Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 10862/14 Secção: CA- 2º JUÍZO Data do Acordão: 03/06/2014 Relator: SOFIA DAVID Descritores: ARTIGO 69º, Nº 3, DO RJUE; APLICAÇÃO DE UM CRITÉRIO DE EVIDÊNCIA, DE FUMUS MALUS IURIS. Sumário: I – A decisão tomada ao abrigo do artigo 69º, n.º 3, do RJUE, é uma decisão interlocutória, provisória, perfunctória, tomada com base nos articulados apresentados, desigualmente com base nas alegações produzidas na PI, respectivas contestações e documentos juntos, de acordo com um juízo de verosimilhança, não de certeza. II– O artigo 69º, n.º 3, do RJUE remete para um critério de evidência, de fumus malus iuris, de manifesta ilegalidade ou improcedência da acção. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Recorrente: M………. C….., Promoção …………….., SA Recorrido: Ministério Público e Outros Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da decisão do TAF de Sintra, de 13.09.2011 (proferida pelo juiz do TAF de Beja, em substituição), que indeferiu o pedido da Contra interessada M…… C………., Promoção ……….., SA (M……. C……..), de levantamento do embargo, da suspensão do processo n.º 327/2011, e bem assim, de autorização para o prosseguimento dos trabalhos. Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: « (…)». O Recorrido nas contra alegações formulou as seguintes conclusões: « (…)». Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos A decisão recorrida não fixou factos. Nos termos dos artigos 662º, n.º 1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, dão-se os seguintes factos por provados, por assentes: 1) Foi apresentada no TAF de Sintra, pelo DMMP, a PI com o teor de fls. 7 a 28, que anexa os documentos de fls. 29 a 62, que aqui se dá por reproduzida, que ostenta um carimbo de entrada naquela TAF em 05.04.2011, onde se demanda o Município de Cascais e se indica como Contra interessados a M… C…., a A……, C………., P…………. e V…. de I……., Lda, a Fundação D….. D`…. e a B….., A…-E…. de Portugal, SA, na qual se impugnam relativamente ao processo camarário de licenciamento de obras n.º 3688/05, os despachos do Vice Presidente da Câmara Municipal de Cascais (CMC), de 17.02.2006, que aprova o projecto de alterações ao projecto de arquitectura, inicialmente aprovado, de 21.03.2007, de licenciamento, que ordenou a emissão de alvará de obras de construção nº 894/07, datado de 30.07.2007, e relativamente ao processo n.º 1435/2007, os despachos do Presidente da CMC, de 08.06.2010, que aprovou o projecto de alterações e que ordenou a emissão do alvará de construção de obras n.º 288/2010, emitido em 16.07.2010, ali se invocando como invalidades dos actos impugnados, a falta de parecer prévio do IEP (que substituiu o ICCER), no que se refere às servidões administrativas rodoviárias, zonas non aedificandi da A5, que assim ficaram violadas. 2) A indicada Contra interessada F……. D….. D´….. apresentou a contestação de fls. 64 a 66, alegando ser co-interessada enquanto participante ao DMMP dos factos que deram origem ao processo. 3) A indicada Contra interessada B……. apresentou a contestação de fls. 72 e 73, alegando não ser Contra interessada, por a eventual procedência da acção a não prejudicar. 4) A indicada Contra interessada A……. apresentou a contestação de fls. 75 a 77, alegando não ser Contra interessada, por já não ser a proprietária do imóvel, que vendeu à M… C….. 5) O Município de Cascais apresentou a contestação de fls. 83 a 97, que aqui se dá por reproduzida, apresentando uma defesa por impugnação, na qual defende que os actos impugnados em nada modificaram a primitiva implantação do edifício, pelo que não careciam de parecer prévio do IEP. 6) A indicada Contra interessada M… C…. apresentou a contestação de fls. 103 a 153, que anexa os documentos de fls. 159 a 241 (juntos mais tarde), que aqui se dá por reproduzida, apresentando uma defesa por excepção e uma defesa por impugnação, na qual defende que a licença concedida no âmbito do processo n.º 3688/05 foi objecto de um pedido de alteração, o que veio a ser deferido pela licença concedida no âmbito do processo n.º 1435/2007, pelo que deixou de existir aquela primeira licença, sendo o pedido de nulidade do primeiro licenciamento de objecto legalmente impossível, que a invocação da falta de parecer do IEP e da violação do artigo 19º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.02, também não é aplicável, porque em causa estava um pedido de alterações e não um pedido inicial, ao qual se aplicava o artigo 27º, n.º 5, daquele diploma, pois o projecto manteve-se em estrita conformidade com os pressupostos subjacentes à prévia emissão de parecer por parte do ICERR. Quanto aos actos praticados no processo n.º 1435/2007, diz a Contra Interessada que o DMMP invoca a violação de diplomas que foram expressamente revogados pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30.03, logo, não aplicáveis e que também aqui não houve no projecto de alterações qualquer modificação dos pressupostos que levaram ao parecer inicial do ICERR. Diz a M… C…., que as construções não violam nenhuma faixa non aedificandi. Alega ainda a M… C…., que o pedido hipotético e futuro relativamente a eventuais actos a praticar no processo n.º 327/2001, é de objecto legalmente impossível. A Contra interessada pede a final a autorização para o prosseguimento dos trabalhos, porque do recurso resultam indícios da sua improcedência. 7) O DMMP apresentou a resposta às excepções suscitadas de fls. 197 a 201, e o requerimento de fls. 204 a 210, que anexa os documentos de fls. 211 a 220, de resposta ao pedido de autorização para prosseguimento dos trabalhos feito pela M… C….., requerimentos que aqui se dão por integralmente reproduzidos. O Direito Invoca o Recorrente um erro decisório porque a decisão recorrida se baseou em considerandos e silogismos, nos quais entendeu erradamente que a intenção do DMMP ao intentar a acção não era apenas a de paralisar os trabalhos de construção, quando apenas se deveria ater aos indícios de ilegalidade ou de improcedência da acção, como resulta dos critérios impostos pelo artigo 69º, n.º 3, do RJUE. Diz o Recorrente, que tal decisão errou ao basear-se no animus litigandii do MP, em violação do citado artigo 69º, n.º 3, do RJUE e daí retirar o silogismo judiciário da falta de razão para deferir a pretensão requerida pela M…. C…., quando esse silogismo ou premissa era de todo irrelevante para a aplicação daquela norma. Considera o Recorrente, que o tribunal não fez a exigida summario cognitio, de análise das excepções dilatórias suscitadas no processo e de verificação dos indícios de improcedência do pedido face às contestações apresentadas, ou seja, à probabilidade de absolvição do pedido. Quanto è procedência ou improcedência da pretensão, não se pronunciou o tribunal com uma única palavra, evidenciando o despacho recorrido uma total ausência de ponderação e de decisão, ainda que profunctória, quanto aos critérios decisórios insertos no artigo 69º, n.º 3, do RJUE. Por esta razão, o Recorrente imputa ao despacho recorrido uma nulidade decisória, por omissão de pronúncia. Diga-se, desde já, que a invocada nulidade da decisão recorrida, falece manifestamente. A decisão recorrida não é uma sentença, mas um simples despacho, no qual se conheceu do pedido do Contra interessado, ora Recorrente, para prosseguir os trabalhos, ao abrigo do regime previsto no artigo 69º, n.º 3, do RJUE. Trata-se de uma decisão interlocutória, provisória, perfunctória, que vem concebida pelo legislador como sendo uma decisão simples, porque apenas fundada na aparência do direito que decorra das alegações das partes, que apesar de não se qualificar como de urgente e não se inserir num processo urgente, mas sim num processo com uma tramitação “normal”, deve ser tomada no (curto) prazo de 10 dias. Por conseguinte, tal decisão há que ostentar a simplicidade inerente à sua evidencia e à celeridade que lhe imprimiu o legislador na parte final do artigo 69º, n.º 3, do RJUE. Não se exige que para a tomada da decisão se indique de forma discriminada e especificada os factos em que se baseou, porque os mesmos se reconduzirão aos próprios articulados constantes do processo e não tanto aos documentos que provem os factos ali alegados (pois quanto a estes factos e correspondentes documentos de prova, o julgamento só se fará a final e não para efeitos deste despacho). Consequentemente, nada obstava a que a decisão recorrida tomasse a configuração que lhe foi dada, como uma sucinta apresentação da questão e da tramitação ocorrida, com a transcrição da norma invocada e depois com uma série de considerandos onde se pondera os argumentos fácticos, os próprios factos alegados e que se diz corresponderem aos documentos juntos e a decisão tomada. Portanto, não é aquela decisão nula por omissão de pronúncia. É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigos 660º, nº 2, 668º, n.º 1, alínea d), do antigo CPC, 607º e 615º, n.º 1, alíneas

1. b)a
2. d)do novo CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão. Ora, no caso em apreço, o Tribunal ponderou a questão a julgar e decidiu-a, explicando de forma compreensível o seu raciocínio, apesar de o fazer em forma de considerandos e não com um discurso em que separasse as premissas de facto das de direito em que se baseou. Da mesma forma, da decisão recorrida resulta manifesto que nela não se atendeu unicamente ao animus litigandii do MP, sem se atentar aos indícios de ilegalidade ou de improcedência da acção, como resulta dos critérios impostos pelo artigo 69º, n.º 3, do RJUE. Diversamente, a decisão recorrida foi tomada porque se considerou que o processo foi intentado pelo DMMP para averiguar se a construção da Contra interessada viola a servidão non aedificandi da A5. Nessa decisão é referido nomeadamente o seguinte: « (…)». Ou seja, a decisão sindicada considerou que não era de deferir o pedido da Contra interessada porque se visava com este processo aferir da violação da servidão non aedificandi da A5, ilegalidade que não se podia afastar face aos elementos trazidos aos autos. O artigo 69º, n.º 3, do RJUE, é um mecanismo para obstar os efeitos produzidos pela previsão do n.º 2 do mesmo artigo, para casos de manifesta ilegalidade da interposição do recurso. Com a interposição do recurso pelo MP com fundamento na nulidade do acto de licenciamento actua ope legis o efeito previsto no n.º 2 do artigo 69º do RJUE. «Assim, e contrariamente ao disposto no regime geral, não será necessário que o Ministério Publico obtenha decisão jurisdicional de suspensão de eficácia da licença ou autorização, já que tal efeito resultará directamente da citação do respectivo titular para contestar o recurso. Em derrogação do estatuído no n.º 2 do art. 69º poderá o tribunal autorizar o prosseguimento da obra, nos termos e condições previstos no n.º3 do mesmo preceito» (in João Pereira Reis e Margarida Loureiro, Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, 2º edição, Almedina, Coimbra, 2002, pág. 180). Assim, o artigo 69º, n.º 3, do RJUE, permite que seja autorizado o prosseguimento dos trabalhos «caso do recurso resultem indícios de ilegalidade da sua interposição ou da sua improcedência». Como acima se disse, trata-se de uma decisão interlocutória, provisória, perfunctória, tomada com base nos articulados apresentados, desigualmente com base nas alegações produzidas na PI, respectivas contestações e documentos juntos, de acordo com um juízo de verosimilhança, não de certeza. Remete o artigo para um critério de evidência, de fumus malus iuris, de manifesta ilegalidade ou improcedência da acção. Como referem Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula e Dulce Lopes, visa o n.º 3 do artigo 69º do RJUE, obstar a que «a acção judicial possa ser utilizada com o simples propósito de paralisar as obras». Na tomada da decisão fará o juiz uma «apreciação preliminar do processo (…) normalmente (…) logo no primeiro contacto que o juiz tenha com o processo (o saneamento)», com vista a aferir se resultam indícios da ilegalidade ou da sua improcedência (in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, Livraria Almedina, Coimbra, 2006, pág. 362). Ora, no caso dos autos, conforme decorre das próprias alegações deste recurso, aquela ilegalidade ou improcedência manifesta não ocorre. A discussão jurídica acerca da falta de parecer prévio do IEP (que substituiu o ICCER), no que se refere às servidões administrativas rodoviárias, às zonas non aedificandi da A5, não é uma discussão manifestamente improcedente. Como se refere na decisão recorrida, dos três levantamentos topográficos alegados nos autos, não deriva uma resposta uniforme e clara acerca dos limites da construção com a zona non aedificandi. Os limites dessa construção e a sua medição até aquela zona non aedificandi também não resultam pacíficos das alegações do A. e da Contra interessada M………..C…………. Na resposta dada pela CMC, de fls. 219 a 221, é expressamente afirmado que face ao parecer do ICERR, a construção foi licenciada (inicialmente) cumprindo a distância de 40 metros a contar do limite da plataforma da A5 e que de acordo com o levantamento topográfico feito por aquela Câmara, a implantação da construção respeita os 40 metros de distância à plataforma da A5, à excepção dos dois corpos balanceados. Mas o DMMP, na resposta, também indica que desde 2004 a A5 passou a ter três faixas de rodagem e não apenas duas, alterando-se os pressupostos de facto do anterior parecer do ICERR, o que motivava um novo parecer para o projecto de alterações. Quanto a este parecer, é indicado na PI como datado de 20.08.2001, portanto, de data anterior à alteração e aumento da plataforma da A5. No que concerne ao processo n.º 327/2011, é alegado pelo DMMP na PI corresponder a mais um projecto de alterações à anterior licença, que padecerá dos mesmos vícios, apesar de ainda se encontrar em instrução, pelo que se pede a nulidade dos actos que ali venham a ser praticados e que sejam consequentes dos actos já praticados e que sejam declarados nulos. A Contra interessada aceita que o projecto apresentado no processo n.º 327/11 é o que corresponde à actual construção. Por seu turno, também aceita que a licença concedida no âmbito do processo n.º 3688/05 foi objecto de um pedido de alteração, o que veio a ser deferido pela licença concedida no âmbito do processo n.º 1435/2007. Portanto, apesar de a Contra interessada arguir na sua contestação que o pedido relativo à nulidade da licença concedida no âmbito do processo n.º 3688/05 é um pedido de objecto legalmente impossível, não é certo, evidente, que tal excepção proceda, desde logo porque tal como decorre das suas próprias alegações, essa licença manteve-se válida na parte em que não foi alvo de alterações ao projecto e se conservou, nessa medida, na ordem jurídica. Só no que se refere à parte alterada foi substituída licença concedida no âmbito do processo n.º 1435/2007. Invocando-se aqui como invalidade a nulidade, tal invocação pode fazer-se a todo o tempo. Dos autos não é certo, como acima se disse, qual o âmbito das alterações ao projecto, e sequer, qual o pressuposto com base no qual se fez a medição da plataforma da A5, se com base nas duas faixas antes existentes, se com base na terceira faixa, que terá mais tarde sido acrescentada. Por isso, a aplicação do invocado 27º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.02, não é líquida. Assim como não é aparentemente falha a invocação da violação da zona non aedificandi. Quanto ao invocado Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30.03, diz o DMMP que entrou em vigor apenas em 28.06.2010, quando o acto de licenciamento foi praticado em data anterior. Logo, atendendo à data dos actos que se visa impugnar, não é carecida de razão a pretensão do DMMP nos seus fundamentos jurídicos ou estão estes claramente errados. Quer isto dizer, que no caso dos autos não se está frente a uma situação em que haja indícios de ilegalidade da interposição ou da improcedência da acção. Os indícios de tal ilegalidade ou improcedência resultariam apenas da evidente determinação da situação fáctica e jurídica da construção que se pretende licenciar/alterar, de uma determinação que resultasse patente dos documentos e que não fosse controversa, de tal forma que seria manifesto que o recurso seria ilegal ou improcedente, por nenhuma razão haver para se pôr em causa a legalidade do acto de licenciamento. Ora, tal não ocorre nos autos, como deriva, aliás, das próprias alegações do recurso. A localização, implantação da obra, medição ou forma de medição até à zona non aedificandi, o âmbito das alterações ao projecto, a suficiência do parecer inicial, a exigência de parecer prévio às alterações entretanto feitas, a alteração dos pressupostos que estiveram na base do parecer originário, são questões controversas, que não resultam, há primeira vista, esclarecidas com as alegações das partes e documentos juntos e que fundam o pedido do A., DMMP. Em suma, face a essa factualidade e ao seu enquadramento jurídico, aqui também em discussão, não é possível agora concluir pelos indícios de ilegalidade da interposição ou de improcedência da acção principal. Motivo porque improcedem as alegações do Recorrente. Decisão Pelo exposto, acordam em: - em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão sindicada. - custas pelo Recorrente. Lisboa, 6 de Março de 2014 (Sofia David) (Cristina Santos) (Rui Pereira)