Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 279/16.6BEFUN Secção: CA Data do Acordão: 10/10/2019 Relator: PEDRO MARCHÃO MARQUES Descritores: DECISÃO DE NÃO ADJUDICAÇÃO; INDEMNIZAÇÃO; ENCARGOS Sumário:
(1)aferiram, entre o mais, do modo se funcionamento, com estrutura de pessoal “leve”, a recibos -verdes, dado que o prazo do contrato seria apenas de um a três anos. Disse que no estudo que fez não foram previstos custos com a gerência da H.........., não está prevista a remuneração com a gerência. Quanto aos salários do pessoal de limpeza, houve um erro na indicação do salário mínimo, porquanto se reposta ao salário mínimo nacional e não regional. Quanto ao pessoal do quadro, estão previstos como obrigados a prestar oito horas de trabalho. Não é prestação de serviços, está previsto no subsídio de natal e férias. Disse também que os pressupostos em que assentaram os estudos, os custos, foram apresentados pelo .........., não houve auditoria, não houve verificação dos custos, trabalhou sobre uma realidade que lhe foi dada, não sabe se os custos correspondem à realidade. O depoimento da testemunha mereceu a credibilidade do Tribunal. João .......... referiu que é colaborador da H.........., pois que o filho é sócio. Disse que falou com médicos e enfermeiros, entregou-lhes algumas das declarações juntas aos autos, para assinarem. Ana ....., Vice-Presidente do Instituto de Administração da Saúde e Assuntos Sociais, I.P.-RAM, um “regulador”. Referiu que conhece o nome H.......... fruto do exercício da sua atividade profissional, uma vez que foi requerido, junto do IA Saúde, pelo .......... e pelo Paulo ....., licenciamento na área da geriatria e, subsidiariamente, nos cuidados de hemodiálise, na Zona Oeste. Foi proposta uma solução integrada única, um lar com resposta integrada de cuidados de hemodiálise. Para a hemodiálise tem de haver licenciamento, porém, o processo ainda não foi instruído. Questionada quanto às reuniões havidas com representantes da H.........., referiu que existiram, em 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, embora não saiba precisar datas. A testemunha emitiu ainda juízo/opinião/considerações sobre o regime de convenção, referindo que o modelo revisto vem trazer maior segurança qualidade e transparência. Disse que existem dois modelos: o contrato de adesão (modelo preferencial) ou por procedimento concursal. Na convenção há contratação de prestação de serviços. Na convenção todos os concorrentes conhecem, de antemão, as condições que são exigidas para poderem ser contratados. É possível que haja mais do que um operador a funcionar. A escolha é do doente, o utente tem mais do que um operador à escolha. O preço compreensivo é um modelo de gestão integrada da doença, com acessos vasculares, medicamentos….o preço é definido por sessão, por semana… Disse, anda, que a H.......... demonstrou interesse em aderir à Convenção. Quanto ao presente concurso, explicitou que foi aberto porque o Sesaram faz hemodiálise, mas não tem meios suficientes, pelo que recorre a outsourcing, contrata outras entidades. Neste concurso não há preço compreensivo, não há, ainda, regulamentação na Madeira. O Decreto Legislativo Regional está em apreciação e dará origem à portaria que permite o modelo de preço compreensivo. Só após esta regulamentação poderá haver preço compreensivo. Por isso o Sesaram optou pelo concurso. Em 2013 o Sesaram fez a proposta para a existência de preço compreensivo. O que não foi possível implementar até 31 de dezembro de 2016 por causa do plano de ajustamento económico, não havia orçamento. O Governo Regional optou por aquilo que achou que melhor serviria à Região. O regime de convenção não tem limites de doentes a tratar. Há várias clínicas que podem concorrer. Há um conjunto de requisitos a cumprir, para aderir à convenção. Depois, as clínicas apresentam a faturação do que prestaram e são pagas por isso. O IA Saúde teve intervenção no sentido de alertar para a introdução da solução de convenção, após a saída do programa de ajustamento. O IA Saúde fez a proposta, com base na intenção do Sesaram, discutida desde
- Mas haveria que criar a norma habilitante. Avançaram com uma proposta concreta ao Secretário Regional de Saúde, iniciativa essa que foi levada a cabo no segundo semestre de 2016, em junho ou julho. O modelo de Convenção é incompatível com o modelo de contratação. O depoimento da testemunha mereceu a credibilidade do Tribunal. Maria J.........., foi presidente do Conselho de Administração do Sesaram, iniciou funções em 09/07/2017 e cessou em janeiro de
- Quando iniciou funções, o procedimento de contratação estava em curso. Referiu que o Sesaram não tem capacidade de dar resposta às necessidades de tratamentos dos doentes na área da hemodiálise, pois que tem capacidade para apenas 80-100 doentes, quanto existiam cerca de 280 doentes na RAM. Daí ter-se recorrido ao procedimento de contratação pública, no qual não chegaram a ser apreciadas as propostas, à data da revogação da decisão de contratar, tendo sido pedidos elementos adicionais à H.........., que não foram entregues. Emitiu o seu ponto de vista sobre o regime da convenção, referindo que o mesmo já vinha sendo discutido desde 2013, fazendo sentido do ponto de vista economicista/orçamental. Porém, faltavam as bases legais. Enquanto Administradora no Sesaram, defendeu, junto da tutela, o regime da convenção, ao contrário da anterior administração, designadamente a Dr.ª Lígia, com quem teve reuniões. Sendo que a monitorização passaria a ser a cargo do IA Saúde, bem como o pagamento das prestações dos cuidados médicos no regime de convenção e não do Sesaram. Foi assim emitido o despacho, em Agosto, com vista à preparação do quadro legislativo e orçamental. Mais referiu que, junto do Governo, fez a proposta de anulação do procedimento em curso, que levou à Resolução do Conselho do Governo, que se impõe ao Sesaram. Circunstanciou a aprovação da resolução com reuniões prévias que teve com o Senhor Secretário Regional no sentido da transição para o regime da convenção e que mencionou que, na sequência dessas reuniões, remeteu ao Senhor Secretário Regional o documento nº8 junto com a contestação das entidades demandadas e que, na sequência, o Senhor Secretário Regional aprovou o despacho mencionado na Resolução; referiu ainda que, atendendo à alteração de política definida pelo Senhor Secretário Regional, o Conselho de Governo só podia tomar a decisão contida na Resolução, designadamente, por falta de verbas do SESARAM para continuar a assegurar os cuidados de saúde em causa após 1 de janeiro de
- Maria d.........., diretora de departamento de aprovisionamento do Sesaram, emitiu o seu ponto de vista, entre o mais, sobre a proposta da H.........., quanto à identificação do corpo clínico exigida nas peças do procedimento e sobre o pedido esclarecimentos à mesma. Elencou, ainda, as razões pelas quais considera que o regime de convenção é vantajoso. Domingos .........., Diretor de Área das Clínicas da N.........., explicou, entre o mais, a duração dos tratamentos de hemodiálise e emitiu o seu ponto de vista e experiência, no local onde trabalha, sobre a organização dos turnos de enfermagem. Relativamente aos funcionários de limpeza, referiu que os mesmos também auxiliam os doentes na mobilização, apoio ao conforto e à acomodação nas cadeiras, apoio à alimentação e à hemóstase. Para além das funções normais de tratamento da roupa e demais limpeza. Têm formação de boas práticas de hemodiálise. E que o “normal”, quanto aos serviços de enfermagem é de 4 a 5 doentes por enfermeiro. José A.........., Diretor Clínico de duas clínicas da N.........., entre o mais, emitiu o seu ponto de vista e experiência, no local onde trabalha, sobre a organização dos turnos de enfermagem e dos turnos dos médicos Assim como E.........., enfermeiro na N.........., que falou sobre a sua experiência ao nível da gestão da clínica, programação de doentes, horários, escalas de pessoal de enfermagem e auxiliar, duração dos tratamentos e turnos. Como se expôs, alguns dos depoimentos prestados incidiram sobre a interpretação dos documentos constantes das propostas, do Programa do Procedimento e Caderno de Encargos, traduzindo-se em considerações que, versando sobre matéria de direito, não foram relevados pelo Tribunal. Também os juízos e opiniões foram apreciados livremente pelo Tribunal, mas não relevando, naturalmente, na fixação dos factos. Nas suas alegações, as partes invocaram igualmente a prova de matéria conclusiva. As conclusões decorrem de factos, pelo que não há lugar à sua consagração na matéria de facto assente. • II.
- De direito No tribunal a quo a acção foi julgada parcialmente procedente e condenadas as aí Demandadas a pagar à A. o montante de EUR 153,72, pela aquisição, à acinGov de 90 Créditos, bem como no pagamento no que viesse a ser determinado em execução de sentença, relativamente ao custo dos trabalhos realizados a título de “estudo prévio” pela arquitecta Maria ........... Em causa estava uma decisão de não adjudicação e a consequente decisão de não contratar, consignada na Resolução n.º 585/2016, de 1 de Setembro, do Concelho de Governo, publicada no JORAM n.º 157, I Série, de 7.09.2016 e notificada aos concorrentes no dia 21.09.2016, proferida no âmbito do concurso público com publicação no JOUE n. ICP2015....., para a Aquisição de Serviços de Hemodiálise. A decisão recorrida entendeu o seguinte: “(…) no caso dos autos, a decisão de contratar teve como pressupostos a necessidade de aquisição de serviços de hemodiálise, uma vez que o SESARAM não dispõe dos meios adequados à sua satisfação. Mas houve, igualmente, outros fatores de ponderação para a adoção do procedimento concursal que correu termos. Designadamente o recurso instituído a serviços externos e a sua necessidade face à dimensão e capacidade do Serviço de Nefrologia. Com efeito, não se pode ignorar o diálogo anteriormente existente, desde 2013, entre o SESARAM e a Secretaria Regional dos Assuntos Sociais e em que foi manifestado pelo primeiro a intenção de adotar o regime das convenções, já em vigor em território continental. E, nessa data, levantaram-se obstáculos, conforme se constata do ponto
- da matéria de facto assente: a adoção do modelo proposto pelo SESARAM importaria a ”revisão do atual modelo de funcionamento do Serviço Regional de Saúde, carecendo de base legal habilitante e regulamentar que se configuraria, entre outros instrumentos jurídicos, na adaptação de diploma legal sobredito e, bem assim, na denúncia da hodierna convenção celebrada entre a Região Autónoma da Madeira e a Ordem dos Médicos, bem como a cessação dos acordos de faturação em vigor com as empresas privadas de saúde e dos reembolsos aos utentes do SRS decorrentes das despesas de saúde prestadas no âmbito do domínio privado…”. E, ainda, os constrangimentos de ordem económico-financeira e orçamental do IASAÚDE, IP-RAM, decorrentes do Plano de Ajustamento Económico e de insuficiências ao nível orçamental. Em 2014 e 2015 continuaram a ser discutidas as necessidades do SESARAM, designadamente a necessidade de recurso a serviços externos e os moldes em que tal se iria proceder. E optou-se pela realização do concurso público, conforme Resolução n.º 155/2016, de 31 de março, sendo a entidade pública contratante o SESARAM. Previu-se, então, no Caderno de Encargos, na sua cláusula 17.ª, que a (única) entidade contratada seria responsável pelas sessões de diálise e, ainda o acompanhamento médico dos doentes, seu controlo e avaliação, os exames, análises e medicamentos necessários ao tratamento da insuficiência renal crónica e suas intercorrências passíveis de serem corrigidas na entidade adjudicatária. Posteriormente, há uma mudança no Conselho de Administração do SESARAM. E, por ofício de 17/08/2016, a Presidente do Conselho de Administração do SESARAM, Maria J.........., interpela o Secretário Regional de Saúde no sentido de prestar esclarecimentos sobre a intenção de adotar na Região o sistema vigente no Serviço Nacional de Saúde, possibilitando a opção pelo preço compreensivo. Após despacho deste último, surge, então, a Resolução n.º 585/2016, de 7 de setembro: “Considerando que, por Despacho do Secretário Regional da Saúde, de 24 de agosto de 2016, numa perspetiva global e integrada de gestão da doença renal crónica, foi determinada a adoção na Região Autónoma da Madeira do sistema já vigente no Serviço Nacional de Saúde, optando-se pela prestação de cuidados de saúde na área da diálise por via de convenção, com possibilidade de fixação de preço compreensivo, conforme resulta do Despacho n.º4325/2008, de 18 de janeiro, do Secretário de Estado da Saúde, com a redação dada pelo Despacho n.º 10569/2011, de 1 de agosto”. Há, portanto, uma alteração governativa do modo como gerir a prestação dos cuidados de saúde aos doentes renais crónicos, materializada do despacho Secretário Regional da Saúde, prevendo-se a adoção do sistema de convenção, que, como foi reconhecido pelas testemunhas, é incompatível com a celebração do contrato a que tendia o procedimento em causa. O modelo que se compreendeu como o melhor, o mais eficiente, quer em termos orçamentais quer em termos proteção dos interesses dos doentes não passa, assim, pela celebração de um contrato com uma única entidade, mas pela possibilidade de celebração de vários contratos com entidades diversas, que prestam cuidados de saúde aos doentes que a elas se dirigem (como, de resto, resulta da prova testemunhal). Configurando-se ainda a possibilidade de a modalidade por convenção abranger mais prestações do que as previstas no Caderno de Encargos do procedimento vertente, como sejam a inclusão dos acessos vasculares e as transfusões sanguíneas, a serem realizadas pelas entidades contratantes e não, somente, pelo SESARAM (conforme decorre dos depoimentos das testemunhas, dos nºs2 e 3 do Despacho n.º 19109/2010; Despacho n.º 47-A/2011 e, ainda, o Decreto Legislativo Regional n.º11/2017/M, de 3 de outubro e, ainda, a Portaria n.º 430/2017, de 3 de novembro). Precisamente porque o contrato que se tinha em vista não corresponde ao modelo de convenção com a modalidade de preço compreensivo, antes sendo com ele incompatível, o órgão competente para a decisão de contratar tomou a decisão de não adjudicação. [sublinhado nosso] Se se vislumbra aqui uma mudança de orientação política? Certamente. Mas crê-se que tal não assentou numa mera mudança de critérios ou prioridades dos decisores políticos, que continuaram a eleger como elemento primordial o interesse dos doentes em obter o serviço que o SESARAM não pode assegurar. Mas sim numa reponderação do interesse público, conjugada com condições financeiras favoráveis e com a criação de instrumentos legais pertinentes a uma maior proteção do interesse dos doentes. Tudo com vista à diversificação dos prestadores de serviços à escolha, em diferentes localizações na Região Autónoma da Madeira e com uma maior abrangência dos cuidados de saúde prestados. E sem que haja uma total desproteção dos interesses privados na prestação desses serviços. A tal ponderação não é alheia, pois, a questão orçamental - com evoluções no que se refere ao desagravamento progressivo das medidas impostas pelo programa de ajustamento económico - e até de eficiência dos serviços. Pois que, como foi afirmado pelas testemunhas e decorre dos diplomas enunciados, a monitorização e controlo do cumprimento das regras impostas aos prestadores dos serviços deixa de ficar ao cargo, exclusivamente, do SESARAM, que, como é conhecido, detém uma estrutura altamente complexa, burocrática e carregada, para ficar ao cargo do IASAÚDE, I.P.- RAM, que se responsabiliza, também pela gestão e pagamentos aos prestadores dos serviços. [sublinhado nosso] Como se referiu no Acórdão C-440/13 do Tribunal de Justiça (Quinta Seção), de 11/12/2014, "o direito da União não se opõe a que os Estados-Membros prevejam, na sua legislação, a possibilidade de adotar uma decisão de anulação de um concurso. Assim, os motivos dessa decisão de anulação podem fundar-se em razões relacionadas, designadamente, com a apreciação da oportunidade, do ponto de vista do interesse público, de levar a termo um procedimento de adjudicação, tendo em conta, entre outros, a eventual alteração do contexto económico ou das circunstâncias factuais, ou ainda as necessidades da entidade adjudicante em causa”. [sublinhado nosso] No caso, a Entidade Adjudicante não deixou de carecer das prestações que poderia obter com a execução do contrato, porém essas prestações querem-se mais abrangentes e prestadas de forma distinta, podendo libertar o SESARAM de ter de efetuar, designadamente, os acessos vasculares, com potenciais benefícios em termos de celeridade, acompanhamento e mobilização dos doentes aos centros onde podem receber os cuidados de saúde. Crê-se, portanto, que o ato revogatório que se discute é o resultado da convicção, por parte da Administração, de que o interesse público estaria comprometido pelo procedimento concursal em causa, estando em causa o mérito, conveniência ou oportunidades dos seus efeitos. Na base da revogação do ato administrativo e do respetivo poder administrativo está a ideia de “inoportunidade” do procedimento concursal face às exigências atuais postas pelo interesse público, com a evolução política, financeira e económica verificada ao longo dos anos e, como se disse, sem que tal reponderação desse interesse público implique a desproteção dos interesses privados dos prestadores de serviços de saúde. Como resulta dos autos, o sistema de convenção permite a adesão de vários prestadores de serviços, que serão remunerados pelos serviços levados a cabo. No caso concreto, afigura-se que existem circunstâncias supervenientes, como seja a criação de normas necessárias (nem sempre fácil e óbvia) e a evolução da conjuntura económica, que impõem que seja encontrado um adequado equilíbrio entre o bem comum e a tutela de interesses privados. Pelo que não se tem a decisão impugnada como ilegal, atentas as circunstâncias, as especificidades do caso concreto, ponderadas por este Tribunal tendo em consideração todos os elementos documentais disponíveis e, bem assim, os depoimentos ouvidos, com consciência dos acontecimentos/desenvolvimentos havidos ao longo do tempo e das posições assumidas pelos intervenientes e pelas próprias partes destes autos. Improcede a ação, no ponto. Da preterição da audiência prévia A questão que ora se coloca consiste em saber se a entidade demandada poderia ter tomado a decisão de não contratar sem previamente proceder à audiência dos concorrentes. Dispõe o artigo 123.º do CPA que “sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”. Dos autos decorre que os concorrentes não foram ouvidos previamente à decisão impugnada. Ora, a audiência de interessados representa o cumprimento da imposição constitucional da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações administrativas que lhes disserem respeito – art. 267.º, n.º 5 da CRP -, determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de incluir o administrado, como agente ativo, na tarefa de preparar a decisão que o afetará. Os interessados têm, pois, o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão. O fim legal desta formalidade é, pois, o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projeto de decisão e, para isso, a notificação da proposta de decisão deve fornecer-lhes todos os aspetos que foram relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, podendo os interessados chamar a atenção do órgão decisor para a relevância de certos interesses ou pontos de vista relativos ao objeto do procedimento e que não foram considerados, bem como requerer diligências e juntar documentos. A audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo configura, assim, um princípio estruturante da atividade administrativa e, portanto, uma formalidade legal essencial, cuja inobservância fere o ato de anulabilidade por vício de procedimento, exceto nos casos expressamente previstos na lei de inexistência e dispensa dessa audiência. O artigo 163.º do CPA dispõe sobre a dispensa de audiência dos interessados, nos seguintes termos: (…) Ora, no caso, estamos perante um ato uma intervenção administrativa que extingue o procedimento administrativo em curso, afastando os concorrentes do mesmo, pelo que há de aplicar-se o artigo em causa que, como vimos, constitui um princípio geral da atividade administrativa ditado por imposição constitucional e que visa, essencialmente, permitir aos destinatários das prescrições administrativas lesivas pronunciarem-se sobre os atos que os afetam e consentir-lhes participar na formação da vontade final da Administração. De resto, no seguimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo a audiência dos interessados aplica-se a todos os procedimentos administrativos, ainda que não expressamente prevista nos diplomas que disciplinam o respetivo procedimento. Daqui resulta, necessariamente, a exigência de se dar ao concorrente a possibilidade de se pronunciar previamente à tomada de decisão. Por outro lado, a decisão final deve indicar as razões da não realização da audiência que, no caso em apreço, não se verifica. Em face do exposto temos que concluir que havia lugar a audiência dos interessados, não estando a mesma dispensada. [sublinhado nosso] O que há, agora, que apurar é se esse vício é ou não invalidante do ato contenciosamente impugnado, por força do princípio do aproveitamento dos atos administrativos, pois que a Contrainteressada sustenta a sua inutilidade por se tratar de ato vinculado. Dispõe o artigo 163.º do CPA, no n.º 5, que não se produz o efeito anulatório quando: a)O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b)O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c)Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo. Ora, no caso em apreço, como refere a Contrainteressada, artigo 79.º, n.º 1, alínea d), do Código dos Contratos Públicos subsume-se nesta categoria ampla prevista no artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo. Se não existe um poder discricionário, no sentido de a decisão de contratar não ser livremente revogável pela entidade adjudicante, sendo de recusar que a mesma possa, a qualquer momento, optar pela revogação do procedimento, o que é certo é que a norma nele contida não é fechada, deixando, ao invés, espaço à autonomia pública administrativa. Com efeito, embora se afastem, em geral, nos motivos de não adjudicação, os fundados na falta de valia ou perfomance das propostas, não deixa de ser concedida uma margem de liberdade de apreciação à entidade adjudicante para poder decidir pela não adjudicação, atenta a redação das alíneas c), d) e f), do n.º 1, do artigo 79º. No caso, face à reavaliação do interesse público e das condições concretas, quer em termos legais, quer em termos orçamentais, verificou-se uma alteração do pressuposto de base que regeu a decisão de contratar, como supra se explicou, pois que se concluiu pela imprestabilidade objetiva do serviço a adquirir, nos termos inicialmente configurados e possíveis, ponderando que os interesses que se protegem com a decisão de não adjudicação relevam sobre os que ficam prejudicados pela sua adoção. [sublinhado nosso] Face ao teor do Despacho do Secretário Regional da Saúde, de 24 de agosto de 2016, da Resolução n.º 585/2016, a decisão de não adjudicação impunha-se, por o modelo de convenção com possibilidade de adoção do preço compreensivo se mostrar incompatível com o modelo de contratação que foi tido em vista no procedimento pré- contratual vertente. Pelo que a preterição da audiência dos interessados não conduz à produção do efeito invalidante da decisão impugnada. Improcede a ação, no ponto. Do alegado direito a indemnização Não tendo a Entidade Adjudicante praticado ato contrário à lei, não se tem tal conduta como ilícita. Dispõe o artigo 79.º do CCP, no seu n.º 4: Quando o órgão competente para a decisão de contratar decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1, a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respetivas propostas. Nos termos deste artigo não está, portanto, de fora, o ressarcimento dos prejuízos causados pela decisão de não adjudicação lícita, atentos os princípios da confiança e da igualdade na repartição dos encargos públicos. Não tendo cabimento, obviamente, a indemnização pelo interesse contratual positivo, ao contrário do que sucede nas situações de preterição ilícita de concorrente lesado. [sublinhado nosso] (…) Não cabe, por isso, para efeitos adjudicatórios determinar qual o melhor concorrente: o mais idóneo, o mais experiente, o mais apto, o mais credível ou o mais capaz (económica, financeira, técnica ou profissionalmente). Por um lado, não se vislumbra que haja uma inadmissível alteração à proposta pela indicação de outro profissional de saúde em substituição da Sr.ª Dr.ª Catarina ........... Por outro lado, sempre se poderá questionar da admissibilidade da imposição à Autora da apresentação de declaração de compromisso dos médicos por si indicados, sem que, pelo menos, a Contrainteressada tenha sido convidada a fazê-lo nos mesmos moldes (mas, quanto a esta questão, sempre poderia o Júri do Concurso pronunciar-se em sede de reclamação). Nos termos do artigo 11.º, n.º 2, alínea d), subalíneas III.ii., do Programa de Concurso (integrante do processo administrativo), na proposta o concorrente deveria apresentar a “Identificação dos profissionais de saúde afetos à prestação do serviço”. E é somente isso que se prevê, a identificação dos mesmos (note-se que a proposta da Contrainteressada apenas indica o nome e o n.º da inscrição na Ordem dos Médicos). Como se disse, o critério de adjudicação estabelecido foi o do mais baixo preço. Nem sequer o da proposta economicamente mais vantajosa. Nos casos em que se opta pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa, a escolha dos fatores que densificam o critério de avaliação constitui uma decisão discricionária da entidade adjudicante. Com efeito, embora a questão seja controvertida na legislação aplicável aos presentes autos [cfr. Acórdão C-601/13 do Tribunal de Justiça (Quinta Secção), de 26/03/2015] a experiência e qualificações da equipa técnica afeta à execução das prestações do contrato e a capacidade do concorrente para cumprir determinadas prestações concretas do contrato a executar, poderiam constituir fatores de densificação do critério de avaliação admissíveis, a serem apreciadas, portanto, em sede de avaliação das propostas. No caso em concreto, foi estabelecido, no programa do procedimento, que os concorrentes deveriam proceder à indicação da identificação do diretor clínico e profissionais de saúde afetos à prestação do serviço e com isto crê-se que se visou aferir do cumprimento do disposto na Portaria n.º 347/2013 de 28 de novembro. Porém, as capacidades técnicas dos concretos profissionais de saúde indicados não são objeto de avaliação. O critério de adjudicação, sendo o do mais baixo preço, não contempla, como um dos fatores, a avaliação da equipa, a aferir pela sua constituição, a experiência comprovada e análise curricular. De resto, o documento comprovativo do reconhecimento da titularidade da especialidade relativa ao diretor clínico e colaboradores médicos emitidos pela Ordem dos Médicos apenas é documento de habilitação. Aqui, a Entidade Adjudicante, ao invés de consagrar a experiência e qualificações da equipa técnica como um atributo ou mesmo de impor, enquanto um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, que a equipa técnica, a indicar na proposta, fosse composta por elementos com um determinado perfil (ainda que genérico) de qualificações técnicas e experiência, apenas exigiu a identificação dos profissionais (pense- se no caso de decesso de um dos profissionais identificados em ambas as propostas, sempre se poderia ter como admissível a sua substituição). Pelo que, com base nestes motivos, não se conclui imediatamente pela existência de causas de exclusão da Autora H........... Quanto ao preço apresentado: A H.......... apresentou uma proposta cujos preços foram: (i) preço global: €11.330.280,00; (ii) preço anual: €3.776.760,00; (iii) preço por semana por doente: €403,50 A N.......... apresentou uma proposta cujos preços foram: (i) preço global: €12.655.094,40; (ii) preço anual: €4.218.364,80; (iii) preço por semana por doente: €450,68 (cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial e a proposta apresentada, integrante do processo administrativo). O preço base fixado no CE foi de € 12.655.094,
- Pelo que, objetivamente, o preço apresentado na proposta está situado acima do limiar indiretamente fixado do preço anormalmente baixo. Pelo que não se antolha, por aqui, qualquer causa de exclusão da proposta. Ainda que, como refere a Contrainteressada a entidade adjudicante mantenha sempre a competência para – através de juízo discricionário e ao abrigo do art. 71º n.º 2, parte final, do CCP - qualificar como anormalmente baixo os preços constantes das propostas que, não obstante situadas acima do limiar fixado direta (cfr. arts. 115º n.º 3, 132º n.º 2 e 189º n.º 3, ex vi art. 71º n.º 2, parte inicial, todos do CCP) ou indiretamente (isto é, se o preço base for fixado no programa do concurso ou no caderno de encargos, recorrendo-se aos critérios previstos no art. 71º n.º 1, als. a) e b), do CCP) nas peças do procedimento, quando suscitem sérias dúvidas sobre a sua seriedade e congruência, tal juízo caberá à Entidade Adjudicante e terá de ser fundamentado. Nestes casos, haverá lugar a esclarecimentos justificativos do preço apresentado, tal como preceitua o artigo 72.º, sendo que a exclusão depende de um processo de verificação dos motivos que subjazem à proposta de preço apresentada, o que pressupõe um pedido de esclarecimento ao concorrente sobre os elementos constitutivos da proposta em questão. Cabe, portanto, à Administração a formulação de tal juízo, em primeira linha, dentro da sua margem de apreciação e valoração e aferir se tais esclarecimentos são insuficientes ou insatisfatórios. Pelo que não se antevê, também neste caso, causa certa de exclusão da proposta da Autora. Assim, tendo em consideração o supra exposto, tem pleno cabimento a aplicação do disposto no artigo 79.º do CCP, no seu n.º 4, devendo a Entidade Adjudicante assumir os encargos em que a A. comprovadamente incorreu com a elaboração da respetiva proposta. Isto é, despesas diretamente associadas à elaboração da proposta. Ora, consta da matéria de facto assente, como encargos efetivamente incorridos, a aquisição à acinGov de 90 Créditos no valor de € 153,
- Quanto à elaboração de um estudo de viabilidade económico financeira do projeto para sustentar a proposta a apresentar, não foi feita prova documental da sua existência e os termos e teor do mesmo. Embora tenha sido afirmado, em sede de audiência, que foi elaborado por Paulo .......... um estudo de viabilidade económico financeira, desconhece-se se o mesmo se destinou a suportar o teor da proposta, exclusivamente, ou envolveu outras áreas de negócio, passíveis de serem levadas a cabo pela H.........., atendendo ao seu objeto social, como o lar de idosos. Sucede que também resultou que a D.......... não faturou os € 30.000,00 previstos na sua proposta para elaboração de um estudo de viabilidade económica, não tendo havido a emissão de qualquer fatura ou de qualquer recibo até àquela data. Como foi reconhecido por José ........... Ainda que se admita a existência de tal estudo, não se tem por provada a despesa. No que respeita à contratação de um projeto de arquitetura destinado à instalação do centro de prestação de serviços de diálise, ficou assente que foi efetivamente apresentada uma proposta indicando o preço de € 25.000,
- Do Programa do Procedimento consta que os concorrentes devem identificar as instalações e equipamentos disponíveis para a execução do contrato. Para tanto, a concorrente procedeu à descrição das mesmas (fls. 4 e seguintes da proposta). E juntou, ainda, plantas de um “estudo prévio” elaboradas por Maria ........... Esta testemunha afirmou que apenas elaborou tal estudo prévio, não tendo elaborado o projeto base; afirmou que apenas entregou à H.......... plantas, cortes e alçados do espaço, que houve trabalhos previstos na proposta de prestação de serviços que apresentou que não realizou, que houve trabalhos previstos na proposta de prestação de serviços que apresentou que, afinal, seriam ainda cobrados à parte, os serviços relativos ao acompanhamento da obra. E que foi paga pela quantia de € 20.000,
- Porém, mais uma vez, não se sabe se este montante foi efetivamente pago e por este valor, pois que os depoimentos prestados por Maria .......... e .......... foram contraditórios. Por outro lado, é relevante atender ao documento n.º 19 junto com a petição inicial, elaborado em 6 de outubro de 2016, ou seja, posterior à suposta proposta apresentada pela arquiteta e respetiva aceitação pela H.........., que, tendo “em consideração o plano de negócios estabelecido pela gerência da empresa”, refere apenas o valor de € 15.000,00 para ”custos do projeto e licenciamento camarário”. Certo é que não foi produzida prova documental que ateste a despesa, isto é, tenha emissão de fatura, recibo ou realização do pagamento. [sublinhado e negrito nossos] Contudo, como se disse, é evidente que a elaboração de tal estudo prévio teve um custo e que, atendendo à especificação do Programa do Procedimento, de “ identificação das instalações e equipamentos disponíveis para a execução do contrato”, tais plantas poderiam ser incluídas. A identificação das instalações pressupõe que haja um estudo sobre a necessidade e características das mesmas, pelo que se tem tal despesa com o estudo prévio como custo necessário à elaboração da proposta. Neste contexto, as Entidade Demandada é responsável pela despesa que a Autora teve de suportar com a sua execução. Ora, é na definição da amplitude do custo dos trabalhos que foram efetuados e na despesa realizada que reside o problema, já que não foi possível apurar, com exatidão, os mesmos, não constando dos autos qualquer documento comprovativo do pagamento. Pelo que outro resultado não resta que não seja remeter as partes para execução de sentença. [sublinhado nosso] No que tange à prestação de serviços jurídicos e consultadoria para o acompanhamento do procedimento pré-contratual, novamente, não foi produzida qualquer prova relevante (v.g. documental) a este título, seja quanto aos serviços efetivamente prestados, seja quanto à emissão de qualquer fatura a este título, seja ainda quanto à realização de qualquer pagamento. [sublinhado nosso] Quanto ao pagamento de uma compensação a título de ajudas de custo e despesas de representação, ao gerente, no valor de €40.000,00, tal despesa não tem qualquer suporte: não se comprovaram as invocadas despesas com deslocações, que o gerente .......... aludiu em audiência, nem quaisquer outras despesas em concreto. [sublinhado nosso] Ademais, foi o próprio Enf.º José .......... que começou por afirmar aos costumes que era gerente não remunerado da H.........., e que os €40.000,00 só lhe seriam devidos caso houvesse lugar a adjudicação da proposta apresentada. Ainda que posteriormente tenha pretendido desdizer o que afirmou, certo é que não logrou convencimento essa tentativa de correção das declarações anteriormente prestadas, como nota a Contrainteressada. De resto, não foi produzida qualquer prova de que o valor tenha sido efetivamente pago, ao invés, resulta das declarações de parte que o valor não foi pago. [sublinhado e negrito nossos] Quanto à taxa de justiça no valor de €204,00, a propósito da apresentação do processo de contencioso pré-contratual, tal não se enquadra em custo com preparação e apresentação da proposta. O mesmo se diga quanto à elaboração do estudo económico e financeiro para determinar os lucros, no valor de € 1.500,00, acrescidos de IVA e aos honorários acordados com o mandatário para o acompanhamento dos presentes autos. Quanto ao estudo, o trabalho foi realizado após a decisão impugnada, tendo sido apresentado à H.......... em 6 de outubro de 2016, conforme o depoimento de Paulo .......... e do documento n.º 19 junto com a petição inicial. [sublinhado nosso] Quanto aos honorários, para além de não se relacionarem com a apresentação da proposta, inexiste qualquer suporte documental de que tais valores tenham sido faturados ou pagos. [sublinhado nosso] Em suma, face ao exposto, há que julgar parcialmente procedente a presente ação. (…).” Preliminarmente há que referir que por força das disposições conjugadas dos artigos 76º e 79º, nº 1, do CCP (na redacção aplicável), resulta como regra que à entidade contratada impõe-se o dever de adjudicar, apenas lhe sendo legítimo proferir decisão de não adjudicação nas situações elencadas nas alíneas a) a g) do nº 1 do artigo 79º do CCP. O princípio regra é, pois, o de que aberto um procedimento e apresentadas que sejam as propostas dos concorrentes ou candidatos (terminado o respectivo prazo) forma-se para a entidade adjudicante o dever de adjudicar, o qual só admite os desvios, que são verdadeiras excepções àquele dever, expressamente previstos no artigo 79º do CCP (cfr. o recente ac. do TCA Norte de 28.06.2019, proc. nº 744/18.0BECBR, e a vasta doutrina e jurisprudência nele citadas). Nesta sequência impõe-se igualmente referir que não está em discussão – por estar subtraído ao objecto dos recursos – saber se estamos, ou não, perante a verificação das situações indicadas nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 79.º do CCP que foram invocadas para justificar a decisão de não adjudicação. O tribunal a quo entendeu que sim, por