Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 2724/14.6BELSB Secção: CA Data do Acordão: 09/26/2019 Relator: RUI PEREIRA Descritores: PROCEDIMENTO CAUTELAR RELATIVO A PROCEDIMENTOS DE FORMAÇÃO DE CONTRATO ARTIGO 132º, Nº 6 DO CPTA (NA VERSÃO PRIMITIVA) DANO RELEVANTE Sumário: I – A procedência da acção principal é evidente, para os efeitos previstos no artigo 120º, nº 1, alínea

a)do CPTA, se tal conclusão resultar duma apreciação sumária e célere dos normativos aplicáveis, isto é, se for detectável pela simples leitura e interpretação elementar desses normativos, ou seja, tal procedência terá de ser constatada e não demonstrada, pois se tiver de ser demonstrada já não será evidente. II – As providências cautelares a que se refere o artigo 132º do CPTA têm requisitos de decretamento diferentes daqueles que se encontram genericamente previstos para as demais providências cautelares no artigo 120º do CPTA. III – Resulta do nº 6 do artigo 132º do CPTA (na sua primitiva redacção) um critério de ponderação de interesses semelhante ao que decorre do nº 2 do artigo 120º do mesmo Código, devendo recusar-se a adopção da providência se os danos que resultariam da sua concessão se mostrarem superiores aos que poderiam resultar da sua recusa. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO “E.........., SA”, com sede em Lisboa, intentou no TAC de Lisboa uma providência cautelar contra o Ministério das Finanças, Ministério da Economia e o Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, na qual, previamente à instauração da respectiva acção principal, requereu a suspensão de eficácia do acto administrativo, consubstanciado no Despacho conjunto nº 12435/2014, de 1-10-2014 [da autoria das entidades requeridas e publicado na 2ª Série do D.R., de 9-10-2014], que considera caducada a adjudicação provisória à requerente, da concessão da exploração da actividade da “S.........., SA”, (em liquidação) no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria, do Beato e a exploração do silo interior de Vale da Figueira, e decide a extinção do concurso público aberto pelo anúncio de 12 de Abril de 2007, publicado no Diário da República nº 79, 2ª série, de 23 de Abril do mesmo ano. O TAC de Lisboa, por sentença datada de 13 de Abril de 2015, indeferiu a providência cautelar requerida. Inconformada, a requerente dela interpôs recurso, pedindo ainda, em requerimento que antecede o corpo recursório – e, para o caso deste TCA Sul vir a entender ser de atribuir ao presente ao recurso o efeito meramente devolutivo – que se aplique o estatuído o nº 4 do artigo 143º do CPTA. Em sede da sua alegação de recurso formula as seguintes conclusões: “
a)Não pode a Recorrente conformar-se com a sentença recorrida que indeferiu o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão da eficácia do acto que declarou a caducidade da adjudicação provisória do concurso para a concessão da S.......... à ora Recorrente e que determinou a extinção do mesmo concurso;
b)Os factos relevantes para a decisão da presente causa encontram-se especificadamente enunciados nos artigos 1º a 36º do Requerimento Inicial (RI) do presente processo de adopção de providência cautelar, para os quais se remete por comodidade e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais; A Sentença Recorrida
c)A ora Recorrente requereu ao Tribunal a quo a concessão de uma providência cautelar de suspensão da eficácia do acto que declarou a caducidade da adjudicação do concurso e que decidiu extinguir o mesmo concurso, ao abrigo do artigo 132º do CPTA por se tratar de providência relativa a procedimento de formação de contrato;
d)Apesar de ter ouvido o depoimento de 6 testemunhas sobre a matéria dos prejuízos invocados pela ora Recorrente, o Tribunal a quo não chegou sequer a fazer uma ponderação de interesses tal como impõe o artigo 132º do CPTA;
e)O Tribunal a quo debruçou-se sobre a questão da ilegalidade imputada pela ora Recorrente ao acto suspendendo, tendo decidido que o acto em questão nos autos não é manifestamente ilegal e que, por não ser manifestamente ilegal, ''não há que avaliar dos demais pressupostos para a decretamento da providência requerida" (???);
f)Pressupostos esses que o Tribunal recorrido refere serem os previstos no artigo 120º do CPTA, que cita;
g)A sentença de que agora se recorre padece de graves erros, quer de cariz processual quer de cariz material, razão pela qual deve ser revogada e substituída por outra decisão; Da Nulidade da Sentença por Omissão de Pronúncia ou por Falta de Especificação dos Fundamentos de Direito/Do Manifesto Erro de Julgamento da Sentença Recorrida.
h)A ora Recorrente configurou o seu requerimento inicial tendo em conta a aplicação do regime do artigo 132º do CPTA e explicou, nos artigos 38º e seguintes do seu requerimento inicial, as especificidades deste regime e a aplicação da alínea
a)do nº 1 do artigo 120º do CPTA por remissão do nº 6 do artigo 132º do CPTA;
i)Diferentemente do regime geral das providências cautelares previsto no artigo 120º, que exige seja demonstrado o periculum in mora e ofumus boni iuris, a solução consagrada no nº 6 do artigo 132º do CPTA exige apenas, e sem prejuízo do disposto na alínea
a)do nº 1 do artigo 120º, que seja levada a cabo uma ponderação dos interesses em presença;
j)O Tribunal recorrido não emitiu qualquer despacho no sentido do aperfeiçoamento do requerimento inicial por forma a adaptá-lo ao regime do artigo 120º do CPTA, por considerar este regime concretamente aplicável;
k)E, no entanto, na sentença recorrida, sem nada explicar ou fundamentar, o Tribunal Recorrido aplica o regime do artigo 120º do CPTA ao caso dos autos, ignorando por completo o regime do artigo 132º e a respectiva invocação pela ora Recorrente no requerimento inicial;
l)Razão pela qual, a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia e por falta de especificação dos fundamentos de direito, nos termos das alíneas
b)e
d)do nº 1 do artigo 615º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, pois deixou de se pronunciar sobre as razões que justificam a concreta aplicação do artigo 120º do CPTA, ao invés do regime especificamente previsto no artigo 132º e concretamente invocado pela ora Recorrente no seu requerimento inicial;
m)Mesmo que assim não entenda esse Douto TCA Sul, o que apenas por cautela de patrocínio se refere, sempre se deverá entender padecer a sentença recorrida de manifesto erro de julgamento de cariz processual por aplicar ao presente caso o regime do artigo 120º do CPTA, quando ao caso é aplicável o regime do artigo 132º do CPTA;
n)O que teve impacto directo na solução a dar ao presente caso;
o)É que o decretamento de providências relativas a procedimentos de formação de contratos não impõe a invocação e prova dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora indicados nas alíneas
b)e
c)do nº 1 do artigo 120º – cfr. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2004, pp. 319 e 320, e Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, 2007, Almedina, pág. 772;
p)Tal como tem sido, aliás, entendido pela doutrina e pela jurisprudência – cfr., por exemplo, o Acórdão nº 01458/06 do TCA Sul, de 6-4-2006, e o Acórdão do TCA Sul, de 6-3-2014, proferido no processo nº 10858/14;
q)Este regime específico do artigo 132º é aplicável sempre que "esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos" e não apenas a processos cautelares instrumentais das acções de contencioso pré-contratual reguladas no artigo 100º do CPTA – cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, 2007, Almedina, pág. 769;
r)No mesmo sentido veja-se, por exemplo, o Acórdão do TCA Norte de 16/12/2011, proferido no âmbito do processo nº 00322/11.5BEBRG, o Acórdão do TCA Norte de 11/05/2006, proferido no âmbito do processo nº 00910/05.9BEPRT, o Acórdão do TCA Norte de 11/12/2008, proferido no âmbito do processo nº 01038/08.5BEBRG, os acórdãos do TCA Sul de 06/03/2014, no âmbito do processo nº 10858/14, de 28/01/2010, no âmbito do processo nº 05729/09, do TCA Norte de 17/05/2013, no âmbito do processo nº 00552/12.2BEVIS-A, de 03/04/2008, no âmbito do processo nº 00816/07.7BEVIS-A, de 26/10/2006, no âmbito do processo nº 01134/05.0BEBRG;
s)Tendo o Tribunal recorrido aplicado ao procedimento de formação de contrato em questão nos autos o artigo 120º do CPTA, ao invés do artigo 132º concretamente invocado pela Recorrente no seu requerimento inicial, incorreu em manifesto erro de julgamento, razão pela qual, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que aplique o regime do artigo 132º do CPTA; Da Nulidade da Sentença ou Do Manifesto Erro de Julgamento por Omissão da Ponderação de Interesses Prevista no nº 6 do artigo 132º do CPTA
t)Como acima referido, a sentença recorrida aplicou, erradamente e sem fundamentar, o artigo 120º do CPTA ao presente processo cautelar relativo a um procedimento de formação de contrato;
u)O Tribunal recorrido começou por analisar a verificação dos requisitos constantes da alínea
a)do nº 1 do artigo 120º do CPTA, concluindo que não estava perante "um acto manifestamente ilegal por não violador do artigo 128º do CPTA, e não o sendo, não há que avaliar dos demais pressupostos para o decretamento da providência requerida";
v)Desde logo, mesmo que fosse correcta a aplicação do artigo 120º do CPTA — que já vimos que manifestamente não é –, o juízo formulado pelo tribunal recorrido é rotundamente errado e inadmissível, pois, não estando preenchido o critério da alínea
a)desse preceito, o Tribunal seria sempre obrigado a concretizar a análise de verificação dos requisitos constantes da alínea
b)do mesmo artigo (fumus boni iuris e periculum in mora), uma vez que a alínea
a)e a alínea
b)são alternativas e não cumulativas; O que não fez;
w)Pelo que, mesmo que se considerasse aplicável o artigo 120º do CPTA – o que se refere sem conceder –, a sentença recorrida seria nula por omissão de pronúncia – cfr. alínea
d)do nº 1 do artigo 615º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA;
x)Colocando, porém, a hipótese – que se refere sem conceder – de a sentença recorrida ter pretendido transmitir a ideia de que, entrando já na análise da alínea
b)do artigo 120º, não se teria por verificado o requisito do fumus boni iuris e, portanto, não haveria que efectuar análise do periculum in mora, torna-se aqui evidente o impacto que o erro de aplicação do regime do artigo 120º do CPTA tem na concreta decisão da presente causa;
y)Com efeito, caso o Tribunal recorrido tivesse aplicado o artigo 132º do CPTA, e concluindo pela não verificação da manifesta ilegalidade da alínea
a)do artigo 120º – por remissão do nº 6 do artigo 132º –, caber-lhe-ia apenas proceder à ponderação dos interesses em presença sem fazer qualquer análise sobre a existência ou inexistência do fumus boni iuris:
z)Pelo que, a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia relativamente à ponderação de interesses, ou, caso assim não se entenda, sempre incorrerá em erro de julgamento por aplicação de uma norma processual que ao caso era inaplicável, com impacto evidente no resultado da análise;
aa)A ora Recorrente invocou e explicou, nos artigos 82º e seguintes do seu requerimento inicial, os prejuízos que para si decorrerão do não decretamento da providência cautelar requerida, prejuízos que provou, não só com prova documental, mas fundamentalmente através da prova testemunhal – cfr. pp. 23 a 25 da sentença;
bb)Por seu turno, os ora Recorridos nada invocaram e provaram relativamente a prejuízos que para si decorreriam do decretamento da providência cautelar em questão e nenhuma prova produziram no atinente a este requisito;
cc)Donde resulta evidente que, da ponderação dos interesses em presença, nos termos e para os efeitos do nº 6 do artigo 132º do CPTA, se verifica que os danos que resultariam do não decretamento da providência são muito superiores aos danos que eventualmente resultariam da sua adopção, os quais, aliás, são inexistentes;
dd)Pelo que, se o Tribunal recorrido tivesse aplicado, como devia, o artigo 132º do CPTA, não restava ao Tribunal recorrido outra alternativa que não o imediato decretamento da providência cautelar requerida, por verificação evidente dos requisitos contantes do nº 6 do artigo 132º do CPTA;
ee)Não o tendo feito, é nula a sentença recorrida por omissão de pronúncia relativamente à ponderação dos interesses em presença, nos termos da alínea
d)do nº 1 do artigo 615º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, ou, caso assim não se entenda, sempre se deverá entender que incorre a sentença recorrida em manifesto erro de julgamento por aplicação de um regime inaplicável e por não ter procedido à ponderação dos interesses, solicitando-se desde já a esse Douto TCA Sul a respectiva declaração de nulidade ou anulação e a substituição dessa decisão por outra que proceda à concreta ponderação de interesses para os efeitos do nº 6 do artigo 132º do CPTA e que decrete a providência cautelar requerida; Do Erro de Julgamento na Apreciação dos Vícios do Acto Suspendendo, tanto para os efeitos da análise da manifesta ilegalidade (alínea
a)do artigo 120º), como para os efeitos da verificação do fumus boni iuris (alínea
b)do artigo 120º).
ff)Apesar de a ora Recorrente entender que o artigo 120º do CPTA não é aplicável ao presente processo cautelar – à excepção da sua alínea
a)por remissão do nº 6 do artigo 132º –, sempre caberá esclarecer que as conclusões contantes da sentença recorrida na aplicação que fez do artigo 120º do CPTA padecem de erro de julgamento;
gg)Começa por referir o Tribunal recorrido que não era possível aos Recorridos emitir uma resolução fundamentada uma vez que foi decretada provisoriamente a providência ao abrigo do artigo 131º do CPTA;
hh)É verdade, mas não se vê como é que tal afirmação tem impacto nos autos;
ii)Se os Recorridos não apresentaram resolução fundamentada porque não quiseram, ou porque o não podiam, para os autos é completamente irrelevante, daí não se compreender a relevância que a sentença recorrida deu a este facto, nem se percebe em que é que o mesmo é determinante para o sucesso dos autos;
jj)Por outro lado, é afirmado na sentença recorrida que, pelo facto de ter sido atribuído efeito devolutivo ao recurso interposto no âmbito desse outro processo cautelar, as ora Recorridas não estavam impedidas de praticar quaisquer actos no âmbito do concurso; mais uma vez não tem qualquer razão;
kk)Com efeito, é, pelo menos, discutível se a proibição de execução do acto uma vez declarada provisoriamente a providência e não tendo sido emitida a resolução fundamentada tal como previsto no artigo 128º, não se estende ao longo do processo e até ao respectivo trânsito em julgado;
ll)E é ainda, pelo menos discutível se o recurso das decisões que recusam o decretamento de providências cautelares não tem efeito suspensivo; aliás, a este propósito existe jurisprudência contraditória dos Tribunais superiores, estando mesmo pendente – como acima mencionado – um recurso de oposição de acórdãos;
mm)Finalmente encontra-se ainda alegado o vício de violação do direito de audiência prévia de que padece o acto suspendendo;
nn)Mas sendo assim, é manifestamente errado concluir – como faz a douta sentença recorrida – que os actos suspendendos seriam "de tal maneira legais" que existiria um manifesto fumus malus juris nos autos que fariam com que fossem indeferidos com tal fundamento, apesar de a análise a realizar pelo juiz da causa ser meramente perfunctório no que respeita ao fundo da causa por estarmos no âmbito de uma providência cautelar;
oo)Finalmente, também do ponto de vista da economia processual mal se compreende que o Tribunal a quo tenha proferido uma decisão de Direito nos autos depois de sujeitar as partes às audiências de inquirição das testemunhas, quando, se fosse como decidiu, bem o poderia ter feito imediatamente sem necessidade da prova testemunhal;
pp)Refere-se na sentença recorrida que o acto suspendendo não é um acto de execução do acto de adjudicação mas um acto completamente novo, mas, mais uma vez, mal;
qq)Antes de mais, o acto suspendendo tem um efeito preclusivo de todo o procedimento concursal até ao momento realizado, pois em caso de caducidade da adjudicação e de extinção do procedimento concursal, o provimento da acção proposta, pelo ora Recorrente, contra o acto de adjudicação do concurso na parte em que lhe é desfavorável e o pedido de reequilíbrio económico e financeiro da minuta do contrato de concessão já acordada com o Estado também solicitado nesses autos, carecerá do efeito útil visto que, estando o concurso extinto, já nada haverá para reequilibrar nem para adjudicar;
rr)Por outro lado, não se deve confundir o conceito de acto de execução stricto sensu, com o âmbito da proibição, constante do artigo 128º, nº 1 do CPTA, da Administração de iniciar ou prosseguir a execução de um acto administrativo suspendendo, pois enquanto que os actos de execução se limitam, por regra, a concretizar uma decisão constante do acto executado, já a proibição constante do citado artigo 128º, nº 1 do CPTA é, não apenas a da prática desses actos de execução stricto sensu, mas também, em geral, a do prosseguimento de um procedimento a jusante do acto suspendendo, ou seja, a proibição da prática de qualquer acto consequente do acto suspendendo seja ele de execução stricto sensu ou não;
ss)Veja-se o exemplo paradigmático da impossibilidade de celebração de um contrato administrativo – o qual não é um acto de execução stricto sensu do acto de adjudicação – em resultado do pedido de suspensão de eficácia de um acto de adjudicação de um procedimento concursal de contratação pública;
tt)Termos em que não restam dúvidas de que a proibição constante do artigo 128º, nº 1 do CPTA não se aplica apenas à prática de actos de execução sctricto sensu, mas sim a todos os actos e operações materiais que visam dar execução ao acto suspendendo, incluindo, assim, os actos consequentes, como o é o acto suspendendo nos autos;
uu)E nem se refira que a caducidade da decisão de adjudicação do concurso em crise nos autos decorreria automaticamente de norma regulamentar, não exigindo ser declarada, pois a caducidade de um acto ou de uma situação jurídica administrativa, quando operada por lei, tem de ser declarada, ainda que implicitamente nos actos da sua execução, pela Administração pública, por uma razão de certeza e de segurança jurídica – ver, por todos e a título ilustrativo, o artigo 71º, nº 5 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro;
vv)É certo que, regra geral – com excepção dos casos em que é determinada a título sancionatório como acontece no Direito do Urbanismo embora isso não seja a prática –, tal declaração é um acto totalmente vinculado, visto que não cabe à Administração pública qualquer juízo de mérito ou de apreciação técnica ou probatória para a sua prática: uma vez verificados os respectivos pressupostos legais a Administração deve, obrigatoriamente, declarar a caducidade da situação jurídica em causa quando prevista na lei ou em regulamento;
ww)Mas sendo assim, sempre caberá à Administração apurar a identificação dos factos relativos à situação jurídica em concreto, o apuramento dos pressupostos jurídicos de aplicação da norma e, caso a situação jurídica se subsuma ao Tatbestand da norma, decretar a estatuição nela contida;
xx)Mas tal juízo é ainda, organicamente, um juízo de natureza administrativa, susceptível de configurar uma decisão administrativa, dotada de imperatividade e de eficácia jurídicas, próprias dos actos administrativos, pelo que não se encontra excluída do controle jurisdicional a que a Constituição e a lei submetem, por força do princípio da legalidade, toda a actividade administrativa;
yy)Quanto fica dito é a prova provada de que, mesmo para a prática de actos totalmente vinculados – como é o caso de uma declaração de caducidade de um acto administrativo ou de uma situação jurídica –, tais actos não são automáticos como pretende o Ministério das Finanças – sem que se saiba o que isso significa –, mas carecem sempre de um juízo de legalidade na verificação dos respectivos pressupostos de Direito e de facto, bem como do seu conteúdo;
zz)Assim sendo sempre teria de se entender que, pelo menos, não verifica uma manifesta falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, para os efeitos da alínea
b)do artigo 120º; aaa) Requer-se, pois, a esse Douto TCA Sul, caso considere aplicável ao presente processo a alínea
b)do artigo 120º do CPTA – o que se refere sem conceder –, a reapreciação dos factos invocados e provados pela Recorrente para os efeitos da identificação dos prejuízos alegados e do preenchimento dos pressupostos constantes desse preceito, considerando verificado o requisito do periculum in mora, e decretando, afinal, a suspensão da eficácia do acto em crise nos autos; Das Considerações Tecidas Relativamente aos Prejuízos Invocados pela ora Recorrente. bbb) Apesar de, erradamente, não ter procedido à ponderação dos interesses em presença nos termos e para os efeitos do nº 6 do artigo 132º do CPTA, na parte final da sentença o Tribunal Recorrido refere que, em todo o caso, "os prejuízos invocados pela Recorrente, advém do facto de não ter prestado a caução prevista no programa do concurso" – cfr. pág. 33 da sentença; ccc) Erra o Tribunal recorrido no plano do Direito, pois o regime das providências cautelares estabelecido no artigo 132º do CPTA em lado algum prevê que a adopção da providência cautelar deva ser recusada quando se alegue que o prejuízo que o Requerente sofra em consequência da sua não adopção lhe seja, de alguma forma, imputável; ddd) Assim, a adopção da providência cautelar à luz do artigo 132º do CPTA depende apenas e tão-só da demonstração do prejuízo que a (hipotética) manutenção do acto suspendendo causa prejuízo à Recorrente, posto que não se demonstre que o prejuízo que, simetricamente, a suspensão do acto causa aos Recorridos é superior; eee) Também não assiste razão alguma ao Tribunal Recorrido no plano dos factos; fff) É que não é verdade que a impossibilidade de a Recorrente prestar a caução prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso nos termos em que se comprometeu no concurso lhe seja imputável; ggg) A garantia bancária que o ora Recorrente deveria ter prestado era a garantia bancária destinada a assegurar à entidade adjudicante que iria assinar o contrato de concessão sob pena da sua imediata execução, visto que a mesma seria à primeira solicitação; hhh) Acontece que o Estado pretendeu concessionar à ora Recorrente um estabelecimento comercial diferente – porque em muito piores condições económicas do que concursou em virtude da prática de descontos ilegais que afectaram os respectivos resultados –, pelo que a ora Recorrente, enquanto adjudicatária desse concurso, viu-se obrigada a solicitar o reequilíbrio económico-financeiro da versão do contrato de concessão que tinha acordado e rubricado com o Estado, sob pena de ruína da concessão e da própria concessionária, e não assinando o contrato de concessão enquanto tal pedido de reequilíbrio não fosse julgado; iii) Mas porque a ora Recorrente se viu forçada a solicitar o tal reequilíbrio, não podia, de modo algum, prestar a caução prevista no regime jurídico do concurso, sob pena de ficar obrigada a celebrar o contrato, ou de o Estado executar a caução; jjj) E foi por isso que a ora Recorrente solicitou a suspensão da eficácia do acto de adjudicação na parte em que este lhe era desfavorável, justamente para impedir o efeito preclusivo previsto no regime jurídico do concurso resultante da não prestação da caução; kkk) Isto é, a não prestação da caução resultou do exercício de um direito legítimo da ora Recorrente que lhe assiste para defesa do seu património perante um acto ilegal da entidade adjudicante e enquanto não é decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro da concessão por ela formulado; nnn) Pelo que, não pode entender-se que a obrigação prevista no regime jurídico do concurso de prestar caução imponha à E..… a prestação de uma qualquer garantia bancária assente num modelo financeiro completamente invertido relativamente ao que constava da sua proposta e que foi objecto de adjudicação, modelo esse que a E….. não pretende nem poderá aceitar, sob risco de pôr em causa a sua própria existência; lll) É indispensável ter em conta que a obrigação de prestação da caução estabelecida no artigo 27.2 do Programa de Concurso constitui uma exigência feita ao adjudicatário de que confirme e reforce o seu compromisso de outorgar o Contrato de Concessão nos termos em que o concursou e acordou com o concedente na fase das negociações; mmm) Mas sendo assim, não se pode exigir-lhe tal confirmação e reforço do seu compromisso, se a realidade do estabelecimento a concessionar se modificou, por facto imputável à gestão da S.........., drasticamente relativamente aos pressupostos do cenário de referência que a Recorrente tomou como base para a elaboração da sua proposta; nnn) Acresce que dada a modificação dos pressupostos da concessão da responsabilidade do Estado, o Banco financiador se recusou a prestar a garantia bancária no contexto do contrato de financiamento que tinha celebrado com a ora Recorrente, o que significa que a não prestação da caução é da responsabilidade do Estado, não da ora Recorrente; ooo) Pelo que, também por isto se tem de concluir que o prejuízo que a Recorrente pretende evitar através da adopção da presente providência cautelar não lhe é, a título algum, imputável; ppp) Considerando o supra exposto, errou o Tribunal recorrido ao referir que os prejuízos invocados pela Recorrente ser-lhe-iam imputáveis pelo facto de não ter prestado a caução prevista no concurso. Da ponderação dos prejuízos nos termos do disposto no artigo 132º, nº 6 do CPTA (Remissão). qqq) Conforme se afirmou, a Recorrente questionou, em processo anterior, a decisão que lhe adjudicou o concurso relativo à atribuição da concessão da S.......... por entender que a gestão da empresa praticou um conjunto de descontos para além dos previstos que tiveram o efeito de reduzir significativamente os respectivos proveitos a ponto tal que inviabilizaram a tomada da concessão pela E….. nos termos em que tinha apresentado a sua proposta; rrr) Se a presente suspensão de eficácia não for decretada, nem a acção proposta pela ora Recorrente cujo pedido é o reequilíbrio da minuta do contrato, nem a acção proposta da qual a presente providência é acessória, terão qualquer efeito; sss) Da prova feita nos autos resulta inapelavelmente evidente que se a presente providência não for decretada resultarão para a Recorrente graves prejuízos, sendo que alguns deles são de difícil reparação, e resultará, ainda, a constituição de uma situação de facto consumado; ttt) Em contrapartida, para o Estado não resultarão prejuízos alguns – pelo contrário, resultarão mais prejuízos se a providência não for decretada do que se for decretada; uuu) Do não decretamento da presente providência cautelar resultarão, para a ora Recorrente, os seguintes prejuízos: 1. A perda do valor do negócio relativo à concessão que a ora Recorrente deixará de auferir, cujo prejuízo é irremediável e inquantificável, mas que, num cálculo conservador será, no mínimo, de € 29.000.000 de euros – cfr. o estudo do Sr. Dr. António .......... junto aos autos como documento nº 11 bem como o depoimento desta testemunha; 2. A perda do valor investido pela Recorrente na preparação da proposta, compreendendo o custo com a utilização dos colaboradores da empresa e do Centro de Serviços Partilhados do Grupo E….. a que a empresa recorreu e recorre, bem como com consultores, designadamente, financeiros, técnicos, seguros e jurídicos no valor de 1.050.000 como testemunhado pelas testemunhas Pedro .........., Rui .......... e Pedro S..........; 3. Perda das receitas resultantes da utilização de um conjunto de serviços que a E….. e Centro de Serviços Partilhados do Grupo poderiam prestar à S.......... uma vez obtida a concessão no valor de € 500.000, no montante global ao longo da concessão de 12.5000.000, como provado pelas testemunhas Pedro .......... e Rui ..........; 4. Perda de receitas resultantes das agências de navegação que se poderiam obter dos clientes da S.......... no valor anual de 1.000.000, correspondendo a 25.000.000 ao longo da concessão como provado pelas testemunhas Pedro .......... e Rui ..........; 5. A perda das sinergias que poderiam resultar na angariação de negócios para a E….. e para o seu Grupo de empresas, resultantes do aumento da massa crítica da empresa num mundo cada vez mais globalizado e em que a dimensão é uma muito importante condição para o êxito das empresas, como provado pela testemunha Comandante Pedro ..........; 6. Importante prejuízo para a imagem do Grupo junto dos seus parceiros de negócio e da banca como provado pelos depoimentos das testemunhas Dr. .......... Consultor independente, Dr. Luís .......... da Caixa-….., e Dr. Pedro S.........., Director Financeiro da E….. e do seu Grupo de Empresas, que lhes podem prejudicar não apenas a actividade corrente, mas também projectos futuros, em termos irreparáveis, tendo inclusivamente já acontecido com o Banco ….. como provado pelo depoimento do Dr. Pedro S..........; vvv) O Estado não sofrerá qualquer prejuízo, pois a S.......... continuará a trabalhar libertando os dividendos para o seu accionista e prestando aos seus clientes o serviço público como o tem feito até aqui; www) Julgada que esteja a acção principal de reequilíbrio da minuta do contrato, o Estado receberá o valor do pagamento inicial de 40.000.000 de euros que a ora Recorrente E….. tem para lhe entregar, bem como o valor de pouco mais de € 150.000.000 de euros que a futura concessionária lhe pagará ao longo do prazo da concessão; xxx) Ficou ainda provado que o Estado não alegou um único prejuízo em consequência do decretamento da presente providência cautelar, de modo que, na ponderação dos prejuízos prevista no artigo 132º, nº 6 não há qualquer dúvida de que são incomparavelmente superiores os prejuízos que resultarão para a ora Recorrente se a presente providência não for decretada, do que os prejuízos que resultarão para o Estado se o for; yyy) Em qualquer caso sempre importa dizer que o Estado demorou 7 anos a decidir o concurso, pelo que não pode vir agora dizer que tem urgência em que o mesmo se decida, com o argumento de que lhe convém receber o valor do pagamento inicial a oferecer pela ora Recorrente; zzz) De salientar que é falso quanto alega o Estado quando afirma que não haveria prejuízos para a E….. porque a adjudicação é apenas provisória e que por isso não seria adjudicatária em termos definitivos e que o contrato só poderia ser assinado se tivesse prestado a caução; aaaa) O acto que é importante neste concurso é o acto de adjudicação provisória, visto que é este que define quem vence o concurso, depois de analisadas, negociadas e avaliadas as propostas dos concorrentes. Já o acto de adjudicação definitiva depende apenas da verificação de um conjunto de procedimentos meramente formais, mas que não contêm qualquer nova avaliação das propostas nem dos concorrentes. Assim, a adjudicação definitiva depende apenas de serem apresentados pelo concorrente
i)a prova da constituição da sociedade concessionária,
ii)a obtenção da licença de empresa de estiva desta iii) e a prestação da caução do contrato; bbbb) Ora a E….. já constituiu a empresa de estiva e já solicitou o seu licenciamento à APL – como foi provado pelas testemunhas Rui .......... e Pedro .......... –, não tendo apenas apresentado a caução do contrato, por entender que não podia assinar o mesmo nos termos em que tinha apresentado a sua proposta; cccc) Ainda, o Estado alegou que a concessão não é da empresa, mas sim do negócio, pelo que a ora Recorrente poderia voltar a aumentar os preços à clientela à sua vontade, o que é falso, pois se a ora Recorrente, uma vez concessionária, retirasse os descontos aos clientes da concessão sem mais logo que a concessão lhe fosse atribuída, iria ter problemas graves na concessão, que a poderiam inviabilizar, pelo menos num curto-médio prazo; dddd) De sublinhar que, a situação jurídica da ora Recorrente relativamente ao concurso da S.......... não é a de um mero interesse eventual e hipotético, mas sim a de uma situação jurídica qualificada resultante da adjudicação provisória, consubstanciado num direito subjectivo a celebrar o contrato de concessão, desde que, como fez, cumprisse com todas as suas obrigações – constituir a sociedade concessionária e solicitar o seu licenciamento como empresa de estiva – ficando apenas a faltar a prestação da caução do concurso, que prestará logo que seja determinado o reequilíbrio do contrato; eeee) De referir, finalmente, que é falso que a situação jurídica subjectiva qualificada da ora Recorrente consubstanciada na adjudicação provisória poderia ser substituída pela possibilidade de apresentação de uma nova candidatura a um novo hipotético concurso que venha a ser aberto para a concessão da S.........., pois, em primeiro lugar, não se sabe se tal novo concurso será lançado e se o for em que termos será, em segundo lugar, não é certo que a ora Recorrente venha a ser adjudicatária desse concurso, e, em terceiro lugar, porque todos os custos suportados pela ora Recorrente com a preparação da sua proposta – que se orçam conforme ficou demonstrado em mais de um milhão de euros – ficarão irremediavelmente perdidos, visto que não será seguramente possível aproveitar o trabalho já realizado; ffff) Em todo o caso, os interesses – meramente de facto e sem qualquer protecção jurídica – de terceiros concorrentes ao lançamento de um novo concurso não se podem equivaler ou mesmo sobrepor aos interesses qualificados de um concorrente que é destinatário de uma adjudicação provisória do concurso em causa; gggg) Termos em quer, deve a providência requerida ser decretada por verificação dos requisitos constantes do nº 6 do artigo 132º do CPTA”. O Ministério das Finanças apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões: “I. O presente recurso mostra-se instaurado pela E….. da sentença proferida em primeira instância que indeferiu a providência cautelar por aquela requerida, isto é, a suspensão da eficácia do Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 1 de Outubro, publicado no DR, 2ª Série, nº 195, de 9 de Outubro. II. Segundo a Recorrente, deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos artigos 143º, nº 1 do CPTA, e 647º, nº 3, alínea
d)do CPC, ou, se assim não se entender, tal efeito deve ser atribuído por aplicação do disposto no artigo 143º, nº 4 do CPTA, uma vez que a não suspensão dos efeitos da sentença seria susceptível de causar os mesmos danos que foram invocados no requerimento inicial para o caso do não decretamento da providência requerida. III. Porém, a pretensão da Recorrente não deve ser atendida. IV. Os efeitos dos recursos das decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais administrativos estão consignados no artigo 143º do CPTA, sendo a regra geral, consignada no seu nº 1 ("Salvo o disposto em lei especial"), no sentido de que os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida. V. Porém, dispõe expressamente o nº 2 do mesmo artigo 143º do CPTA que os recursos interpostos (...) de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo. VI. No que tange a estes recursos interpostos de decisões proferidas em processos de natureza cautelar, não é aplicável o regime geral previsto no artigo 143º, nº 1, nem mesmo, hipoteticamente, ao abrigo do mecanismo previsto no nº 4 desse artigo, pois não se admite a possibilidade de se requerer ao tribunal para o qual se recorre que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso. VII. Com efeito, a previsão dos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do nº 3 do mesmo preceito, o que não se compagina com situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que decorrem directamente no nº 2 do citado artigo. VIII. Conforme é entendimento de doutrina avalizada e da jurisprudência maioritária e, nos últimos anos, reiteradamente perfilhada quer pelos TCA, quer pelo STA, a atribuição de efeito devolutivo aos recursos interpostos de decisões exaradas em processos cautelares justifica-se, antes de mais, porquanto, para conceder ou recusar providências cautelares, o juiz já procedeu à ponderação de que o nº 5 do artigo 143º do CPTA faz depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso. IX. O regime específico da atribuição de efeito meramente devolutivo consignado pelo legislador para os recursos instaurados relativamente a sentenças proferidas em processos de providências cautelares, teve por objectivo evitar o uso abusivo e imponderado do recurso contra decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos, como no caso vertente. X. Como assinala Vieira de Andrade, o preceito em causa (artigo 143º, nº 2 do CPTA) vale não apenas para as decisões cautelares de provimento, mas também para as de recusa, "a fim de evitar o prolongamento abusivo da proibição de execução do acto administrativo" (ob. identificada em sede de alegações). XI. Por outro lado, como acentuam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha: "a solução também tem a importante consequência de permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas, e tem, portanto, o alcance de fazer cessar a proibição de executar o acto administrativo, que decorre do artigo 128º (...). Na verdade, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional, nesse tipo de casos, teria o efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão da eficácia de actos administrativos, no propósito de aproveitar o efeito automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional durante toda a pendência do mesmo, assim prolongando a situação de proibição de executar o acto administrativo." (obra identificada em sede de alegações). XII. A vingar a pretensão da Recorrente, a mera interposição de recurso de uma decisão de indeferimento de uma providência cautelar consubstanciaria uma espécie de interposição de uma segunda providência cautelar com decretamento automático, em resultado do funcionamento conjugado do efeito suspensivo do recurso com a regra da proibição de execução do acto administrativo constante do nº 1 do artigo 128º do CPTA. XIII. Por outro lado, a atribuição de efeito suspensivo aos recursos interpostos de decisões que concedam a providência cautelar requerida, equivaleria à denegação da tutela cautelar, uma vez que qualquer recurso jurisdicional privaria a providência do seu efeito útil em caso de decisões positivas ou de deferimento da providência, XIV. Pelo que se justifica perfeitamente, assim, a atribuição de efeito devolutivo a tais recursos. XV. Essa razão levou o legislador a consagrar como regra para os recursos a que se refere o artigo 143º, nº 2 do CPTA a da atribuição de efeito meramente devolutivo, mantendo a decisão da primeira instância, apesar de esta poder ser revogada pelo tribunal superior, com o risco implícito – e certamente ponderado pelo legislador – de a providência poder ser decretada pelo tribunal de recurso. XVI. A posição a que o Recorrido adere tem vindo a ser acolhida pela jurisprudência do TCAS - v.g., cfr. os acórdãos de 14.04.2005 (Proc. nº 00618/05), 27.10.2011 (Proc. nº 07966/11), de 30.11.2011 (Proc. nº 08023/11), de 24.10.2013 (Proc. nº 10394/13), de 13.02.2014 (Proc. nº 07329/14), e de 06.03.2014 (Proc. nº 10785/14), bem como tem sido reiterada perfilhada pelo Venerando STA, como são exemplos os acórdãos proferidos em 05.09.2011 (Rec. nº 470/12), 24.05.2012 (recurso nº 225/12), 13.09.2012 (Proc. nº 0628/12), 05.03.2013 (Proc. nº 0553/12), e 30.10.2014 (Proc. nº 0681/14). XVII. Acresce que o CPTA dispõe expressamente sobre os efeitos dos recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, XVIII. Razão pela qual não cabe, nesta sede, recorrer ao disposto na lei processual civil – maxime, ao citado artigo 647º, nº 3, alínea
d)do CPC –, porquanto esse regime só seria aplicável se a lei processual administrativa nada dispusesse a tal respeito (cfr. parte final do artigo 140º do CPTA). XIX. Na verdade, a diferença de regimes dos recursos consignados no CPC e no CPTA, no que tange ao efeito dos recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, resulta da diferença entre a natureza dos intervenientes em cada processo, pois enquanto os litigantes no foro civil se encontram em igualdade de circunstâncias, no foro administrativo, pelo menos uma das partes no processo, atua no exercício e ao abrigo de poderes de autoridade, na prossecução de prerrogativas de interesse público. XX. Pelo que deve atribuir-se ao presente recurso, nos termos do nº 2 do artigo 143º do CPTA, efeito meramente devolutivo. XXI. Quanto ao objeto do processo, a Recorrente pretende seja decretada a providência cautelar da suspensão de eficácia do acto administrativo que declarou a caducidade da adjudicação provisória à E….. do concurso público para a concessão da exploração da actividade da S.......... no porto de Lisboa e que decidiu extinguir o mesmo concurso – despacho conjunto nº 12453/2015 – acto esse que reputa de inválido por consubstanciar um acto de execução indevida porquanto praticado na pendência do processo cautelar de suspensão da eficácia do acto de adjudicação, em violação do artigo 128º do CPTA. XXII. Face à factualidade considerada provada a fls. 17 - 23 da sentença, o Tribunal a quo, julgando de direito e alicerçado em douta doutrina e jurisprudência, indeferiu a providência requerida, rejeitando os argumentos da então requerente, e concluído que o despacho impugnado não é um acto de execução (indevida) de acto anterior, mas um acto completamente novo, não sendo também um acto manifestamente ilegal por não violador do artigo 128º do CPTA. XXIII. Mas considerou que, inexistindo qualquer vício de invalidade do referido despacho conjunto, não há que apurar os demais pressupostos da providência, até porque os prejuízos invocados pela E..... advêm do facto de não ter prestado a caução prevista no PC, a qual era condição para a celebração do contrato, sendo a caducidade da adjudicação provisória sua consequência; e a extinção do concurso verifica-se por não haver outro concorrente graduado. XXIV. A Recorrente imputa à sentença o quo os vícios de
a)omissão de pronúncia ou falta de especificação dos fundamentos de direito e erro manifesto de julgamento (nulidade da sentença);
b)erro manifesto por omissão da ponderação de interesses prevista no artigo 132º do CPTA (nulidade da sentença); e
c)erro manifesto na apreciação dos vícios do ato suspendendo, na análise da manifesta legalidade (artigo 120º, alínea a), e nos efeitos da verificação do fumus boni iuris (artigo 120º, alínea b). XXV. Não assiste razão à Recorrente. XXVI. Porquanto se reputa de essencial para a boa e justa decisão da causa e descoberta da verdade, o MF renova tudo o invocado no articulado de resposta ao r.i. de providência cautelar, sob o capítulo denominado "Enquadramento normativo e factual do objeto do presente pleito" (artigos 8º a 92º da resposta). XXVII. A Recorrente alega que a sentença é nula por omissão de pronúncia e falta de especificação dos fundamentos de direito pois não se pronunciou sobre as razões que justificam a concreta aplicação do artigo 120º do CPTA, ao invés do regime específico previsto no artigo 132º, concretamente invocado no r.i., padecendo, assim de manifesto erro de julgamento de cariz processual. XXVIII. Mais alega a Recorrente, que por ter aplicado o normativo contido no artigo 120º do CPTA, ao invés do regime concretamente aplicável, o tribunal começou por analisar a verificação do requisito constante da alínea
a)do nº 1 daquele preceito, ou seja, a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, tendo concluído que não estava perante "um acto manifestamente ilegal por não violador do artigo 128° do CPTA, e não o sendo, não há que avaliar os demais pressupostos para o decretamento da providência requerida". XXIX. Tal juízo é errado e inadmissível, segundo a Recorrente, pois, mesmo que fosse correta a aplicação do artigo 120º do CPTA, após chegar à conclusão de que inexistia um ato manifestamente ilegal, o Tribunal era obrigado a concretizar a análise da verificação dos requisitos constantes da alínea
b)do mesmo artigo (fumus boni iuris e periculum m mora), uma vez que as alíneas
a)e
b)são alternativas e não cumulativas – não o tendo feito, a sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea
d)do CPC, por remissão do artigo 1º do CPTA. XXX. Porém, a verdade é que embora a E..... aluda ao regime do artigo 132º do CPTA, acaba por defender no seu r.i. que, no caso, se encontra preenchido o requisito enunciado no artigo 120º, nº 1, alínea
b)– cfr. artigos 37º, 45º e 129º a 137º do r.i. XXXI. E o certo é que a presente providência cautelar veio a ser distribuída sob 9º espécie de processos (Outros processos cautelares) e não sob a 8ª espécie (Providências relativas a procedimentos de formação de contratos), tendo sido sempre tramitada como outro processo cautelar. XXXII. Todas as notificações e despachos dirigidos aos intervenientes dos autos, incluindo a Recorrente, mencionam expressamente a espécie da presente providência, mas nunca a E..... arguiu tal vício, conformando-se com o enquadramento processual dado à providência. XXXIII. Porém, mesmo que assim não fosse, o certo é que o processo cautelar em causa não deve ser enquadrado e, consequentemente, sujeito ao regime das providências relativas a procedimentos de formação de contratos consignado no artigo 132º do CPTA, porquanto, XXXIV. No âmbito das providências previstas no artigo 132º do CPTA cabem os pedidos de providências cautelares que
a)tenham subjacentes a impugnação de um acto administrativo [visando-se no processo principal a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência desse acto], e que
b)esse acto administrativo seja relativo à formação de um contrato. XXXV. No caso sub judice, a Recorrente insurge-se contra o citado Despacho conjunto nº 12435/2014, por o mesmo conter, supostamente, dois actos administrativos alegadamente lesivos do seu (invocado) direito:
a)o "acto administrativo" de declaração da caducidade da adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da S.......... a favor da E.....; e
b)a decisão de extinguir o concurso aberto pelo anúncio de 12.04.2007, publicado no DR, nº 79, 2ª série, de 23 de Abril. XXXVI. Porém, a "declaração" de caducidade da adjudicação provisória da concessão à E..... não consubstancia um acto administrativo. XXXVII. É que o efeito preclusivo da caducidade da decisão de adjudicação provisória, no caso de o concorrente não prestar – como sucedeu no caso vertente –, no prazo dos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória lhe for notificada, a caução prevista no nº 27.2 do PC, é um efeito que decorre automaticamente da identificada norma regulamentar do procedimento concursal, não exigindo ser declarada. XXXVIII. O despacho conjunto nº 12435/2014 em parte alguma declara, ao contrário do alegado pela Recorrente, a caducidade da decisão de adjudicação provisória, limitando-se a constatá-la em ordem a, então sim, tomar a decisão de extinguir o concurso aberto pelo anúncio de 12.04.2007. XXXIX. Isto é, a adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da S.......... já havia caducado – por força do incumprimento pela E..... da condição imposta pelo nº 27 do PC – antes mesmo da constatação dessa caducidade vertida no Despacho conjunto nº 12435/2014. XL. Ou seja, não foi o Despacho conjunto nº 12435/2014 que teve por efeito fazer caducar a decisão de adjudicação provisória, mas antes o antecedente não cumprimento, pela adjudicatária provisória (a E.....), da condição imposta pelo nº 27.2 do PC. XLI. Não houve uma decisão da Administração a determinar a caducidade da decisão de adjudicação provisória do objecto do concurso, mas antes essa caducidade decorreu automaticamente do não cumprimento, pela Recorrente, do normativo previsto no nº 27.2 do PC, sem necessidade de manifestação de vontade por parte da Administração, XLII. Outra não poderia ser a consequência jurídica da violação, pela E....., da norma do PC que a obrigava à prestação da caução de € 2.000.000,00 nos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória lhe foi notificada. XLIII. Destarte, inexiste, nesta parte, um acto administrativo susceptível de impugnação, carecendo de objecto a pretensão da Recorrente e, de igual modo, o processo cautelar pela mesma requerida contra os ora Recorridos, pelo que não se encontra preenchido, nesta parte, um dos requisitos previstos no nº 1 do artigo 132º do CPTA, em ordem a que a providência cautelar possa ser apreciada e, muito menos, nos termos do regime previsto no citado preceito. XLIV. Por outro lado, embora a decisão de extinguir o concurso contida no citado despacho conjunto consubstancie um acto administrativo, o mesmo não pode ser configurado como um acto relativo à formação de um contrato e, como tal, sujeito ao regime legal consignado no artigo 132º do CPTA, uma vez que não é um acto de execução da decisão de adjudicação provisória da concessão, nem mesmo é um acto que diz respeito à formação do contrato de concessão, mas, antes, tal decisão traduz um acto autónomo tanto relativamente à decisão de adjudicação provisória, como relativamente a qualquer contrato. XLV. O acto autónomo consubstanciado na decisão de extinção do concurso fundou-se no disposto no nº 24.1 do PC, no qual se estatui que "A entidade adjudicante reserva-se o direito de interromper o concurso e não adjudicar a concessão, nos termos do presente programa e noutros previstos na lei". XLVI. No concurso em causa, a decisão de extinção resulta dos seguintes factos:
i)o concorrente a quem havia sido adjudicada provisoriamente a concessão (a E.....), não cumpriu com a condição imposta no nº 27.2 do PC, pelo que nos termos desse preceito, aquela adjudicação provisória caducou;
ii)Constatou-se a ausência de outro concorrente a quem pudesse ser adjudicada a concessão, já que não houve uma proposta classificada em segundo lugar, uma vez que que a proposta da outro concorrente seleccionado para a fase de negociações foi excluída com fundamento na sua ilegalidade e inadmissibilidade. XLVII. Isto é, o concurso em causa ficou deserto, pelo só restava proferir decisão de extinção do mesmo. XLVIII. Na realidade, a decisão de extinção do procedimento concursal iniciado em 2007 deve entender-se como um ato de saneamento desse procedimento, traduzindo a única solução e a única decisão que, legalmente, se impunha à Administração, representada pelos ora Recorridos. XLIX. Assim, necessariamente se conclui que não estamos perante um ato concernente à formação de um contrato e relativamente ao qual possam ser "requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento da formação do contrato" (artigo 132º, nº 1 do CPTA, sublinhado nosso). L. Não restam dúvidas que o processo cautelar em causa, apesar do defendido pela Recorrente, não configura ou não contém um requerimento de providências relativas a procedimentos de formação de contratos, não lhe sendo aplicável o regime consignado no artigo 132º do CPTA, designadamente o estatuído no seu nº 6 quanto aos critérios de concessão da providência, antes devendo reger-se pelo regime geral ou comum dos processo cautelares e, designadamente, sendo-lhe aplicável o disposto no artigo 120º do CPTA, LI. Os requisitos para o decretamento de providências cautelares estão consignados no artigo 120º do CPTA, sendo que dos diversos preceitos desse artigo, só os que constam das alíneas
b)e
c)do nº 1 e do nº 2 definem os critérios gerais de que depende a concessão de providências cautelares – aliás, tal como a sentença recorrida identifica. LII. No entanto, há que previamente atentar no disposto na alínea
a)do nº 1 do artigo 120º do CPTA, no qual se estatui que a providência deverá ser adoptada "Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal (...)". LIII. Ora as situações excepcionais contempladas na alínea
a)do nº 1 são aquelas em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente, pelo que se, em sede cautelar, o tribunal considerar que – tanto quanto, nessa sede, lhe é possível afirmar – se preenche a previsão do nº 1, alínea a), cumpre-lhe conceder a providência sem mais indagações: nem há, pois, que atender aos critérios das alíneas
b)ou
c)do nº 1, nem ao disposto no nº 2. LIV. Isto é, quando entenda que é evidente a procedência da pretensão do requerente no processo principal, designadamente porque o acto impugnado tem toda a aparência de estar ferido de ilegalidade, o Tribunal deve conceder a providência sem outras considerações, não havendo lugar a ponderação de interesses. LV. O que também é verdade no caso diametralmente oposto, ou seja: quando seja evidente – como o é in casa – a improcedência da pretensão do requerente, por o acto que este impugna e reputa de ilegal ser, ao invés, manifestamente legal, não há lugar à ponderação de interesses, devendo a providência cautelar ser negada sem outras considerações, que apenas se justificariam se não fosse evidente a manifesta ilegitimidade e/ou inconsistência da pretensão a formular no processo principal. LVI. No caso em discussão, evidenciou-se que, ao contrário do invocado pela ora Recorrente, o Despacho conjunto nº 12435/2014 não enferma de qualquer vício de invalidade, sendo um acto manifestamente legal por, nomeadamente, não violar o disposto no artigo 128º do CPTA, LVII. Pelo que, como bem decidiu o Tribunal a quo, "não há que apurar os demais pressupostos da providência". LVIII. As antecedentes considerações valem, igualmente, no caso de o Tribunal vir a entender – o que se menciona, sem conceder – que o vertente processo cautelar configura uma providência relativa a procedimento de formação de contrato, sendo então aplicável, como critério para a decisão sobre a concessão da providência requerida, o disposto no nº 6 do artigo 132º do CPTA – tal como o defende o Prof. Vieira de Andrade (obra citada nas alegações). LIX. Consequentemente, inexistem os apontados vícios de omissão de pronúncia, v.g. quanto à ponderação de interesses, ou falta de especificação dos fundamentos de direito, ou o manifesto erro de julgamento, devendo a sentença a quo manter-se na ordem jurídica. LX. Quanto ao invocado erro de julgamento na apreciação dos vícios do ato suspendendo (artigo 120º, nº 1, alíneas
a)e
b)do CPTA), defende a Recorrente que o Tribunal o quo errou manifestamente ao concluir que «os actos suspendendo seriam "de tal maneira legais" que existiria um manifesto fumus malus iuris nos autos que fariam com que fossem indeferidos com tal fundamento, apesar de a análise a realizar pelo juiz da causa ser meramente perfunctória no que respeita ao fundo da causa por estamos no âmbito de uma providência cautelar». LXI. Ao contrário do alegado pela Recorrente, no âmbito do Proc. nº 230/14.8BELSB, que correu termos no TAC Lisboa, a circunstância de as entidades requeridas terem, então, ficado proibidas de iniciar ou prosseguir com a respectiva execução, não resultou de as mesmas, tendo sido notificadas nos termos e para os efeitos do artigo 128º do CPTA, não terem emitido uma Resolução Fundamentada nos termos e no prazo previsto no nº 1 daquele preceito, LXII. Mas antes tal proibição resultou de o Tribunal ter deferido o pedido formulado pela E..... no respectivo r.i. de que tal suspensão de eficácia fosse decretada provisoriamente, no prazo de 48 horas, nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 131º, nºs 1 e 3 do CPTA. LXIII. Com efeito, com a citação para dedução de oposição ao requerido pela E....., foram as entidades requeridas também notificadas – nos termos dos nºs 3 e 6 do artigo 131º do CPTA – de que estavam proibidas, em virtude da decisão jurisdicional de decretamento provisório da providência de suspensão da eficácia do acto de adjudicação provisória, de praticarem actos subsequentes ao acto de adjudicação provisória até decisão jurisdicional em contrário, decisão jurisdicional essa irrecorrível (artigo 131º, nº 5 do CPTA). LXIV. Perante uma decisão judicial, as entidades requeridas não podiam, naturalmente, emitir a resolução fundamentada prevista no nº 1 do artigo 128º do CPTA, sob pena de incorrerem em desrespeito dessa decisão judicial, violando norma constitucional (artigo 205º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa). LXV. Assim sendo, e como bem decidiu o Tribunal a quo, é manifesto que o despacho conjunto impugnado não se encontra ferido de ilegalidade, inexistindo por parte dos Recorridos qualquer violação do disposto no artigo 128º do CPTA. LXVI. Segundo a E....., o acto suspendendo nos vertentes autos consubstancia um acto de execução indevida porque praticado na pendência do processo cautelar de suspensão da eficácia do acto de adjudicação provisória, violando o artigo 128º do CPTA e, sendo, consequentemente, manifestamente ilegal. LXVII. Porém, o acto cuja suspensão de eficácia foi requerida nestes autos cautelares – Despacho conjunto nº 12435/2014 – não configura acto de execução da decisão de adjudicação provisória da concessão [acto este cuja suspensão de eficácia foi requerida pela E..... no Processo nº 230/14.8BELSB, providência entretanto julgada improcedente por sentença da qual corre recurso, sem efeito devolutivo]. LXVIII. Por economia processual, quanto à questão do efeito devolutivo atribuído ao citado recurso de decisão que indeferiu o pedido de decretamento de providência cautelar, remete-se para tudo o invocado, ab initio, nas presentes contra alegações de recurso. LXIX. Em sede do r.i. que deu origem ao presente processo cautelar – e ao contrário do que é afirmado nas alegações de recurso da E….. – jamais a Recorrente invocou o vício de violação do direito de audiência prévia de que supostamente padeceria o acto suspendendo, e que contribuiria para a ilegalidade do despacho conjunto em causa. LXX. Assim, não tendo tal matéria sido invocada nestes autos, não poderia ter sido objecto de análise pelo tribunal recorrido. LXXI. O despacho conjunto impugnado não configura acto(
s)de execução da decisão de adjudicação provisória da concessão, acto este cuja suspensão de eficácia foi requerida pela E..... no Processo nº 230/14.8BELSB, e que resultou na respectiva improcedência. LXXII. Por seu turno, a decisão de extinção do procedimento concursal iniciado em 2007 deve entender-se como um acto de saneamento desse procedimento, constituindo, assim, um acto que não é susceptível de gerar actos de execução sequentes, porquanto ele próprio final – trata-se de um acto inexequível, ou seja, um acto que produz per se todos os efeitos visados pelo seu conteúdo, dispensando qualquer execução subsequente. LXXIII. De onde decorre a conclusão arguida pelo MF na oposição ao pedido de providência cautelar, que inexiste qualquer utilidade ou oportunidade de determinar – como pretende a E..... – a suspensão da eficácia de um acto final, que, por o ser, não verá, em relação ao mesmo, ser praticados actos sequentes. LXXIV. Daí que a pretensão da Recorrente no sentido de os Recorridos serem impedidos de praticar actos de execução do acto suspendendo, designadamente, com o efeito cominatório legal previsto no artigo 128º, alínea
a)do CPTA, se revele manifestamente impossível ou, no mínimo, sem qualquer efeito útil. LXXV. A Recorrente tenta novamente demonstrar os prejuízos por si invocados no r.i., bem como que os mesmos não são meramente hipotéticos e conjecturais, mas antes serão superiores aos prejuízos que o Estado sofreria caso a providência venha a ser decretada, pelo que, consequentemente e ponderados os interesses em presença, o Tribunal ad quem deverá revogar a decisão da primeira instância, concedendo a providência requerida, única forma de evitar o efeito preclusivo da caducidade da decisão de adjudicação provisória já reconhecida no despacho conjunto impugnado, bem como a decisão de extinguir o concurso. LXXVI. Porém, não logra a Recorrente atingir o seu intento – como, aliás, não o logrou fazer na primeira instância, já que, ao contrário do que defende, a prova documental e testemunhal por si produzida não foi de molde a demonstrar e comprovar os prejuízos que invoca. LXXVII. Neste capítulo, é essencial salientar que – ao contrário do invocado pela Recorrente – o despacho de 16.10.2014, dos senhores MEF, ME e MSESS, notificado à E..... em 22.01.2014, não procedeu à adjudicação do concurso, mas somente à adjudicação provisória do mesmo. LXXVIII. Ao ser-lhe adjudicado, apenas provisoriamente, o objecto do concurso, a E..... não ficou investida em qualquer direito subjectivo à celebração do contrato em causa, porquanto essa celebração se encontrava dependente ainda do preenchimento das condições exigidas no procedimento do concurso, designadamente a prestação da caução prevista no nº 27.2 daquele regulamento. LXXIX. A Recorrente não era/nunca foi adjudicatária definitiva da concessão, só tendo direito a esta concessão se tivesse cumprido, para além das exigidas nos nºs 6.4, 6.5 e 28 do PC (constituição da sociedade concessionária e obtenção de licença para operar como empresa de estiva no porto de Lisboa), a condição imposta pelo nº 27.2 do PC, o que, como bem se sabe, não sucedeu. LXXX. Ao contrário do mencionado pela Recorrente, não existe um contrato de concessão celebrado, mas apenas uma minuta do contrato de concessão rubricada pela E..... e pela Comissão de Acompanhamento do concurso, resultante da fase de negociações ocorrida no procedimento concursal. LXXXI. O contrato de concessão só poderia ter sido celebrado se a Recorrente tivesse prestado, nos termos e prazo impostos no nº 27.2 do PC, a caução a que estava obrigada, após o que seria proferido acto de adjudicação definitiva da concessão, a constar de decreto-lei que aprovasse as bases de concessão e de Resolução do Conselho de Ministros (RCM) aprovando a minuta do contrato de concessão. LXXXII. No concurso público em causa não se pretendeu concessionar um estabelecimento comercial ou a empresa S.........., mas antes, como decorre do anúncio e das peças do concurso, o objecto da concurso foi a concessão da exploração da actividade da S.......... no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira. LXXXIII. O específico objecto do concurso – a concessão da exploração da actividade da S.......... no Porto de Lisboa, assume relevância face ao motivo invocado pela E..... para a não prestação da caução a que estava obrigada nos termos do PC, já que a mesma alega que "o acto de adjudicação da concessão é inválido por adjudicar um estabelecimento diferente daquele que foi posto a concurso" ou " de um estabelecimento materialmente diverso do concursado" e porquanto "as contrapartidas financeiras a prestar ao concedente em resultado da exploração da concessão, deixaram de se verificar de modo significativo, por força da quebra relevante das receitas da empresa – decorrentes de descontos e condições comerciais sem precedentes concedidas pela administração da S.......... – principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projectadas e constantes do orçamento e plano de actividades para 2014 pela S..........", LXXXIV. Mas a verdade é que, não sendo – como não é/era – o objecto da concessão concursada um estabelecimento comercial ou uma empresa, a situação económica e financeira da S.......... não revestia/revestiu qualquer relevância para o concurso público em causa. LXXXV. Porém, uma vez que a E..... reiteradamente tenta justificar a não prestação da caução a que estava obrigada pelas normas do concurso com uma alegada política comercial negativa praticada pela S.......... que teria levado à deterioração do modelo económico-financeiro do objecto do concurso, há que refutar tal falso argumentário. LXXXVI. Não é verdade que tenha ocorrido uma quebra relevante das receitas da empresa, principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projectadas e constantes do orçamento e plano de actividades da S.......... para o ano de 2014, nem que tal, a verificar-se como alegado pela Recorrente, seja resultado de "descontos e condições comerciais sem precedentes concedidas pela administração da S..........". LXXXVII. A actividade exercida pela S.......... – recepção, descarga, movimentação, armazenagem, expedição e transporte fluvial de matérias alimentares mediante a utilização de infra-estruturas implantadas em áreas de domínio público marítimo (terminais portuários do Beato e da Trafaria) aos operadores comerciais inseridos no seu ramo de actividade – é prestada em regime de serviço público, nos termos da lei e dos contratos de concessão outorgados pela Administração do Porto de Lisboa (APL) em 30.06.1995, os quais impõem à S.........., entre outras obrigações, a divulgação junto dos utentes dos Preços e Condições da prestação de serviços, bem como das normas regulamentares de exploração. LXXXVIII. Todos os preços e condições da prestação de serviços da S.........., incluindo eventuais descontos e prémios de fidelização, estão sobejamente especificados, discriminados e comprovados nos instrumentos que são semestralmente publicados e publicitados nos portais da S.......... e da APL. LXXXIX. A política comercial realizada pela S.........., incluindo a respectiva política de descontos tem contribuído para os bons resultados obtidos nos últimos anos, com evolução positiva assinalável, não obstante os efeitos da crise económica mundial que se reflectiu/tem vindo a reflectir a nível nacional desde o ano de 2008, e que são do conhecimento comum, não se devendo olvidar, igualmente, o facto de o mercado internacional de cereais e oleaginosas ser um mercado sazonal e influenciado por diversos outros factores que nem a S.......... nem qualquer outra empresa a operar no mercado, designadamente, nacional, consegue controlar. XC. No final do primeiro semestre de 2014, registaram-se resultados positivos acrescidos, designadamente quanto ao período homólogo de 2013, tendo tal evolução positiva sido confirmada no final de 2014. XCI. Destarte, os resultados demonstrados acentuam a incorrecção ou inverdade de tudo o alegado pela Recorrente no sentido de que as pretensas decisões de gestão tomadas pela S.......... terão sido determinantes para uma "quebra relevante das receitas reais da empresa, principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projectadas e constantes do orçamento e plano de actividades para 2014 pela S..........". XCII. Os dados actuais são bastante mais favoráveis do que os dados existentes à data apresentação da proposta pela E...... XCIII. E tanto assim é que a E..... reiterou a sua proposta em Abril de 2009, em Outubro de 2010, quando apresentou a sua proposta final e definitiva na BAFO (Best and final offer), e em 08 de Outubro de 2012, jamais tendo contestado e/ou questionado quaisquer dos elementos da actividade da S.......... de que dispunha ou que eram públicos, designadamente as contas anuais da Sociedade que retractam fielmente a sua situação em cada exercício. XCIV. Constituindo o objecto do concurso público em apreço a concessão em regime de serviço público da exploração da actividade da S.........., e não a venda desta empresa, o concorrente a quem fosse adjudicada a concessão não teria de assumir quaisquer passivos da S.........., bem como as condições comerciais que iria praticar dependeriam de si e da sua própria política comercial e não da antecedente concessionária, estando apenas obrigado a reger-se dentro dos limites regulados pelo Contrato de Concessão. XCV. Nos termos do nº 7.8 do PC, um dos documentos que deveriam instruir as propostas a apresentar pelos concorrentes era a "Política comercial, nomeadamente o plano comercial, de marketing e de desenvolvimento dos negócios, incluindo uma análise swot, uma análise dos mercados a conquistar, projecção de níveis de serviço e o regime de descontos a praticar". XCVI. Pelo que, igualmente nesta sede, falece tudo o invocado em contrário pela Recorrente, designadamente a alegada deterioração do modelo económico e financeiro da concessão que teria motivado aquela a não proceder ao pagamento da caução a que estava obrigada nos termos do nº 27.2 do PC aquando da notificação da decisão de adjudicação provisória. XCVII. A inverdade do invocado pela E..... nesta matéria mostra-se comprovada nos autos, tanto em consequência da prova documental apresentada pelos Recorridos, como em resultado do depoimento da testemunha Abel .........., Presidente da Comissão Liquidatária da S.......... e, por inerência, Presidente da Comissão de acompanhamento do concurso. XCVIII. Assim sendo, cumpre clarificar que, ao invés do invocado pela E....., os prejuízos que a mesma invoca nos autos não têm a ver com a caducidade da adjudicação e com a não celebração do contrato, como bem se afirma na sentença recorrida. XCIX. Foi a actuação da própria Recorrente, incumprindo com as obrigações a que se tinha vinculado, que conduziu à caducidade da adjudicação provisória e à não celebração do contrato de concessão. C. Ora, seria um absurdo que os Ministérios Recorridos permanecessem vinculados a contratar com uma adjudicatária que não cumpriu as obrigações decorrentes da adjudicação provisória, como sucedeu no caso em apreço. CI. O interesse da Recorrente em manter a condição de adjudicatária (provisória) para forçar os R. a aceitar (por sentença judicial) as novas condições que pretende propor – o reequilíbrio económico-financeiro de um contrato ainda não celebrado e, portanto, inexistente – não é, claramente superior ao interesse público expresso nos princípios da transparência e concorrência na contratação pública, nem é, também, superior ao interesse público traduzido na liberdade de decisão das entidades adjudicantes de declarar extinto o procedimento concursal, decidindo pela não adjudicação da concessão, ou lançar um novo concurso. CII. Como ficou expresso no Despacho conjunto nº 12435/2014, o interesse público subjacente à concessão da exploração da actividade da S.........., que levou à abertura do procedimento concursal sub judice, não permite ao "Estado Português manter a actual posição de impasse em que se encontra o processo de concessão de exploração da actividade da S.........., SA, até que se mostrem findos todos os processos judiciais em curso, atentas todas as eventuais instâncias de recurso". CIII. Acresce que o reequilíbrio económico-financeiro do contrato [ainda não celebrado] que a E..... pretende impor ao Estado – e que é alvo de pedido na acção administrativa especial que corre termos sob o Processo nº 1036/14.0BELSB, da 2ª U.O. do TAC Lisboa (processo principal relativamente ao aludido processo cautelar nº 230/14.8BELSB), igualmente não configura uma pretensão legítima, Uma vez que tal mecanismo de reposição do equilíbrio financeiro só está previsto para situações exclusivas e taxativas que, comprovadamente, ocorram na vigência do contrato de concessão. CIV. Mesmo que se entendesse que o clausulado no nº 20 do CE se poderia aplicar à situação vertente, em que ainda não existe contrato, nem a Recorrente possui a qualidade de concessionária, o certo é que não estão reunidos os pressupostos cumulativos exigidos nos nºs 20.1, 20.2. e 20.4 do CE. CV. Com efeito, a concessionária (que a E..... não é) só terá direito à reposição do equilíbrio financeiro da concessão exclusivamente quando se verifiquem os eventos seguintes e apenas quando os mesmos tenham como resultado directo um aumento de custos ou uma perda de receitas da concessionária:
i)modificação imposta pelo concedente das obrigações da concessionária ou das condições da realização da concessão; 2) casos de força maior, como tal definidos no contrato de concessão; 3) alterações legislativas de carácter específico, excluindo alterações à lei geral, designadamente às leis fiscais, da segurança social, laborais e ambientais; 4) quando o direito de aceder à reposição do equilíbrio financeiro da concessão se encontre expressamente previsto no contrato de concessão. CVI. Acresce que a reposição do equilíbrio financeiro da concessão apenas ocorrerá na medida em que, como consequência do impacto negativo os eventos referidos no nº 20.1 do CE, se verifiquem as circunstâncias especificadas no nº 20.4. do mesmo CE. CVII. Mas a verdade é que nenhum dos pressupostos e eventos exclusivos e taxativos exigidos no nº 20 do CE e no nº 23.1 da minuta do contrato se verificou até à presente data, pelo que, também por este motivo, se constata que a pretensão da Recorrente é infundada e ilegítima. CVIII. Importa também repudiar a pretensa responsabilidade dos Recorridos pelo hiato de tempo em que decorreu o concurso, ora extinto, atento os considerandos que a Recorrente verteu para os autos no sentido de tentar demonstrar – debalde – que o Estado não terá quaisquer prejuízos se a providência requerida for concedida. CIX. O procedimento concursal para a concessão da actividade da S.......... prolongou-se durante sete anos, por um lado, fruto da complexidade do procedimento em causa – refira-se, a título de exemplo que o mesmo consubstanciou-se em mais de 55 pastas de arquivo; e por outro lado, e principalmente, em resultado das sucessivas e inúmeras impugnações graciosas e contenciosas formuladas pelos diversos concorrentes, entre eles a própria E..... – recorde-se, a este respeito, o enquadramento factual enunciado no articulado nos artigos 53º a 92º do articulado de resposta do MF, com as actualizações aditadas nas presentes alegações. CX. Ora, o direito (legítimo) à impugnação, graciosa e contenciosa, que vários do concorrentes – inclusive a Recorrente – ao procedimento concursal decidiram exercer relativamente a alguns dos actos praticados naquele, por se sentirem, a seu ver, prejudicados, não podia ser restringido ou evitado, quer pela Comissão de Acompanhamento do concurso, quer pelos Ministérios ora requeridos, os quais, assim, não podem ser responsabilizados pelo lapso de tempo entretanto decorrido até cada uma fases do procedimento – o qual foi suspenso por várias vezes, por determinação judicial – poder prosseguir e, finalmente, poder ser proferida decisão de adjudicação provisória. CXI. Não é verdade a afirmação da Recorrente de que o Estado demorou três anos a proferir a decisão de adjudicação provisória após ter recebido o relatório final da Comissão de Acompanhamento do concurso, já que o mesmo não foi o elaborado em Janeiro de 2010, mas sim o elaborado em 11.12.2012 e enviado aos Ministros competentes para homologação e prolação da decisão de adjudicação provisória nessa mesma data – o que significa que o relatório final da Comissão foi elaborado e apresentado às entidades adjudicantes quase três anos depois da data invocada pela E...... CXII. A Recorrente não logra comprovar os prejuízos por si invocados através da prova documental e testemunhal por si carreada para os autos. CXIII. O estudo económico "S.......... - Avaliação (Quadro de Referência) – (22 Maio 2013)", elaborado pelo economista António .......... – por muito bem elaborado e por muito competente seja o respectivo autor –, não passa efectivamente disso: de um estudo, que foi traçado sobre cenários hipotéticos e conjecturais, com base em projecções até ao ano de 2037, relativamente aos quais, naturalmente, não existe qualquer certeza que se venham a manter num período de tempo tão longo, podendo, designadamente, ser afectados e alterados por circunstâncias imprevistas já que na sua base está a actuação do ser humano – pense-se, por exemplo, na ocorrência de conflitos políticos e militares, de uma ou mais crises económicas localizadas ou globais, que poderão alterar todo o panorama em que se fundou tal estudo. CXIV. Acresce ainda salientar que o referido estudo foi elaborado com base em dados e pressupostos fornecidos pela própria E....., o que, salvo o devido respeito, não pode garantir a sua total fiabilidade e objectividade, como se infere do teor da nota final inserta no mesmo: "O presente documento, que traça um quadro de referência para a avaliação da S.........., destina-se unicamente à Administração da E..... e foi elaborado com base em dados e pressupostos fornecidos por esta empresa. Como tal, as conclusões tiradas terão que ser sujeitas ao critério da Administração da E....., não podendo ser assacada ao autor qualquer responsabilidade quanto ao seu teor e natureza." (cfr. doc. nº 11 junto com o r.i. – sublinhados nossos). CXV. Os eventuais prejuízos que poderão advir para a E..... referidos pelas testemunhas Pedro .......... e Rui .......... traduzem apenas o normal risco do negócio, a que se sujeitam todas as empresas que deliberam apresentar candidaturas a concursos num meio de economia concorrencial, e em que, à partida, todos sabem que só pode haver um vencedor, isto é, adjudicatário do objecto do concurso, pelo que, nesse sentidos os prejuízos invocados não podem ser efectivamente considerados como dignos de protecção jurídica e superiores ao interesse público. CXVI. No tocante à testemunha Luís .........., consultor financeiro na Caixa … desde Setembro de 2005, e que fez parte da equipa que assessorou na elaboração do modelo financeiro que serviu de base à apresentação da proposta inicial da E..... no concurso, tendo saído de tal equipa em 2009, refira-se que o seu depoimento nada de relevante trouxe no tocante à prova dos prejuízos invocados pela Recorrente, já que desconhecia os factos concretos envolvendo o concurso em causa e a participação da E..... no mesmo após tal data, tendo ainda e apenas tecido considerações genéricas sobre os procedimentos de aprovação de crédito e financiamento em procedimentos concursais públicos. CXVII. Do depoimento das testemunhas António .........., Luís .......... e Pedro S.......... resultou que os invocados danos na imagem da grupo E..... junto dos seus parceiros e da banca não decorrem/decorrerão de ser confirmada a caducidade da adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da S.......... e a extinção do concurso, mas antes do facto de, perante a notificação da decisão de adjudicação provisória do objecto do citado concurso, efectuada em 22.02.2014, a E..... não ter prestado a caução a que estava obrigada nos termos do Programa do Concurso, obrigação essa de que tinha conhecimento desde a publicação das peças do procedimento – Programa do Concurso e Caderno de Encargos – em Diário da República, em Abril de 2007. CXVIII. Isto é, como exarou o Tribunal a quo na sentença em crise, depois de ter resumido e analisado os depoimentos das testemunhas arroladas em conjugação com a prova documental apresentada pelas partes, na verdade "não poderemos deixar de referir que os prejuízos invocados pela requerente, advém do facto de não ter prestado a caução prevista no Programa do Concurso a qual era condição para a celebração do contrato", e não são resultado de qualquer ato ilícito por parte dos Recorridos. CXIX. Pelo que, tendo a sentença recorrida julgado correctamente, de facto e de Direito, o objecto do presente litígio, necessariamente, deve o recurso instaurado pela E..... improceder, por não provado”. Contra-alegou igualmente o Ministério da Economia, tendo para o efeito apresentado as seguintes conclusões: “
a)Através do recurso sub judice, vem a E....., ora Recorrente, impugnar a Douta Sentença de 12 de Abril de 2015, que indeferiu a requerida providência cautelar de suspensão da eficácia do Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 01 de Outubro (publicado no Diário da República, 2ª série, nº 195, de 09 de Outubro).
b)Quanto ao tipo, regime de subida e efeitos do recurso, ao interpor o seu Recurso a E..... especificou, no respectivo requerimento de interposição, que o mesmo "é de apelação, com subida imediata nos próprios autos, nos termos do artigo 147º do CPTA e do artigo 645º, nº 1, alínea
d)do CPC, e efeito suspensivo nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA e do artigo 647º, nº 3, alínea
d)do CPC".
c)Porém o efeito a atribuir ao recurso deve ser o efeito meramente devolutivo, e não o efeito suspensivo pretendido pela Recorrente, (cfr. artigo 142º, nº 2 do CPTA).
d)O nº 2 do artigo 143º do CPTA afasta a regra geral consignada no seu nº 1 quando determina que "os recursos interpostos ... de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo".
e)Esse também é o entendimento que tem vindo a ser acolhido não só pela doutrina, como também pela jurisprudência mais recente e consolidada dos Tribunais superiores, inclusive do STA.
f)Segundo o entendimento da ora Recorrente o efeito a atribuir a um recurso interposto de uma decisão jurisdicional que indeferiu o requerimento de providência cautelar (como sucedeu no caso em apreço) deve revestir natureza suspensiva o que, aliás, requer.
g)A pretensão da Recorrente – de que ao recurso seja atribuído efeito suspensivo – carece de fundamento legal, porquanto relativamente às decisões proferidas nos processos mencionados no nº 2 do artigo 143º do CPTA (e contrariamente ao que acontece relativamente à regra estabelecida no seu nº 1) a lei não prevê a possibilidade de se requerer ao tribunal para o qual se recorre que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso.
h)Em sede de doutrina – Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha – defendem que aos recursos interpostos de decisões proferidas em processos de natureza cautelar – não ser aplicável o regime geral estabelecido no nº 1 do artigo 143º do CPTA (efeito suspensivo do recurso), sendo de lhes conferir efeito meramente devolutivo ao abrigo do nº 2 do mesmo artigo 143º.
i)Clarificando que: "Importa esclarecer, em primeiro lugar, que os recursos que ficam sujeitos, em regra, a efeito devolutivo são os relativos a decisões judiciais (...) respeitantes à adopção de providências cautelares, que são todo o tipo de decisões que podem ser adoptadas em processos cautelares, como sejam as que concedam ou deneguem providências cautelares, as que declarem a caducidade da providência decretada ou a sua alteração ou revogação, e ainda as que antecipem o julgamento da causa principal, nos termos do artigo 121º, nº 2 (...)".
j)No que se refere ao efeito meramente devolutivo dos recursos interpostos contra decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, a solução justifica-se, antes de mais, porque, para atribuir ou recusar providências cautelares, o juiz já procede à ponderação de que o nº 5 do artigo aqui em presença faz depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso (...)," (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra citada, págs. 940-941,
k)Mas se é certo que do teor dos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA poderia resultar, em hipótese, a interpretação de que, a requerimento do interessado, in casu da E....., poderia ser recusada a atribuição do efeito meramente devolutivo ao recurso, ou poderia o Tribunal determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar danos que pudessem resultar da não suspensão, também é verdade que "A previsão dos nºs 4 e 5 pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de mero efeito devolutivo ao recurso, nos termos do nº 3. Não é, por isso, aplicável às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que directamente decorrem do disposto no nº 2." (AA. e obra citada, pág. 941, sublinhado nosso).
l)O regime específico da atribuição de efeito meramente devolutivo estabelecido pelo legislador para os recursos instaurados relativamente a sentenças proferidas em processos de providências cautelares teve por objectivo evitar o uso abusivo e imponderado do recurso contra decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos, como ocorre no caso em apreço.
m)Sublinha a doutrina a tal propósito que: "(…) deve entender-se que o preceito não vale apenas para as decisões cautelares de provimento, mas também para as de recusa, a fim de evitar o prolongamento abusivo da proibição de execução do acto administrativo", (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 9ª edição, 2007, pág. 450).
n)Neste sentido, e agora em sede de jurisprudência, vejam-se, os Acórdãos: Acórdão Processo nº 11956/2015; Acórdão, de 2014-09-25, Tribunal Central Administrativo Norte – Processo nº 363/2014; Acórdão, de 2013-03-05, Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 553/2012; Acórdão, de 2013-02-14, Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 1353/2012; Acórdão, de 2013-02-05, Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 1178/2012; Acórdão, de 2012-09-13, Supremo Tribunal Administrativo – Processo nº 628/2012; Acórdão, de 2007-02-08, Tribunal Central Administrativo Sul – Processo nº 2198/2006, todos acessíveis em www.dgsj.pt.
o)E ainda o decidido no Acórdão de 26-02-2015, do TCA Sul – Processo nº 11548/2014 (que, aliás, foi proferido contra a ora Recorrente em sede de Reclamação para a Conferência do despacho da Mmª Juiz Desembargadora Relatora) que indeferiu a alteração do efeito meramente devolutivo atribuído ao recurso, requerida pela ora Recorrente naqueles autos.
p)Dispondo o CPTA sobre a matéria da atribuição dos efeitos a atribuir aos recursos (cfr. artigo 143º) é ao regime aí estabelecido que importa, em especial atender, e não às regras estabelecidas na lei processual civil, cuja aplicação é meramente subsidiária (cfr. artigos 643º, nº 3, alínea
d)e 140º do CPTA.
q)Tendo em conta por um lado a jurisprudência firmada, e consolidada – quer nos TCAs, quer no STA – e bem assim a mais reputada doutrina deverá ser atribuído, por esse Venerando Tribunal, o efeito meramente devolutivo ao recurso sub judice, à luz do estabelecido no nº 2 do artigo 143º do CPTA.
r)Na génese deste pleito encontra-se o concurso público que foi aberto com vista à atribuição da "Concessão em Regime de Serviço Público, da Exploração da Actividade da S.........., SA, em liquidação, no Beato, Trataria e a exploração do Silo interior de Vale Figueira" que foi lançado através de anúncio, publicado na 2ª série do Diário da República, no dia 23-04-2007, cujo Programa do Concurso e o Caderno de Encargos foram aprovados e publicitados através da Portaria nº 407-A/2007, de 11-04. O prazo de duração dessa concessão é de 25 anos, a contar da data da assinatura do contrato de concessão,
s)No ponto 27.2) do Programa de Concurso está determinado que "nos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação lhe for notificada o concorrente preferido prestará, nos termos do artigo 37º do Caderno de Encargos – a caução no valor de € 2,000.000,00 (dois milhões de euros)... "sob pena da adjudicação provisória caducar".
t)Apresentaram-se a concurso empresas (e agrupamentos de empresas) num total de seis, tendo a concorrente nº 6 (ora Recorrente) e o concorrente nº 3 (agrupamento constituído pelas Empresas S.........., SA/E.......... Capital de Risco, SA) sido seleccionadas – pela Comissão de Avaliação de Acompanhamento – para passar à fase de negociações, tendo a ora recorrente sido classificada em 1º lugar, e o concorrente nº 3 classificado em 2º lugar.
u)Em 16-01-2014 – através do Despacho Conjunto, dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, ora recorridos – acabou por ser efectuada "a adjudicação provisória da concessão" à E....., concorrente nº 6, aqui Recorrente.
v)Em 22-01-2014, a Comissão de Acompanhamento do Concurso, notificou a concorrente preferida (E.....) da adjudicação provisória da concessão, que lhe foi efectuada através do mencionado despacho conjunto.
w)Dentro do prazo legalmente fixado para o efeito – cfr. determinado no ponto 27.2 do Programa do Concurso a E..... – enquanto adjudicatária provisória, a E..... estava obrigada a prestar uma caução/garantia bancária, no valor no valor de 2 milhões de euros, destinada a garantir o cumprimento do contrato de concessão a assinar, sob pena da adjudicação provisória caducar.
x)Nos termos dessa regra concursal – a caução referida teria de ser prestada pela concorrente preferida (in casu a E.....) dentro dos seis dias úteis a contar da data em que foi notificada de que lhe tinha sido feita a adjudicação provisória da concessão.
y)A requerente E..... não apresentou a garantia bancária referida no ponto 27.2 do Programa do Concurso.
z)E em 29-01-2014, instaurou uma Providência Cautelar contra os Ministérios das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social que – com pedido de decretamento provisório – correu termos no TAC de Lisboa, sob o Processo nº 230/14.8BELSB, através da qual requereu – com pedido de decretamento provisório – "a suspensão da eficácia do acto administrativo (despacho conjunto de 16 de Janeiro de 2014 dos Ministros das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social) que lhe adjudicou provisoriamente a concessão da exploração da actividade da S.........., SA, no Porto de Lisboa (com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato e a exploração do silo interior de Vale Figueira) no segmento que dele resulta a obrigação de prestação de garantia bancária prevista no artigo 27,2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão, até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão "já acordado e rubricado, ou se, assim não se entender, da totalidade dos efeitos desse acto de adjudicação".
aa)Por despacho, de 31-01-2014, o TAC de Lisboa deferindo o pedido da ora Recorrente, e ao abrigo do nº 3 do artigo 131º do CPTA procedeu, ao decretamento provisório da providência cautelar requerida, notificando os ora Recorridos nos termos e para os efeitos do disposto no nº 6 do mesmo artigo 131º do CPTA.
bb)Em 05-05-2014 a ora Recorrente instaurou a acção administrativa especial, contra os ministérios ora Recorridos, que corre termos no TAC de Lisboa sob o Processo nº 1036/14.0BELSB (acção principal de que depende a mencionada providência cautelar – Processo nº 230/14.8BELSB), solicitando ainda as entidades requeridas (ora recorridos) nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 128º do CPTA.
cc)Por sentença proferida em 25-06-2014, sobre esse Processo nº 230/14.88ELSB, o TAC de Lisboa julgou improcedente o pedido cautelar deduzido nesses autos, por se ter entendido, e bem, não se verificarem os critérios previstos no artigo 132º, nº 6 do CPTA e, em consequência, foram os ora Recorridos absolvidos dos pedidos formulados, mais se julgando não estarem verificados os pressupostos para a manutenção do decretamento provisório da providência.
dd)Em 09-10-2014, foi publicado no DR, 2ª Série, nº 195, Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 1 de Outubro de 2014, dos ora Recorridos, onde se consigna: "considera-se caducada a adjudicação provisória realizada a favor da Empresa de T.........., S.A., através do despacho proferido em 16 de Janeiro de 2014, notificado àquela sociedade em 22 de Janeiro de 2014, por não cumprimento da condição imposta no nº 27.2 do programa do concurso aberto pelo anúncio de 12 de Abril de 2007, publicado no Diário da República nº 79, 2ª Série, de 23 de Abril do mesmo ano".
ee)Da Sentença, de 25-06-2014, em 18-07-2014, a E..... instaurou recurso jurisdicional, para a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) indicando que o mesmo "é de apelação, com subida imediata, nos termos do artigo 147º do CPTA, e efeito suspensivo nos termos do nº 1 do artigo 143º do CPTA".
ff)No Processo nº 11548/14 – no TCA Sul foi conferido efeito meramente devolutivo ao recurso, onde além de requerer a atribuição de efeito suspensivo ao mesmo – deduziu um pedido incidental requerendo que fosse "declarada a ineficácia da decisão que declarou a caducidade do acto de adjudicação e da decisão de extinção do referido concurso", vertidos no Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 1 de Outubro, impugnando o efeito meramente devolutivo atribuído e invocou o estabelecido nos nºs 1 e 4 do artigo 128º do CPTA, para defender que – não tendo a Administração proferido resolução fundamentada no prazo aí indicado – não poderia executar o acto até ao trânsito em julgado do processo.
gg)Por despacho de 6 de Novembro de 2014, da Mmª Juíza Desembargadora Relatora, foi indeferido o pedido de declaração de ineficácia dos referidos actos, e considerou que não se tratavam de actos de execução para efeitos do disposto no artigo 128º, nº 4, pelo que a respectiva impugnação teria de ocorrer em processo autónomo".
hh)Dessa decisão, em 18-11-2014, a E..... deduziu Reclamação para a Conferência do TCA Sul, requerendo a revogação da decisão indicada no ponto anterior, e a substituição por outra que atribuísse efeito suspensivo ao recurso.
ii)Por Acórdão de 26-02-2015, proferido em Conferência do TCA Sul – no âmbito do Processo nº 11548/14 (já publicado em www.datajuris.
pt)foi indeferida a reclamação, e confirmado o despacho da Mmª Juiz Relatora, na parte em que nele se julgou improcedente o pedido de alteração do efeito atribuído ao recurso, "mantendo o despacho de fls. 1933, que fixou efeito meramente devolutivo ao recurso da sentença proferida nos autos".
jj)Em 20-11-2014 a ora Recorrente apresentou o pedido de decretamento da providência cautelar "de suspensão da eficácia do acto quer declarou a caducidade do acto de adjudicação do concurso e que decidiu extinguir o concurso" (os autos em referência Processo nº 2724/14,6BELSB), que veio a ser decidida na sentença de 12-04-2015 objecto de impugnação, no recurso sub judice.
kk)Em 20-01-2015 (conforme carimbo aposto no respectivo rosto) a ora Recorrente instaurou a Acão Administrativa Especial, de que a presente providência cautelar depende, e cuja apensação foi requerida e que se encontra a correr termos na 3ª U.O. do TAC de Lisboa, sob o Processo nº 147/15.9BELSB, onde – ao abrigo do artigo 135º do CPA, e por alegada violação do nº 4 do artigo 128º – a E..... requer que seja declarado nulo ou, caso assim não se entenda, a anulação do acto administrativo que declarou a caducidade da Adjudicação provisória do concurso para a concessão da actividade da S.........., SA, no porto de Lisboa, e decidiu extinguir o mesmo concurso".
ll)Quanto à sentença, alega a E..... que instaurou a providência cautelar decidida na sentença que ora impugnou por entender que o acto cuja suspensão é requerida – Despacho conjunto nº 12435/2014, de 01 de Outubro, por consubstanciar a execução do acto de adjudicação provisória – que se encontrava suspenso ao abrigo do artigo 128º do CPTA.
mm)O Tribunal a quo, ouviu 6 testemunhas, durante 2 dias.
nn)As entidades requeridas não emitiram resolução fundamentada de interesse público, por ter sido determinado o decretamento provisório da providência, ao abrigo do artigo 131º do CPTA.
oo)Tendo sido atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso interposto da sentença que indeferiu o pedido de suspensão do acto de adjudicação, as (entidades) ora Recorridas não estavam impedidas de praticar quaisquer actos no âmbito do concurso.
pp)O despacho em questão nos presentes autos (Despacho Conjunto nº 12435/2014, de 1 de Outubro) não é «considerado um acto de execução (indevida) do acto anterior, mas um acto completamente novo – cfr. pág. 32 da sentença".
qq)Alega a Recorrente que na sentença recorrida se conclui que aquele despacho "não sendo também um acto manifestamente ilegal por não violador do artigo 128º do CPTA, e não o sendo, não há que avaliar dos demais pressupostos para o decretamento da providência requerida. Pressupostos esses que o Tribunal recorrido refere serem os previstos no artigo 120º do CPTA, que cita";
rr)Confrontada com o indeferimento da providência cautelar instaurada, e com a mesma inconformada, pretende agora a Recorrente que o Tribunal ad quem, ao decidir o recurso que ora interpôs anule ou, se assim se não entender, revogue a sentença proferida pelo Tribunal a quo, imputando à mesma um conjunto de erros “de cariz processual e de cariz material" que a invalidam.
ss)A recorrente imputa vícios à Sentença: Nulidade da Sentença, por alegada "Omissão de Pronúncia ou por Falta de Especificação dos Fundamentos de Direito/Do Manifesto Erro de Julgamento" Erro de Julgamento na apreciação dos vícios do Acto Suspendendo, tanto para efeitos da análise da manifesta ilegalidade [alínea
a)do TA, como para efeitos da verificação do fumus boni iuris [artigo 120º, alínea b)].
tt)Mas não assiste qualquer razão à Recorrente,, dando-se nesta sede por reproduzidas para todos os efeitos legais, as alegações apresentadas, em sede de contraditório, nos articulados oportunamente apresentados pelas entidades recorridas relativamente ao RI da E....., então Requerente,
uu)A Recorrente alega que, ao abrigo do artigo 132º do CPTA, veio requerer ao Tribunal a quo, "a suspensão da eficácia do acto que declarou a caducidade da adjudicação do concurso, e que decidiu extinguir o mesmo concurso”, por entender que se trata de uma providência relativa a procedimento de formação de contrato.
vv)Alega que o acto suspendendo é um acto ilegal, porquanto – na tese que defende – consubstancia a execução de outro acto (a adjudicação provisória) – que na sua tese, se encontrava suspenso ao abrigo do estabelecido no artigo 128º do CPTA.
ww)Contudo, e como expressamente consta do seu RI, ainda assim, e apesar disso, alegou vir requerer o decretamento de providência cautelar "nos termos do disposto nos artigos 120º e 132º do CPTA; argumentando e alegando sobre quanto à verificação dos requisitos para a adopção da mesma referindo-se, expressamente, nos termos e para os efeitos das alíneas do nº 1 e o estabelecido no nº 2 do artigo 120º do CPTA.
xx)Bem andou assim o Tribunal a quo aferir, no caso concreto, do requisito constante da alínea
a)do nº 1 do artigo 120º do CPTA, à luz do qual resulta manifesto que o acto cuja suspensão é requerida não é ilegal, na medida em que não violou o artigo 128º do CPTA.
yy)O despacho suspendendo (é plenamente legal, e não declara a caducidade da adjudicação provisória – que operou, ope legis, e automaticamente, por força do estabelecido no nº 27.2 do Programa de Concurso, como consequência legal do incumprimento pela E....., das obrigações legais a que estava adstrita, enquanto adjudicatária provisória.
zz)Contextualizando chama-se à colação o que oportunamente se alegou, em sede de contraditório, relativamente ao RI da ora Recorrente. aaa) Foi a ora Recorrente que – na fase de adjudicação provisória – e na sequência da notificação da adjudicação provisória que lhe fora conferida pelos ora Recorridos (em sede do respectivo despacho de 16-01-2014), que não deu cumprimento ao que, em concreto, está determinado pelas regras concursais, máxime no ponto nº 27.2 do PC, cuja cominação determinada para tal incumprimento determina a caducidade da adjudicação provisória. bbb) O procedimento concursal ficou "suspenso" quando a E..... – após ter sido notificada do despacho de adjudicação provisória da concessão – veio interpor uma providência cautelar, solicitando o respectivo decretamento provisório, logrando assim, no imediato, "paralisar o concurso". ccc) Adiando a "adjudicação definitiva" que, nos termos do estabelecido nas regras do respectivo procedimento, concursal (no nº 29.1 do PC) iria constar de decreto-lei que aprovasse as bases da concessão, bem como da resolução do Conselho de Ministros (RCM) que aprove a minuta do contrato de concessão, pois só com aprovação de tais instrumentos jurídicos haveria condições legais para dar por finda a fase de formação do contrato com a outorga do contrato de concessão, em termos definitivos (cfr. nºs 30.1 e 30.3 do PC). ddd) Foi a E..... que, ao invés de prestar a mencionada caução, em 29-01-2014, optou por instaurar contra os ora Recorridos a já mencionada Providência Cautelar (que correu termos no TAC de Lisboa, sob o Processo nº 230/14.8BELSB) onde requer, com decretamento provisório, “a suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão da exploração da actividade da S.......... no porto de Lisboa", "no segmento que dele resulta a obrigação de prestação, da garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como da obrigação de celebração do contrato de concessão até que seja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão já acordado e rubricado". eee) Por Sentença proferida em 25-06-2014, sobre os supra mencionados autos foi julgado improcedente o pedido cautelar formulado pela E....., por se ter entendido que não se verificavam os pressupostos para a manutenção do decretamento provisório da providência (determinado ao abrigo do nº 3 do artigo 131º do CPTA) – pelo que o acto de adjudicação provisória deixou de estar suspenso. fff) Pelo que, contrariamente ao que a Recorrente pretende, a suspensão requerida naquele outro processo cautelar não se manteve, nem inicialmente, nem por força do estabelecido no artigo 128º do CPTA. ggg) A suspensão ocorreu, e manteve-se, por ter sido determinado, ao abrigo do artigo 131º, nº 3 do CPTA, o seu decretamento provisório e não por aplicação do artigo 128º do CPTA, como alega a Recorrente. hhh) Através de sentença proferida em 25-06-2014, pelo TAC de Lisboa, foi indeferida a providência (Processo nº 230/14.8BELSB),de que foi interposto recurso, ao qual foi atribuído efeito meramente devolutivo, por se tratar de um recurso de decisão respeitante à adopção de providências cautelares (cfr. nº 2 do artigo 143º do CPTA). iii) O efeito meramente devolutivo do recurso foi determinado pela Meritíssima Juiz do TCA, quando em 1ª instância admitiu o recurso da sentença de 25-06-2014, como acabou por ser reiterado pela Meritíssima Juiz Desembargadora Relatora do TCA Sul, no despacho de 6-11-2014 quando decidiu indeferir o requerimento da E..... de alteração do efeito atribuído ao Recurso por força do mesmo normativo artigo 143º, nº 2 do CPTA, ou seja, o efeito meramente devolutivo, jjj) O efeito meramente devolutivo do recurso foi mantido pelo TCAS junto do qual a E..... deduziu Reclamação para a Conferência, ao abrigo do disposto no artigo 27º, nº 2 do CPTA e no artigo 652º, nºs 3 e segs. do CPC, mas apenas relativamente à decisão de indeferimento do pedido de alteração do efeito atribuído ao recurso. kkk) Por acórdão proferido em 26.02.2015, no referido Processo nº 11548/14, o Colectivo do TCAS, confirmou o despacho da Mmª Juiz Desembargadora Relatora, mantendo o despacho objecto da reclamação, que fixou efeito meramente devolutivo ao recurso da sentença proferida em primeira instância naqueles autos. lll) A E..... – em 01-04-2015 – interpôs, junto do STA um "Recurso para Uniformização de Jurisprudência" procurando se determine "qual o efeito a atribuir aos recursos instaurados de decisões que recusem de providências cautelares", recurso esse a aguardar decisão. mmm) A recorrente imputa à sentença recorrida vícios que, no seu entender, a invalidam (Omissão de Pronúncia ou por Falta de Especificação dos Fundamentos de Direito; Manifesto Erro de Julgamento da Sentença Recorrida; e Manifesto Erro, de Julgamento por Omissão da ponderação de interesses prevista no artigo 132º, nº 6 do CPTA) e requer seja declarada nula, ou, se assim não se entender, anulada. nnn) Mas a Recorrente não demonstra os vícios apontados à sentença recorrida. ooo) A Recorrente não estando tão segura assim do que afirma quanto à aplicação do artigo 132º do CPTA – alude à aplicação do artigo 120º do CPTA, e mais concretamente à alínea
b)do seu nº 1, no que respeita à prova do preenchimento do requisito do "fundado receio da constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação" que a Recorrente expressamente refere no artigo 45º do seu RI. ppp) Para além de invocar também – no artigo 128º e seguintes do seu RI – o "periculum in mora" e novamente o estabelecido na alínea
b)do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o que bem demonstra não estar plenamente convicta de que, in casu, se trata de providência cautelar relativa a formação de contrato que, como refere, a dispensaria de proceder à concreta invocação (e prova) dos referidos requisitos, que, sublinhe-se fez. qqq) Mas, o certo é que na providência cautelar apreciada na sentença ora sob impugnação não se impugnaram actos administrativos que respeitassem à formação de contratos, pelo que não lhe seria aplicável o regime específico estabelecido no artigo 132º do CPTA, mas antes, ao regime geral dos processos cautelares estabelecido no artigo 120º do CPTA (e os requisitos nele estabelecidos – cfr. alíneas
b)e
c)do nº 1 e nº 2 – para a concessão das providências cautelares). rrr) A caducidade da adjudicação provisória da concessão à E..... – indicada no despacho nº 12435/2014 – não consubstancia um acto administrativo, antes reproduz um facto, e dele retira as inerentes consequências, designadamente o efeito que, que ope legis decorre da norma regulamentar do respectivo procedimento concursal (contida no nº 27.2 do PC) pelo que não carecia ser declarada. sss) A caducidade da decisão de adjudicação provisória, só ocorreu pelo facto da E..... não ter prestado (no prazo e valor estabelecidos naquele nº 27.2 do PC) a caução prevista no PC do procedimento concursal respectivo. ttt) A única decisão das entidades recorridas, contida naquele Despacho nº 12435/2014, foi a extinção do concurso em causa., e que decorre de dois factos distintos, a saber: Primeiro: Por a E..... não ter dado cumprimento à condição imposta pelo nº 27.2 do PC, e que determinou a consequente caducidade da decisão de adjudicação provisória; e, Segundo: O facto do concurso ter ficado deserto, por não existir outro concorrente ao qual pudesse ser adjudicada a concessão (uma vez que se verificou que a proposta classificada em segundo lugar (a proposta do concorrente nº 3 – agrupamento constituído pelas empresas S.......... e E.......... Capital –, seleccionado com a E..... para a fase final de negociações do concurso deixou de poder ser considerada, por ter sido anteriormente excluída, com fundamento na sua ilegalidade e inadmissibilidade da respectiva proposta). uuu) Assim, o acto suspendendo não é assumido como acto administrativo praticado no âmbito de um procedimento de formação de um contrato, susceptível de ser anulado, de ser declarado nulo em sede de processo principal, pelo que também não se encontra preenchido, nesta parte, um dos requisitos previstos no nº 1 do artigo 132º do CPTA, pelo que não pode a providência cautelar ser apreciada à luz do regime previsto nessa norma. vvv) A única decisão contida no Despacho nº 12435/2014 é a que determina a extinção do concurso (concurso aberto pelo anúncio de 12.04,2007, publicado no DR, 2ª série, nº 79, de 23 de Abril de 2007). www) Mas apesar de poder ser assumida como um acto administrativo, não pode ser considerado como um acto relativo à formação de um contrato, pelo que não é susceptível de ficar sujeito ao regime legal estabelecido no nº 6 do artigo 132º do CPTA. xxx) Do exposto resulta que o Despacho nº 12435/2014, não enferma de qualquer vício que o invalide, sendo um acto manifestamente legal, não violando qualquer normativo, designadamente o artigo 128º do CPTA como, sem êxito, pretende demonstrar a Recorrente. yyy) Nem se configura como acto de execução da decisão de adjudicação provisória da concessão, cuja suspensão de eficácia também foi requerida pela E..... no já referido Processo nº 230/14.8 BELSB, (entretanto já julgada improcedente, e com recurso, sem efeito devolutivo, ainda pendente). A esse propósito renova-se o que se deixou dito quanto ao efeito meramente devolutivo atribuído ao citado recurso (cfr. decorre do nº 2 do artigo 143º do CPTA). aaaa) Não se reconhece utilidade em que se determine – como pretende a E..... – a suspensão da eficácia de um acto final, que apenas veio determinar a extinção do procedimento concursal em causa, não fazendo sentido a suspensão de actos que não determinam, ou admitem, actos consequentes., não fazendo pois sentido falar a esse propósito na aplicação do o estabelecido no nº 1 do artigo 128º do CPTA. bbbb) O Tribunal recorrido decidiu correctamente apreciando se estavam verificados os requisites necessários para a procedência, ou não da providência em causa, tendo procedido à ponderação de interesses nos termos e para os efeitos do nº 6 do artigo 132º do CPTA, pois acaba a final por considerar que "os prejuízos invocados pela requerente, advém do facto de não ter prestado a caução prevista no programa do concurso", pelo que o prejuízo que a E..... visa evitar com a obtenção da providência requerida ser-lhe-ia inteiramente imputável". cccc) Não tendo a recorrente logrado demonstrar nos autos os prejuízos que invoca, para além dos que decorrem do risco inerente à apresentação de propostas em concursos da natureza e dimensão daquele a que se candidatou, e cuja adjudicação provisória por sua exclusiva responsabilidade, deixou caducar. dddd) Contrariamente ao alegado pela E....., no concurso público em causa não se pretendeu concessionar um estabelecimento comercial, ou mesmo a empresa S.........., tal como decorre do anúncio e das peças do concurso – o objecto da concurso foi a concessão da exploração da actividade da S.......... no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira. eeee) Trata-se da concessão da exploração de uma actividade, que engloba outras, (p. ex. a recepção, movimentação, armazenagem, expedição e transporte de matérias-primas alimentares e produtos conexos – cfr. pontos, nº 1.6 do anúncio e nº 1.2 do PC), podendo a concessionária exercer, a título acessório, actividades complementares ou subsidiárias da prestação de serviços objecto da concessão (cfr. nº 1.4. do PC), ffff) Pelo que é indubitável que a actividade(
s)em causa assume especial relevância face ao motivo invocado pela E..... para o não prestar da caução a que estava legalmente obrigada nos termos do ponto 27.2 do PC, já que a mesma alega que "o acto de adjudicação da concessão é inválido por adjudicar um estabelecimento diferente daquele que foi posto a concurso" ou "de um estabelecimento materialmente diverso do concursado". gggg) Contudo a questão da deterioração do modelo económico-financeiro da concessão não constituem objecto do presente litígio em que a E..... questiona a legalidade do despacho nº 12435/2014, de 1 de Outubro, em sede do qual os Recorridos deram por verificada a caducidade da adjudicação provisória à E..... da concessão objecto do concurso, decorrente da não prestação da caução que era imposta pelo nº 27.2 d PC, e decidiram extinguir o concurso atenta a já referida ausência de outro concorrente ao qual, nos termos das regras concursais respectivas, pudesse ser adjudicada a concessão. hhhh) Ainda assim a Recorrente persiste, também nesta sede, em esgrimir com a alegada "deterioração do modelo económico financeiro da concessão", que imputa a alegadas práticas comerciais negativas da S.......... para desse modo procurar justificar não ter efectuado a prestação da caução a que estava obrigada (cfr. nos termos do nº 27.2 do PC) e desse modo evitar o efeito preclusivo da caducidade que aquela norma associa a tal incumprimento. iiii) Mas também não tem qualquer razão a E..... como aliás se alegou, em sede de oposição oportunamente deduzida nos autos, não só por este ME, e também pelo co/Réu MF, e que aqui se dão por reproduzidas quanto a esse particular. jjjj) No entanto refere-se que concorrente a quem fosse adjudicada a concessão não teria de assumir quaisquer os passivos existentes da S.........., donde as condições comerciais a praticar serem as que entendesse assumir segundo as regras de política comercial que entendesse, ficando apenas adstrita aos limites regulados e fixados em sede do respectivo Contrato de Concessão. kkkk) Pelo que falece razão à E..... quanto à invoca a "deterioração do modelo económico e financeiro da concessão" como razão determinante do facto de não proceder ao pagamento da caução a que estava obrigada nos termos do nº 27.2 do PC aquando da notificação da decisão de adjudicação provisória. llll) Tanto mais que o mecanismo de "reposição do equilíbrio financeiro" só está previsto para situações exclusivas e taxativas que, comprovadamente, ocorram na vigência do contrato de concessão, que não tinha ocorrido no presente caso. mmmm) Mas, mesmo que se entendesse que o clausulado no nº 20 do CE se poderia aplicar à situação vertente, em que ainda não existe contrato de concessão outorgado (nem a Recorrente possui a qualidade de concessionária), o certo é que não estão reunidos os pressupostos cumulativos exigidos nos nº 20.1, 20.2. e 20.4 do CE. nnnn) Além disso a reposição do equilíbrio financeiro da concessão apenas pode como consequência do impacto negativo os eventos referidos no nº 20.1 do CE, ou seja, quando ocorra (
a)uma redução do rácio de cobertura anual do serviço da dívida financeira para valores abaixo de 1.1; ou (
b)uma redução do rácio de cobertura da vida dos empréstimos para valores abaixo de 1.3; ou (
c)uma redução da TI R para o accionista em mais de um ponto percentual (artigo 20.4 do CE), mas no âmbito de um contrato de concessão outorgado, o que aqui também não ocorreu, oooo) Logo, nenhum dos pressupostos (expressa e taxativamente exigidos no nº 20 do CE e no nº 23.1 da minuta do contrato) se verificou até à presente data, sendo também por este motivo, infundada e ilegítima a pretensão da Recorrente. pppp) Fica assim demonstrada a total ausência de razão que assista à Recorrente, quer a montante quer a jusante, ao procurar legitimar o incumprimento das regras concursais aplicáveis na sequência da adjudicação provisória, bem como o pretendido "reequilíbrio económico de um contrato" requerido o qual só seria oportuno, e admissível, acaso se estivesse – e não está – perante um contrato de concessão e no âmbito de uma concessão definitiva, com todas as implicações que da mesma advêm, quer em sede de direitos, como em sede de obrigações recíprocas das partes envolvidas. qqqq) Pelo que os prejuízos que a Recorrente invoca nos autos não têm a ver apenas, ou só, com a caducidade da adjudicação, e com a não celebração do contrato, como bem se afirma na sentença recorrida, pois em boa verdade, foi a actuação da própria Recorrente, que determinou, a final, a não celebração do contrato de concessão e subsequente e consequente extinção do concurso. rrrr) Pelo que não faz sentido a pretensão (sem base legal sublinhe-
se)da Recorrente, que continua a alegar interesse em manter uma condição (de adjudicatária provisória) procurando ainda assim, impor aos Recorridos um "reequilíbrio económico-financeiro de um contrato ainda não celebrado e, portanto, inexistente. ssss) Nessa medida o interesse da Recorrente não poderá nunca ser considerado superior ao interesse público expresso nos princípios da transparência e concorrência na contratação pública, nem é, também, superior ao interesse público traduzido na liberdade de decisão das entidades adjudicantes e o respectivo direito a declarar extinto o procedimento concursal, e a decidir pela não adjudicação da concessão, ou lançar um novo concurso. tttt) Ficou bem expresso no Despacho nº 12435/2014, o interesse público subjacente à concessão da exploração da actividade da S.........., que levou à abertura do procedimento concursal sub judice, não permite ao "Estado Português manter a actual posição de impasse em que se encontra o processo de concessão de exploração da actividade da S.........., SA, até que se mostrem findos todos os processos judiciais em curso, atentas todas as eventuais instâncias de recurso". uuuu) Pelo que bem se decidiu no Tribunal a quo quando se consignou expressamente na sentença sob impugnação – depois de ter resumido e analisado os depoimentos das testemunhas arroladas em conjugação com a prova documental apresentada pelas partes – o seguinte: "De qualquer modo não poderemos deixar de referir que os prejuízos invocados pela requerente, advém do facto de não ter prestado a caução prevista no Programa do Concurso a qual era condição para a celebração do contrato. A caducidade da adjudicação (provisória) é portanto uma consequência e a extinção do procedimento verifica-se por não haver outro concorrente graduado". vvvv) Em face de que aqui se deixou dito conclui-se, que a sentença a proferida pelo Tribunal a quo, decidiu nos termos dos normativos legais aplicáveis, pelo o recurso instaurado pela E..... deverá ser julgado improcedente, por não provado, com as legais consequências”. A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer, no qual sustenta que a sentença recorrida não padece das nulidades que lhe são assacadas e, quanto ao mérito do recurso, afirma que carece de legitimidade para emitir pronúncia, por via do “disposto no artigo 9º, nº 2, 2ª parte do CPTA”. Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento. II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade: A) Foi aberto concurso com vista à atribuição e concessão em regime de serviço público da Exploração da Actividade da “S.........., SA”, em liquidação, no Beato, Trafaria e Vale Figueira, através de anúncio publicado no DR 2ª série, nº 79, de 23-04-2007 (cfr. DR, págs. 10597 e 10598); B) Através da Portaria nº 407-A/2007, de 11/4, foram aprovados e publicados o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, referido em A); C) Prevendo o Anúncio e o Programa do Concurso, no seu ponto 27.1, que nos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória for notificada, o concorrente terá de prestar, nos termos do artigo 37º do Caderno de Encargos a caução de € 2.000.000,00 sob pena da adjudicação provisória caducar; D) Apresentaram-se a concurso: - Terminal Multiusos do Beato – Operações Portuárias, SA (concorrente nº 1); - Agrupamento constituído pelas empresas B.........., SA/ Nu.........., SA/N.........., Lda (concorrente nº 2); - Agrupamento constituído pelas empresas S.........., SA/E.......... Capital de Risco, SA (concorrente nº 3); - E.........., SAL (concorrente nº 4); - Agrupamento L.......... constituído pelas empresas M.........., SA/T.........., SA/S..........(A…..), SA (concorrente nº 5); e - Empresa de T.........., SA (concorrente n

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