Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 11880/15 Secção: CA Data do Acordão: 04/07/2016 Relator: ANTÓNIO VASCONCELOS Descritores: ACORDOS-QUADRO. CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO Sumário: I – A decisão final de não qualificação da Recorrente nos lotes a que não apresentou candidatura não se lhe dirige e, desse modo, ocorre ilegitimidade parcial activa. II – Não existe fundamento para ampliação do pedido porquanto a Recorrente se limitou a repetir, mas de forma dissimulada, um pedido condenatório formulado na petição inicial, contudo, à revelia do disposto nos artigos 102º nº 4 e 63º do CPTA. III – Pretendendo a entidade recorrida colocar à disposição das entidades integrantes do Sistema Nacional de Compras Públicas as melhores empresas com as melhores propostas, esse objectivo poderia ser preferencialmente alcançado através de acordos-quadro, por concurso limitado por prévia qualificação ( em lugar do concurso público). IV – Na opção entre essas duas modalidades – concurso público e concurso limitado por prévia qualificação – o legislador do Código dos Contratos Públicos não quis estabelecer qualquer hierarquia ou condicionamento das entidades adjudicantes na escolha de qualquer uma delas, permitindo-lhes enveredar por aquela que lhes parecer mais conveniente – cfr. artigo 164º nº 1 al.

1. d)do CCP. V – A subdivisão dos contratos públicos em lotes facilita claramente o acesso das PME [aos contratos públicos], tanto quantitativamente (a dimensão dos lotes pode corresponder melhor à capacidade produtiva da PME), como qualitativamente ( o conteúdo dos lotes pode ajustar-se melhor ao sector especializado da PME). VI – A contratação pública é dominada pela tipicidade e formalidade, tendo esta por finalidade a prossecução do princípio da transparência, de molde a colocar em pé de igualdade todos os concorrentes, garantindo efectiva concorrência e imparcialidade no tratamento que pela entidade adjudicante é dispensado a cada um. VII – Nos negócios formais, embora continue a valer a teoria da impressão do destinatário, exige-se que o sentido objectivo da declaração correspondente à impressão do destinatário, esteja expresso, ainda que imperfeitamente, nos próprios termos da declaração formalizada, sendo inoperante se lá não estiver minimamente reflectido. VIII – Atendendo ao modo como foi gizado o presente Concurso, não é a mesma coisa uma empresa ter capacidade técnica para assegurar um contrato em que o factor humano é o garante da prestação de serviços ou em que o factor preponderante é o factor tecnológico (alarmes) ou até, no limite, um contrato que abarca estas duas vertentes. IX – As declarações apresentadas pela Recorrente, por referirem várias regiões ao mesmo tempo, impossibilitam o júri do concurso de aferir o cumprimento do valor mínimo obrigatório de € 100.000,00 a que respeita o respectivo lote, até porque o próprio modelo III da Declaração anexo, referido no probatório, que reporta ao artigo 8º do Programa do Concurso, fala em “região” e não “ num conjunto de regiões”. X – Não colhe a ideia da Recorrente de que o júri do concurso deveria ter usado de poderes inquisitórios que suprissem a insuficiência probatória dos documentos por ela oferecidos, porque uma tal actuação do júri ofenderia uma fundamental regra do concurso – a de que a prova documental era da responsabilidade de cada candidato e tinha de ser realizada num certo tempo – e atentaria contra o basilar princípio da estabilidade das candidaturas. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: S., S.A., com sinais nos autos, inconformada com o Acórdão do TAF de Sintra, de 20 de Outubro de 2014, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada relativa ao concurso público internacional denominado “ Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e de segurança”, aberto por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 16 de Novembro de 2013, com o nº 2013/S223-388456, e no Diário da República nº 222, parte L, de 15 de Novembro de 2013, dele recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas): “ I. Na pendência do prazo de recurso, concretamente no dia 19 de Novembro de 2014, foi a S. notificada da prática do acto da adjudicação no concurso em causa na presente acção, acto que se consubstancia na deliberação do Conselho Directivo da ESPAP de 14 de Novembro de 2014 que aprovou o relatório final do júri (cf. documentos n.ºs 1 e 2 que, ao abrigo do disposto no artigo 425º do CPC, se juntam e dão por reproduzidos), acto que pode (e deve) ser levado ao conhecimento do presente tribunal pois as decisões judiciais devem corresponder à realidade existente no momento em que são proferidas (cf. artigos 611º e 663º n.º 2 do CPC). II. O tribunal a quo olhou para o presente processo como se tratasse simplesmente da exclusão de um candidato por apresentação de documentos alegadamente desconformes com o exigido pelo programa do concurso. III. Mas, a questão decidenda não é esta: o que a Autora invocou foi a ilegalidade de um requisito designado de capacidade técnica (não o sendo) – concretamente, o requisito “experiência2 definido no Art.º 8.º do Programa – e, para o caso de o tribunal assim não o entender, invocou que as declarações por si apresentadas para efeitos de aferição de tal requisito não sofrem de irregularidade alguma. IV. O Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade activa do Recorrente no que respeita aos lotes relativamente aos quais não apresentou candidatura e, assim, violou o disposto nos Art.ºs 9º n.º 1 e 55º n.º 1 al.
2. a)do CPTA e no artigo 1º n.º 3 das Directivas “meios contenciosos”. Isto porque V. A S. tem o direito de participar no concurso para a celebração de acordo quadro, tendo esse direito sido lesado através da fixação de um requisito de qualificação ilegal que impediu a sua participação plena em todos os lotes a concurso. VI. A S. beneficia da desaplicação de tal requisito pois, com essa desaplicação, a S. não verá impedido o seu acesso ao mercado público de serviços de segurança privada nos próximos quatro anos por via da celebração do acordo quadro objecto do concurso ajuizado, acedendo, pois, a esse mercado em toda a sua dimensão e podendo participar plenamente em novo concurso para a celebração de acordo quadro que, para o efeito, será lançado. VII. E é, precisamente, aqui que reside a legitimidade da Autora no que respeita a todos os lotes do concurso, mesmo aqueles a que, por força do requisito ilegal, não se candidatou (cf. neste sentido Ana Gouveia Martins, “A tutela cautelar no contencioso administrativo (em especial nos procedimentos de formação de contratos)”, pág. 363). VIII. Porque relevantes para a decisão sobre a ampliação do pedido, devem ser aditados à matéria de facto provada os factos articulados no requerimento de 1 de Julho de 2014, a saber: - No dia 16 de Junho de 2014, a S. foi notificada pela ESPAP, via plataforma electrónica, do teor da resolução fundamentada (provada pelo documento n.º 1 junto com o identificado requerimento) - A S. apresentou a sua proposta, quer para os lotes em que havia sido admitida quer para os lotes em que havia sido excluída (provado pelo documento n.º 2 junto com o identificado requerimento) - No dia 18 de Junho de 2014, foram disponibilizadas na plataforma electrónica as propostas apresentadas pelos concorrentes (provado pelos documentos n.ºs 3 a 13 juntos com o identificado requerimento). IX. Sendo a mesma e única a causa de pedir dos pedidos iniciais e do pedido aditado, verifica-se a conexão objectiva exigida pelo Art.º 4º n.º 1 al.
3. a)do CPTA para a sua cumulação, sendo a mesma, consequentemente, legalmente admissível. X. Ao não entender assim, violou o Acórdão recorrido, e de forma ostensiva, as disposições dos Art.ºs 4º n.º 1 al.
4. a), 47º n.º 1 e 63º n.º 1 do CPTA. XI. O denominado requisito “experiência”, tal como definido no artigo 8º do programa, não constitui requisito de capacidade técnica pois não se atém a situações, qualidades ou características subsumíveis no Art.º 165º n.º 1 do CCP, antes dizendo respeito ao volume de negócios dos candidatos e, como tal, não é admissível enquanto tal. XII. Em segundo lugar, o denominado requisito “experiência” viola o Art.º 165º do CCP e o princípio da proporcionalidade porque é desadequado e injustificado face ao objecto do acordo quadro a celebrar, gerando discriminação entre candidatos. XIII. Em terceiro lugar, denominado requisito “experiência” viola o princiio da concorrência restringindo ilegalmente o universo dos candidatos a concurso, violação que resulta evidente do resultado da “qualificação”. XIV. Em quarto lugar, o requisito denominado “experiência” viola o principio da igualdade, favorecendo os candidatos que cobram um preço mais alto pelos serviços prestados em detrimento dos que, pelso mesmos serviços, cobram um preço mais baixo. XV. A ilegalidade apontada foi pura e simplesmente ignorada pelo tribunal a quo, violando o Acórdão recorrido o Art.º 165º n.º 1 e 5 do CCP e os princípios da concorrência, da igualdade e da proporcionalidade. Caso assim se não entenda ( o que só por cautela de patrocínio se admite), XVI. O Júri excluiu a candidatura da S., não por ter concluído do ponto de vista substancial que a S. não possuía capacidade técnica para executar o acordo quadro, mas por causa das expressões utilizadas pelos clientes da S. na redacção das declarações para definir a prestação de serviços (no caso dos lotes 18 a 22 e 25) e para indicar o respectivo valor (no caso dos lotes 8, 10 a 14 e 24); XVII. Violou, por isso, o júri, o Art.º 178º n.º 2 do CCP, nos termos do qual a aferição do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica faz-se pela “avaliação dos elementos constantes dos documentos destinados à qualificação dos candidatos” e não, como o Júri fez, através da análise da linguagem utilizada pelos clientes da S. nas declarações que emitiram. XVIII. A exclusão da candidatura da S. não tem apoio nas regras concursais, constituindo uma verdadeira surpresa, sendo, pois, violadora do princípio da transparência. XIX. O Júri ignorou os princípios da concorrência, do favor do procedimento, dos concorrentes e das propostas, do inquisitório, da eficiência, da igualdade, da legalidade do procedimento e da proporcionalidade da exclusão da S., limitando-se a declarar verificada uma alegada irregularidade, sem cuidar de aferir, como impõem os citados princípios, se a mesma podia ou não ter sido sanada, violando, pois, tais princípios e ainda o principio da transparência. XX. Resulta de todo o exposto, que o presente recurso deverá ser julgado procedente e, em consequência, revogado o Acórdão recorrido e substituído por outro que: anule o concurso (e, consequentemente toos os actos praticados no seu âmbito e ao seu abrigo); caso entenda que a ilegalidade do requisito não determina a anulação do concurso in totum, então que condene a ESPAP a desaplicar o requisito ilegal, extraindo daí todas as consequências em termos concursais; caso conclua pela legalidade do requisito, que, ainda assim, anule a deliberação da exclusão da candidatura da S. nos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25 com as necessárias consequências em termos concursais, designadamente, que condene a ESPAP a admitir as candidaturas e as propostas da S. nos identificados lotes, procedendo à respectiva avaliação e ordenação”. * A entidade demandada – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública I.P.- e a contra – interessada P. S.A., contra – alegaram pugnando pela manutenção do decidido. * Sem vistos vem o processo submetido à conferência para julgamento. * A matéria de facto pertinente é a constante do Acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663º nº 6 do Cód. Proc. Civil. * Tudo visto cumpre decidir. Veio o presente recurso jurisdicional interposto do Acórdão do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela ora Recorrente relativa ao concurso público internacional denominado “ Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e de segurança”, aberto por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 16 de Novembro de 2013, com o nº 2013/S223-388456, e no Diário da República nº 222, parte L, de 15 de Novembro de 2013. Em síntese, o Acórdão a quo apreciou as diversas questões suscitadas a saber:
5. a)Interpretou a posição processual assumida pela ora Recorrente, identificando como sendo o seu principal interesse o da qualificação das suas candidaturas aos lotes em que, tendo apresentado candidatura, não foram qualificadas e como interesse subsidiário o da anulação do concurso por invocada ilegalidade do requisito de experiência profissional estatuído no artigo 8º do Programa do Concurso (doravante designado PC);
6. b)Julgou procedente a excepção da ilegitimidade parcial activa (falta de interesse em agir) para peticionar a anulação do procedimento relativamente aos lotes a que não se candidatou;
7. c)Julgou o requerimento de ampliação do pedido, concluindo pela sua improcedência ao considerar que o pedido aditado mais não era do que a repetição de um dos pedidos formulados na petição inicial;
8. d)Julgou o mérito da causa, concluindo pela improcedência de todos os vícios invocados, quer os apontados ao PC, quer os apontados à deliberação impugnada. Inconformada, a ora Recorrente delimitou o objecto do recurso nos seguintes termos:
9. a)Insuficiência da matéria de facto, pretendendo a ampliação dos factos identificados no ponto IV das suas alegações.
10. b)Erro de julgamento:
11. i)ao decidir pela ilegitimidade activa da Recorrente relativamente aos lotes a que não apresentou candidatura, violou o Tribunal a quo os artigos 9º nº 1, 55º nº 1 al.
12. a)do CPTA, e artigo 1º nº 3 da Directiva “Meios Contenciosos”;
13. ii)ao não admitir a ampliação do pedido, violou o Tribunal a quo os artigos 4º nº 1 al. a), 47º nº 1 e 63º nº 1 do CPTA; iii) ao não decidir pela invalidade do requisito de experiência constante do artigo 8º do PC, violou o Tribunal a quo o artigo 165º do CCP e os princípios da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade;
14. iv)ao não decidir pela invalidade da deliberação de não qualificação das candidaturas apresentadas pela Recorrente, violou o Tribunal a quo o anexo III do PC, o artigo 178º nº 2 do CCP e os princípios da transparência, da concorrência , do favor do procedimento, do inquisitório, da eficiência, da igualdade, da legalidade e da proporcionalidade. Analisemos então, em separado, as diversas questões suscitadas pela aqui Recorrente. I – Da ilegitimidade parcial activa da ora Recorrente S. Nos termos dos artigos 1º nº 3, 8º, 9º, 11º al.
15. d)do Anexo III do PC, o procedimento em causa foi dividido em lotes, seja para efeitos de qualificação, seja para efeitos de adjudicação ( cfr. nº 2 e 4 da factualidade dada como assente). Importa sublinhar que as peças do procedimento não estabeleceram qualquer conexão necessária entre os lotes, que se mantêm, assim, independentes entre si. A ora Recorrente não apresentou efectivamente propostas a todos os lotes submetidos a concurso pretendendo contudo impugnar norma do PC relativamente a todos esses lotes. Com efeito, apresentou candidaturas nos lotes 2 a 6, 8 a 14, 18 a 22, 24 e 25. Inversamente, não apresentou candidatura aos lotes 1, 7, 15 a 17 e 23 (cfr. nº 4 da factualidade dada como assente). Veio no entanto a ora Recorrente questionar o entendimento do Tribunal a quo sobre a legitimidade para deduzir pretensões relativamente a lotes em que não apresentou proposta. Sustenta a propósito que o Tribunal a quo não atendeu à relação material controvertida, tal como configurada na petição inicial, apenas tendo atendido a um pedido e a uma causa de pedir (anulação da deliberação na parte em que não qualificou a S. em lotes a que esta apresentou candidatura), ou seja o Tribunal a quo não fez menção às invocadas invalidades do PC e à alegação de que ela teria legitimidade para impugnar actos de formação do contato dos que tenham interesse em nele participar. Refira-se de antemão que os termos em que a Recorrente coloca a questão não se afigura correcta. Com efeito, como justificou o Tribunal a quo, sendo apenas destinatários da deliberação impugnada quanto aos lotes 1, 7, 15 a 17 e 23 ( a que a S. não presentou candidatura) os candidatos que a eles apresentaram candidatura, não o tendo feito a S., ela não é parte na relação material controvertida. Como se afirmou no Acórdão deste TCAS de 26 de Setembro de 2013 in Proc. nº 10300/13, disponível em www.dgsi.pt : “ Não se aceita que o interesse pessoal e directo coincida com qualquer tutela abstracta da legalidade”. Por conseguinte, a S. é destituída do interesse directo e pessoal na dedução do pedido relativamente aos lotes a que não apresentou candidatura, faltando-lhe legitimidade para formular em juízo a respectiva condenação da ESPAP na qualificação de tais lotes. Para além do referido, importa ainda discutir se um concorrente que não apresentou proposta ( no caso, candidatura) pode, posteriormente, vir a impugnar o acto de adjudicação ( no caso, de não qualificação) - que não se lhe dirige e que não lhe aplica nenhuma das disposições das peças do procedimento – com fundamento em alegadas invalidades cometidas nas peças do procedimento , que não impugnou no prazo de um mês, nos termos previstos nos artigos 100º nº 2 e 101º do CPTA. Desde já afirmamos peremptoriamente que a resposta é negativa. Com efeito, o meio processual de contencioso pré-contratual consubstancia um meio processual único e obrigatório, não opcional relativamente aos demais meios processuais previstos no CPTA - cfr. a propósito o Acórdão do STA de 12 de Dezembro de 2006, in Proc. nº 0528/06, disponível em www.dgsi.pt. Por outro lado, da norma contida no artigo 100º nº 2 do CPTA resulta que são susceptíveis de impugnação directa – à semelhança do que sucede com os actos administrativos – os documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais indicados no artigo 100º nº 1 do CPTA. Assim, no caso de um sujeito pretender impugnar os documentos conformadores do procedimento (vg do programa ou do caderno de encargos), deverá socorrer-se do meio processual urgente das impugnações urgentes de contencioso pré-contratual. A não impugnação dos actos mencionados no artigo 100º nº 2 , no prazo referido no artigo 101º, não implica a respectiva convalidação. As invalidades que padeçam ficam latentes até à decisão final do procedimento (seja a última decisão no procedimento, seja a decisão que põe termo à participação de um interessado no procedimento). Proferida essa decisão final, está ao alcance do concorrente/candidato preterido ou excluído proceder à respectiva impugnação, assacando-lhe, não apenas vícios próprios de que padeça, mas também aqueles resultantes de actos jurídicos inválidos praticados anteriormente mas que nele se reflictam. Aliás, só assim se compreenderá a aplicabilidade aos procedimentos pré-contratuais de impugnação unitária – cfr. artigo 51º nº 3 do CPTA -, considerando os interesses em presença na consagração do regime do processo de contencioso pré-contratual e atendendo ao “(…) fim claramente prioritário da instituição de um processo urgente de contencioso pré-contratual (…) sobretudo na satisfação de dois perfis interrelacionados – do interesse público: o interesse na estabilização rápida dos procedimentos pré-contratuais e o interesse no inicio da execução dos contratos”- PEDRO GONÇALVES , AVALIAÇÃO DO REGIME JURIDICO DO CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL URGENTE, in CJA nº 62, 2007, pag. 5 a 7. Na verdade, considerar admissível, aquando da impugnação da decisão final, a impugnação das disposições contidas nas peças do procedimento que não foram tidas em consideração nessa decisão final e que nela não se reflictam seria, a dois tempos: (
16. i)permitir que, afinal, não obstante o conteúdo dos artigos 100º nº 2 e 101º do CPTA, o interessado pudesse impugnar directamente as peças do procedimento para além do prazo de um mês ali fixado, contrariando disposição expressa; (
17. ii)impedir que se estabilizasse a relação pré-contratual, contrariando a ratio da imposição de um prazo para impugnação directa de disposições contidas nas peças do procedimento. Destarte, a possibilidade de serem assacadas invalidades das disposições contidas nas peças do procedimento aquando da impugnação da decisão final está consignada aos casos em que a decisão final aplique ou tenha como pressuposta a aplicação de uma disposição das peças do procedimento que seja inválida. Este entendimento está estabilizado na jurisprudência do STA e deste TCAS – cfr., entre outros, Acórdãos do STA de 4/11/2010 in Proc. nº 0795/10 , de 20/12/2011 in Proc. nº 0800/11 e Acórdãos deste TCAS de 17/2/2011 in Proc. nº 6985/10 e de 27/10/2011 in Proc. nº 7952/11, todos disponíveis em www.dgsi.pt. No caso, como vimos, a decisão final de não qualificação da S. nos lotes a que não apresentou candidatura não lhe é dirigida e, desse modo, não procede à aplicação de nenhuma disposição do PC, vg. do requisito de experiência previsto no respectivo artigo 8º. Por conseguinte, essa disposição – artigo 8º do PC – tornou-se inimpugnável relativamente a lotes a que a ora Recorrente S. não apresentou candidatura. E nessa medida ocorre ilegitimidade parcial da S.. Caso esta pretendesse garantir o direito a participar no procedimento relativamente a tais lotes, ou impugnava directamente essa disposição do PC no prazo legalmente previsto ou apresentava a sua candidatura a esses mesmos lotes e, caso viesse a ser excluída, impugnava a deliberação que assim decidisse com fundamento na invalidade do critério de experiência fixado no artigo 8º do PC. Certo é que a ora Recorrente S. não impugnou directamente as peças do procedimento nem apresentou candidaturas. Isto mesmo foi entendido pelo Tribunal a quo quando concluiu que “ a A. não tem interesse em demandar por ser exterior à relação jurídica na parte que respeita aos lotes aos quais não concorreu” e por essa razão “é parte ilegítima em relação aos lotes a que não concorreu e, portanto, em que nenhuma decisão do Réu, consequentemente, a pode prejudicar”, não merecendo pois tal juízo qualquer reparo. Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos, improcedem as conclusões II a VII da alegação da Recorrente. II – Da ampliação do pedido e da matéria de facto Alega a ora Recorrente que a matéria de facto seleccionada é “manifestamente insuficiente”, devendo ser aditados os factos elencados nas conclusões VIII a X e alegados no requerimento de ampliação do pedido. A propósito de ampliação do pedido o Acórdão a quo afirmou: “ Este pedido não diz respeito ao contrato nem a actos surgidos no decurso do procedimento e da propositura da acção, mas, pelo contrário, cuida de uma situação já pré-existente e que a A. bem conhecia desde o inicio”. Procedendo à análise dos pedidos formulados na petição inicial concluiu o Acórdão recorrido que “ a A. vem repetir um pedido condenatório já formulado na P.I., agora dissimulado, dilatoriamente, de ampliação do pedido”. Vejamos o que se nos oferece dizer. Como indicado, na petição inicial a Autora S. peticionou, a título principal, que fosse “anulada a deliberação de exclusão da candidatura da S. nos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25 (…) e , consequentemente, ser a ESPAP condenada a admitir a candidatura da S. e, consequentemente, a emitir convite para a S. apresentar proposta para os identificados lotes”. Sucede, contudo, que o pedido pretendido aditar já se encontra contido no pedido inicialmente formulado, na medida em que foi a própria A. que peticionou logo na petição inicial a condenação da ESPAP a convidar a S. a apresentar proposta para os identificados lotes, do que seria consequente a análise das propostas e, se fosse o caso, a sua admissão, avaliação e ordenação. A esta luz, novamente, a consideração da factualidade alegada naquele requerimento de “ampliação” do pedido nunca poderia ter sido apreciada, tão pouco dada como assente, pelo Tribunal a quo , não o podendo igualmente ser nesta sede. Vejamos no entanto por que razão o pedido de aditamento pretendido nunca poderia proceder. Desde logo porque a admissão, avaliação e ordenação das propostas depende do prévio exercício de competências legalmente atribuídas ao júri do concurso, a que o Tribunal não se pode substituir. Com efeito, nos termos do artigo 69º nº 1 al.
18. b)do CCP é atribuída ao júri do concurso, além do mais, a competência para apreciar as propostas. Tal competência desdobra-se, por sua vez noutras: a análise das propostas, a avaliação das propostas, a ordenação das propostas. Na verdade, “ (
19. i)primeiro examinam-se ou analisam-se todos os documentos que as constituem e tudo o que eles revelam ou contêm não apenas quanto aos respectivos atributos termos e condições, mas também no que respeita à documentação e informação que a lei e o programa ou convite, consoante os casos, exijam dever integrá-las ou acompanhá-las – operação a que se dá o nome de análise das propostas; (
20. ii)seguidamente, confrontam-se os resultados da análise feita, primeiro com os parâmetros (…) de que, segundo a lei e as peças do procedimento, depende o acesso de concorrentes e a admissão de propostas, para propor ou não a sua exclusão do procedimento (tarefa que, em certa medida, ainda é imputável ao conceito de análise das propostas); (iii) as propostas cuja exclusão não se propôs são, depois, objecto de uma avaliação de mérito (…) – operação a que o legislador deu o nome de avaliação das propostas ; (
21. iv)finalmente, apurados os resultados a aplicação dos critérios, factores e coeficientes de ponderação aos atributos das propostas, procede-se à sua ordenação em função da pontuação que obtiveram” – cfr. MÁRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA, Almedina, 2011, págs. 917 e 918. Desta distinção resulta linearmente que apenas se avaliam as propostas que, na sequência da respectiva análise, sejam admitidas. A não se admitir que o pedido pretendido aditar se inclui num dos pedidos inicialmente formulados, então deve concluir-se que esse pedido (pretendido aditar) não se prende com a condenação da ESPAP (rectius júri do concurso) para análise das propostas apresentadas pela ora Recorrente aos lotes em que não foi qualificada, peticionando-se antes que o Tribunal condene a ESPAP a admitir, avaliar e ordenar as propostas apresentadas, ou seja, que sem mais, o júri do concurso independentemente do que a fase de análise ditasse, fique vinculado a admiti-las, avaliá-las e ordená-las. Ora, tais pedidos não podem proceder, não estando na disponibilidade do Tribunal substituir-se ao júri do concurso no exercício da competência de análise das propostas que, aliás, nem sequer conhece porquanto não foram trazidas aos autos pela ora Recorrente. Em resumo: (
22. i)o júri do concurso não exerceu qualquer das suas competências de análise das propostas apresentadas pela aqui Recorrente que permita concluir pela sua admissão; (
23. ii)não está na disponibilidade do Tribunal substituir-se à Administração em tal análise, de modo a permitir a condenação da ESPAP na admissão, avaliação e ordenação de tais propostas; (iii) em todo o caso, inexistem elementos nos autos que pudessem impor à ESPAP a admissão de propostas, e tão pouco a sua avaliação e a sua ordenação. Termos em que, de acordo com os fundamentos expostos, improcedem as conclusões VIII a X da alegação da Recorrente. III – Quanto ao mérito do decidido pelo Tribunal a quo. Do alegado erro de julgamento quanto às invocadas invalidades do procedimento 1 – Da alegada invalidade do requisito experiência definido no artigo 8º do PC Nas conclusões XI e XII da sua alegação a Recorrente conclui que o requisito da experiência definido no artigo 8º do PC é inválido por violar o artigo 165º nº 1 e 5 do CCP e os princípios da igualdade, da concorrência e da proporcionalidade, alegando para o efeito o seguinte:
24. a)O requisito de experiência fixado no PC não é adequado, é discriminatório e não é proporcional;
25. b)A exigência de um preço como demonstrativo da experiência não revela capacidade técnica ou experiência curricular, beneficiando unicamente candidatos que praticam preços mais altos;
26. c)A exigência da experiência numa determinada região só teria sentido se os serviços a prestar diferissem em cada região;
27. d)Essa exigência favorece, sem razão plausível, candidatos com experiência em determinada região em detrimento de outros;
28. e)Um candidato que tenha experiência para prestar serviços em todo o território nacional teria, necessariamente, experiência para prestar serviços numa determinada região;
29. f)Carece de sentido que o valor ad experiência se afira por referência a um único cliente. Como referido em I, o procedimento foi dividido em lotes. De um lado os lotes dividem-se funcionalmente, consoante o objecto das prestações incluídas em cada lote ( cfr. artigos 1º nº 3 do PC e 2º nº 2 do Caderno de Encargos):
30. a)lote 1- serviços de consultoria para a realização de estudos e planos de segurança;
31. b)lotes 2 a 9 – serviços de vigilância e segurança humana;
32. c)lotes 10 a 17 – serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes; Para além desta divisão os lotes 2 a 25 dividem-se em regiões ( cfr. artigos 1º nº 3 do PC e 2º nº 2 do Caderno de Encargos):
33. a)Região Norte – lotes 2, 10 e 18;
34. b)Região Centro – lotes 3, 11 e 19;
35. c)Região de Lisboa e Vale do Tejo – lotes 4, 12 e 20;
36. d)Região do Alentejo – lotes 5, 13 e 21;
37. e)Região do Algarve – lotes 6, 14 e 22;
38. f)Região Autónoma dos Açores – lotes 7, 15 e 23;
39. g)Região Autónoma da Madeira – lotes 8, 16 e 24;
40. h)Todo o Território Nacional – lotes 9, 17 e 25. Mediante acordos – quadro, a ESPAP, em vez de optar por um concurso público, preferiu lançar mão de um procedimento de um concurso limitado por prévia qualificação (sobre a opção entre um e outro procedimento ver MÁRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in “ CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA”, Almedina, 2011, pag. 187). Para a finalidade pretendida, para além dos requisitos de capacidade financeira, que não estão em causa nos presentes autos, a ESPAP fixou ainda os requisitos de capacidade técnica que deveriam ser cumpridos. E na medida em que o procedimento foi configurado por lotes, com vista à celebração de acordos – quadro, igualmente por lotes ( ou de tantos acordos – quadro, quantos os lotes – cfr. artigo 73º nº 2 do CCP e artigos 1º nº 3 do PC e 2º nº 2 do Caderno de Encargos), também os requisitos de capacidade técnica foram configurados para serem apresentados e cumpridos por lote (cfr. artigo 8º do PC). Os critérios adoptados para a demonstração da capacidade técnica estão previsos no artigo 165º nº 1 als.
41. a)e
42. b)do CCP, bem como no artigo 48º da Directiva nº 2004/18/CE, do Parlamento e do Conselho Europeu, de 31 de Março. Assim, no tocante a cada um dos lotes regionais a ESPAP definiu como requisito de aptidão técnica a demonstração de uma experiência na prestação de serviços similares a uma entidade, no ano de 2012, no valor de € 100.000,00 (cfr. artigo 8º al.
43. b)do PC). Já para cada um dos lotes nacionais o requisito foi mais exigente, requerendo-se a demonstração de uma experiência na prestação de serviços similares a uma entidade, no ano de 2012, no valor de € 500.000,00 (cfr. artigo 8º al.
44. c)do PC). Por conseguinte, estando aqui em causa o modelo “qualificação simples” (cfr. artigo 7º do PC), não existe qualquer limite para o número de candidatos a selecionar, pelo que todos aqueles que cumpram os requisitos de capacidade técnica são qualificados e, necessariamente, convidados a apresentar proposta (cfr. artigo 179º nº 1 do CCP). O propósito inerente foi o de garantir as melhores propostas em obediência ao principio da concorrência no sentido de assegurar a abertura do procedimento pré-contratual a todos quantos estejam interessados em contratar ( para maiores desenvolvimentos cfr. MÁRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in “ CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA”, Almedina, 2011, pag. 185). Destarte, a optar pelo modelo de tramitação de um concurso limitado por prévia qualificação, os objectivos pretendidos pela ESPAP foram: (
45. i)Permitir o acesso ao acordo-quadro de empresas de dimensão mais reduzida, com especial vocação para a prestação de serviços regionais ( promoção de competitividade), (
46. ii)Garantir, ao mesmo tempo, que as empresas tenham uma experiência mínima na prestação de serviços locais, isto é, que tenham uma certa implantação em determinada região ( eficiência operacional), por forma a assegurar maior concorrência com reflexo na formação dos preços (criação de poupanças para o sector público), (iii) Permitir, através da existência de lotes nacionais, que as entidades adquirentes com presença geográfica em todo ou grande parte do território nacional contratem a prestação de serviços de forma agregada. Do mesmo modo, pretendeu promover a igualdade entre as empresas no acesso ao mercado, tendo em conta a identidade substancial entre diversas situações, o que implica, por um lado, que não se trate desigualmente o que deve ser igual (sentido negativo)e, por outro lado, que se trate de forma igual o que deve ser igual (sentido positivo) – cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDDRÉ SALGADO DE MATOS in DIREITO ADMINISTRATIVO GERAL – INTRODUÇÃO E PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS , Tomo I, 2004, pag. 218. No caso em apreço, a configuração do procedimento (divisão por lotes funcionais e geográficos exigindo a comprovação de requisitos de capacidade técnica relativamente a cada um deles) justifica-se precisamente pelos princípios da igualdade e da concorrência, sem perder de vista a conformação pelo interesse público posto a cargo pela ESPAP, sem que daí resulte qualquer invalidade. De resto, trata-se de uma opção que está em sintonia com as orientações acolhidas pela Comissão Europeia. Com efeito, “ a subdivisão dos contratos públicos em lotes, facilita claramente o acesso das PME [aos contratos públicos], tanto quantitativamente (a dimensão dos lotes pode corresponder melhor à capacidade produtiva da PME) como qualitativamente ( o conteúdo dos lotes pode ajustar-se melhor ao sector especializado da PME). Além disso, ao ampliar as possibilidades de participação das PME, a subdivisão dos contratos em lotes, desde que seja adequada e viável atendendo às obras, aos fornecimentos e aos serviços a que dizem respeito, aumenta a concorrência, sendo, portanto, vantajosa para as entidades adjudicantes “( Cfr. Documento de Trabalho dos Serviços da Comissão, de 25 de Junho de 2008, Sec.