Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 13655/16 Secção: CA- 2º JUÍZO Data do Acordão: 10/06/2016 Relator: NUNO COUTINHO Descritores: PROVIDÊNCIA CAUTELAR FUMUS BONI IURIS Sumário: I – A segunda parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA, na versão que resulta do D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, exige, como pressuposto para o deferimento da pretensão cautelar, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente. II – Não se mostra preenchido o critério de decisão em apreço – fumus boni iuris – em sede de providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo que determinou o afastamento do requerente de território nacional, quando este foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva, pela prática do crime previsto e punido no artigo 21 nº 1 do D.L. nº 15/93, de 22/01. Votação: UNANIMIDADE Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório José ………………………… requereu contra o Ministério da Administração Interna providência cautelar de suspensão de eficácia de acto praticado em 15 de Dezembro de 2015 pelo Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras nos termos do qual foi determinado o afastamento coercivo do recorrente do território nacional. Por decisão proferida em 19 de Maio de 2016, o T.A.F. de Sinta indeferiu a pretensão cautelar formulada. Inconformado com o decidido, o requerente recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões: “I - A Sentença proferida pelo Tribunal "a quo" encontra-se ferida de nulidade; II - O tribunal "a quo" não só não procedeu a qualquer análise e exame crítico da prova como não procedeu à inquirição das testemunhas arroladas pelo Requerente; III - A prova testemunhal indicada pelo recorrente era essencial à boa decisão da causa, isto porque, uma das testemunhas indicadas era precisamente a esposa do recorrente; IV - Ao pura e simplesmente ignorar a prova indicada pelo Recorrente o tribunal "a quo" impediu-o de demonstrar e provar que atualmente se encontra empregado, bem como aquele que foi todo o seu percurso em Portugal desde a sua chegada com Três anos de idade; V - O tribunal "a quo" violou os artigos 94º e 118º do C.P.T.A., bem como o artigo 205º da C.R.P. VI - O Tribunal "a quo" não designou data para inquirição das testemunhas, mas mais grave do que isso, não explicou sequer na sua decisão porque decidiu não ouvir as mesmas; VII - O tribunal "a quo" não esclarece qual ou quais as provas que se socorreu para decidir como decidiu, logo não procede a qualquer exame crítico da prova; VIII - Conforme se decidiu no douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, processo n.º 01579/05.6BEVIS, de 28/01/ 2016: "III - O exame crítico da prova deve consistir na indicação dos elementos de prova que foram utilizados para formar a convicção do juiz e na sua apreciação crítica, de forma a ser possível conhecer as razões por que se decidiu no sentido decidido e não noutro, permitindo às partes perceber as razões essenciais que levaram o juiz a pronunciar-se de determinado modo relativamente aos factos essenciais, por forma a ficar garantida tanto a impugnação da decisão, como a sua reapreciação pelo tribunal de recurso. IV - Se a fundamentação não for minimamente elucidativa das razões que levaram a decidir, como se decidiu, nomeadamente nos casos em que a fundamentação é ininteligível, deverá entender-se que se está perante uma mera aparência de fundamentação o que implicará a nulidade da sentença por falta de fundamentação. IX - O Recorrente não foi condenado pelo Tribunal Criminal na pena Acessória de Expulsão do País; X - O Recorrente está a ser dupla e violentamente castigado, com efeito, depois de ter sido sujeito ao cumprimento de uma pena de prisão pretende agora o SEF deportar o Recorrente para um país que lhe é completamente estranho atualmente; XI - O aqui recorrente não é um "criminoso hediondo" como o Tribunal "a quo" quer fazer crer; XII - A conduta do Recorrente não tem a gravidade exigida pelo artigo 134º, n.º 1, alínea
(3)anos, ao abrigo do disposto no nº 3 do artº 96º, reapreciável nos termos do artº 112º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen. e)O custeio das despesas da medida imposta pelo Estado português, dado não se conseguir provar que o cidadão expulsando possui meios económicos que lhe permitam custear as despesas de retorno. (…)». 20) Em 21/01/2016, o R comunicou ao A a decisão acabada de referir, pelos mails e notificação de fls 131 e 132, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 21) A presente acção deu entrada em juízo, no TAF de Lisboa, em 25/02/2016 -fls 2 e 3. III) Fundamentação jurídica Tendo presente que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa analisar a pretensão formulada pelo recorrente, começando por apreciar a nulidade assacada à decisão recorrida, tendo o recorrente referido – cfr. conclusões I) a VIII – que a sentença é nula porque não só não procedeu a qualquer análise crítica das provas como também não inquiriu as testemunhas arroladas pelo ora recorrente, não lhe assistindo manifestamente razão na invocação da falta de análise crítica da prova dado que, olhando ao elenco da matéria de facto assente, se constata que a mesma foi, conforme se refere no parece do M.P., “…fundamentada e concretizada, com indicação dos concretos meios de prova (documentação não impugnada e processo instrutor), mediante os quais foi apreciada a matéria de facto e julgado provado cada facto constante do probatório”, pelo que improcede este segmento de ataque à decisão recorrida. Alegou o recorrente, enquadrando-o ainda como fundamento de nulidade da decisão recorrida que o Tribunal a quo “…não designou data para inquirição das testemunhas, mas mais grave do que isso, não explicou sequer na sua decisão porque não decidiu ouvir as mesmas” – cfr. conclusão VI – não lhe assistindo razão quando refere ser a decisão omissa quanto à explicação para a não inquirição das testemunhas arroladas pelo ora recorrente dado o item 4 da pág. 2 da sentença posta crise conter a seguinte redacção: “4.Considerando a matéria de facto alegada e contra-alegada nos articulados das partes, expurgada da matéria de direito, nomeadamente de conclusivas, interpretações e opiniões, bem como o posicionamento claro das mesmas, as questões suscitadas e a apreciar, que são fundamentalmente de direito, os elementos documentais trazidos e a junção do processo administrativo [PA] instrutor [cfr artigos 8-3 e 84-1 a 4, CPTA], bem como a circunstância de os autos já conterem elementos essenciais e prova documental para a boa decisão, o tribunal considera desnecessária a realização de outras diligências de produção de prova [artigos 118-1 e 119-1, CPTA/2015].”, pelo que ao contrário do sustentado o Tribunal a quo fundamentou a decisão de dispensar a realização de quaisquer outras diligências de prova, nomeadamente a testemunhal indicada pelo ora recorrente, não se verificando a violação do artigo 94º do CPTA e do artigo 205º da C.R.P., que prevê o dever de fundamentação das sentenças proferidas pelos tribunais, nas formas previstas na lei. Entrando agora na apreciação dos demais segmentos de recurso, que se alicerçam na discórdia com o juízo seguido pelo T.A.F. de Sintra quanto ao preenchimento do critério de decisão plasmado na segunda parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA. Apreciando, tendo presente que a decisão recorrida foi proferida à luz dos critérios de decisão consagrados no artigo 120º do CPTA na versão que resulta do D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, que se transcreve: “Artigo 120.º Critérios de decisão 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. 3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. 4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.” (…) Não estando em causa o preenchimento do requisito relativo ao periculum in mora, desde logo porque a execução do acto suspendendo que determina o afastamento do recorrente de território nacional será geradora de uma situação de facto consumado, importa atentar no critério do fumus boni iuris que o Tribunal considerou não verificado, indeferindo, com este fundamento, a providência. No que concerne ao critério de decisão em apreço escreveu-se, genericamente quanto ao mesmo, o seguinte, na decisão recorrida: (…) “ Relevam no caso, fundamentalmente, os nºs 1 e 2, do citado artigo 120, do CPTA/2015. Deste modo, segundo o novo CPTA, as providências cautelares, quer sejam conservatórias quer sejam antecipatórias, são adotadas quando haja fundado receio [periculum in mora] da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal «e», cumulativamente [como indica a conjunção copulativa «e»], seja provável [ou seja verosímil, expectável, previsível] que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente [fumus boni iuris]. Assim, exige-se agora que, num juízo de prognose prévia, em face da análise da questão que se coloque, seja razoavelmente de prever, de forma clara e expectável, que a pretensão do processo principal do Requerente vai ser julgada procedente. Deste modo, comparando, enquanto que no anterior artigo 120-1-b), do CPTA, se exigia, cumulativamente [vd a mesma copulativa «e»], que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão [fumus malus juris]» do processo principal, bastando, então, que não existisse manifesto fumus malus iuris, agora o legislador veio exigir que, para o decretamento da providência, além de ter de existir um periculum in mora, tenha de existir também, cumulativamente, um claro fumus boni iuris.” O acto impugnado estribou-se nas alíneas
- a)e
- f)do nº 1 do artigo 134º da Lei 23/2007, de 04 de Setembro, alterada pela Lei 29/2012, de 9 de Agosto, preceito que se transcreve: “Artigo 134.º Fundamentos da decisão de afastamento coercivo ou de expulsão 1 - Sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro:
- a)Que entre ou permaneça ilegalmente no território português;
- b)Que atente contra a segurança nacional ou a ordem pública;
- c)Cuja presença ou actividades no País constituam ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais;
- d)Que interfira de forma abusiva no exercício de direitos de participação política reservados aos cidadãos nacionais;
- e)Que tenha praticado actos que, se fossem conhecidos pelas autoridades portuguesas, teriam obstado à sua entrada no País;
- f)Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu actos criminosos graves ou que tenciona cometer actos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia;
- g)Que seja detentor de um título de residência válido, ou de outro título que lhe confira direito de permanência em outro Estado membro e não cumpra a obrigação de se dirigir, imediatamente, para esse Estado membro;
- h)O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido;
- i)Aos refugiados aplica-se o regime mais benéfico resultante de lei ou convenção internacional a que o Estado Português esteja obrigado. 2 - O disposto no número anterior não prejudica a responsabilidade criminal em que o estrangeiro haja incorrido. O T.A.F. de Sintra, na decisão recorrida considerou não se mostrar preenchido o requisito do fumus boni iuri, com a densidade vertida na segunda parte do nº 1 do artigo 120º do C.P.T.A., entendimento contra o qual se insurgiu o recorrente, estribado, em síntese em dois argumentos, no disposto no artigo 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho e na circunstância de a grave do crime pela prática do qual foi punido não ter a gravidade exigida pelo artigo 134º, nº 1 alínea
- f)da referida Lei. Vejamos, tendo presente que o recorrente não questionou permanecer ilegalmente em Portugal. O artigo 135º da Lei 23/2007, na redacção originária preceituava: “Artigo 135º Limites à expulsão Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:
- a)Tenham nascido em território português e aqui residam;
- b)Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;
- c)Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação;
- d)Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam.” Por força da alteração introduzida pela Lei 29/2012, de 9 de Agosto – aqui aplicável - o preceito em apreço foi alterado passando a ter a seguinte redacção: “Artigo 135.º Limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão Com excepção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas
- c)e
- f)do n.º 1 do artigo 134.º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:
- a)Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;
- b)Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;
- c)Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.” É notória a diferença de redacção da versão original e da versão alterada pela Lei 29/2012, de 9 de Agosto, resultando desta, nomeadamente, que nas situações previstas nas alíneas
- c)e
- f)do nº 1 do artigo 134º e mesmo que o cidadão estrangeiro tenha a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação, pode o mesmo ser alvo de decisão de expulsão desde que a sua presença ou actividades no País constituam ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais ou em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu actos criminosos graves ou que tenciona cometer actos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia. No caso em apreço e para além de não se poder concluir que o recorrente tinha a seu cargo o filho menor Carlos Miguel, dado o recorrente se encontrar à data da prolação da decisão recorrida a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional de Caxias, não podendo exercer assim, de modo efectivo como exige a alínea
- b)do artigo 135º supra transcrito, as responsabilidades parentais, pese embora o recorrente contribuir para o sustento do filho menor, exercendo actividade no estabelecimento prisional, a questão fulcral residirá em saber se o crime – tráfico de estupefacientes – pelo qual o recorrente foi punido assume foros de gravidade justificativos da decisão de afastamento do território nacional, entendimento que o T.A.F. de Sintra acolheu, discordando o recorrente do mesmo. Importa recordar que o recorrente foi condenado por Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa na pena de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva, pela prática do crime previsto e punido no artigo 21 nº 1 do D.L. nº 15/93, de 22/01 – tráfico de estupefacientes -, prevendo o referido preceito: “Artigo 21.º Tráfico e outras actividades ilícitas 1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.” O recorrente refere que a prática do crime de tráfico de estupefacientes não se reveste de gravidade bastante justificativa do acto suspendendo, argumentação da qual este Tribunal discorda. Um primeiro indício da gravidade do crime de tráfico de estupefacientes detecta-se na moldura penal do mesmo – a punição com pena de prisão de 4 a 12 anos -; um segundo indício, atinente à norma que sustentou a pena de prisão na qual foi o recorrente condenado pelo Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 4 de Novembro de 2014, reside na circunstância de o recorrente ter sido condenado pelo crime previsto e punido no nº 1 do artigo 21º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro e não pelo crime previsto e punido no artigo 25º do mesmo diploma legal, que prevê o tráfico de menor gravidade, o que permite afastar a argumentação aduzida pelo requerente de acordo com a qual se estaria perante um crime menos grave, a que acresce ainda a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes causar, como se referiu na decisão recorrida, inquestionável “…corrosão social (…), ao nível pessoal, ao nível familiar, ao nível da erosão dos valores positivados das relações em sociedade, ao nível afectivo, ao nível das instituições, ao nível do património, ao nível da saúde mental e física, ao nível da saúde pública, sem descurar também as implicações que causa ao nível da implicação do cometimento de outros crimes, nomeadamente contra o património e contra as pessoas.”, crime que, nos termos igualmente apontados na decisão recorrida, se encontra no elenco da criminalidade altamente organizada, nos termos do artigo 1º alínea
- m)do Código de Processo Penal. Assim, o juízo a que chegou o T.A.F. de Sintra quanto ao não preenchimento do requisito relativo ao fumus boni iuris, plasmado na segunda parte do nº1 do artigo 120º do CPTA é acolhido por este Tribunal, pelo que independentemente de todas as considerações tecidas pelo recorrente quanto às consequências, inelutáveis, que a execução do acto acarretará para a sua vida familiar – o afastamento da Mãe do seu filho e deste –, o que releva apenas para que se considere preenchido o requisito relativo ao periculum in mora, sempre a pretensão cautelar está votado ao insucesso, pelos motivos supra expostos, pelo que redundaria em diligência probatória inútil inquirir as testemunhas arrolada pelo recorrente, testemunhas com as quais pretenderia demonstrar que actualmente se encontra empregado, bem como todo o seu percurso em Portugal desde a sua chegada com três anos de idade – cfr. conclusão IV das alegações de recurso –, alegação esta que, refira-se, contraria o teor das declarações prestadas em 29 de Julho de 2015, no Estabelecimento Prisional de Caxias nas quais referiu ter chegado a Portugal no ano de 2000, altura em que teria 24/25 anos, dado ter nascido em 1975 (cfr. itens 1) e 18) dos factos apurados - pelo que a sentença recorrida não violou o artigo 118º do CPTA. Por último importa referir inexistir qualquer violação do artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem dado a invocada ingerência na vida pessoal e familiar do recorrente estar prevista na lei e se mostrar adequada para a prevenção de infracções penais, não revelando os autos que o acto suspendendo viole os artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10º e 11º do CPA, dado o acto impugnado, em sede de avaliação própria da tutela cautelar, necessariamente mais aprofundada face à alteração operada na redacção do artigo 120º do CPTA pelo D.L. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, se mostrar conforme com o regime legal aplicável, pelo que soçobra o recurso. IV) Decisão Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, Lisboa, 6 de Outubro de 2016 Nuno Coutinho José Gomes Correia Paulo Vasconcelos