Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 08228/11 Secção: CA - 2.º JUÍZO Data do Acordão: 12/19/2013 Relator: SOFIA DAVID Descritores: NOTIFICAÇÃO A ADVOGADO PARA ESTAR PRESENTE NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS ARTIGO 61º, N.º 3, DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS NÃO ACREDITAÇÃO COMO ODONTOLOGISTA Sumário: I - O artigo 61º, nº 3, do Estatuto da Ordem dos Advogados, é uma norma relativa aos direitos destes, norma genérica, que não configura uma norma procedimental, a cumprir pela Administração. Tal artigo não impõe que no procedimento administrativo se deva notificar o Advogado constituído para participar, ou se pronunciar, em dadas fases ou momentos do procedimento administrativo. II - No CPA apenas para os «exames, vistorias e avaliações e outras diligências semelhantes», a efectuar por peritos, se prevê expressamente a obrigação de notificação aos interessados – cf. artigos 94º e 95º do CPA. No que concerne às restantes diligências de prova, sejam elas requeridas pelos interessados ou oficiosamente determinadas, designadamente no que concerne à audição de prova testemunhal, não está a Administração obrigada, previamente à sua realização, a notificar o interessado – e o seu Advogado – ou a permitir que estes nela participem – cf. artigos 87º a 93º do CPA. III - Deve a Administração notificar o interessado dos actos que considere que o seu conhecimento releva especialmente para a tomada da decisão, tal como decorre do referido nos artigos 7º, n.º1, alínea a), 59º e 103º, n.º 2, alínea a), do CPA. Mas esta última obrigação, que é um corolário do direito de participação do interessado no procedimento, está dependente da consideração pela Administração acerca do relevo do acto efectuado, ou a efectuar. Ou seja, cabe no margem de liberdade decisória da Administração, considerar um acto procedimental ou instrutório como suficientemente relevante, ou não, para dever ser notificado ao particular, para que este se pronuncie, querendo, sobre o mesmo. IV - As restrições introduzidas pela Lei n.º 4/99, de 27.01 não violam a regra da não retroactividade, o princípio da confiança e o princípio do Estado de Direito Democrático. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: 9 Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa, que julgou improcedente a presente acção, na qual se requeria a declaração de nulidade ou a anulação do despacho do Secretário de Estado da Saúde, de 02.04.2009, que homologou a deliberação do Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), de 26.05.2008, que deliberou manter o despacho de não acreditação como odontologista da ora Recorrente. Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: OMISSIS O Recorrido nas contra alegações formulou as seguintes conclusões: OMISSIS O DMMP apresentou a pronúncia, no sentido de ser negado provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos Não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância. Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, acrescenta-se o seguinte facto assente, por provado: 5 – Foi comunicado ao ora Recorrente e ao seu Advogado, o projecto de decisão e para o A. e Recorrente se pronunciar em sede de audiência prévia, o que este fez, apresentando resposta (acordo; cf. doc. de fls. 22 a 26). O Direito Vem o Recorrente imputar uma nulidade à decisão sindicada, por não ter sido ouvida nenhuma das testemunhas por si indicadas e por o Tribunal não se ter pronunciado, nem no despacho saneador, nem posteriormente, relativamente ao requerimento probatório por si feito. Mais imputa o Recorrente um erro de julgamento à decisão recorrida, porque considera que o acto impugnado é um acto de objecto impossível, porquanto o despacho de não acreditação do A. como odontologista, proferido em 22.10.2002, pelo Secretário Adjunto da Saúde, foi anulado pelo Acórdão do STA. Igualmente, diz o Recorrente que a decisão errou quando não entendeu que a Entidade Demandada estava obrigada a notificá-lo ou ao seu Advogado, para estar presente na inquirição das testemunhas, face ao artigo 61º, n.º 3, do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA). Imputa o Recorrente, ainda, um erro de julgamento à decisão recorrida, por considerar que deveria ter sido julgado existir um erro nos pressupostos de facto, por o A. reunir os requisitos necessários para a acreditação como odontologista. Igualmente, diz o Recorrente, que a decisão errou quando não entendeu que as restrições introduzidas pela Lei n.º 4/99, de 27.01, eram desnecessárias e injustificadas, violavam a regra da não retroactividade, os direitos fundamentais do A., o princípio da confiança e o princípio do Estado de Direito Democrático. Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para se manter, por estar correcta. O presente recurso vem interposto apenas da sentença final proferida nestes autos. Na PI o A. indicou prova testemunhal. A fls. 104 e 105, foi elaborado o despacho saneador, que considerou que «Atenta a matéria em discussão nos autos, e por se reconduzir a apreciação e discussão da mesma a matéria de direito, e não se verificar a previsão legal do disposto no art. 87º, n.º 1, alínea c) do CPTA, julga-se desnecessária a abertura de instrução, a qual não é determinada atento o supra disposto e ao abrigo do estabelecido no art. 90º, n.º1 e 2 do CPTA, e atenta a suficiência da prova patente nos autos e respectivo processo instrutor». Deste despacho foram as partes notificadas, nada dizendo sobre o mesmo. O A. e Recorrente apresentou as alegações constantes dos autos, não alegando ali que haveria de ser produzida prova testemunhal, ou opondo-se ao que havia sido decidido no saneador quanto às diligências de prova requeridas na PI. Por conseguinte, é incompreensível e contrária à própria conduta que a A. teve nos autos, a invocação do A. e Recorrente, feita neste recurso, de que o Tribunal de 1º instância não se pronunciou, nem no saneador, nem posteriormente, relativamente ao requerimento probatório por si feito. Tal pronúncia foi clara e expressamente feita no saneador, que foi notificado ao A. Através das condutas processuais posteriores a esse acto de saneamento, nomeadamente através do teor das alegações apresentadas ao abrigo do artigo 91º do CPTA, decorre a aceitação do A. quanto aos termos do decidido naquele saneador e à circunstância de não haver necessidade de se produzir mais prova, nomeadamente testemunhal. Acresce, que o A. e Recorrente não recorre daquele despacho saneador, onde se determinou não haver necessidade de mais prova, mas apenas recorre da decisão final, que sobre a instrução do processo já não faz qualquer pronúncia. Não recorrendo do despacho saneador, não se pode conhecer do decidido no mesmo, a pretexto do conhecimento do recurso da sentença final. Consequentemente, falece a invocada nulidade da decisão. Mais se note, que o Recorrente também não impugna a matéria de facto fixada, pelo que concorda com o julgamento feito relativamente a tal matéria. Quanto ao invocado erro na decisão sindicada por não considerar que o acto impugnado é de objecto impossível, também falece tal alegação. Através do acto impugnado deliberou-se manter o sentido do despacho de não acreditação como odontologista do ora Recorrente. O objecto do acto – a não acreditação como odontologista do ora Recorrente – é manifestamente possível. Na aferição do objecto do acto não cumpre apenas ater-nos ao sentido literal do seu texto ou ao seu português menos perfeito, quando se refere à manutenção do anterior despacho que, na realidade, havia sido judicialmente anulado. Não é difícil compreender que o que se pretendia era manter o sentido do anterior despacho e não o despacho em si. Bastava ao A. e Recorrente ter lido com atenção o texto final da deliberação do CEPO para compreender que se quis sustentar a proposta de decisão no sentido do indeferimento do pedido. Quanto à referência a dever «ser mantido o despacho, de 22/10/2002, proferido pelo, então, Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde», trata-se de uma formulação do português menos perfeita, que apenas pode ser interpretada como se reportando ao dever ser mantido o sentido do indicado despacho, coincidente com o sentido da deliberação ora tomada de «não acreditação (…) como odontologista» (cf. facto 1). Conforme decorre da matéria de facto apurada, o Mandatário do A. e ele próprio não terão sido notificados para estarem presentes nas diligências de inquirição de testemunhas. Diz, por isso, o Recorrente, que a decisão recorrida errou, quando não considerou violado o artigo 61º, n.º 3, do EOA, pois o A. constituiu Advogado no procedimento e este tinha de ter sido notificado, assim como ela própria, para poder estar presente naquela inquirição. Prescreve o artigo 61º, nº 3, do EOA, que «O mandato judicial, a representação e assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza» Dos autos e da matéria fáctica apurada não resulta que a Entidade Demandada haja impedido o A. de se apresentar no procedimento através de Advogado, ou que este último tenha sido, depois, impedido de exercer o mandato. Diversamente, face à matéria apurada, o A. e Recorrente foi representado pelo seu Advogado quando apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia e nesta pronúncia pediu a audição de testemunhas, as quais vieram, depois, a ser notificadas pela Administração para serem ouvidas. Foram ouvidas, designadamente, as testemunhas Lídia Pereira, João Castro, Fernando Martinez e Vítor Latas (indicado mais tarde em substituição de Manuel Duarte). Não foi ouvida a testemunha restante, inicialmente indicada, Mário Martinez, por não ter comparecido nos serviços da Entidade Demandada para o efeito e não ter sido tal testemunha substituída por outra, a ser indicada pelo A., ou este não a ter feito comparecer na nova data marcada, que foi 26.05.2008 (cf. facto 1). O artigo 61º, nº 3, do EOA, não impõe que no procedimento administrativo se deva notificar o Advogado constituído para participar, ou se pronunciar, em dadas fases ou momentos de tal procedimento administrativo. Obviamente, porque se trata de uma norma inserta no Estatuto da O.A. e relativa aos direitos destes, norma genérica, que não configura uma norma procedimental, a cumprir pela Administração. Estas normas procedimentais, do procedimento administrativo, não se encontram insertas no EOA, como parece pugnar o Recorrente, mas antes, no Código de Procedimento Administrativo (CPA). Ou seja, é no CPA que cabe procurar a existência de alguma regra que obrigasse à notificação pela Administração do Advogado constituído pelo Recorrente da data da audição das testemunhas e para estar presente a essa diligência, querendo, e não no EOA. Consequentemente, no caso em apreço, é manifesto que não foi violado o indicado artigo 61º, nº 3, do EOA, porque não foi o Advogado do A. impedido de exercer o seu patrocínio. Considerando, contudo, a aplicação conjugada do citado artigo 61º, nº 3, do EOA, e do princípio da participação dos interessados no procedimento, princípio este cuja violação o Recorrente também indica nas alegações de recurso, cumpre agora aferir, no âmbito do CPA, a eventual obrigação de a Entidade Demandada notificar o A. enquanto interessado e o seu Advogado, da data e para estarem presentes nas diligências de audição das testemunhas. Ora, essa obrigação não existe face ao estipulado no CPA. Conforme decorre da matéria factual apurada, o A. candidatou-se ao processo de acreditação como odontologista. Foi proposta a sua não acreditação e notificado o mesmo para se pronunciar quanto a essa proposta, o que fez. Foi proferido, depois, o despacho de 22.10.2002, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que homologou a lista dos candidatos acreditados e não acreditados, de onde constava a indicação do A. como não acreditada. Interposto recurso desse acto, foi o mesmo anulado pelo STA, por se considerar ter havido uma restrição inadmissível dos meios de prova. Em cumprimento do Acórdão, o CEPO notificou as testemunhas indicadas pelo A. para serem ouvidas, após o que proferiu nova proposta de decisão, no sentido da não acreditação. Notificados desta proposta o A. e o seu Mandatário, este apresentou a sua resposta em sede de audiência prévia. O CEPO apreciou tal resposta e decidiu propor o indeferimento do pedido de acreditação. Tal deliberação foi depois homologada pelo acto impugnado. Ou seja, face a esta factualidade, há que considerar que o A. e Recorrente foi quem deu início ao procedimento administrativo em apreço e que tanto ele como o seu Advogado puderam participar no mesmo, pronunciando-se acerca do sentido do acto a tomar, ou na formação da vontade administrativa. O A. solicitou diligências de prova testemunhal e tais diligências, após o Acórdão do STA, acabaram por ser levadas a cabo pela Administração. Foi o A. notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia e terá também sido notificado, mormente através do seu Advogado, de todas as decisões finais tomadas no procedimento (cf. artigos 8º, 52º, 54º, 59º, 66º, 74º, 86º a 97º, 100º, 101º a 104º, 105º e 106 do CPA). No CPA apenas para os «exames, vistorias e avaliações e outras diligências semelhantes», a efectuar por peritos, se prevê expressamente a obrigação de notificação aos interessados – cf. artigos 94º e 95º do CPA. No que concerne às restantes diligências de prova, sejam elas requeridas pelos interessados ou oficiosamente determinadas, designadamente no que concerne à audição de prova testemunhal, não está a Administração obrigada, previamente à sua realização, a notificar o interessado – e o seu Advogado – ou a permitir que estes nela participem – cf. artigos 87º a 93º do CPA. Refira-se, ainda, que no caso em apreço está-se frente a um acto autorizativo e não a um acto ablativo ou sancionatório, pelo que a posição procedimental do interessado não constitui um estrito “direito de defesa”, mas antes, configura, sobretudo, um direito de participação no procedimento e de participação na vontade do agir administrativo. Nessa medida, a cautela da sua posição jurídica não exige a notificação de todos os actos de instrução levados a cabo no procedimento, mas, apenas, dos actos finais, que decidam da pretensão formulada, dos que imponham deveres, sujeições ou sanções ou causem prejuízos e dos que criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afectem as condições do seu exercício, conforme preceituado no artigo 66º do CPC. Salvaguarda-se, também, o direito de audiência prévia, conforme artigos 100º e ss. do CPA. Deverá, ainda, a Administração notificar o interessado dos actos que considere que o seu conhecimento releva especialmente para a tomada da decisão, tal como decorre do referido nos artigos 7º, n.º1, alínea a), 59º e 103º, n.º 2, alínea a), do CPA. Mas esta última obrigação, que é um corolário do direito de participação do interessado no procedimento, está dependente da consideração pela Administração acerca do relevo do acto efectuado, ou a efectuar. Ou seja, cabe no margem de liberdade decisória da Administração, considerar um acto procedimental ou instrutório como suficientemente relevante, ou não, para dever ser notificado ao particular, para que este se pronuncie, querendo, sobre o mesmo. Quanto à sindicância deste juízo da Administração, acerca do relevo de um determinado acto procedimental, no caso, da realização das diligências instrutórias requeridas pelo A. e interessado no seu requerimento inicial, de audição das testemunhas que indicou, só pode ser feito por erro manifesto, grosseiro ou de facto. Ora, no caso dos autos, não é manifesto que o conhecimento prévio da realização da indicada diligência tivesse especial relevo e devesse ser, por isso, necessariamente notificada ao A. e ao seu Advogado. O A. e interessado tinha requerido a indicada audição das testemunhas. Por conseguinte, a Administração limitou-se a levar a cabo a diligência por si requerida, o que constituiu uma conduta administrativa perfeitamente expectável, e nessa medida, sem um especial relevo para a interessado. Da mesma forma, face ao CPA e à tramitação ai prevista para os actos de instrução, não era obrigatório para a Entidade Demandada notificar o Mandatário do A. para estar presente na data da audição das testemunhas, ou lhe era exigível que naquela data permitisse que tal Mandatário interviesse na recolha dos depoimentos, como clama o Recorrente. Conforme artigos 86º, n.º 1 e 87º do CPA, a instrução do procedimento é levada a cabo pelo órgão competente para a decisão, ou pelo órgão que tiver essas competência delegadas, ou pelos seus subordinados, mas a realização dessa instrução não tem de ser feita necessariamente com a “concorrência” ou o “confronto” do interessado, que se limita a apresentar as provas a serem apreciadas pela Administração, salvo no caso previsto nos artigos 94º a 97º do CPA (cf. também os artigos 74º e 88º a 93º do CPA). Em suma, a decisão recorrida não errou quando considerou que o acto sindicado não era inválido, por não ter sido notificado o Mandatário do A. da realização dos actos de audição das testemunhas. Neste recurso o A. não invoca um erro na fixação da matéria de facto. Não resultou provado nestes autos que o A. trabalhasse como odontologista pelo menos desde
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