo, incorre numa nulidade, de acordo e para os efeitos do plasmado nos artigos 607.º n.ºs 2 e 4 e 615.º. 1, b), ambos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA; 10.º Nulidade essa que desde já se sindica para os devidos e legais efeitos, e cuja cominação implicará a remessa dos autos à primeira instância para que o processo seja decidido de mérito a final”; Se bem se percebe da alegação das Recorrentes nesta parte, o que estas vêm afirmar é que o tribunal deveria ter proferido decisão de mérito e que a decisão a final proferida não condenou nem absolveu a ora Recorrida dos pedidos, devendo tê-lo feito, pelo que para a decisão de mérito a proferir falta a fixação da factualidade pertinente, bem como a discussão dos aspectos jurídicos da causa e sua decisão. Daí as nulidades invocadas: haveria falta de fundamentação acerca dos factos relevantes para a decisão de mérito a proferir e a falta de consideração das questões jurídicas para tanto alegadas, bem como omissão de pronúncia acerca dos pedidos formulados. Como bem se alcança, estas nulidades não se verificam, uma vez que o tribunal a quo ao absolver o ora Recorrido da instância, por ter concluído pela inverificação da propriedade do meio com fundamento na falta de subsidiariedade do mesmo, necessariamente teve por prejudicadas as demais questões alegadas, designadamente factuais e substanciais. O julgamento destas ficou prejudicado. Mas se a imputação das nulidades é feita à própria sentença, também a arguição dos vícios não procede. O Mmo. Juiz a quo fixou a factualidade relevante para conhecer da excepção em causa, ainda que não o tenha feito de modo sistematicamente correcto, mas podendo retirar-se tal factualidade do teor do texto da fundamentação da sentença (e tendo sempre presente que a decisão proferida tem como objecto a apreciação de excepção atinente à propriedade do meio): - A 2.ª A. exerce funções de enfermeiro especialista recebendo menos do que aqueles que, até à entrada em vigor do diploma que regula a respectiva carreira, estavam integrados na categoria de Enfermeiro Especialista (entretanto extinta) e o mesmo que aqueles enfermeiros que prestam cuidados de enfermagem gerais; - A 2.ª A. veio, entretanto, requerer junto da 1.ª A. a suspensão do seu título de enfermeira especialista, pedido esse que foi deferido; - O parecer n.º 18/2017 da PGR, homologado pelo Secretário de Estado da Saúde, sob a referência: “Recusa de exercício de funções, que integram o conteúdo funcional estabelecido legalmente, por parte de enfermeiros com a categoria de enfermeiro e com o título de especialista, no respetivo posto de trabalho”. E a fundamentação jurídica é abundante, com a pertinente identificação do quadro normativo de referência e invocação da doutrina e jurisprudência aplicável à questão elegida a decidir, como demonstra a mera leitura da sentença recorrida (v. infra). Improcede, assim, também o recurso nesta parte. Vejamos agora o erro de julgamento acerca da questão da subsidiariedade da presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. No tribunal a quo foi exarou o seguinte discurso fundamentador: “(…) Em paralelo com o que antecede, vem o R. invocar a inadequação do presente meio processual porquanto, alega, os requisitos de aplicação de que o mesmo depende não se encontrariam observados. Sindica, deste modo, o R. que as AA. não logram demonstrar a impossibilidade de utilização de meio não urgente para atingir o fim prosseguido nos presentes autos, não alegando um único facto que permita concluir que os direitos fundamentais invocados e a reacção aos hipotéticos processos disciplinares a instaurar ficariam desprovidos de tutela jurisdicional ou de utilidade prática dessa mesma tutela, não resultando, como tal, provado o carácter subsidiário do mesmo. Contra esta afirmação se insurgem as AAA., as quais sustentam que a lesão de direito fundamental decorre logo directamente da homologação do parecer em apreço, na medida em que impede as 2.ª (e 3.ª) AA. de exercer o direito a que aqui se arrogam, e por outro, a considerar-se a presente intimação como meio inidóneo, tal significaria que as 2.ª (e 3.ª) AA. teriam de ser obrigadas a deixar de exercer tal direito até que as impugnações das penas disciplinares entretanto aplicadas fossem decididas ou continuando a exercer esse mesmo direito, com a consequente aplicação da processos disciplinares e perda de remuneração. Cumpre apreciar. O n.º 1 do artigo 109.º do CPTA estabelece que “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”. Ora, tal como é reconhecido, de forma consensual, pela jurisprudência e doutrina: “Os pressupostos do pedido de intimação são os seguintes: - a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia; - que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de um acção administrativa normal, seja comum ou especial” (neste sentido, vide, a título exemplificativo, o aresto prolatado pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 18.11.2004, no âmbito do processo n.º 0978/04). Conforme, a este respeito, é expendido por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, de forma particularmente impressiva, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, 4.ª edição, páginas 882 e 883: “Trata-se […] de um processo dirigido a proteger direitos, liberdades e garantias. O n.º 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício. À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito” (sublinhado nosso) – entendimento que aqui se subscreve na íntegra. Por seu turno, e no que tange ao segundo requisito enunciado supra, explanam os referidos Autores (op. cit., páginas 886 e 887) que: -A imposição deste requisito é da maior importância, pois, através dela, o Código assume que, ao contrário do que se poderia pensar, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a v ia normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A v ia normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente, associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação. Só quando, no caso concreto, se v erifique que a utilização das v ias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação. O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas - em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efetiva de direitos, liberdades e garantias”. Em termos idênticos se pronuncia Carla Amado Gomes, considerando que “a sua subsidiariedade relativamente ao decretamento provisório de qualquer providência cautelar possível nos termos do CPTA (além da natural subsidiariedade em face de outros processos especiais de defesa de direitos, liberdades e garantias) reduz muitíssimo o seu âmbito de aplicação, fazendo dela quase um remédio de ultima ratio” (cf. “Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, página 27, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291- 135.pdf). Significa isto, assim, que ao requerente de dada intimação caberá alegar e demonstrar, por um lado, a urgência e a indispensabilidade subjacentes à pretensão que vem reclamar a juízo e, por outro, a subsidiariedade do presente meio processual, no sentido de que a tutela peticionada não se compadece com o recurso a qualquer outro tipo de acção de que possa lançar mão, juntamente (ou não) com o competente processo cautelar. Ora, sem prejuízo das diferentes posições que as três AAA. assumem perante o quadro jusfactual carreado aos autos, entende este Tribunal que aquelas não logram, efectivamente, preencher os referidos requisitos a que a admissibilidade do presente meio processual se encontra adstrita. Assim, e desde logo, há que realçar que nem a 1.ª A. nem a 2.ª A. concretizam, de forma bastante, uma qualquer situação de indispensabilidade da emissão urgente de uma decisão de fundo tendo em vista a protecção de um direito, liberdade ou garantia. Na verdade, aquelas limitam-se a arguir um pretenso temor de que os direitos fundamentais da 2.ª A., consistentes no exercício pleno das funções para as quais foi contratada e de decidir suspender o seu título de enfermeiro especialista – e, bem assim, dos enfermeiros que se encontrem em situação idêntica – venham a ser lesados na sequência do acto homologatório visado nos presentes autos, através da instauração de processos disciplinares e marcação de faltas injustificadas. No entanto, nenhuma delas alega, de forma minimamente substanciada, uma qualquer situação concreta de lesão que justifique, nos termos que atrás se fizeram alusão, o recurso ao presente meio processual, sendo certo que a teleologia que lhe subjaz não se coaduna com a mera invocação de um receio fundado em situações hipotéticas e abstractas, sem qualquer conexão com uma situação específica – entendimento que resulta ainda mais evidente no caso da 1.ª A., atento o distanciamento que, por força da sua própria natureza, apresenta relativamente à situação sub judice. [sublinhado nosso] No entanto, e ainda que assim não fosse, sempre seria de concluir que que as AAA. não traçam, na douta p.i. apresentada, uma qualquer situação de facto que demonstre a subsidiariedade que necessariamente inere à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Na verdade, atendendo: (
i)Aos pedidos formulados por aquelas, consistentes na revogação da homologação do parecer 18/2017 do Conselho Consultivo da PGR e no reconhecimento do direito fundamental das 2.ª e 3.ª AA. (e dos restantes enfermeiros na mesma situação) de exercerem as funções para as quais foram contratadas e pelas quais são remuneradas, bem como o direito de suspender o seu título de enfermeiro especialista ; e (
ii)À circunstância que, em sua perspectiva, dá corpo à putativa lesão de direitos que justificaria o recurso ao presente meio processual (possibilidade de instauração de processos disciplinares ou marcação de faltas injustificadas pelas respectivas entidades patronais), facilmente se conclui que tais desideratos poderão ser prosseguidos através da instauração da(
s)competente(
s)acção(ões) administrativa(
s)– impugnando o acto homologatório ora em crise e / ou as conclusões do parecer sobre o qual incide e solicitando o reconhecimento judicial dos direitos aqui invocados, bem como reagindo contra uma qualquer conduta disciplinar concreta da Administração que as partes reputem de ilegal, acompanhada(
s)ou não da dedução de meios cautelares, através dos quais se busquem obter medidas interinas que salvaguardem tais pretensões –, sem que daí resulte uma qualquer diminuição de tutela dos seus direitos. É que, como denotam Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (sobre os processos cautelares, cfr. artigos 112.º e segs), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de urna decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório - se as circunstâncias o justificarem- de providências cautelares” (op. cit., páginas 888 e 889) – orientação que aqui se sufraga integralmente. Do argumentário expendido pelas AAA. é possível extrair que a instauração da presente intimação lhes é, de certo modo, conveniente, mas aquelas não logram arguir, por qualquer forma, a impossibilidade ou a insuficiência da abrangente panóplia de meios processuais existentes na lei processual administrativa para salvaguardar, de forma cabal, as pretensões que aqui reclamam em juízo, as quais, como se viu, facilmente poderão ser obtidas através do recurso a meios processuais de tutela não urgente e urgente (caso assim o entendam necessário). [sublinhado nosso] Conforme afirma, com propriedade, o R., a falta de subsidiariedade da intimação para prestação de direitos, liberdades e garantias consubstancia uma excepção dilatória inominada, cuja procedência obsta ao conhecimento do mérito da causa e impõe a absolvição da entidade demandada da instância (neste sentido, vide, a titulo exemplificativo, o acórdão prolatado pelo Tribunal Central Administrativo Norte, em 04.03.2016, no âmbito do processo n.º 02931/15.4BEPRT, cujo entendimento aqui se acolhe sem reservas). (…)”. E o decidido, nesta parte, é de manter. O meio processual em uso consubstancia um processo principal, em que o tribunal é chamado a apreciar e decidir um litígio em definitivo. É este o sentido do artigo 109.º, n.º 1, do CPTA: “1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”. A lei estabelece dois pressupostos para utilização deste meio processual; a saber:
i)que a emissão urgente de uma decisão de fundo seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;
ii)que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, comum ou especial. Ora, tratando-se de um meio processual urgente e principal, o legislador delimitou-o para um elenco de situações mais ou menos restrito. Ou seja, estão em causa situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem. Como refere Mário Aroso de Almeida, com este meio pretende-se obter, em tempo útil, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo, sob pena de haver denegação de justiça (cfr. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 238). Como refere o Autor citado no seu Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias”(cfr. ob. cit, Coimbra, 2005, p. 538). Nessa medida, esta intimação veio concretizar o comando normativo contido no n.º 5 do artigo 20.º da CRP, destinando-se, em primeira linha, a assegurar a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas ainda que se entenda que o artigo 109.º do CPTA ampliou o seu alcance para além da protecção dos direitos pessoais, não deixa de reconduzir-se sempre ao conjunto dos direitos, liberdades e garantias tipificados no Título II da Constituição e, no limite, aos direitos fundamentais de natureza análoga àqueles. Como salienta Vieira de Andrade, “esta protecção acrescida justifica-se, na sua substância, pela especial ligação destes direitos à dignidade da pessoa humana e, na sua oportunidade, pela consciência do risco acrescido da respectiva lesão (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 261; na jurisprudência, o acórdão do STA 6.12.2006, proc. n.º 885/06). Em suma, o meio processual previsto no artigo 109.º do CPTA tem por escopo garantir uma tutela jurisdicional efectiva e célere quando estão em causa direitos, liberdades e garantias fundamentais, de natureza pessoal, ou de direitos de natureza análoga, na medida em que o regime dos direitos liberdades e garantias também se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga, como decorre do artigo 17.º da CRP, e justifica-se quando seja necessária a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, desse direito, liberdade ou garantia, ou direito de natureza análoga, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (cfr. o recentíssimo ac. deste TCAS de 16.04.2015, proc. n.º 12003/15). No caso em apreço, de resto, os pedidos formulados - as Requerentes pediram ao Tribunal:
i)a revogação do despacho de homologação, proferido pelo Ministro da Saúde em 20.07.2017, do Parecer nº 18/2017 do Conselho Consultivo da PGR,
ii)o reconhecimento do direito da enfermeira requerente ao exercício da profissão nas condições para que foi contratada e assim ser remunerada, iii) bem como o direito a suspender o seu título de enfermeiro especialista – não se mostram admissíveis face à previsão do art. 109.º, n.º 1, do CPTA. O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser utilizado em ordem à adopção, por parte da Administração, de uma conduta positiva ou negativa, a qual pode consistir na adopção ou na abstenção de operações materiais, como na emissão ou não emissão de actos administrativos. Acresce que não se concebe sequer o pedido na parte do reconhecimento do direito de as enfermeiras Autoras e de todos os enfermeiros nas mesmas condições, poderem suspender junto da Ordem dos Enfermeiros o título de Enfermeiro Especialista. É à Ordem dos Enfermeiros, afinal Autora e Recorrente, que nos termos do previsto no artigo 6.º do seu Estatuto cabe a inscrição dos enfermeiros e o reconhecimento das competências para a atribuição do título de enfermeiro especialista (art. 8.º). E as consequências daí advenientes terão que ser aferidas no âmbito da execução dos contratos de trabalho celebrados, o que também não poderia ser conhecido nesta intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Mas mesmo a entender-se que os pedidos formulados, ou parte deles, ainda seriam possíveis de integrar as situações jurídicas tuteladas naquele preceito legal, sempre se considera que não estamos perante uma situação de especial urgência. Dos autos não resulta evidenciado, nem as Requerentes e ora Recorrentes demonstram essa imprescindibilidade – nenhum facto concreto vem alegado -, que a regulação jurídica pretendida e que se consubstancia numa decisão de mérito da causa, careça absolutamente da utilização deste meio processual. Donde, mesmo transferindo a discussão para a imprescindibilidade do uso do meio processual, certo é que o ponto da discussão está na existência de uma situação de urgência, sua exigência e respectiva qualificação adjectiva. Na verdade, importava a concretização quanto ao requisito da ocorrência de uma situação, no caso concreto, de grave ameaça ou violação do direito, liberdade e garantia em causa, que só pudesse – possa – ser reparada através do processo urgente de intimação (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., Coimbra, 2010, p. 723). Como ensinam aqueles Autores: “Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia que tenha assento constitucional; impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a condenar a Administração (através de um processo célere e expedito) a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse direito (idem) – neste exacto sentido o recentíssimo acórdão deste TCAS de 16.12.2016, proc. n.º 1453/16.0BELSB, por nós relatado. De resto o STA decidiu já no ac. de 30.10.2008, proc. no 878/08 que: “O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legitimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar” [sublinhado e carregado nosso]. Tal como aí se disse em posição que importa evidenciar: “(…) sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma acção administrativa, comum ou especial, visto ela ser o meio normal de defesa contra os actos administrativos ilegais”. Ou seja, só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela judiciária não se mostra possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia invocado é que deve entrar em cena o processo de intimação. Como salienta Vieira de Andrade a propósito do requisito da parte final do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 263): “em rigor, a expressão legal quer mostrar o carácter excepcional da intimação, confirmando a remissão para a acção normal (não urgente) daqueles casos em que, estando embora em causa o exercício de um direito, liberdade e garantia, a decisão de fundo não seja urgente – pois que eventuais perigos de lesão, mesmo que de lesões imediatas e irreversíveis, podem ser resolvidos nesses processos normais através de providências cautelares”[sublinhado nosso]. Neste capítulo, o trecho supra transcrito da sentença recorrida basta para afastar a urgência alegada. Como afirmado pelo Recorrido: “8) Para além dos meros juízos de prognose quanto às putativas “iminentes lesões” dos seus “direitos fundamentais”, e das aludidas “ameaças de processos disciplinares”, As Recorrentes não concretizam quaisquer situações das quais resulte a indispensabilidade da intervenção do Tribunal por via de uma decisão de mérito urgente e definitiva que houvesse de ser proferida no presente processo; // 9) Não está demonstrada a imprescindibilidade do recurso ao meio processual escolhido, e nem provado, para além da simples alegação, que não seria possível, em tempo útil, o recurso alternativo à ação administrativa, com ou sem intervenção cautelar; // 10) As Requerentes não alegam um único facto concreto que permitisse concluir que os invocados direitos e, bem assim, a reação à hipotética instauração de processos disciplinares, ficariam sem tutela jurisdicional ou amputados de utilidade prática, caso se enveredasse pelo recurso aos meios “normais” de tutela jurisdicional, urgente ou não urgente, por estes serem supostamente insuficientes para assegurar o exercício em tempo útil dos direitos e interesses invocados”. Razão pela qual o tribunal a quo ajuizou devidamente acerca da falta da demonstração da indispensabilidade da emissão urgente de uma decisão de fundo tendo em vista a protecção de um direito, liberdade ou garantia, negaria provimento ao recurso nessa parte. De modo a justificar a efectiva necessidade da tutela judicial usada para ver assegurado o seu direito, cabia às ora Recorrentes demonstrar que a sua situação carecia de protecção imediata e que não podia ser assegurada, devidamente, em tempo útil pelo recurso a um outro meio processual. O que não foi feito. Pelo que, em síntese, não vindo demonstrada a apontada imprescindibilidade, terá que concluir-se que não pode dar-se por verificado que a situação em presença reivindique uma urgência tal que seja merecedora de uma tutela que imponha a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito e que o art. 109.º, n.º 1, do CPTA exige. O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, como já se disse anteriormente, não se basta com a circunstância de a tutela do direito fundamental exigir a prática de um acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido, pois que terá que ser preenchido, para além de outros, o pressuposto da urgência de que depende a sua utilização. Neste particular, salientamos as palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (ob. cit. p. 726): “Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados”. E como já se concluiu neste TCAS em situações em que estava também em causa a discussão do pressuposto da urgência na tomada de uma decisão de mérito, a utilização da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias só é admissível quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para a protecção de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual. Situação que os autos não permitem revelar. Assim, há que aplicar a doutrina acolhida no acórdão deste TCAS de 27.05.2010, proc. n.º 6231/10. No citado aresto exarou-se, ao que aqui importa, o seguinte discurso fundamentador: “Como escreve Isabel Celeste M. Fonseca (in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 77), «a intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente». Assim, a utilização deste meio processual só é admissível “quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia e não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar (art. 109º.), obviamente no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 259). (…) A falta do referido pressuposto de admissibilidade da intimação consubstancia, na nossa perspectiva, uma excepção dilatória inominada de inadequação do meio processual (cfr. Acórdão deste Tribunal de 16/2/2005, de que foi relator o mesmo dos presentes autos) que tem como consequência a absolvição da instância do ora recorrido.” No entanto, a actual redacção do CPTA, concretamente o seu art. 110.º-A, não consente o entendimento segundo o qual a procedência da excepção mencionada tem como consequência imediata a absolvição da instância do ora Recorrente. Com efeito, estipula o novel artigo 110.º-A, sob a epígrafe “substituição da petição e decretamento provisório de providência cautelar”: “1 - Quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar. 2 - Quando, na hipótese prevista no número anterior, seja de reconhecer que existe uma situação de especial urgência que o justifique, o juiz deve, no mesmo despacho liminar, e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência cautelar que julgue adequada, sendo, nesse caso, aplicável o disposto no artigo 131.º 3 - Na hipótese prevista no número anterior, o decretamento provisório caduca se, no prazo de cinco dias, o autor não tiver requerido a adoção de providência cautelar, segundo o disposto no n.º 1.” Como referem João Caupers e Vera Eiró é agora conferido ao juiz o dever de “notificar o autor para alterar a apetição inicial, substituindo-a por um requerimento cautelar e de, em situações excepcionais, decretar provisoriamente a providência cautelar que considerar adequada ao caso” (cfr. Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª ed., 2016, p. 495). A este propósito ensina Mário Aroso de Almeida (cfr. Manual de Processo Administrativo, 2.ª ed., 2016, p. 142-143): “Já na hipótese de o juiz entender que não estava preenchido o pressuposto de que depende a utilização desta intimação porque, nas circunstâncias do caso, era suficiente a utilização de uma forma de processo não-urgente, acompanhada da adopção de uma providência cautelar, e nem se sequer se preenchiam os pressupostos de, nos termos do artigo 131.º, dependia o decretamento provisório das providências cautelares, o juiz não concederia, naturalmente esse decretamento provisório, mas não deveria deixar de promover a convolação do processo de intimação num processo cautelar, convidando, para o efeito, o autor a substituir o requerimento da intimação que tinha apresentado pelo requerimento cautelar necessário para desencadear um processo cautelar. Ora, é este o regime que, na revisão de 2015, foi consagrado no novo artigo 110.º-A”. Por outro lado a convolação a operar no caso, não deverá efectuar-se oficiosamente, desde logo por a mesma carecer de requisitos distintos relativamente ao meio processual em uso, para além de falecer, como se viu o referido pressuposto de urgência qualificada. Como refere Joana de Sousa Loureiro, em explicitação do novo regime, “o novo CPTA não procedeu à consagração da convolação «tout court» da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar, uma vez que, em bom rigor, o que a lei prevê é a substituição de pedidos e não (verdadeiramente) a convolação de processos (…). Com efeito, na situação contemplada no número 1 do art. 110.º-A, o juiz não determina oficiosamente a convolação do processo de intimação em providência cautelar, limitando-se a proferir despacho que fixe prazo para o autor reformular o seu pedido no sentido da adoção de uma providência cautelar. Já no n.º 2 do mesmo artigo prevê-se a convolação de forma oficiosa quando exista «uma situação de especial urgência que o justifique», todavia o n.º 3 volta a condicionar tal convolação à apresentação de requerimento de adoção de providência cautelar pelo autor, no prazo de cinco dias, findos os quais a convolação (leia-se, a providência) caducará´” (cfr. Processo de intimação …, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, p. 529 e s., p. 553). Neste ponto, portanto, não podemos concordar com a conclusão tirada na sentença recorrida acerca da impossibilidade de convolação. Esta deverá ser revogada, determinando-se a baixa do processo para ser promovida a convolação da intimação numa providência cautelar, considerando, designadamente, o pedido atinente ao exercício das funções próprias do conteúdo funcional de Enfermeiro, da categoria de Enfermeiro, excluindo os cuidados especializados de enfermagem para os quais deixam de estar habilitados. De resto, essa convolação vem subsidiariamente peticionada no recurso interposto (conclusões Q) e 19.º dos recursos respectivos), sendo que o despacho liminar proferido a isso não obsta. Nada mais cumpre apreciar, considerando as questões suscitadas no recursos interpostos e que delimitam o mesmo. Razões pelas quais, na procedência das conclusões de recurso nesta parte, tem a sentença recorrida que ser revogada na parte correspondente. Para o que devem os autos baixar ao tribunal a quo a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art. 110.º-A, n.º 1, do CPTA, proferindo o Mmo. Juiz a quo despacho em conformidade. • III. Conclusões Sumariando:
i)Apenas quando se afigurar ser manifesta ou evidente a falta dos pressupostos processuais, onde se inclui a propriedade ou adequação do meio processual, se imporá ao juiz decidir sobre a matéria na fase do controlo liminar, pois caso contrário apenas no momento em que o processo já reúne todos os elementos estará o julgador apto a decidir.
ii)Neste mesmo sentido estabelece o legislador, no n.º 1 do artigo 590.º do CPC, no tocante ao despacho liminar, ao prever que a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, excepções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente (caso em que beneficiará do regime previsto no artigo 560.º do CPC). iii) Não tendo o julgador expressamente emitido pronúncia, e assim decidido, sobre a matéria da subsidiariedade do meio processual no despacho de admissão liminar, não se pode falar sequer em decisão que produza os efeitos de caso julgado.
iv)O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109.º do CPTA, destina-se a cobrir situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem.
v)Só é legítimo a ele recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja protecção seja urgente.
vi)Não se verificando a situação de especial urgência subjacente à necessidade da referida intimação, ónus de demonstração que impende sobre o requerente da intimação, falta um seu pressuposto de admissibilidade o que, de acordo com o novo artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, não determina a absolvição da instância mas antes impõe ao tribunal que convite o autor a substituir o pedido, para o efeito de requerer a adopção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar. • IV. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento aos recursos e revogar a sentença recorrida na parte em que decidiu não ser possível a convolação dos presentes autos de intimação para uns de processo cautelar, determinando a baixa dos autos ao tribunal a quo a fim de ser proferido despacho nos termos e para efeitos do disposto no art. 110.º-A, n.º 1, do CPTA. Sem custas (art. 4.º, n.º 2, al. b), do RCP). Lisboa, 19 de Abril de 2018 ____________________________ Pedro Marchão Marques (por vencimento) ____________________________ Ana Celeste Carvalho ____________________________ Maria Helena Canelas VOTO DE VENCIDA Com o devido respeito pela posição que obteve vencimento de causa, salvo a questão suscitada de violação do caso julgado, decidiria de forma substancialmente distinta as várias e diferenciadas questões objecto dos recursos interpostos, os quais têm por objecto, quer questões processuais, quer incidentes sobre o mérito das pretensões, nos termos em que se passará a explicitar. Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 608.º do CPC, ora aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, recai sobre o Juiz decidir todas e cada uma das questões suscitadas em recurso, salvo aquelas cujo conhecimento fique prejudicado em face de decisão anterior. Acresce não ser arbitrária a ordem de conhecimento das questões submetidas a recurso, devendo primeiro conhecer-se das nulidades, nos termos elencados nas várias alíneas do disposto no n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA e só depois as demais questões suscitadas, relativas aos pressupostos processuais ou sobre o mérito da causa ou do recurso, conforme previsto no n.º 1 do artigo 608.º do CPC. Em primeiro lugar, discordo que no presente caso se remeta para o disposto no n.º 6 do artigo 663.º do CPC no tocante à matéria de facto relevante para a decisão a proferir, porquanto nenhuma matéria de facto foi seleccionada na decisão sob recurso para que o Tribunal ad quem determine a aplicação do citado preceito legal, com isso visando remeter para matéria de facto que na verdade não existe, por não existir qualquer julgamento de facto. Em segundo lugar, discordo da ordem de conhecimento das questões, pois tal como alegado pelos Recorrentes nas suas alegações de recurso, primeiro há que conhecer e decidir as nulidades decisórias, in casu, a nulidade por falta de fundamentos de facto, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC e, depois, a nulidade por omissão de pronúncia, segundo a alínea d), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC e, só depois conhecer dos demais fundamentos do recurso, de entre os quais a alegada nulidade da sentença por violação do caso julgado. Nesse mesmo sentido aponta o disposto no n.º 4 do artigo 89.º do CPTA ao enunciar as exceções dilatórias, em que o conhecimento das nulidades e dos pressupostos processuais da ilegitimidade das partes precede a questão do caso julgado (cfr. alíneas b),
e)e
l)do citado n.º 4 do artigo 89.º do CPTA). Em terceiro lugar, discordo da decisão de improcedência de cada um dos fundamentos de nulidade invocados. Em ambos os recursos interpostos mostra-se invocada a nulidade por falta de fundamentos de facto, por a decisão de recurso ter omitido esse julgamento, o que se considera que não pode deixar de se integrar no âmbito do disposto na alínea b), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, conduzindo à nulidade da sentença, como infra se explicitará. Em consequência, impõe-se ao Tribunal de recurso, nos termos do disposto no artigo 149.º do CPTA, em substituição, proceder a esse julgamento de facto, procedendo à selecção da matéria de facto sobre que recairá o julgamento de direito. Por isso, se procedeu a esse julgamento, fixando os factos relevantes para a decisão da causa. Do mesmo modo, divergindo quanto à ordem de conhecimento dos fundamentos dos recursos, conhecendo primeiro das nulidades e só depois das demais causas de invalidade da sentença, julgaria procedente a nulidade, por omissão de pronúncia, pois tendo sido suscitadas várias exceções dilatórias na contestação, não só não existiu o seu conhecimento, como o seu conhecimento pelo Tribunal não é arbitrário, antes obedece a uma ordem lógica e de precedência de conhecimento. Não poderia, por isso, o Tribunal seleccionar as exceções que conhece em primeiro lugar, com isso deixando de conhecer algumas das questões suscitadas, sob pena de omitir o conhecimento de questões sobre que lhe recai o dever de decidir. De resto, a matéria de exceção suscitada na contestação, não tendo sido decidida na sentença sob recurso, escapa também a decisão neste Tribunal de recurso, nos termos do acórdão que faz vencimento, sendo indubitável que essa matéria precede o conhecimento de questões sobre as quais vem a decidir. Por isso, discordo em toda a linha do julgamento do acórdão que faz vencimento, quer sobre o enquadramento das nulidades da sentença, quer da decisão proferida sobre tais nulidades. Em consequência, em quarto lugar, conheceria da matéria de exceção invocada na contestação cujo conhecimento foi omitido na sentença recorrida pelo Tribunal a quo, a saber: (
i)a ilegitimidade ativa da Autoras Enfermeiras, (
ii)a ilegitimidade ativa da Ordem dos Enfermeiros e (iii) a ilegitimidade passiva do Ministério da Saúde. Só depois de decididas tais exceções dilatórias a respeito da legitimidade das partes, passaria a conhecer da questão relativa à violação do caso julgado e, depois, da propriedade da presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias. De resto, se assim não fosse, não poderia o Tribunal a quo e ad quem, conhecer de tais questões. Em quinto lugar, divirjo da posição que fez vencimento no tocante à questão da propriedade ou adequação do meio processual da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, julgando tal meio processual próprio para tutelar os direitos concretamente invocados em juízo, com os fundamentos que infra são apresentados. Por isso, decidiria do mérito do litígio, conhecendo e decidindo sobre cada uma das pretensões deduzidas em juízo. Tal determina que, em consequência, em sexto lugar, igualmente se divirja quanto ao decidido em relação à convolação da presente intimação em providência cautelar e à baixa dos autos ao Tribunal recorrido, para julgar a causa como se de uma providência cautelar, nada obstando que o Tribunal de recurso conheça do mérito do pedido. Assim, a única questão sobre a qual o acórdão que faz vencimento acolhe aquela que é a nossa posição, respeita à questão de saber se após a prolação de despacho de admissão liminar da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, pode o juiz vir a proferir decisão de absolvição da instância, por procedência da exceção de impropriedade do meio processual e se essa posterior decisão viola o caso julgado formal formado pelo despacho liminar, a qual, pela sua novidade, não tendo sido antes objecto de pronúncia pelos Tribunais Superiores e pela sua importância, foi por nós extensamente analisada, como de resto resulta do ponto 5 do projecto de acórdão, que infra se reproduz e para o qual se remete. Nestes termos, de forma a melhor fundamentar as posições que ora se assumem no presente voto de vencida e do que havia sido assumido no projecto de acórdão submetido a discussão, passo a reproduzir o entendimento sobre cada um dos fundamentos dos recursos jurisdicionais interpostos. Termos em que, se reproduz o nosso projecto de acordão, na parte considerada relevante: “II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo certo que o objeto dos recursos se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso. As questões suscitadas resumem-se, em suma, em decidir se a decisão judicial recorrida enferma dos seguintes vícios, em relação a cada um dos recursos: A. Recurso da Ordem dos Enfermeiros e Ana .....: 1. Nulidade da sentença, por violação do caso julgado formal, falta de fundamentação de facto e falta de pronúncia sobre questões que deveria ter apreciado, nos termos do artigo 607.º, n.ºs 2 a 4, conjugado com o artigo 615.º, n.º 1,
b)e
d)do CPC; 2. Erro de julgamento de direito quanto à questão da subsidiariedade da presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias; 3. Erro de julgamento por não convolação da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar. B. Recurso de Lisete .....: 1. Inconstitucionalidade, por violação do artigo 20.º da Constituição; 2. Nulidade da sentença, por violação do caso julgado formal e falta de fundamentação de facto, nos termos dos artigos 607.º, n.ºs 2 e 4 e 615.º, n.º 1,
b)do CPC; 3. Erro de julgamento no tocante à questão da subsidiariedade da presente intimação; 4. Erro de julgamento por não convolação da intimação em providência cautelar e a remessa dos autos ao Tribunal recorrido. Oficiosamente, suscita este Tribunal ad quem novo fundamento para a nulidade da sentença, nos termos da alínea d), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC. III. FUNDAMENTOS DE FACTO O Tribunal a quo não fixou quaisquer factos. DE DIREITO Importa entrar na análise dos fundamentos dos recursos jurisdicionais interpostos pelas Recorrentes, os quais serão analisados em conjunto, sempre que coincidam entre si. Antes, porém, considerando a ausência de fundamentos de facto da sentença recorrida, impõe-se proceder a um enquadramento fáctico-jurídico do litígio em presença, segundo a configuração que dele é feita pelas Autoras. Nos presentes autos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, instaurada pela Ordem dos Enfermeiros e a Autora, Enfermeira, sendo Interveniente outra Enfermeira, contra o Ministério da Saúde, é pedido: (
i)a revogação da homologação do Parecer n.º 18/2017, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República e (
ii)o reconhecimento da Enfermeira Autora e de todos os restantes Enfermeiros nas mesmas condições, a exercer as funções para os quais foram contratados e pelas quais são remunerados, e o direito a suspender o seu título de Enfermeiro Especialista. Alegam, em súmula, que a carreira de enfermagem era regulada pelo D.L. n.º 437/91, de 08/11, que previa na respectiva carreira a categoria de Enfermeiro Especialista, à qual estava associado o respectivo escalão e índice remuneratórios. Com a entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27/01, foi criada a carreira especial de enfermagem, através do D.L. n.º 248/2009, de 22/09, que se estrutura numa dupla categoria, mas mantendo uma dualidade de conteúdos funcionais, alguns dos quais previstos caber aos enfermeiros detentores do título de Enfermeiro Especialista – cfr. n.º 2 do artigo 9.º do D.L. n.º 248/2009. Porém, alegam que essa diferenciação não foi refletida na remuneração. Invocam que a Ordem dos Enfermeiros, a quem legalmente cabe regular o acesso e o exercício da profissão, atribuiu e reconhece diversos títulos de Enfermeiro Especialista, mantendo-se em vigor diversos Regulamentos, publicados em Diário da República, sobre as competências dos Enfermeiros Especialistas. A solicitação da Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, o Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros aprovou o Parecer CJ 54/2017, sobre o “Exercício Profissional dos Enfermeiros Especialistas”. Posteriormente, veio a ocorrer uma audiência com o Ministro da Saúde sobre a falta de reconhecimento em termos de carreira e de remuneração dos cuidados de enfermagem prestados por enfermeiros com o título de Enfermeiro Especialista. Depois de os enfermeiros alertarem os Conselhos de Administração dos Centros Hospitalares em que exercem funções e o Ministro da Saúde, assim como pedirem a regularização da situação em causa, não obtendo resposta, informaram que a partir do final do mês de julho de 2017 passariam a desempenhar apenas cuidados de enfermagem gerais, de acordo com o conteúdo contratual estabelecido no contrato de trabalho. Nesse sentido, foram remetidos inúmeros ofícios para os diversos Centros Hospitalares do país, mas sem que tivessem sido obtidas respostas. Em face desta tomada de posição pelos Enfermeiros Especialistas o Ministério da Saúde solicitou um Parecer à Procuradoria-Geral da República (PGR), o qual foi votado no Conselho Consultivo da PGR, em 19/07/2017, e homologado pelo Secretário de Estado da Saúde, em 20/07/2017. Não concordando com o teor do citado Parecer da PGR, designadamente, com a possibilidade de responsabilidade disciplinar dos enfermeiros com o título de especialista que se recusem no posto de trabalho a exercer as funções incluídas no conteúdo funcional, vêm as ora Recorrentes pedir a revogação do despacho de homologação desse parecer. Todos os enfermeiros anunciaram que iriam apenas exercer as funções para as quais haviam sido contratados e são remunerados, prestando apenas cuidados de enfermagem gerais, tendo começado a ser ameaçados com a instauração de processos disciplinares. No caso da Enfermeira Autora, requereu junto do Conselho Diretivo Regional da Secção Regional do Norte da Ordem dos Enfermeiros a suspensão do seu título de Enfermeira Especialista, o que foi deferido, pelo que a partir de 12/09/2017 não pode mais prestar cuidados de enfermagem especializados. Sustentam que na sequência da homologação do parecer da PGR, a Enfermeira Autora teme pela iminente lesão dos seus direitos fundamentais de apenas exercer plenamente as funções para as quais foi contratada e pelas quais é remunerada, prestando cuidados de enfermagem gerais, e de decidir suspender o seu título de Enfermeiro Especialista, em cumprimento do princípio constitucional de “a trabalho igual salário igual”, previsto no artigo 59.º da Constituição e do artigo 23.º, n.º 1 do Código do Trabalho. Também a Ordem dos Enfermeiros teme pela lesão dos direitos fundamentais de todos os enfermeiros que se encontram em situações semelhantes à da Enfermeira Autora, atentas as ameaças de processos disciplinares caso os mesmos decidam suspender o título de enfermeiro especialista e caso decidam exercer plenamente as funções para os quais foram contratados e pelos quais são remunerados, prestando cuidados de enfermagem gerais. Invocam a ameaça de lesão ao direito da Enfermeira Autora e de todos os enfermeiros que se encontram na mesma situação, de exercerem a sua profissão, de acordo com a regulação aprovada pela respetiva Ordem profissional. A Enfermeira Autora está a defender o seu direito fundamental e a Ordem dos Enfermeiros está a defender o direito fundamental dos seus membros, de exercerem as suas funções de acordo com a regulação da sua profissão, sem serem sujeitos a processos disciplinares ou a faltas justificadas. Alegam a ameaça de lesão do direito fundamental da Enfermeira Autora e dos enfermeiros, no âmbito do seu exercício profissional, atenta a ameaça de abertura de processos disciplinares, cuja protecção é urgente e para a qual é indispensável a emissão de uma decisão de mérito que imponha ao Ministério da Saúde a adoção de uma conduta positiva para assegurar o exercício daquele direito. Sustentam que o que está em causa não é uma diferenciação remuneratória apenas porque se detém o título de Enfermeiro Especialista, mas porque se exercem funções para as quais, nos termos da lei, é condição a detenção de um título de enfermeiro especialista, ocorrendo uma situação de trabalho de valor desigual. Assim, invocam a iminente lesão do seu direito fundamental de apenas exercerem as funções para os quais foram contratados e pelos quais são remunerados, em igualdade com os restantes enfermeiros e em respeito pelo princípio “a trabalho igual, salário igual”, sendo a presente intimação indispensável para assegurar o exercício em tempo útil desse direito fundamental, não sendo possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, estando o exercício do seu direito posto em causa pelas faltas injustificadas e pela abertura de processos disciplinares. Efetuado o enquadramento fáctico-jurídico do litígio em presença, nos termos que resultam da alegação constante da petição inicial da presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, importa atender à tramitação da causa que foi seguida no Tribunal a quo, o que se afigura relevante para decidir dos fundamentos dos recursos. Tendo sido proferido despacho de admissão liminar e citada a Entidade Demandada, que deduziu contestação, assim como admitida a Interveniente nos autos, veio a ser proferida sentença, que julgou procedente a exceção de falta de subsidiariedade da presente intimação, absolvendo a Entidade Demandada da instância, mais julgando ter sido ultrapassado o momento processual para a convolação da presente intimação em processo cautelar. Importa decidir. 1. Nulidade da sentença, por violação do caso julgado formal, por falta de fundamentação de facto e por falta de pronúncia sobre questões que deveria ter apreciado, nos termos do artigo 607.º, n.ºs 2 a 4, conjugado com o artigo 615.º, n.º 1,
b)e
d)do CPC Sustentam as Autoras, Ordem dos Enfermeiros, Ana ..... e a Interveniente Lisete ....., na sua alegação de recurso, a nulidade da decisão recorrida, nos termos dos artigos 607.º, n.ºs 2 a 4 e 615.º, n.º 1,
b)e d), do CPC. Defendem que a sentença recorrida (
i)violou o caso julgado formal do despacho liminar proferido em 18/09/2017, mediante o qual se decidiu admitir a presente intimação, (
ii)não discrimina os factos que considera provados e (iii) que ocorre a falta de pronúncia sobre questões que deveria ter apreciado. Invocam que após a apresentação do requerimento de intimação, o Tribunal a quo proferiu despacho de admissão liminar da intimação e determinou a citação do Demandado para contestar, tendo tal despacho transitado em julgado, assumindo caso julgado formal, não podendo agora ser posto em causa pela conclusão de que a exceção invocada pelo Demandado é procedente. Assim, tendo o Tribunal admitido a presente intimação, não poderia vir a determinar a absolvição da instância do Demandado com fundamento na “falta de subsidiariedade da presente intimação”, por violar o caso julgado. Mas também alegam que não poderia o Tribunal ter proferido sentença sem proceder à discriminação dos factos que considera provados e não provados. A que acresce a falta de conhecimento das questões que o próprio Tribunal enunciou como questões a decidir. Concluem que a sentença violou o artigo 607.º, n.ºs 2 a 4, pois não discriminou os factos, além de não solucionar as questões que enunciou, incorrendo nas nulidades previstas no artigo 615.º, n.º 1, als.
b)e
d)do CPC. Vejamos. A sentença, enquanto decisão judicial, pode padecer de vícios de duas ordens, os quais obstam à sua eficácia ou validade:
i)pode ter errado no julgamento dos factos e do direito, sendo a consequência a da sua revogação (erro de julgamento de facto ou de direito);
ii)como ato jurisdicional, pode ter violado as regras próprias da sua elaboração ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é emanada, tornando-se passível de nulidade, nos termos do artigo 615.º do CPC. O n.º 1 do artigo 615.º do CPC, igualmente aplicável ao processo administrativo, prevê as causas de nulidade da sentença. As Recorrentes reconduzem as nulidades invocadas ao disposto nas alíneas
b)e
d)do disposto no n.º 1 do artigo 615.º do CPC, a que se associa o Tribunal ao suscitar novo fundamento para a causa de nulidade da sentença, nos termos da alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC. Em causa está a falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão [alínea b)] e não ter tomado conhecimento de questões que devia tomar conhecimento [alínea d)], que importa conhecer. 1.1. Estabelece o disposto no artigo 607.º do CPC, aplicável ao processo administrativo por força do artigo 1.º do CPTA, a estrutura formal da sentença, prevendo os seus requisitos, no sentido de dever contemplar, de entre o mais, o julgamento da matéria de facto, “devendo o juiz discriminar os factos que considera provados” (n.º 3 do artigo 607.º do CPC) e declarar “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas…” (n.º 4 do artigo 607.º do CPC). Para que a sentença padeça do vício que consubstancia a nulidade prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC, é necessário que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou não convincente. Por outras palavras, o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, tanto de facto, como de direito, pois que a simples insuficiência ou incompletude da motivação ou o erro de fundamentação é espécie diferente e podendo afetar o valor da sentença, mediante a sua revogação em recurso jurisdicional, não produz a sua nulidade. Como decidido pelo STA, no Processo n.º 0237/14, de 10/09/2014, “Sendo a exigência da fundamentação justificada pela necessidade de permitir que as partes conheçam as razões em que se apoiou o veredicto do tribunal a fim de as poderem impugnar e para que o tribunal superior exerça sobre elas a censura que se impuser, só a falta absoluta de motivação é motivo de nulidade da sentença, pois uma exposição medíocre ou insuficiente dos respectivos fundamentos, permitindo descortinar os motivos que a ditaram, sujeita a decisão à possibilidade de ser revogada ou alterada em recurso (cf. Ac. do STA de 27-05-98, Proc. nº. 37068).”. No caso em apreço ocorre essa total ausência de fundamentação no que respeita aos fundamentos de facto, pelo que não se cumprem os objectivos a que esta se destinava. A decisão recorrida é totalmente omissa quanto ao julgamento de facto, por não ter procedido à apreciação e à valoração dos factos alegados pelas partes nos respetivos articulados, não tendo procedido à seleção da matéria relevante para a decisão da causa. Por isso, não existe a selecção dos factos provados e não provados, não tendo sido levados ao probatório quaisquer factos destinados a fundamentar de facto a concreta decisão que veio a ser proferida, independentemente da questão da sua correcção ou do seu acerto. O Tribunal a quo, para decidir como decidiu, teve de atender à configuração fáctico-jurídica do litígio, nos termos estruturados pelo pedido e pela causa de pedir, importando atender aos factos concretos, relevantes para fundamentar a decisão sob recurso, os quais não foram seleccionados. Assim, ocorre a invocada omissão da fundamentação de facto da decisão recorrida, o que tem de ser entendido como gerador da sua nulidade. Termos em que serão de julgar procedentes as conclusões de ambos os recursos, declarando-se a nulidade da decisão recorrida, nos termos da alínea b), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, por falta do julgamento da matéria de facto. * Em consequência, em substituição do Tribunal a quo, nos termos do disposto no artigo 149.º do CPTA, procede este Tribunal ad quem ao julgamento da matéria de facto relevante para a decisão a proferir. Com base na prova produzida e constante dos autos, dão-se como provados os seguintes factos: 1. Em 07/04/2007 a Autora, Ana ..... celebrou contrato de trabalho a termo certo com o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., para o exercício de “funções inerente à categoria profissional de Enfermeiro” – doc. 1, junto com a p.i., a fls. 40 dos autos; 2. Por ofício do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E. dirigido à Autora, Ana ....., foi comunicada a conversão do contrato de trabalho a termo certo em contrato de trabalho por tempo indeterminado – cfr. fls. 42 verso; 3. Segundo o Registo da Ordem dos Enfermeiros, a Autora, Ana ....., exerce funções no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., ao abrigo de contrato individual de trabalho, desde 17/04/2007, sendo a “Área de Actuação”, “Prestação de Cuidados Gerais” – doc. de fls. 43; 4. Segundo o Registo da Ordem dos Enfermeiros, a Autora, Ana ....., tem o “Título”, de “Enfermeiro” desde 20/07/2005 – doc. de fls. 44; 5. Segundo o Registo da Ordem dos Enfermeiros, a Autora, Ana ....., tem o “Título” de “Especialista em Enfermagem de Saúde Materna e Obstétrica” desde 09/11/2011 – doc. de fls. 47; 6. Segundo o “Talão de Vencimento”, emitido pelo Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., referente à Autora, Ana ....., relativo a janeiro de 2012, a Autora é abonada pela “Categoria” de “Enfermeiro”, pelo “Centro Custo”, “1130101 Obstétricia Inter.” – doc. de fls. 46; 7. Segundo o “Talão de Vencimento”, emitido pelo Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, E.P.E., referente à Autora, Ana ....., relativo a agosto de 2017, a Autora é abonada pela “Categoria” de “Enfermeiro”, pelo “Centro Custo”, “1130101 Obstétricia Inter.” – doc. de fls. 48; 8. Em 06/01/2017 o Plenário do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros aprovou o Parecer CJ 54/2017, “Sobre: Exercício Profissional dos Enfermeiros Especialistas”, “Solicitado por: Bastonária, na sequência de pedido de membro devidamente identificado”, onde se pode ler, em súmula, o seguinte: “1. As questões colocadas: Tem-se verificado, ao nível das entidades de saúde, que a equivalência remuneratória não corresponde à aquisição de competências adquiridas nem ao estatuto atribuído pela Ordem dos Enfermeiros. Que estas mesmas entidades se recusam em actualizar contratos de enfermeiro generalista para enfermeiro especialista, dado não existir na carreira de Enfermagem essa categoria. Alegam ainda que tendo a Ordem dos Enfermeiros atribuído o título de enfermeiro especialista, a entidade empregadora pode colocar esse enfermeiro a desempenhar essas funções. Tendo o enfermeiro título de especialista atribuído, existe obrigatoriedade de desempenhar funções enquanto enfermeiro especialista, quando o contrato ou a remuneração auferida não está equiparada/actualizada? 2. Fundamentação As questões colocadas estão intimamente relacionadas com as alterações introduzidas na carreira especial de enfermagem publicadas nos Decretos-Lei n.º 247/2009 e 248/2009, ambos de 22 de Setembro, que a reduziu a apenas duas categorias, enfermeiro e enfermeiro principal. (…) A Ordem dos Enfermeiros atribui dois títulos profissionais, o de enfermeiro e o de enfermeiro especialista: (…) É competência da Ordem dos Enfermeiros: - “Atribuir o título profissional de enfermeiro e enfermeiro especialista com emissão da inerente cédula profissional” (Alínea l), do n.º 3 do Artigo 3.º do EOE); (…) 3. Conclusão (…) O enfermeiro, nas organizações de saúde, tem apenas a obrigatoriedade de desempenho de acordo com o conteúdo contratual estabelecido (na carreira de enfermagem e/ou no contrato de trabalho), não pode ser obrigado pela organização à prestação de cuidados de enfermagem especializados quando a sua contratação não é relativa a esse título, independentemente de ser titular de título de enfermeiro especialista reconhecido pela Ordem dos Enfermeiros. (…) Devido ao reconhecimento da necessidade de cuidados de enfermagem especializados, por parte das organizações de saúde, estas devem vincular os enfermeiros especialistas, com título atribuído pela Ordem dos Enfermeiros, devendo fazer corresponder a categoria profissional e o respectivo reconhecimento salarial, ao seu título. O conteúdo funcional correspondente à categoria de Enfermeiro, integrando funções objectivamente diferentes em natureza e qualidade, e eventualmente quantidade viola o princípio constitucional a trabalho igual salário igual e o princípio da igualdade material. (…)” – doc. 7, a fls. 49 e segs. dos autos, para que se remete e se considera reproduzido; 9. O Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros aprovou o Parecer CJ 309/2011, “Sobre: Desempenho de funções de Enfermeira Especialista em ESMO”, “Solicitado por: Digníssima Bastonária, na sequência de pedido de membro …”, onde se pode ler, em súmula, o seguinte: “1. A questão colocada É questionado sobre se “os enfermeiros que possuem o título de enfermeiro especialista (conferido pela OE) têm obrigatoriamente de desempenhar funções de especialista na sua instituição”. (…) 3. Conclusão Numa organização de saúde, o enfermeiro está obrigado ao desempenho conforme ao conteúdo funcional estabelecido – no contrato de trabalho ou na carreira de enfermagem – não podendo ser obrigado a prestar cuidados de enfermagem especializados quando a sua contratação não é relativa a esse título independentemente do facto de ser titular de título de enfermeiro especialista.” – doc. de fls. 52 verso, para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 10. Em 06/07/2012 o Plenário do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros aprovou o Parecer CJ 19/2012, “Sobre: Desempenho de funções de Enfermeiro Especialista”, onde se pode ler, em súmula, o seguinte: “1. O problema conhecido Temos sido questionados por muitos Enfermeiros sobre se “os enfermeiros que possuem o título de enfermeiro especialista, conferido pela Ordem dos Enfermeiros têm obrigatoriamente de desempenhar funções de especialista na sua instituição. (…) 3. Conclusão Numa organização de saúde, o enfermeiro está obrigado ao desempenho conforme ao conteúdo contratual estabelecido – no contrato de trabalho ou na carreira de enfermagem – não podendo ser obrigado a prestar cuidados de enfermagem especializados quando a sua contratação não é relativa a esse título, independentemente do facto de ser titular de enfermeiro especialista. Quem assim não proceder estará em rota de colisão com o estipulado na alínea
a)do n.º 2 do artigo 3.º do EOE e sendo membro tem direito a solicitar a intervenção da ordem, nos termos da alínea
j)do n.º 2 do artigo 75.º. Perante a necessidade de cuidados de enfermagem especializados, as organizações de saúde devem afetar os enfermeiros especialistas, com título emitido pela Ordem dos Enfermeiros, devendo fazer corresponder, ao seu contrato de trabalho ou carreira de enfermagem aplicável, o seu título profissional.” – cfr. doc. 53 verso e fls. 54 dos autos, que se considera integralmente reproduzido; 11. Em 06/11/2015 o Plenário do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros aprovou o Parecer CJ 330/2015, “Sobre: Exercício profissional dos enfermeiros com título de enfermeiro especialista – contratação e título profissional”, “Solicitado por: Bastonário…”, onde se pode ler, em súmula, o seguinte: “(…) III – Conclusão Perante o exposto, é este Órgão de parecer que o entendimento expresso nos anteriores pareceres emitidos pelo Conselho Jurisdicional quanto ao exercício profissional dos enfermeiros com título de enfermeiro especialista, no que se refere à contratação e título profissional, mantém a sua actualidade. Sobre essa questão, em síntese, este órgão é de entendimento que: 1. Os títulos profissionais atribuídos pela Ordem dos Enfermeiros… constituem os elementos qualificativos do reconhecimento das competências exigidas para o exercício da profissão de enfermeiro… 2. O desempenho de conteúdo funcional, contratual ou legalmente estabelecido para o exercício da profissão, está condicionado pelo título profissional que o enfermeiro obtenha junto da ordem dos Enfermeiros …; 3. Nos casos em que o conteúdo funcional previsto para determinada categoria profissional compreenda funções para cujo desempenho seja exigido, para determinadas funções, o título de enfermeiro, e quanto a outras, o título de enfermeiro especialista …, é essencial salvaguardar nos instrumentos, designadamente, contratuais da previsão do título profissional que o enfermeiro é detentor e cujas competências que o mesmo atesta são visadas no desempenho profissional. 4. Essa salvaguarda constitui requisito da concreta delimitação da extensão do conteúdo funcional que o enfermeiro pode desempenhar (os enfermeiros contratados como enfermeiros detentores do titulo de enfermeiro apenas podem desempenhar o conteúdo funcional previsto para os enfermeiros e os enfermeiros contratados como enfermeiros detentores do titulo de enfermeiro especialista apenas podem desempenhar o conteúdo funcional reservado a enfermeiros especialistas); 5. Apenas mediante essa salvaguarda são, igualmente, garantidas as condições para uma efetiva regulação do exercício da profissão com consequente segurança na defesa dos interesses dos cidadãos destinatários dos serviços de enfermagem, que à Ordem dos Enfermeiros cabe prosseguir; 6. Assim, nos casos em que as organizações de saúde visem o desenvolvimento de intervenções de enfermagem de determinado domínio de especialização por um enfermeiro, é essencial que sejam salvaguardadas a concretização e a previsão do conteúdo funcional para cujo desenvolvimento o enfermeiro é contratado e seja garantida a correspondência entre esse conteúdo funcional e o título atribuído pela Ordem dos Enfermeiros, que o mesmo seja detentor.” – cfr. doc. de fls. 55 e segs., que se considera integralmente reproduzido; 12. Em 10/04/2015 o Plenário do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros emitiu o Parecer CJ 208/2014, sobre a “Suspensão do Título de Especialista”, que concluiu no sentido de o enfermeiro ser livre de determinar a suspensão ou cancelamento da cédula profissional e que, tomada a decisão de suspender ou cancelar a sua inscrição, o enfermeiro não pode exercer a enfermagem, sendo livre de determinar a suspensão do seu título profissional e que, tomada a decisão de suspender o seu título profissional de enfermeiro não pode exercer na área da sua especialidade – cfr. doc. de fls. 121 verso e segs., para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 13. Em 02/06/2017 foi enviado email dirigido ao Diretor de Serviço de Obstetrícia Ginecologia do CHBV, ao Diretor de Enfermagem do CHBV e à Enfermeira Chefe de Serviço de Obstetrícia Ginecologia do CHBV, divulgando a carta enviada naquele dia para o Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Baixo Vouga, ao Ministro da Saúde e à Bastonária da Ordem dos Enfermeiros – cfr. doc. de fls. 57 verso; 14. Na carta a que se refere o número anterior, assinada com 21 assinaturas, com o assunto “Exercício de Funções Especializadas”, pode ler-se o seguinte: “(…) Os enfermeiros a exercer unções e a assumir responsabilidades na qualidade de Enfermeiros Especialistas de Saúde Materna e Obstétrica (EESMO) no Serviço de Obstetrícia vêm por este meio informar que: 1. Todos os requerentes, (…) prestam cuidados especializados nesta instituição; (…) 7. (…) por estes motivos anteriormente descritos, iremos desempenhar apenas cuidados de saúde gerais, de acordo com o conteúdo contratual actualmente estabelecido no contrato de trabalho, a partir de 3 de julho de 2017 caso a esta situação não seja regularizada até à data estabelecida.” – cfr. doc. de fls. 58 verso e 59, que se considera integralmente reproduzido; 15. Por email expedido em 05/06/2017 endereçado à Ordem dos Enfermeiros Região Centro, foi dado conhecimento que a partir de 05/07/2017 os enfermeiros a exercer funções na qualidade de enfermeiros especialistas de saúde materna e obstétrica no Serviço de Obstetrícia da ULS Castelo Branco irão desempenhar apenas cuidados de saúde gerais de enfermagem, de acordo com o conteúdo contratual estabelecido no contrato de trabalho, anexando a carta enviada ao Conselho de Administração da ULS de Castelo Branco – doc. de fls. 60 dos autos; 16. A carta enviada ao Conselho de Administração da ULS de Castelo Branco, assinada com 3 assinaturas, informa que a partir de 05/07/2017 apenas serão prestados cuidados de saúde gerais pelos enfermeiros signatários – cfr. doc. de fls. 60 verso e 61; 17. Foram enviadas cartas idênticas às referidas nos números anteriores para a Diretora Executiva do ACES Cávado III – Barcelos/Esposende, em relação a enfermeiros com o título de especialista, em relação a várias especialidades de enfermagem, fixando como data relevante, o dia 03/07/2017 – cfr. docs. de fls. 61 verso e segs.; 18. O mesmo procedimento foi seguido pelos enfermeiros especialistas da Unidade Local de Saúde do Baixo Alentejo, EPE, fixando como data relevante o dia 05/07/2017 – doc. de fls. 66 e segs.; 19. Do mesmo modo agiram os enfermeiros especialistas do Centro Hospitalar do Oeste, fixando a data limite de 05/07/2017 – cfr. doc. de fls. 67 verso e segs.; 20. Também uma enfermeira especialista da ULS Guarda, EPE – Hospital Sousa Martins, aderiu à iniciativa, remetendo carta ao Conselho de Administração – doc. de fls. 69 dos autos; 21. O mesmo procedimento foi seguido pelos enfermeiros especialistas do ACES Alto Ave, fixando como data relevante o dia 03/07/2017 – doc. de fls. 71 e segs.; 22. Do mesmo modo agiram os enfermeiros especialistas do Hospital Sra. da Oliveira – Guimarães, EPE, fixando a data limite de 03/07/2017 – cfr. doc. de fls. 73 e segs.; 23. O mesmo procedimento foi seguido pelas enfermeiras especialistas da ULSAM – Unidade Local de Saúde do Alto Minho, a exercer funções no Hospital de Santa Luzia, em Viana do Castelo, fixando como data relevante o dia 06/07/2017 – doc. de fls. 75 e segs.; 24. Do mesmo modo agiram 15 dos 31 enfermeiros especialistas ESMO do CHLO – Hospital S. Francisco Xavier, fixando a data limite de 31/07/2017 – cfr. doc. de fls. 77 e segs.; 25. Assim mesmo agiram os enfermeiros do Centro Hospitalar Cova da Beira, fixando a data de 12/07/2017 – cfr. fls. 79 verso; 26. Do mesmo modo agiram os enfermeiros especialistas do Hospital de Braga, fixando a data relevante no dia 31/07/2017 – fls. 82 dos autos; 27. Os enfermeiros especialistas do Centro Hospitalar de Leiria, EPE remeteram a carta idêntica à dos números anteriores, fixando a data de 01/08/2017 – doc. de fls. 83; 28. Do mesmo modo agiram os enfermeiros especialistas do Hospital Garcia da Orta, fixando a data em 20/07/2017 – doc. de fls. 85 dos autos; 29. Os enfermeiros do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia/Espinho, EPE agiram do mesmo modo dos colegas anteriores, expedindo carta ao Conselho de Administração, fixando como data relevante o dia 03/07/2017 – doc. de fls. 88 dos autos; 30. A Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, em 23/06/2017 remeteu ofício ao Ministro da Saúde onde, de entre o mais, apela à busca de uma solução que permita a regularização da situação dos enfermeiros especialistas – doc. de fls. 91 dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 31. A Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, em 03/07/2017 remeteu novo ofício ao Ministro da Saúde onde volta a apelar à busca de uma solução que permita a regularização da situação dos enfermeiros especialistas – doc. de fls. 92 verso dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 32. A Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, em 04/07/2017 remeteu novo ofício ao Ministro da Saúde onde volta a apelar à busca de uma solução que permita a regularização da situação dos enfermeiros especialistas, relatando um conjunto de ocorrências que se estão a verificar em várias instituições do Serviço Nacional de Saúde, passadas mais de 24 horas sobre o início do protesto dos enfermeiros especialistas, geradoras de grande preocupação – doc. de fls. 92 verso dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 33. A Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, em 07/07/2017 remeteu novo ofício ao Ministro da Saúde onde volta a apelar à busca de uma solução que permita a regularização da situação dos enfermeiros especialistas e denunciando a falta de segurança das pessoas dentro das instituições do SNS – doc. de fls. 95 verso dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 34. A Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, em 18/07/2017 remeteu novo ofício ao Ministro da Saúde onde volta a apelar à busca de uma solução que permita a regularização da situação dos enfermeiros especialistas, relatando novos casos de encerramento de serviços e que estão a ser postos em causa os níveis de segurança na prestação dos cuidados de saúde – doc. de fls. 97 verso dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 35. A Presidente do Conselho Diretivo da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., em final de junho de 2017, emitiu o Ofício Circular 01/2017/URJ/ACSS, dirigido a “Todas as entidades EPE e SPA do SNS”, sobre “Exercício de Funções Especializadas – carreira especial de enfermagem e carreira de enfermagem dos estabelecimentos de saúde integrados no sector empresarial do Estado”, com o seguinte teor, que se extrai, em súmula: “(…) Apesar desta redução do número de categorias, designadamente a não previsão de uma categoria que se designe, concretamente, de enfermeiro especialista, nem por isso do estatuto legal da carreira especial de enfermagem decorre que o legislador tenha deixado de reconhecer a relevância das competências adquiridas pelos enfermeiros detentores do título de enfermeiro especialista. Com efeito, se atentarmos ao conteúdo funcional da categoria de enfermeiro, facilmente se poderá concluir que existe uma conjunto de funções, correspondentes à categoria de enfermeiro, cujo desenvolvimento está condicionado à posse do título de enfermeiro especialista. (…) Por último, no que respeita à posição manifestada pelos enfermeiros que desenvolvem funções especializadas que, (…), manifestam a sua indisponibilidade para continuar a desenvolver essas funções especializadas, convirá realçar que não se compreende em que termos é que tal decisão tem suporte legal. Com efeito, estando os mesmos integrados numa determinada carreira e detendo, neste caso, a categoria de enfermeiro, compete-lhes em nosso entender desenvolver todo o conteúdo funcional da mencionada categoria, desde que, naturalmente, se encontrem devidamente habilitados para o efeito. Assim, a indisponibilidade para exercerem a funções especializadas para as quais estão devidamente habilitados, representa, em nosso entender, uma violação da norma jurídica que define, para o que importa, o conteúdo funcional da categoria de enfermeiro, podendo, no limite, representar uma ação que, lesando os interesses de doentes/utentes, tenha de ser, essa sim, apreciada pelo Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, ao qual compete, entre outras “Exercer o poder disciplinar relativamente a todos os membros da ordem”.” – doc. de fls. 98 verso e segs., que se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais; 36. Em sequência da Circular anterior, a Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, remeteu um Ofício sob refª SAI-OE/2017/6226, datado de 30/06/2017, sobre “Esclarecimento aos enfermeiros na sequência do Ofício Circular 01/2017/URJ/ACSS”, dirigido aos Enfermeiros, onde de entre o demais, manifesta que “(…) estará ao lado de todos os Enfermeiros na defesa dos seus direitos e atenta a quaisquer eventuais pressões ilegítimas…” – cfr. doc. de fls. 101 verso, para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 37. Em 29/06/2017 o Gabinete do Secretário de Estado da Saúde emitiu uma “Nota à Comunicação Social”, sobre “Enfermeiros/Blocos de Partos”, “Tendo presentes as diversas exposições apresentadas por enfermeiros que exercem funções especializadas em estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, recusando manter essa prestação a partir do próximo dia 3 de julho (…)” – cfr. fls. 103 dos autos, que se considera integralmente reproduzido; 38. Em 14/08/2017 foi publicado no Diário da república 2.ª Série, n.º 156, o Parecer n.º 18/2017 da Procuradoria-Geral da República, votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 19/07/2017, com duas declarações de voto, homologado por despacho de 20/07/2017 pela Secretária de Estado da Saúde, onde se concluiu, de entre o mais: “(…) 10.ª E, face ao conteúdo funcional da categoria de enfermeiro definido legalmente, tem de se considerar que existe uma situação de paridade funcional relativamente aos que a integram, pelo que a não diferenciação remuneratória dos enfermeiros detentores do título de especialista não implica a violação do princípio constitucional de “para trabalho igual salário igual”; 11.ª Só por si, a diferença de habilitações não obriga a diferenciação remuneratórias; (…)” – doc. de fls. 104 verso e segs., para que se remete e se considera integralmente reproduzido; 39. Diversos Conselhos de Administração de Centros Hospitalares E.P.E. do país, emitiram informações e circulares sobre o dever de cumprir e fazer cumprir a legislação, assim como o dever de comunicar as situações anómalas às Chefias, as quais reportarão ao Conselho de Administração, mais elaborando documentos intitulados de “Termo de Recusa de Serviço” – cfr. doc. 22, a fls. 111 e segs. dos autos; 40. Em 28/08/2017 foi remetido email dirigido à Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, informando-a dos procedimentos disciplinares movidos aos enfermeiros EESMO signatários do movimento – doc. de fls. 114 verso e segs., para que se remete; 41. Em 04/09/2017 a Presidente do Conselho Diretivo da Administração Central do Sistema de Saúde, IP, emitiu a Circular Normativa n.º 20/2017/Conselho Diretivo/ACSS, dirigida aos “Serviços Centrais do Ministério da Saúde, Administrações Regionais de Saúde, ACES, Hospitais EPE, Hospitais SPA e ULS”, relativa a “Exercício de funções de enfermeiro especialista”, onde consta, de entre o mais, que a atuação dos enfermeiros configura um incumprimento do contrato, podendo dar origem a faltas injustificadas em virtude da entidade empregadora poder recusar a prestação do trabalho com fundamento na exceção do não cumprimento do contrato, com inerentes consequências em termos de ação disciplinar – doc. de fls. 117 e segs., para que se remete e se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; 42. Em sequência, em 05/09/2017 a Bastonária da Ordem dos Enfermeiros emitiu o “Esclarecimento aos Enfermeiros na sequência da Circular Normativa n.º 20/2017/Conselho Diretivo/ACSS”, sob refª SAI-OE/2017/8026, onde de entre o demais, manifesta o apoio aos enfermeiros – doc. de fls. 119 e segs., para que se remete para todos os efeitos; 43. Em 05/09/2017 o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia Espinho, E.P.E. publicou no Boletim Informativo n.º 52, informação relativa ao exercício de funções de enfermeiro-especialista – doc. 27, a fls. 124 dos autos, para que se remete, para todos os efeitos; 44. Em 07/09/2017 a Autora, Ana ....., requereu junto da Ordem dos Enfermeiros a suspensão ou cancelamento do título de enfermeira especialista – doc.de fls. 125 verso; 45. Em 12/09/2017 o Presidente do Conselho Diretivo Regional da Secção Regional do Norte da Ordem dos Enfermeiros emitiu Declaração de que a ora Autora, Ana ....., está autorizada para o exercício da profissão de Enfermeiro, com o título profissional de Enfermeiro – doc. de fls. 126 verso; 46. Por deliberação do Conselho de Administração do Hospital da Senhora da Oliveira – Guimarães, foi celebrado contrato administrativo de provimento, com início de funções em 01/01/2000, com a ora Interveniente, Lisete ....., como Enfermeiro, nível 1 – doc. de fls. 162 verso; 47. Segundo o clausulado do contrato celebrado com a Interveniente Lisete ....., o exercício de funções a desempenhar respeitam à categoria de Enfermeiro, nível 1, do 1.º escalão – doc. de fls. 163 dos autos; 48. Em janeiro de 2007 a ora Interveniente estava integrada na categoria de “Enfermeiro graduado” – doc. de fls. 164 dos autos; 49. Em julho de 2017 a ora Interveniente era abonada como “Enfermeiro” – doc. de fls. 164 verso; 50. Por ofício de 14/12/2009 da Ordem dos Enfermeiros foi comunicado à Interveniente a atribuição de título de Especialista em Enfermagem de S.M.E. Obstétrica – cfr. fls. 165 verso; 51. Por ofício de 18/05/2009 do Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., dirigido à ora Interveniente, foi comunicada a situação jurídico-funcional a partir de 01/01/2009, como integrada na carreira de enfermagem, com a categoria de Enfermeiro graduado – doc. de fls. 166 dos autos; 52. A ora Interveniente foi uma das subscritoras do ofício remetido ao Conselho de Administração do Hospital Senhora da Oliveira, EPE, de 02/06/2017 a informar que a partir de 03/07/2017 prestaria apenas cuidados de saúde gerais – doc. de fls. 166 verso e segs.; 53. Em 24/06/2017 foi divulgada a Comunicação Interna referente ao Hospital da Senhora da Oliveira – Guimarães, E.P.E, relativa aos profissionais de enfermagem, onde de entre o

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