Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 1451/18.0BELSB Secção: CA Data do Acordão: 11/07/2019 Relator: PEDRO MARCHÃO MARQUES Descritores: CAUTELAR; FUMUS BONI IURIS. Sumário:

1. i)Em sede cautelar a prova é, por natureza, sumária ou perfunctória (vale a summaria cognitio, para além do plano do direito, no plano dos factos).
2. ii)Nos termos da Recomendação n.º 2003/361/EU da Comissão, para aferir os relacionamentos entre empresas, por via de participações de pessoas singulares, as entidades têm de ser controladas pela mesma pessoa ou conjunto de pessoas singulares e exercer a sua actividade, ou parte dela, no mesmo mercado ou em mercados contíguos. A relação de controlo pela mesma pessoa singular ou conjunto de pessoas singulares, existe se essa pessoa (ou conjunto de pessoas) detiver mais de 50% dos direitos de votos de ambas as empresas. iii) Considerando, por um lado, o conceito de irregularidade, tal como definido no artigo 1.º, n.º 2, do Regulamento n.º 2988/95, e o sentido de lesar para efeitos dessa mesma definição de direito europeu, tal como interpretados, ambos, pelo Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 6 de Outubro de 2015, Firma Ernst Kollmer Fleischimport und ‑export, C-59/14, EU:C:2015:660; e por outro lado, os factos provados, deve concluir-se que a irregularidade imputa à ora Recorrente foi praticada no momento do deferimento do pedido de pagamento em causa.
3. iv)Os prazos prescricionais previstos no primeiro e segundo parágrafos do n.º 1 do art. 3º do Regulamento n.º 2988/95, devem ser contados desde a data da prática da irregularidade até que sejam interrompidos por qualquer acto, praticado dentro do período de 4 anos, de que seja dado conhecimento ao beneficiário tendo em vista a instrução ou instauração do procedimento (v.g. a notificação da audiência prévia).
4. v)O IFAP IP é o Organismo Pagador do FEADER, tanto na acepção do n.º 1 do art. 62.º do Regulamento 1290/2005, como na acepção do n.º 1 do art. 7.º do Regulamento 1306/2013, para tal estando acreditado pelo Governo de Portugal.
5. vi)A figura do “caso decidido ou caso resolvido”, que é distinta do instituto do caso julgado, implica tão-só que o acto adquiriu um carácter de incontestabilidade, que se não confunde com a intangibilidade do caso julgado nem inviabiliza em termos absolutos a sua revogação. vii) O IFAP IP, na qualidade de Organismo Pagador do FEADER, está estritamente vinculado "a efetuar as correções financeiras resultantes das irregularidades e negligências detetadas nas operações ou nos programas de desenvolvimento rural através da supressão total ou parcial do financiamento comunitário em questão", por força do disposto no art. 30.º do Regulamento 1290/2005, bem como no caso de pagamentos indevidos efectuados na sequência de irregularidade ou negligência, a “pedir o seu reembolso aos beneficiários no prazo de 18 meses após a aprovação de um relatório de controlo ou documento semelhante, indicando a ocorrência da irregularidade”, por força do disposto no art. 54.º do Regulamento 1306/2013. viii) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.
6. ix)Não vindo indiciariamente demonstrada a ilegalidade do acto que determinou a modificação unilateral do Contrato de Financiamento n.º 02001398/0 (no âmbito das ajudas do “PRODER/Ação 1.1.1 – Modernização e Capacitação das Empresas”) e a devolução da quantia de EUR 605.128,75, a pretensão de que se suspenda a eficácia desse acto soçobra, por falta do indispensável fumus boni juris. Votação: UNANIMIDADE Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório A.........., LDA. (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença de 26.06.2019 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou improcedente a providência cautelar requerida por aquela contra o Instituto de financiamento da agricultura e pescas, I.P. (Recorrido) onde havia peticionado a suspensão do acto que determinou à Requerente a devolução de EUR 605.128,75, por incumprimento do contrato de financiamento outorgado no âmbito da Operação nº .......... (“Adega da Q..........”). As alegações de recurso que apresentou, culminam com as seguintes conclusões: I. INTROITO. DELI MITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO. A. O presente recurso, vindo interposto da Sentença proferida em 26.06.2019, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na qual se decidiu julgar improcedente o presente processo cautelar e, em consequência, indeferir a providência cautelar requerida, tem como objeto (
7. i)a impugnação da matéria de facto nos termos concretos que infra se detalhará e (
8. ii)o erro de julgamento consubstanciado na (alegada) não verificação do requisito do fumus boni iuris, necessário para o decretamento da presente providência cautelar. II. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO: EM ESPECIAL, DA NÃO CONSOLIDAÇÃO DAS CONTAS POR VIA DO MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL B. Por referência ao facto indiciariamente provado constante do ponto DO), que se impugna, importa sublinhar que as contas de Recorrente não foram consolidadas com as da R.........., SGPS, S.A., nem com as contas das restantes entidades do Grupo R.........., segundo o Método de Equivalência Patrimonial. C. Tal decorre, desde logo, do teor do documento n.º 28 junto com o Requerimento Inicial, assim como do depoimento da Testemunha José .......... (mais especificamente, entre os 38m31s e os 42m50s do ficheiro de gravação "GravacaoAudiencias 06-06-2019 10-10-47_A.........., LDA.#1.wma" ). D. Em 1.º lugar, resulta do seu depoimento, ao invés, que as contas da Requerente não foram, de facto, consolidadas com as da R..........., SGPS. E. Em 2.º lugar, resulta do seu depoimento que o Método de Equivalência Patrimonial não é, de facto, um método de consolidação de contas. F. Assim sendo, nos termos e para os efeitos do disposto nas alíneas a),
9. b)e
10. e)do n.º 1 da alínea
11. a)do n.º 1do artigo 640.º do Código de Processo Civil (doravante, "CPC") aplicável ex vi n.º 3 do artigo 140.º do CPTA, (
12. i)não pode resultar indiciariamente provado o facto previsto na alínea DD); (
13. ii)na medida em que tal não resulta quer do documento n.º 28 junto com o Requerimento Inicial, nem do depoimento da Testemunha José .........., cujo excerto relevante se transcreveu [para efeitos da alínea
14. a)do n.º 2 do artigo 640.º do CPC aplicável ex vi n.º 3 do artigo 140.º do CPTA), devendo o douto Tribunal a quo, ao invés, ter dado como provado que em 2008 e 2009, as contas da Requerente não foram consolidadas com as da R.........., SGPS,na medida em que apenas se encontravam refletidas por via do Método de Equivalência Patrimonial. G. De facto, o Método de Equivalência Patrimonial não é um método de consolidação de contas, mas sim um método de refletir na mensuração do valor de uma participação as variações no património da participada através do reflexo contabilístico (proporcional à participação detida) dos lucros (não distribuídos) ou prejuízos que essa entidade obteve. H. Ademais, na consolidação contabilística, nem sequer se reconhece a existência da participação, uma vez que o conjunto de ativos e passivos das entidades participadas são somadas de forma a determinar a posição consolidada do grupo. I. Assim, deve a decisão quanto à matéria de facto ser objeto de alteração pelo douto Tribunal ad quem, uma vez ponderada a prova produzida. III. DO (ALEGADO) NÃO PREENCHIMENTO DO FUMUS BONI IURIS J. Entende ainda o douto Tribunal a quo que o requisito do fumus bani iuris não se encontrava preenchido, o que não pode proceder. a. Do estatuto de PME da ora Recorrente K. Entende, desde logo, a Sentença Recorrida que se deveria atender à dimensão da R.........., SGPS, S.A., para aferir se a Recorrente é uma PME, o que não pode proceder. L. Desde logo, tal como resulta do Facto R) da Sentença Recorrida, em 2008, a ora Recorrente (
15. i)cumpria com os requisitos financeiros para ser considerada uma PME, nos termos e para os efeitos do artigo 2.º do anexo ao Decreto-Lei n.0 372/2007, de 6 de novembro, e (
16. ii)reunia também os requisitos para ser qualificada como uma empresa autónoma, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, não podendo ser qualificado nem como uma empresa parceira, nem como uma empresa autónoma, nos termos do mesmo artigo. M. Ainda que se tomasse como referência os dados de 2009, os dados contabilísticos da Recorrente que, nesta data, deveriam ser tidos em consideração para efeitos de elegibilidade, também permitiram concluir no sentido de que a Recorrente cumpria com os requisitos financeiros para ser considerada uma PME, nos termos do n.o 1 do artigo 2.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, o que, aliás, resulta dos Factos W), X) e Y) da Sentença Recorrida. N. Também em 2009 a ora Recorrente deveria ser considerada como uma empresa autónoma, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º do anexo ao Decreto-Lei n.0 372/2007, de 6 de novembro, porque não se verificava a existência de qualquer empresa associada ou parceira cujos dados relevantes devessem ser considerados. O. Em 1.º lugar, nenhuma empresa exercia influência dominante nos termos das alíneas
17. a)a
18. d)do n.º 3 do artigo 3.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro. P. Em 2.º lugar, caso tal não seja suficiente e se considere que a Recorrente é uma associada ou uma parceira da R.........., SGPS, S.A., através das participações detidas, em 2009, pelos seus sócios Sr. João .......... e Sra. Maria .......... nesta entidade (54,32% e 45,02%, respetivamente) e que os mesmos atuam concertadamente - o que não se concede e apenas se equaciona por mera hipótese de raciocínio -, ainda assim, haveria que se constatar que a participação era detida por pessoas singulares e que não se estava perante o mesmo mercado ou, sequer, perante um mercado contíguo. Q. Com efeito, a R.........., SGPS, S.A. não atua no mercado de produção e comercialização de vinhos, possuindo um CAE 70100, relativo às "Actividades das Sedes Sociais" [cfr. facto indiciariamente provado AA)], enquanto que as atividades da Recorrente se resumem, precisamente, produção e comercialização de vinhos, considerando que esta tem o CAE 46341, facto que se requer que seja aditado à matéria de facto. R. Ademais, a R.........., SGPS, S.A., considerando o disposto nos termos do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro, não atua, nem pode atuar no mercado da comercialização por grosso de bebidas alcoólicas, na medida em que o seu objeto social corresponde à gestão de participações sociais de outras sociedades - o que não pode, assim, ser considerado um mercado contíguo, para os efeitos do n.º 3 do artigo 3.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, tendo em conta que não se trata de um "(...) mercado de um produto ou serviço situado directamente a montante ou a jusante do mercado relevante.". S. Em suma, a R..........., SGPS, S .A ., não deve, assim, ser considerada uma empresa associada da ora Recorrente, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 3 .0 do anexo ao Decreto-Lei n.0 372/2007, de 6 de novembro. T. Ora, nos termos do artigo 6.º anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, não é o facto de existirem contas consolidadas que determina que duas empresas são empresas associadas, mas, antes, é o facto de duas empresas serem consideradas associadas que determina que o apuramento dos seus dados seja feito através das contas consolidadas (caso existam). U. Ou seja, a qualificação como "empresa associada" é, assim, prévia ao apuramento dos dados das empresas por via das contas consolidadas. V. Assim, andou mal a Sentença, na medida em que (
19. i)as contas da da Recorrente e da R.........., SGPS, S.A., não foram, de facto, consolidadas, nos termos supramencionados; e (
20. ii)o Método de equivalência patrimonial não era apto a consolidar as contas, pelo que não houve, de facto, qualquer consolidação de contas. W. Assim, considerando a fundamentação da Sentença Recorrida, o facto de as contas da Recorrente e da R.........., SGPS, S.A., não terem sido consolidadas implica que a conclusão do douto Tribunal a quo não esteja correta. X. Ademais, a qualificação como empresa associada é prévia ao apuramento dos dados por via da consolidação de contas, pelo que esta circunstância não pode ser o fundamento da qualificação como empresa associada. Y. A isto acresce que não é pelo facto dos CAEs da Recorrente e da R.........., S.A., serem coincidentes que tal implica que a ora Recorrente não possa ser qualificada como empresa autónoma, tendo em conta que o que releva, de facto, não é se o CAE é o mesmo, mas se essas empresas exercem as suas atividades, ou parte deles, no mesmo mercado ou em mercados contíguos. Z. Tendo sido provado no Facto CC) da Sentença Recorrida que a R.........., S.A., não exerceu a atividade de comércio por grosso de bebidas alcoólicas, em 2008 e em 2009, cumpre sublinhar que, ao abrigo do (sub)princípio da materialidade subjacente, previsto nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do CPA, não se pode entender que a R.........., SGPS, S.A., ou uma das suas participadas, tais como a R.........., S.A., exercem as suas atividades, ou parte delas, no mesmo mercado em que se insere a Recorrente, uma vez que nenhuma destas entidades exerceu efetivamente a referida atividade, com excecão da própria Recorrente. AA. Assim sendo, a ora Recorrente deve ser considerada como uma empresa autónoma, e, em consequência, a determinação dos seus dados relevantes só poderia efetuar-se unicamente e com base nas contas da empresa, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 6.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro. BB. Assim sendo, a Sentença Recorrida violou o disposto nos termos do artigo 2.º , do n.º 1e 3 do artigo 3.º e do n.º 1do artigo 6.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, assim como o n.º 2 do artigo 10.º do CPA, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por uma outra que dê como verificada a providência cautelar, por se encontrar preenchido o requisito do fumus bani iuris. b. Da (alegada) não verificação da caducidade à prática do ato suspendendo CC. Vem, ainda, a Sentença Recorrida referir que não é certo que se aplique ao caso a caducidade do procedimento administrativo, visto se estar no âmbito de atos praticados no âmbito de um contrato, o que também não pode proceder. DD. Antes demais, é a própria Sentença Recorrida que, no Facto provado N) refere a existência de um procedimento administrativo com vista à modificação unilateral do Contrato de Financiamento, EE. Pelo que, sempre se dirá que as garantias procedimentos administrativas dever-se­ iam sempre verificar, considerando, aliás, a própria ratio do n.0 6 do artigo 128.0 do CPA que é a de evitar a proteção indefinida de um procedimento (administrativo) cuja decisão possa ser desfavorável para o seu destinatário. FF. Estando, assim, demonstrado (
21. i)que após a revogação do primeiro ato administrativo, o Recorrido continuou o procedimento administrativo tendente à emissão de um (novo) ato administrativo pela quase exigisse (novamente) a devolução de algumas quantias (tidas pelo Recorrido por) indevidamente recebidas, e (
22. ii)que este procedimento se iniciou em 24.08.2015, a circunstância de o ato final do referido procedimento ter sido apenas praticado em 05.07.2018 e notificado à ora Recorrente em 06.07.2018, permite, assim, concluir que o ato suspendendo foi praticado mais de 34 (trinta e quatro) meses após o início do procedimento administrativo. GG. Ainda que se considere que isto constitui um novo procedimento administrativo - o que não se concede e, de resto, nem foi a posição seguida na Sentença Recorrida que, nos termos do Facto provado em N), considerou que o referido procedimento "continuou" -, sempre se diria que entre o momento em que a Recorrente foi notificada para se pronunciar em sede de Audiência Prévia - ou seja, em 13.08.2017 - e o momento da prática do ato suspendendo - 06.07.2018 - decorreram mais de 10 (dez) meses. HH. Ora, (
23. i)estando perante um procedimento de iniciativa oficiosa do Recorrido, pois que a iniciativa de exigir a devolução da quantia indicada partiu unicamente desta entidade e (íi) sendo este um procedimento passível de conduzir ( rectius : e que conduziu efetivamente) a uma decisão com efeitos desfavoráveis para a Recorrente; e (iii) não tendo havido decisão no prazo de 180 dias (mas, apenas após um prazo superior a 34 meses, ou, pelo menos, sem conceder, superior a 10 meses), cabe, assim, concluir no sentido de que o procedimento caducou. II. A caducidade do procedimento implica a caducidade do direito de emissão do ato administrativo, na medida em que a existência de um procedimento administrativo prévio é condição sine qua non de emissão de atos administrativos, pelo que foi assim praticado um ato administrativo com preterição total do procedimento legalmente exigido - que é nulo nos termos da alínea /) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA. JJ. Ainda que não se entendesse ter havido uma preterição total do procedimento administrativo - o que não se concede e apenas se equaciona por mera cautela de patrocínio -, tal ato sempre seria anulável, por incompetência em razão do tempo 13 para a sua prática, sendo anulável nos termos do artigo 163.º do CPA. KK. Assim sendo, a Sentença Recorrida ao não considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris, violou o disposto no n.º 6 do artigo 128.º, na alínea 1) do n.º 2 do artigo 161.º e no artigo 163.º do CPA. e. Da prescrição do direito de exigir a reposição das quantias LL. Vem ainda o douto Tribunal a quo referir que não se verifica qualquer prescrição do direito de exigir a resposição das quantias, pois os prazos previstos no artigo 3.º do Regulamento CE/EURATOM 2988/95 foram interrompidos, o que, novamente, não pode deixar de improceder. MM. Em 1.º lugar, cumpre sublinhar que decorreram os quatro anos previstos nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1996, considerando que o momento para o apuramento da irregularidade é o momento da celebração do Contrato de Financiamento, que foi celebrado a 22 .04.2010 e o ato suspendendo foi praticado a 22.04.2010: decorreram, assim, mais de 8 anos entre a celebração do contrato e a prática do ato suspendendo. NN. Ainda que assim não se considere - o que não se concede -, sempre se dirá, em 2.º lugar, que, no momento em que ocorreu o controlo in loco, datado de 16.05.2014, já tinham decorrido os prazos de prescrição previstos no n.º 1 do artigo 3.º daquele Regulamento. 00.Com efeito, a 16.05.2014, já tinham decorrido 4 anos desde a celebração do Contrato de Financiamento - contrato este celebrado no pressuposto de que a Requerente era uma PME -, pelo que, volvidos 4 anos da mesma, prescreveu o direito de iniciar um procedimento para corrigir as (alegadas) irregularidades. PP. Verificando-se, assim, o fumus boni iuris, andou mal a Sentença Recorrida, incorrendo em erro na aplicação do disposto no artigo 3.º do Regulamento CE/EURATOM 2988/95. d. Da ausência de base legal habilitante para a prática do ato suspendendo e consequente falta de fundamentação. Da inadequação do critério do bom pai de família para o apuramento da fundamentação jurídica. QQ. Vem também o douto Tribunal a quo referir que o ato suspendendo está fundamentado de facto e de direito, à luz do critério do bom pai de família, e que não é o facto de não se concordar com a fundamentação que significa que a decisão não está devidamente fundamentada, argumento com o qual não se concorda. RR. Em 1.º lugar, o critério do bom pai de família - na expressão do douto Tribunal a quo, "bonus pater famílias" - não é aquele que se encontra previsto para aferir da bondade (leia-se, validade) da fundamentação jurídica, nos termos do artigo 153.º do CPA (e no n.º 3 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa), e, como tal, não pode ser utilizado. SS. Em 2.º lugar, o ato suspendendo carece, in totum, de base legal que habilite o seu conteúdo decisório, pois que se, nos termos do n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 37-A/2008, de 5 de março, podem ser praticados atos administrativos através dos quais se modifiquem contratos de concessão de apoios e se exijam a reposição de quantias, certo é também que tal só poderá suceder caso exista incumprimento do beneficiário do beneficiário (cfr. o primeiro segmento do n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 37-A/2009), o que não sucede no caso da Recorrente. TT. Com efeito, a Sentença Recorrida não esclareceu em que medida e de que forma foi violada, pela Recorrente, a "legislação aplicável" - circunstância relativamente à qual não se pronuncia, alegando, abstratamente, que esta decisão está fundamentada. UU. Em 3.º lugar, não se concebe de que modo é possível violar ( rectius: incumprir) as cláusulas E.2 e F.4 do ponto n.º 3 do Contrato de Financiamento pois que ambas as disposições contratuais estão inseridas em capítulos atinentes a consequências de (eventuais) incumprimentos do contrato, não estabelecendo, por si só, quaisquer obrigações para a Recorrente - - aspeto sobre o qual a Sentença Recorrida não se pronuncia. VV. Assim sendo, a Sentença Recorrida é ilegal por violação do artigo 153.º do CPA, do n.º 3 do artigo 268.º da CRP e do n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 37-A/2009, de 5 de março. e. Da preterição de formalidades atinentes à audiência prévia WW. Entende o douto Tribunal a quo que, da matéria de facto provada, se verifica- que se realizou audiência prévia, tendo-lhe sido fornecidos todos aspetos relevantes para a decisão, pelo que não se pode dizer que há uma nova fundamentação, mas um reforço da constante do projeto da decisão - argumentação com a qual não se pode concordar. XX. Antes de mais, é um argumento genérico, dele não retirando nenhum elemento concreto. YY. Com efeito, o Recorrido invocou, no âmbito do ato suspendendo, disposições legais - maxime, o disposto nas alíneas a),
24. b)e
25. e)do n.º 5 do artigo 36.º do Código do Imposto de Valor Acrescentado -, assim como disposições atinentes ao Manual Técnico do Beneficiário - "Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP" [o ponto 6.2., alínea i)), que não tinha invocada em sede de projeto de ato, pelo que só aquando da prática do ato suspendendo é que o Recorrente delas tomou conhecimento. ZZ. A Recorrente não pôde, assim, inteirar-se adequadamente do conteúdo do ato que poderia vir a ser praticado, sendo que o acrescento de nova fundamentação do ato suspendendo deveria ter conduzido, necessariamente, à concessão de uma nova audiência prévia - na qual seria indicada a nova fundamentação legal. AAA. Andou, assim, mal a Sentença Recorrida, violando-se o disposto no n.º 2 do artigo 122.º do CPA. f. Da violação do caso decidido BBB. Vem ainda a Sentença Recorrida referir que não se verifica a figura do caso decidido no presente caso. CCC. Ora, inversamente ao referido pelo douto Tribunal a quo, a circunstância de, na decisão que procedeu à revogação, se ter determinado, adicionalmente, a continuação da instrução do procedimento não permite ignorar que, efetivamente, se procedeu, nesse ato, a um efeito revogatório, factual e juridicamente circunscrito. DDD. Decorre implicitamente da decisão recorrida que o referido efeito de caso decidido só não se produziu, na medida em que a "nova" decisão - ou seja, o ato suspendendo - assentou em novos fundamento s, pese embora a Sentença Recorrida não os tenha indicado. EEE. Na verdade, o conteúdo decisório em causa - i.e., as irregularidades invocadas - corresponde ao procedimento administrativo (manifestamente ilegal) que culminou na prática de um ato administrativo - ato esse que foi impugnado judicialmente, por via da providência cautelar e da ação administrativa, tendo o Recorrido optado, por bem conhecer a ilegalidade e a total ausência de suporte legal, por revogar o referido ato na pendência da providência cautelar e da ação administrativa, aproveitando para retomar o mesmo procedimento administrativo com base nos mesmos factos para, no fundo, atingir o mesmo resultado. FFF. Ora, ao abrigo do princípio do caso decidido administrativo, o Recorrido encontra-se legalmente vedado a (voltar
26. a)peticionar tais montantes, fazendo tábua rasa (
27. i)do ato de revogação que praticou e que o vincula juridicamente, (
28. ii)da impugnação judicial de tal ato, e (iii) da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que lhe foi desfavorável. GGG. Ora, o ato de revogação em causa, praticado pelo Recorrido, não foi impugnado judicialmente, tendo-se, por isso, consolidado com força de caso decidido administrativo, na medida em que os seus efeitos se cristalizaram no tempo, o circunstancialismo fático subjacente aos atos administrativos em causa (o revogado e o suspendendo) é o mesmo e não existe qualquer fundamento de interesse público que justifique a prática do novo ato administrativo. HHH. Deve, portanto, a Sentença Recorrida ser revogada por violação do princípio do caso decidido. g. Da violação da tutela da confiança III. Vem ainda a Sentença Recorrida entender que não se violou a tutela da confiança, pois que apenas só no decorrer da inspeção é que se verificou que a Recorrente não era uma empresa autónoma - aspeto com o qual não pode deixar de se discordar. JJJ. Ora, a Recorrente apresentou as suas candidaturas de boa-fé e sem qualquer omissão/ intuito de omitir qualquer dado que pudesse ser considerado relevante para a correta apreciação daquelas - facto, aliás, que não é contestado pelo Recorrido, nem afastado pela Sentença Recorrida -, tendo mantido, ao longo de todo o processo de candidatura, uma postura colaborante e objetiva e atuou sempre de boa-fé, apresentando ao Recorrido, ab initio e sempre que solicitado, toda a informação, esclarecimentos e explicações pedidos. KKK. A atuação administrativa do Recorrido, que sempre teve acesso à informação em causa, criou na esfera jurídica da Recorrente a expectativa de que jamais iria inverter a sua posição, pelo que não é expectável nem aceitável que o Recorrido venha, agora, anos depois, lembrar-se que, afinal, numa interpretação desprovida de sentido, a Recorrente talvez não tivesse reunido as condições para apresentar as suas candidaturas - o que, em rigor, nem corresponde à verdade. LLL. Além de ser manifestamente incongruente com a conduta sempre adotada, configura a violação do princípio da boa-fé, na modalidade da tutela da confiança legítima que deve existir entre a Administração e os particulares. MMM. Assim, a confiança objetiva e fundadamente criada na esfera jurídica da Recorrente saiu defraudada pela prática do ato suspendendo, porquanto do mesmo decorre a exigência de devolução de incentivos anteriormente prestados com base numa projetada decisão ilegal. NNN. A isto acresce que a circunstância de estarmos perante uma (segunda) situação de inércia com base (alegadamente) nos mesmos factos, por razões que são apenas imputáveis ao Recorrido, demonstra que este protelou o exercício da competência que lhe estava atribuída, pelo que ao exigir a devolução das quantias, a conduta do Recorrido consubstancia abuso de direito, na modalidade de supressio. 000. Violou, assim, a Sentença Recorrido o disposto no n.º 2 do artigo 10.º do CPA. h. Das demais irregularidades PPP. No que respeita às despesas elegíveis, a Sentença Recorrida não é clara nas suas conclusões, sendo certo que só se poderá concluir no sentido de que as referidas irregularidades não se verificaram, não havendo, por esse motivo, qualquer fundamento para com base nelas requerer a devolução das quantias. QQQ. Tendo tudo isto em consideração, deve o requisito do fumus boni iuris ser dado como demonstrado, nos termos do n.º 1do artigo 120.º do CPTA. IV. DA PON DERAÇÃO DE INTERESSES EM PRESENÇA RRR. Tendo considerado prejudicado pelo suposto não preenchimento do requisito do fumus boni iuris, o douto Tribunal a quo não conheceu o requisito da ponderação de interesses, previsto nos termos do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA. SSS. Verifica-se, desde já, que os danos que resultam da concessão da providência cautelar conservatória requerida são inexistentes, pois que ainda que não venha a ser dada razão à Recorrente na ação principal - o que não se concede -, nunca o Recorrido ficaria prejudicado por isso, ficando o Recorrido colocado precisamente na mesma posição na qual se encontra agora, podendo partir para a utilização do processo de execução fiscal para se ressarcir da quantia que exige à Recorrente. TIT. Já a Recorrente, a não ser decretada a suspensão de eficácia do ato administrativo, não tendo liquidez suficiente para pagar tal quantia, ver-se-á a braços com um processo de execução fiscal que, inevitavelmente, como descrito, implicará o encerramento das suas unidades produtivas, com o consequente despedimento de funcionários e a precipitação para uma situação de insolvência - o que, de resto, já foi considerado como indiciariamente provado nos termos da presente providência cautelar. UUU. O exposto demonstra que inexistem danos para o Recorrido oriundos do decretamente da providência, e que existem, simultaneamente, graves e sérios danos para a Recorrente, caso a providência não seja decretada, pelo que, "devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença", deve a mesma ser concedida, sendo por este Tribunal decretada a suspensão da eficácia do ato notificado a 06.07.2018 - é a solução que resulta do artigo 120.º, n.º 2 do CPTA -, e, por este via, revogando-se a Sentença Recorrida. VI. DO PEDIDO Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirão, deverá ser julgado integralmente procedente o presente Recurso de Apelação e, em consequência:
29. a)Ser alterada a decisão sobre a matéria de facto impugnada nos termos supramencionados; e
30. b)Ser revogada a Sentença Recorrida, sendo por este Venerado Tribunal Central Administrativo Sul proferido Acórdão que determine a procedência da presente providência cautelar, por provada, e, em consequência, ser suspenso o ato administrativo pelo qual o Recorrido, no contexto descrito, determinou à Recorrente a devolução de e 605.128,75, tudo nos termos do disposto no artigo 120.º, n.ºs 1e 2 do CPTA. ” O Instituto de financiamento da agricultura e pescas, I.P., apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida e concluindo como segue: 1. A Recorrente com o presente recurso pretende a revogação da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, considerando que a mesma incorre em erro na interpretação e aplicação da lei ao não considerar, nomeadamente, verificado o requisito do fumus. 2. Mas os factos apurados revelam que a Requerente violou a lei e o contrato, utilizando engenharia económica para obter enquadramento como PME (pequenas e medias empresas). 3. Assume especial relevo nas ajudas à criação de postos de trabalho a questão da dimensão da empresa e consequente taxa de financiamento 4. À data de apresentação da candidatura, em 31/01/2009, o capital da A.......... é detido em 80% por João .......... e 10% por Maria .......... (esposa), os mesmos que, em conjunto, detêm 99,34% do capital da R.......... SGPS SA. 5. Ou seja, o capital social da A.........., era detido em 90% por pessoas singulares. 6. Nos termos da Recomendação nº 2003/361/EU da Comissão, para aferir os relacionamentos entre empresas, por via de participações de pessoas singulares, as entidades têm de ser controladas pela mesma pessoa ou conjunto de pessoas singulares e, exercer a sua atividade, ou parte dela no mesmo mercado ou em mercados contíguos. 7. A relação de controlo pela mesma pessoa singular ou conjunto de pessoas singulares, existe se essa pessoa (ou conjunto de pessoas) detiver mais de 50% dos direitos de votos de ambas as empresas, o que é o caso. 8. Quanto ao mercado em que atuam as entidades em causa, referimos que as Sociedades Gestoras de Participações Sociais (SGPS), tendo por objeto a detenção duradoura de participações sociais de outras sociedades, não exercem diretamente uma atividade económica, pelo que não releva o seu mercado de atuação, 9. mais se referindo, a este propósito, que a R.......... SA, participada e igualmente incluída nas Contas Consolidadas da R.......... SGPS SA, para além de exercer atividade de transformação de produtos de pesca e aquicultura, também atua no comércio por grosso de bebidas alcoólicas (CAE 46341), cuja atividade é exercida pela A.........., pelo que estamos perante empresas que atuam no mesmo mercado, e como tal, concorrendo, os dados das participações individuais, para a aferição da real dimensão da empresa em causa, à luz do conceito de empresa associada. 10. Reforçando-se que os dados a considerar, resultam das contas consolidadas, as quais no ano de referência