Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 45/24.5BECTB Secção: CA Data do Acordão: 10/23/2025 Relator: HELENA TELO AFONSO Descritores: IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA, DA IMPARCIALIDADE, DA IGUALDADE, DA CONCORRÊNCIA E DA PROSSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO. Sumário: I – As propostas apresentadas pela ora recorrente tinham preços anormalmente baixos, já que esses preços (compensações por obrigações de serviço público) apenas pressupunham custos com uma quantidade de meios (frota e recursos humanos) que seriam insuficientes para explorar todo o serviço público em cada um dos contratos, conforme descrito no caderno de encargos. II – A insuficiência de meios – frota e recursos humanos - para a prestação dos serviços objeto dos contratos, assim como insuficiência a nível das receitas, seja da compensação por serviço público, seja quanto aos serviços ocasionais refletidas nos preços apresentados, revelam um “preço anormalmente baixo” nos termos e para os efeitos do disposto na alínea

1. e)do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos. III – O programa do procedimento e o caderno de encargos contêm todos os elementos necessários à apresentação das propostas pelos candidatos, sendo estas analisadas e avaliadas pelo júri com base naquelas peças procedimentais, razão pela qual a não disponibilização do denominado “modelo técnico-financeiro” não viola o princípio da transparência. IV – Tendo os preços apresentados pela autora sido considerados pelo júri como suscetíveis de ser qualificados como preços anormalmente baixos por comparação com o preço base fixado no programa do procedimento, com base em factos objetivos, não se provando que a entidade adjudicante tenha atuado de forma parcial, formulando juízos alheados dos factos e sem ponderação de todos os interesses subjacentes à decisão e com relevância para a mesma, não está demonstrada a violação do princípio da imparcialidade previsto no artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP, bem como no artigo 266.º, n.º 2 da CRP e artigo 9.º do CPA. V – Não se tendo provado que as propostas da contrainteressada apresentaram preços significativamente inferiores ao preço base estabelecido no programa do procedimento e não tendo esses preços suscitado no júri a dúvida sobre se tratavam de preços anormalmente baixos para cobrir os custos da execução dos contratos, contrariamente aos preços apresentados pela recorrente que levaram o júri a solicitar-lhe que prestasse esclarecimentos, em face dos quais o júri de forma fundamentada considerou tratar-se de preços anormalmente baixos, razão pela qual propôs a exclusão de tais propostas, que foram excluídas em conformidade com a previsão do artigo 70.°, n.º 2 al.
2. e)do CCP, não tendo assim ocorrido violação dos princípios da igualdade e da concorrência. VI – Não obstante as propostas da autora nos planos ambiental e de fiabilidade da frota serem aquelas que oferecem maiores garantias na execução do serviço público objeto dos contratos de concessão, não se pode concluir que por apresentarem o preço mais baixo, melhor salvaguardam o interesse público, preço este que era insuficiente para cobrir os custos inerentes à execução dos contratos, colocando em risco a prestação do serviço público, e que determinou a exclusão das mesmas, pelo que não foram infringidos os princípios da igualdade, da concorrência e da prossecução do interesse público. Votação: Unanimidade Indicações Eventuais: Subsecção de Contratos Públicos Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório: V…, Lda. (“V…”), instaurou a presente ação urgente de contencioso pré-contratual contra Comunidade Intermunicipal da Beira Baixa (“CIMBB”) na qual formulou os seguintes pedidos: “
3. i)ser verificada a invalidade e anulada a decisão de adjudicação e, sendo o caso, os contratos que tenham sido celebrados; (
4. ii)ser condenada a CIMBB a retomar o procedimento a partir da análise e avaliação e a admitir a proposta da apresentada pela Autora; (iii) ser determinada a suspensão automática dos efeitos do ato impugnado”. Indicou como contrainteressada a N… Gestão, Lda.. Por sentença proferida a 7 de julho de 2025 foi julgada improcedente a presente ação. Vencida na ação, a Autora interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: “(A) A Recorrente pretende a revogação da Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, de 07.07.2025, que julgou improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual e, por conseguinte, manteve o ato de adjudicação que, com suporte no Relatório Final, excluiu a proposta da Recorrente, com fundamento na alínea
5. e)do n.° 2 do artigo 70.° do CCP. (B) A discordância da Recorrente prende-se, no essencial, com a valoração da prova testemunhal feita pelo Tribunal a quo, que por não ter extraído as devidas conclusões dos depoimentos das testemunhas da Recorrente, bem como das declarações de parte da sua sócia-gerente, acabou por incorrer em erro de julgamento no que concerne à causa de exclusão da proposta da Recorrente. (C) Ou seja, o Tribunal a quo desconsiderou a prova produzida em sede de audiência de julgamento, não tendo considerado como provados factos de onde facilmente se conclui que a proposta da Recorrente não é anormalmente baixa. (D) Antes de mais, cumpre recordar que o procedimento em causa tem como objeto a concessão do serviço público de transporte de passageiros por modo rodoviário, dividido em 2 lotes a saber: Lote 1: constituído pela área geográfica dos Municípios de Vila Velha de Ródão e Proença-a-Nova e respetivas carreiras intermunicipais e inter-regionais e o Lote 2: constituído pela área geográfica dos Municípios de Idanha-a-Nova, Penamacor e respetivas carreiras intermunicipais e inter-regionais. (E) A Recorrente apresentou proposta para os 2 lotes, tendo apresentado os seguintes atributos: (
6. i)Para o Lote 1, solicitou o valor unitário por veículo quilómetro de € 1,19 (um euro e dezanove cêntimos) a título de compensação por obrigação de serviço público e obrigou-se a utilizar uma frota de veículos que cumpra, no mínimo, uma idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal, não superior a 26 meses; (
7. ii)Para o Lote 2, solicitou o valor unitário por veículo quilómetro de € 0,69 (sessenta e nove cêntimos) a título de compensação por obrigação de serviço público e obrigou-se a utilizar uma frota de veículos que cumpra, no mínimo, uma idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal, não superior a 27 meses. (F) Pese embora a CIMBB não ter definido nas peças do procedimento o liminar a partir do qual a proposta seria anormalmente baixa, e ainda sem que os concorrentes estivessem vinculados a instruir a sua proposta com qualquer documento ou modelo de natureza técnica/financeira, após o Júri ter desencadeado o subprocedimento previsto no n.° 3 do artigo 71.º do CCP, não convencido da bondade dos esclarecimentos prestados pela Recorrente, decidiu pela exclusão da sua proposta, nos dois Lotes a concurso. (G) Pelo que, o que se pretende sindicar, juridicamente, é o total desacerto, e ilegalidade dessa mesma exclusão, que padece de vários vícios. (H) Em primeiro lugar, a Recorrente identifica a falta de fundamentação, não no simples aspeto procedimental invocado pelo Tribunal a quo quando chama à colação o conhecimento pela Recorrente do itinerário cognoscitivo seguido pelo Júri, mas, pelo desconhecimento das motivações substantivas invocadas para, inicialmente, identificar a proposta da Recorrente como anormalmente baixa, e num segundo momento, para excluir essa proposta. (I) A suficiência da fundamentação deve sempre ser aferida contextualmente. E na economia do procedimento ficou provado, quer documentalmente, quer nos depoimentos de todas as testemunhas, que a CIMBB lançou o procedimento com base num suposto modelo económico-financeiro. (J) Até aí, nenhum problema. A conduta do Júri, e da própria CIMBB, só se tornam ilegais a partir do momento em que decidem remeter esse modelo económico-financeiro ao mais profundo secretismo, recusando mesmo a sua disponibilização quando questionado pela Recorrente na fase de esclarecimentos às peças do procedimento. (K) Mais problemático ainda se torna, e por isso é violador do dever de fundamentação, quando para afastar os esclarecimentos da Recorrente, o Júri convoca por variadíssimas vezes, os pressupostos desse modelo económico-financeiro, alegando que esses pressupostos da Recorrente são contrários àquele. (L) Para aferir pela violação do dever de fundamentação é irrelevante, neste contexto procedimental, que a Recorrente tenha intervindo em sede de audiência prévia. O que é verdadeiramente conclusivo no sentido da sua violação é que a Recorrente não conhece, porque a CIMBB nunca permitiu, os verdadeiros fundamentos técnicos e financeiros vertidos no modelo económico-financeiro, com os quais a sua proposta, segundo o Júri, não está em conformidade. (M) Debruçando agora sobre a causa de exclusão da proposta da Recorrente, é manifesto que o Tribunal a quo, de maneira acrítica, favoreceu os depoimentos das testemunhas da CIMBB, pese embora as mesmas sejam confusas e, por vezes, contraditórias. (N) Contrariamente às testemunhas, e declarações de parte, da Recorrente que, com elevado grau de detalhe e precisão esclareceram o Tribunal a quo de todo o racional subjacente à proposta da Recorrente, quer do ponto de vista operacional, quer financeiro. (O) Por conseguinte, requer-se, nos termos do artigo 144.°, n.° 4 do CPTA a reapreciação da prova gravada, nos termos identificados nas presentes conclusões, uma vez que os pontos 6, 20, 28 e 29 dos Factos provados. (P) Mediante a reapreciação da prova, deverá este Tribunal Central Administrativo julgar que, efetivamente, a proposta da Recorrente foi formulada com base nas especificações fixadas no Caderno de Encargos, nomeadamente as rotas, percursos e horários, e o quadro de pessoal apresentado, sendo esses os únicos elementos que objetivamente a Recorrente poderia conhecer. (Q) E mais, impõem-se ainda dar como provado, com fundamento na reapreciação da prova gravada, que a Recorrente construiu a sua proposta com base numa escala operacional e que, tendo como pressupostos os definidos no Caderno de Encargos, assim como a sua experiência, dimensionou o número de veículos, os recursos humanos, e demais custos, nomeadamente FSE, de modo a assegurar as exigências contratuais. (R) Este aspeto é particularmente importante, na medida em que, o Tribunal o quo ao não ter feito a avaliação crítica dos depoimentos, apenas considerou como relevantes os depoimentos das testemunhas da CIMBB, e as conclusões do Júri. Vejamos: (S) O Tribunal a quo, no ponto 6 do probatório, julgou que: "Sem prejuízo da extensão do serviço público objeto dos contratos que a CIMBB pretende celebrar ao abrigo do Concurso, o Programa do Concurso apenas veio exigir que, para cada um dos lotes, as propostas -apresentadas por concorrentes que não revestissem a forma de agrupamento - fossem constituídas pelos documentos seguintes: (
8. f)Documento Europeu Único de Contratação Pública; (
9. ii)Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos; (
10. f)Proposta de Exploração do Serviço Público (elaborada em conformidade com o Anexo II do Programa do Concurso - o qual corresponde a uma declaração na qual as concorrentes, em suma, apenas tinham de indicar (
11. i)o preço do valor unitário por veículo quilómetro a título de compensação por obrigação de serviço público e (
12. ii)a idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal)". (T) Sucede que, face à prova testemunhal produzida, exige-se muito mais, pelo que este ponto foi incorretamente julgado. (U) Com efeito, o que decorre do depoimento da testemunha P…, a minutos 02:00:07, a CIMB não exigiu um número mínimo de autocarros. (V) No mesmo sentido, a sócia-gerente da Recorrente, a minutos 00:17:08 testemunhou que "não havia qualquer referência ao dimensionamento, ao número de meios mínimos necessários para executar a operação". (W) E foi confirmado pela testemunha J…, a minutos 00:39:11 quando questionado acerca dos meios mínimos referiu que "Essa é uma responsabilidade doi operador que o caderno de encargos não prevê". (X) Este ponto assume natureza central na medida que causa está o pressuposto de que partiu o Júri para excluir a proposta da Recorrente. (Y) Requer-se, pois, que seja aditado ao probatório, um ponto com o seguinte teor, "O Caderno de Encargos que a CIMMB disponibilizou aos concorrentes não patenteou o dimensionamento da frota, em termos do número mínimo de viaturas a propor pelos concorrentes para a execução do contrato de concessão". (Z) Ademais, a Recorrente não pode acompanhar o ponto 28 do probatório, quando o Tribunal a quo deu como provado que, "A operação isolada do Lote 2, nos termos propostos pela Autora, não é viável, e assumir a operação conjunta dos dois lotes acrescenta um risco de perturbação à operação no Lote 1". (AA) É notório que o Tribunal a quo considerou apenas o Relatório Pericial e a resposta ao quesito
13. b)e Respostas dos Peritos aos pedidos de esclarecimentos apresentados. (BB) Principalmente, essa conclusão falha quando a Recorrente demonstrou o percurso lógico que fez para apresentar a proposta, quer no Lote 1, quer no Lote 2. (CC) No que concerne à componente financeira, a testemunha M… esclareceu, a minutos 01:31:42 que: "O custo estava... era também um dado. Nós consideramos um custo médio do colaborador de um pouco mais de 21 mil euros ano, acho que é isso. Hum que era no caso, que era o outro. E depois consideramos, levamos em conta, enfim, a idade média das pessoas a antiguidade. E portanto há aqui um acordo coletivo de trabalho nesta, nesta atividade, enfim, um bocadinho complexo. Ah, mas levamos em conta também isso e levamos em conta ainda mais o seguinte: foi que os custos com pessoal ou melhor o custo médio por pessoa que era, enfim, diria praticamente impossível fazemos o custo pessoa a pessoa, [inaudível] como é normal custo médio, levamos em consideração que eh esse custo sofreria uma atualização salarial anual de acordo com taxo de inflação". (DD) Tendo igualmente advertido a minutos 01:32:57 que a Recorrente teve como pressuposto que o custo com o pessoal sofrerá atualização tendo em conta a variação da taxa de inflação. (EE) A mesma testemunha, a minutos 01:33:23, reiterou que todos os custos foram considerados: "Sim. Todos o, todos os custos, ah, que não são variáveis ou seja que não, não são uma função dependente da dimensão dos réditos ou dos serviços prestados e estamos falar de custos como o gasóleo, os custos como pessoal que não são [inaudível] mas são faz parte dos operacionais, ah, os custos da bilhética, os serviços partilhados ah... tudo isso nós consideramos que são custos fixos, eu vou ter sempre alguém, ter sempre custo da bilhética e consideramos que estes custos, todos estes sofrem uma atualização anual de acordo com o taxa de inflação". (FF) Naturalmente, a rentabilidade não foi esquecida, conforme depôs a testemunha M…, a minutos 01:35:33: "Nós o que fizemos, nós [inaudível] tinha dito, a nossa proposta de preço de compensação financeira foi feita por diferença, o que é que isto quer dizer? Quer dizer que nós na preparação da proposta decidimos que naturalmente este. esta candidatura, este projeto empresarial [inaudível] rentável. Não faria sentido que não fosse rentável, não é? Portanto nós definimos que a rentabilidade, nós definimos o mínimo da rentabilidade económica para o lote um e para o lote dois. E em função disso, como consequência, é que determinamos o valor [inaudível, o preço da compensação financeira. E, portanto, se.". (GG) Adicionalmente, a minutos 01:36:44, referiu que: "Todos os anos, ah... a operação gera resultado económico positivo, económico e líquido, eu tenho memória mais, se me permitem, este enviesamento financeiro, tenho memória, ah, que a TIR, que é taxa interna de rentabilidade dos dois projetos, ah, num é 8% no outro é 10%. E portanto estamos falar de níveis de rentabilidade, portanto ou seja que a taxa interna da rentabilidade do, de um lote e do outro positivo. Ah. Agora... [inaudível] não lhe sei dizer se [inaudível] líquido é meio milhão de euros ou... não tenho isso em memória". (HH) Não só a operação do Lote 2, isoladamente, é viável, como também a operação conjunta dos dois lotes não acrescenta qualquer risco de perturbação, ou seja, operacional para o Lote 1. (II) Do ponto de vista operacional, é particularmente relevante o depoimento da testemunha V…, tendo em conta o papel que desempenhou aquando da preparação da proposta da Recorrente, e que fica devidamente explicitada a minutos 02:01:43: "Eu fiz a análise da rede de transportes, estava no caderno de encargos, fui ver todas as linhas, todos os percursos, as frequências, os horários, fui perceber de quantos autocarros precisávamos e de quantos motoristas". (JJ) E esclareceu, a minutos 02:04:18 a partir de que elementos a Recorrente chegou ao número de viaturas necessárias para cada um lote: "Eu fui analisar os horários todos e os percursos e as frequências, fui tentar fazer uma escala de segunda a sexta com todos os percursos que estavam no caderno de encargos e fui atribuindo autocarros e motoristas, tendo em conta que motoristas e tinha que pôr sempre mais para conseguir ter baixas, férias e folgas e qualquer doença que possa aparecer ao longo do tempo". (KK) E afirmou, sem qualquer margem para dúvidas, a minutos 02:05:02, que com 17 autocarros no lote um e 9 autocarros no lote dois, consegue preencher todos os serviços do Caderno de Encargos. (LL) Como não poderia deixar de ser a Recorrente considerou as vicissitudes laborais porquanto, como afirma essa testemunha a minutos 02:05:44, "temos que dar férias, folgas e o horário de trabalho normal". (MM) Para o dimensionamento proposto pela Recorrente contribuiu o conhecimento que tem da dinâmica em termos de mobilidade da região, conforme sublinhou a testemunha V…, a minutos 02:06:55,120: “Sim, porque nos conhecemos mais ou menos o território, ou melhor, muito bem o território, porque estamos cá muitos anos, não é, e portanto conseguimos perceber onde é que podemos ou não encaixar os autocarros". (NN) Não só a frota proposta pela Recorrente é mais do que suficiente, como existem períodos que as viaturas, por estarem paradas, poderão ser alocadas aos serviços ocasionais. (OO) Com efeito, quando questionada se os 17 autocarros para o Lote 1 e os 9 autocarros para o Lote 2 não vão andar ocupados com o serviço público as 24 horas por dia, esclareceu a minutos 02:08:01 que, "claramente que não, porque há horários que só se fazem de manhã e à noite e durante o dia podemos ocupar os autocarros com outros serviços". Por outro lado, no testemunho (minutos 02:08:36 a 02:10:44) ficou patente que os serviços ocasionais serão uma parte significativa a ter em contra na operação, enquanto fonte de receita, e os pressupostos em que a Recorrente se baseou para fazer as projeções em termos do universo expetável de entidades a que poderá prestar os serviços ocasionais. (QQ) Na medida em a conclusão vertida no ponto 28 do probatório é contrariada pelos testemunhos acima transcrito, deverá ser retirada da matéria de facto provada. (RR) Por outro lado, no ponto 29 do probatório, o Tribunal a quo julgou que, "Assumindo que a operação conjunta do Serviço Público de Transporte de Passageiros (SPTP) de ambos os lotes em conjunto, ou de forma isolada, fosse operacionalmente viável, ainda assim não seria economicamente viável". (SS) Resulta da Sentença Recorrida que o Tribunal a quo valorou a resposta vertida no Relatório Pericial. (TT) No entanto, essa conclusão é contraditória e afastada pela prova testemunha produzida e pelas declarações de parte da sócia-gerente da Recorrente. (UU) A sócia-gerente, a minutos 00:33:29, confirma que o número de autocarros proposto (para os dois lotes) resultou de uma análise técnica da rede. (VV) Do mesmo modo, no que se refere ao número de trabalhadores, explicou como foi possível alcançar o número de trabalhadores a minutos 00:34:22, "Exatamente como calculamos com os serviços, fomos olhar e pusemos ainda mais uns quantos de reserva para casos de baixas, férias, folgas que sejam necessárias para garantír o cumprimento do contrato". (WW) Desde logo, o Tribunal a quo desconsiderou que ficou patente que a CIMBB deixou à liberdade dos concorrentes o risco na exploração da operação. (XX) Assim depôs a testemunha J…, a minutos 00:42:20, "O risco dos meios é do concorrente". (YY) A testemunha V…, a minutos 01:21:56 admite que o modelo financeiro apresentado pela Recorrente do ponto de vista formal funciona e está certo. (ZZ) Por conseguinte, a inviabilidade económica que o Tribunal a quo deu como provada é uma consequência direta da errada valoração da prova testemunhal. (AAA) Impõe-se, por conseguinte, a eliminação do ponto 29 do probatório, porquanto da conjugação do Relatório Pericial, com a prova testemunhal, não resulta provada a inviabilidade económica da proposta da Recorrente, em nenhum dos Lotes a concurso. (BBB) Com efeito, o que o Relatório Pericial desconsiderou foi todo o racional subjacente à elaboração da proposta da Recorrente, mas a que o Tribunal a quo teve conhecimento direto através da prova testemunhal. (CCC) Ora, a minutos 00:21:00, a sócia-gerente da Recorrente esclarece que, "O caminho é exatamente esse, pegamos o anexo um na rede, fomos elencar todas as frequências e todos os percursos que o caderno de encargos nos obrigava a cumprir, colocámo-los no Excel, entretanto organizamos os serviços de acordo a ter uma eficiência de meios, colocamos motoristas, vimos quantos motoristas seriam necessários para fazer essa operação e os respetivos, a respetiva frota, os respetivos veículos e organizamos todos por dias da semana, para percebermos ao longo do ano quantos meios seriam necessários". (DDD) A mesma sócia-gerente, a minutos 00:22:29, esclareceu os impactos financeiros e operacionais de realizar a operação com uma frota nova, "Há muito menos custos de manutenção e os custos são muito mais controlados. Ainda para mais, se o fornecedor tiver alinhado connosco conseguimos controlar bastante bem esses custos e não terem previstos porque é uma frota nova, garante mais fiabilidade e segurança no serviço". (EEE) E, no que refere aos trabalhadores, uma parte fulcral da operação, esclareceu a minutos 00:23:23, que "Nós [inaudível] disponibilizou um quadro de pessoal num dos anexos de que está afeta a operação atualmente, nós somamos esses custos todos, os custos totais dos trabalhadores com os encargos sociais e dividimos pelo número total que vinha nesse quadro de pessoal, portanto encontramos um valor médio por colaborador, aplicamos esse valor médio ao número de meios humanos que nós dissemos que necessitávamos, que tínhamos dimensionado para cada lote e foi assim que encontramos o resultado dos custos com o pessoal". (FFF) O erro de julgamento do Tribunal a quo, vertido no ponto 29 do probatório, é ainda mais flagrante quando analisado o depoimento da testemunha M…, que a minutos 01:08:48 explicou detalhadamente os pressupostos financeiros da proposta da Recorrente: "Naturalmente, não foi assim, não é, nós construímos as projeções com base não só em alguns pressupostos que decorriam de encargos, mas também sobretudo com aquilo que foi a informação e a própria experiência da V…, que é um player do setor já com uma antiguidade significativa, como todos sabemos. Basicamente o que nós fizemos foi, olhamos em primeiro lugar para as receitas e depois para os custos. Eu não posso especificar os números que não tenho de memória, mas nas receitas basicamente o que nós fazemos, nós segregamos as receitas em três subsegmentos. O primeiro segmento correspondia àquilo que é denominado da compensação financeira, basicamente é oferta de preço que o candidato apresenta no ano do concurso público, isso mais à frente nós colocamos um bocadinho como diferença do [inaudível] centro, já lá irei. Numa segunda camada de receitas, consideramos a receita decorrente da bilhética e aquilo que nós definimos como pressuposto foi avaliar, com base no histórico, quantos bilhetes era possível obter de renda por ano por viatura, e depois o preço do bilhete, sempre que o preço do bilhete também era, enfim, um dado do modelo, não foi uma [inaudível] nossa, estava estipulado, portanto isto no que respeito à segunda camada de receitas. Temos uma terceira camada de receitas, que nós denominamos como serviços ocasionais, aqui o que fizemos, quer num lote quer no outro, foi considerar, com algum nível, pelo que senti no âmbito nos termos da feitura da projeção com algo nível de conservadorismo, consideramos que cada viatura, em função de ter muito tempo disponível, durante a semana apenas era capaz de realizar 1,5 serviços ocasionais por semana, isto dá 78 por ano, mas acho que é isto. E portanto, nós fizemos isto, enfim, com algum conservadorismo pelas informações que recolhemos, um serviço por viatura ou um serviço e meio por viatura por semana parece-nos baixo, pareceu-nos baixo na altura. Ainda assim consideramos isto desta maneira, e obrigamos a que estes serviços fossem à semana para também não pesássemos na estrutura de custos com custos adicionais, naturalmente porque, no âmbito do nosso staff, se fosse fora da semana, os custos também seriam diferentes. E portanto, foram estas três categorias de receitas que nós consideramos. Consideramos ainda que no respeito ao preço da compensação financeira e ao valor da bilhética, consideramos uma taxa de atualização anual de acordo com a taxa de inflação, que nos parece relativamente natural, e creio que de memória foi um pouco isto. Não sei se respondi à sua pergunta". (GGG) Relativamente aos custos, a minutos 01:16:13, a mesma testemunha esclareceu, inequivocamente, o Tribunal a quo que: "Pronto, então se permite, eu há bocadinho estava a explicar o tema das receitas, como nós fazemos esta geração das receitas, depois em seguida o que fizemos foi olhamos para estrutura de custos. Nas estruturas de custos num negócio como estes, as duas grandes fontes de custo são os custos com pessoal. Isto também era dado, nós damos em conta esse fator, e dimensionamos as equipas de um lado e do outro com base naquilo iríamos receber do incumbente. Consideramos também que os custos salariais iriam aumentar de acordo com a taxa de inflação, portanto isto no âmbito de custos com pessoal. No gasóleo, que é um aspeto muito relevante neste tipo de atividade, como sabemos, nós consideramos que cada viatura iria ter um consumo médio de 30 litros aos 100 e consideramos ainda o preço do gasóleo na altura da direção geral de energia que era 1,46,1,48 por aí". (HHH) Ora, se a Recorrente - partindo dos pressupostos do Caderno de Encargos - considerou as receitas e os custos, projetando as receitas que irá auferir em termos de compensação financeira, a receita de bilhética e ainda os serviços ocasionais, não se compreende em que medida o Tribunal a quo deu como provada a inviabilidade económica da proposta da Recorrente. (III) Inclusivamente, tendo em conta as projeções da operação e do Caderno de Encargos, a Recorrente poderia até ter ido mais longe na sua proposta, no entanto como referiu a testemunha M…, a minutos 01:13:44, "Nós tentamos colocar o conservadorismo nas projeções, sim, de facto". (JJJ)Aliás, relativamente a estes custos a sócia-gerente da Recorrente esclareceu que foram devidamente plasmados na documentação entregue aos peritos. Conforme referido a minutos 00:18:40, "Não, houve mesmo um documento que foi feito, em Excel naturalmente, e parte dele foi disponibilizado aos peritos que elaboraram o relatório pericial e ao qual pedimos aos peritos reserva e confidencialidade porque ali encontra-se o segredo do negócio, ali está espelhada a forma como vamos fazer a operação, mas demonstram-me por a + b aos peritos que os custos estão lá tudo e que a operação consegue ser feita com aqueles meios". (KKK) Na medida do possível, e salvaguardando o segredo comercial, a Recorrente disponibilizou aos Senhores Peritos a documentação com os custos devidamente identificados. (LLL) Portanto, foi a partir do binómio custos/receitas que a Recorrente construiu a sua proposta. (MMM) Nesse sentido, a minutos 00:26:29, a sócia-gerente da Recorrente afirma que: "Consigo. Fomos ver... temos receitas da bilhética, ou seja de passes e bilhetes passados aos passageiros à boca do autocarro. Essa bilhética veio [inaudível] no anexo de demografias, sobre a demografia e o número de passageiros transportados, com base nesses valores vamos calcular o valor da receita tarifária, adicionalmente calculamos um valor para as atividades acessórias, neste caso os ditos serviços ocasionais que falávamos há pouco, e são essas as receitas, e prevemos um valor de receitas, custos menos de receitas deu-nos o valor do veículo quilómetro". (NNN) Os valores apresentados pela Recorrente foram claros, e demonstram inequivocamente a rentabilidade e viabilidade económica da proposta. (OOO) Veja-se as declarações a minutos 00:28:59: "Consideramos. Temos uma margem razoável que ao fim dos 5 anos de contrato, temos um resultado líquido acumulado de cerca de 1.420.000 (um milhão, quatro centos e vinte mil) para o lote 1 e para o lote 2 um resultado líquido acumulado de 959,000 (nove centos e cinquenta e nove mil) euros". (PPP) E ainda a minutos 00:29:57: "Não, não, em todos os anos é positivo, começa no lote um com 127.00 € e vai crescendo até aos 488.000 € no lote 5, no ano 5, no lote dois começa nos 105.000 depois cresce até aos 288, sempre positivos". (QQQ) Assim, outra alternativa não resta do que a eliminação do ponto 29 do probatório uma vez que é inverídica a afirmação de que não será economicamente viável a operação, nos moldes propostos pela Recorrente. (RRR) Incorre também o Tribunal a quo em erro de julgamento, no ponto 20 do probatório, quando dá como assente que: "Nas propostas da Autora, não são identificados nem quantificados os seguintes gastos:
14. a)Investimento em bilhética, nomeadamente, suportes físicos, validadores ou sistemas de venda em cumprimento do disposto no Anexo 3 do Caderno de Encargos;
15. b)Informação ao público, nomeadamente, sinalética, cartazes e demais suportes de informação ao público;
16. c)App e sistemas de informação. Como mapas, horários, etc., de acordo com o disposto no Anexo 3 do Caderno de Encargos;
17. d)Serviço de atendimento ao cliente;
18. e)Instalação e manutenção de postaletes (de acordo com o Anexo 5); e
19. f)Sistema de apoio à exploração". (SSS) Neste ponto do probatório, o Tribunal a quo valou, erradamente, a prova documental constante a folhas 1333 a 1371 do PA, e uma vez mais, as conclusões vertidas do Relatório Pericial. (TTT) No entendimento da Recorrente, antes de mais, o Tribunal a quo incorre em uma contradição lógica. (UUU) É que, por um lado, no ponto 6 do probatório dá como assente que o Programa do Concurso "apenas veio exigir” a apresentação de "Proposta de Exploração do Serviço Público (elaborada em conformidade com o Anexo II do Programa do Concurso - o qual corresponde a uma declaração na qual as concorrentes, em suma, apenas tinham de indicar (
20. i)o preço do valor unitário por veículo quilómetro a título de compensação por obrigação de serviço público e (
21. ii)a idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal)". (VVV) No entanto, no ponto 20 do probatório dá como provado que a proposta da Recorrente não apresenta determinados “gastos” quando, verdadeiramente, tal não era exigido pelo Programa do Concurso. (WWW) Por outro lado, a sócia-gerente da Recorrente admitiu, respetivamente a minutos 00:17:39; 00:17:43; 00:17:52; 00:17:57; 00:18:01 e 00:18:07 que foram indicados os custos com frota, trabalhadores, sistema de apoio à exploração, combustível, sistema de informação ao público e custos com o sistema elétrico. (XXX) E a minutos 00:18:21 e 00:18:26 a mesma sócia-gerente afirmou que foram também considerados os custos com abrigos e pistoletos e com a criação de um website e com uma app. (YYY) A testemunha M…, a minutos 01:19:07, reiterou os custos que a Recorrente teve como pressuposto na formulação da proposta: “Então nós temos depois, consideramos ainda mais alguns custos, nomeadamente o seguro da viatura, os custos de manutenção que apesar de serem viaturas novas, ah, terão sempre algumas [inaudível]. Já não tenho isto de memória tenho, tenho isto apontado. Mas consideramos que 100 € por viatura por mês. Hum. E depois consideramos ainda uma fatia destas menos relevantes, talvez mais relevante, para incorrer com os custos de, da bilhética, da interação com, com o utente, ou seja [inaudível], com os cursos também importantes dos serviços partilhados porque ao fim ao cabo estaremos a contar com o apoio da v… para toda aquela parte mais administrativa, operacional, faturação... e portanto temos aí uma fatia, diria não despicienda quer no lote um, quer no lote dois para este tipo de encargos. Eu acho que era.". (ZZZ) Novamente, fica demonstrada a falta de rigor do Tribunal a quo na apreciação e valoração da prova produzida em sede de audiência final de julgamento, sendo que a partir daí aplicou erradamente o instituto do preço anormalmente baixo aos presentes autos. (AAAA) Quando, em bom rigor, o conceito de preço anormalmente baixo é indeterminado e para o seu preenchimento (ou não) relevam todas as circunstâncias que a Recorrente seja capaz de convocar, nomeadamente as suas vantagens, técnica e financeira. (BBBB) Com efeito, não estando a Recorrente, vinculada às "amarras" de um liminar de anormalidade, poderia, livremente, construir a sua proposta dentro da liberdade negocial e concorrencial pressupostas no CCP. (CCCC) De resto os indícios de anormalidade são de tal maneira insuficientes - limitam-se ao tal modelo económico-financeiro da CIMMB que nunca ninguém viu - que, se por exemplo, nos reportássemos ao anterior critério supletivo fixado inicialmente no CCP, a proposta da Recorrente não seria considerada anormalmente baixa. (DDDD) Mas, ainda mais importante, em sede procedimental própria a Recorrente respondeu aos esclarecimentos solicitados pelo Júri, nos precisos termos em que foram formulados, tendo carreado prova documental bastante, confirmada pela prova testemunhal de que a proposta não apresenta nenhum carácter anómalo. (EEEE) Contrariamente à CIMMB que, nem em sede de Relatório Preliminar, ou Final, e muito menos testemunhal, conseguiu ir além de meras ilações descontextualizadas, não tendo, jamais, apresentado cálculos que refutam os apresentados pela Recorrente. (FFFF) O que a Recorrente fez no procedimento, e na ausência de quaisquer vinculações procedimentais em sentido contrário, foi apresentar a melhor proposta, ainda que comercialmente agressiva, do ponto de vista operacional, financeiro e ambiental, e por causa disso, não pode ser ilegalmente excluída. (GGGG) O desacerto do Tribunal a quo é ainda potenciado por não ter aplicado corretamente o princípio da imparcialidade. (HHHH) Este princípio surge violado porque, pese embora a proposta da Contrainteressada também apresente um desvio relativamente ao preço base, não se sabe com que fundamento, o Júri decidiu restringir o subprocedimento à proposta da Recorrente. (MM) Se o tivesse feito, o Júri teria a inegável vantagem de, efetivamente, confrontar as soluções dos dois concorrentes, nomeadamente, melhor teria percebido o motivo da discrepância entre as mesmas. (JJJJ) Ao ter renunciado a essa possibilidade, a proposta da Contrainteressada partiu, na sua avaliação, numa posição de vantagem porquanto a CIMMB, sem qualquer indagação adicional deu como bons os pressupostos dessa proposta. (KKKK) Por fim, o Tribunal a quo desconsiderou as dimensões relevantes dos princípios da igualdade, da concorrência e da prossecução do interesse público. (LLLL) Começando pelo princípio da prossecução do interesse público, naturalmente que a adjudicação de uma proposta mais cara, e que oferece piores garantias de sustentabilidade ambiental, em detrimento da proposta da Recorrente que, para além de ser mais vantajosa do ponto de vista financeiro, apresenta uma frota nova, e permitirá obter as vantagens do ponto de vista operacional que dispõe em função dos seus muitos anos de experiência, de modo algum garante o interesse público que é, afinal, selecionar a melhor proposta. (MMMM) O princípio da concorrência impõe não só a abertura dos procedimentos a um número maior de concorrentes, como exige o afastamento de causas de exclusão arbitrárias e injustificadas. (NNNN) É neste domínio em que o Júri, irremediavelmente, acabou por se enveredar ao cair na tentação de excluir ilegalmente a proposta da Recorrente. (OOOO) O que deveria ser um procedimento aberto, na verdadeira aceção do termo, acabou por não acontecer porquanto as propostas da Recorrente e da Contrainteressada não estiveram sujeitas às mesmas condições, visto que somente o conhecimento do seu teor o Júri abriu o subprocedimento unicamente dirigido à Recorrente. (PPPP) Violando, pois, o princípio da igualdade. Nestes termos e nos demais de Direito, requer- se a V. Exas que seja concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, seja revogada a Sentença recorrida.”. A recorrida “CIMBB” apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos: “VIOLAÇÃO DO ÓNUS DE ESPECIFICAÇÃO A. A Recorrente vem pôr em causa a Sentença alegando errada valoração da prova produzida, mas o recurso causa a maior estupefação de tão desprovido de fundamento que é. B. Pese embora o recurso seja formalmente interposto tendo por objeto a revisão da Sentença por errada valoração da prova produzida, a Recorrente não contesta um único ponto dos pontos da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal. C. As alegações são completamente genéricas em matéria de reapreciação da prova gravada e na identificação da matéria de prova posta em causa. D. Primeiro, cita dez factos dados como provados na Sentença; e, depois, cita trechos da prova gravada ao longo de todas as alegações, sem se estabelecer o relacionamento dessa prova gravada e a matéria dada como provada ou não provada. E. A Recorrente deveria ter indicado de forma precisa e direta os pontos da matéria de facto dada como provada postos em crise, o motivo, e a formulação correta pretendida. F. Em nenhum ponto das suas alegações indica, em relação a esses factos, por que motivo ou de que forma os coloca em causa, nem de que maneira é que a reapreciação da prova gravada deveria modificá-los, pelo que se fica sem saber quais os factos dados como provados que são postos em causa, de que forma e porquê. G. Nem tão pouco diz que outros factos que não foram dados como provados o deveriam ter sido com base na prova gravada. H. O que a Recorrente realiza nas suas alegações é uma mera revisitação dos seus argumentos de Direito sobre cada um dos vícios que imputa ao ato de adjudicação, ainda que acompanhada de citações de declarações das testemunhas. I. Fica-se, pois, sem perceber quais os factos dados como provados que são postos em causa, e de que forma. J. «Cabe ao apelante que pretende impugnar a decisão de facto o ónus de delimitar o respetivo objeto, indicando com precisão os pontos concretos que questiona, e de fundamentar o recurso, apontando os meios probatórios que impunham decisão diversa» (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.07.2019 (Proc. n.° 121/06.6TB0BR.Pl.SI, disponível em www.dqsi.pt; cfr. também Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.12.2021 (Revista n.° 9296/18.0T8SNT. Ll.SI - 2.a Secção): «A impugnação da decisão de facto, feita perante a Relação, não se destina a que este tribunal reaprecie global e genericamente os factos e a prova valorada em l.a instância, razão pela qual, se impõe ao recorrente um especial ónus de alegação, no que respeita à delimitação do objeto do recurso e à respetiva fundamentação»; e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.11.2021 (Revista n.° 391/17.4T8GMR.G1.SI - 7.a Secção) : «Entre os aspetos ou dimensões do ónus de delimitação do objeto e de fundamentação concludente da impugnação está a indicação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões») . K. A impugnação da decisão de facto não se destina a que este tribunal reaprecie global e genericamente os factos e a prova valorada em primeira instância, razão pela qual, se impõe ao recorrente um especial ónus de especificação. L. A Recorrente manifestamente não satisfez esse seu ónus de especificação, pelo que deve ser rejeitado o seu recurso quanto à reapreciação da prova gravada. A EXTEMPORANEIDADE DO RECURSO M. Apesar de formalmente ter intentado o seu recurso com o propósito de obter a reapreciação da prova gravada, o recurso verdadeiramente não tem por objeto a revisão da matéria de facto. N. O recurso tem apenas por objeto o erro de julgamento da Sentença recorrida por incorreta interpretação ou aplicação do regime jurídico vigente. O. O recurso interposto é na verdade meramente de Direito, porque o que a Recorrente pede que o Tribunal de recurso faça é uma diferente valoração da matéria dada como provada. P. O recurso não tem por objeto a modificação dos factos dados como provados conforme enunciados naquele capítulo da Sentença, com fundamento na reapreciação da prova gravada. Q. A Recorrente limita-se ao longo das suas alegações fazer citações da prova gravada entrecortadas com argumentação de Direito, o que não constitui uma verdadeira impugnação da matéria de facto. R. A reapreciação da prova gravada não pode ser considerada como verdadeiro objeto do recurso. S. A Recorrente interpôs o seu recurso fazendo uso do mecanismo de extensão de prazo previsto no artigo 144.°/4 do CPTA para os recursos que tenham por objeto a reapreciação da prova gravada. T. O uso desse prazo adicional para interposição de recurso pela Recorrente é abusivo, porque o seu recurso efetivamente não tem por objeto o previsto nessa disposição legal. U. Tendo o recurso apenas por objeto o erro de julgamento com razões de direito, o mesmo deveria ter sido interposto no prazo de 15 dias previsto no artigo 147. °/l do CPTA. V. O recurso apresentado é, por esse motivo, extemporâneo, devendo consequentemente ser rejeitado. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE JULGAMENTO W. A Recorrida mantém integralmente a matéria de facto estabelecida na Sentença recorrida, que se dá por integralmente reproduzida. X. A Sentença recorrida refere expressamente de que forma a prova produzida foi mobilizada para dar os factos como provados no Capítulo III «Fundamentação», «De facto - 1. Factos provados». Y. À cabeça, esteve a prova documental e, logo de seguida, a prova pericial, através de Relatório Pericial cuja robustez científica e credibilidade não mereceram reservas, face à especial qualificação e competência dos Senhores Peritos. Z. O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador, e não foi produzida prova documental nem testemunhal que contradiga as conclusões firmadas no dito Relatório Pericial. AA. A prova testemunhal foi valorada pelo Tribunal, orientando o seu juízo pelas regras da experiência comum. BB. O Tribunal valorou essa prova com a liberdade que lhe está atribuída e formou a sua convicção livremente. CC. A Recorrente pretende que este Tribunal desvalorize os juízos e conclusões plasmados num Relatório Pericial elaborado por um colégio pericial independente, quando foi a própria Recorrente que requereu ao Tribunal a realização dessa perícia.
22. a)Falta de Fundamentação DD. Não há qualquer elemento probatório testemunhal que demonstre ter ocorrido o vício de falta de fundamentação. EE. Não houve qualquer violação do dever de fundamentação, não sendo verídico que não seja possível nos Relatórios Preliminar e Final descortinarem-se as concretas razões que levaram o Júri a decidir como decidiu. FF. O Relatório Final contém o juízo valorativo efetuado pelo Júri, a transmissão escorreita do fio condutor da análise deste órgão sobre a inviabilidade de execução do objeto das concessões aos preços propostos. GG. O Relatório Final exterioriza, em termos claros, objetivos e lógicos, um discurso fundamentador explicativo, que nada tem de obscuro, contraditório ou insuficiente. HH. O Relatório Final começou por analisar a suficiência dos meios que a Recorrente declarou querer afetar à execução do serviço público de cada Lote, de acordo com os esclarecimentos e elementos documentais fornecidos pela própria. II. O Relatório Final tem, pois, um discurso justificativo da exclusão das propostas assente em raciocínios fundamentadores e explicativos, que revelou de forma completa, clara e coerente o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo Júri. JJ. O Júri considerou os esclarecimentos prestados pela Recorrente: ponderou-os, teve-os em consideração, sem negligenciar qualquer um deles. KK. O Júri citou e respondeu aos esclarecimentos e argumentos apresentados pela Recorrente em fase de audiência prévia, um a um, tendo o Júri procedido à avaliação e valoração de todos eles. LL. Por isso, não merece provimento o recurso apresentado quanto à verificação do vício de erro de julgamento por falta de fundamentação.
23. b)Violação dos artigos 70.°/2-e), 71.°, 146.° e 147.° do CCP MM. A questão de fundo sub judice é saber se as propostas apresentadas pela Recorrente tinham ou não preços ou custos anormalmente baixos. NN. A Recorrente apresentou as suas propostas aos dois lotes, com os seguintes preços: Lote 1, € 1,19; Lote 2, € 0,69. OO. Os preços propostos pela ora Recorrente eram percentualmente mais baixos do que os respetivos preços base em: Lote 1, 63,9%; Lote 2, 70,8%. PP. A própria Recorrente confessa no artigo 55.° da PI que os preços por si apresentados podem ser considerados baixos. QQ. Dado serem substancialmente abaixo dos respetivos preços base, o júri ajuizou que cada preço pudesse ser insuficiente para cobrir os custos inerentes à execução do contrato respetivo. RR. A Recorrente prestou esclarecimentos e forneceu documentos, revelando a estrutura de meios e custos que pretendia movimentar para executar cada contrato. SS. O júri constatou que subjacente às propostas da Recorrente estava a intenção de recorrer a uma quantidade de meios que seria insuficiente para explorar todo o serviço público em cada contrato posto a concurso. TT. Na proposta da Recorrente respeitante ao Lote 1 verifica-se uma diferença de pelo menos 2 viaturas no dimensionamento da frota, o que se traduziria em constrangimentos no deficiente cumprimento do nível de serviço público requerido. UU. Na proposta da Recorrente respeitante ao Lote 2 verifica-se uma diferença de pelo menos 8 viaturas no dimensionamento da frota, o que levou a considerar que o número de viaturas não permite assegurar o cumprimento do nível de serviços. VV. O Júri entendeu que as propostas tinham preços anormalmente baixos, já que esses preços apenas pressupunham custos com uma quantidade de meios materiais e humanos que seriam insuficientes para explorar todo o serviço público. WW. Entendeu também que sobrestimavam as receitas, nomeadamente quanto aos serviços ocasionais, o que punha em causa a sua sustentabilidade financeira. XX. Os preços propostos pela Recorrente só eram possíveis pelo incumprimento dos contratos a celebrar, caso contrário seriam mais altos, pelo que devem considerar-se «preço anormalmente baixo». YY. A tese da Recorrente sobre a ausência de um critério de preço anormalmente baixo nas peças do concurso e, em consequência, da impossibilidade de o Júri o sindicar sem esse respaldo, corresponde ao entendimento que uma parte minoritária da jurisprudência e da doutrina antigamente defendiam acerca do regime do preço anormalmente baixo. ZZ. O procedimento pré-contratual sub judice foi lançado após a entrada em vigor da Lei n.° 30/2021, cuja letra do artigo 71.° acolheu a visão maioritária da jurisprudência e da doutrina. AAA. É hoje inequívoco perante a letra da lei e do entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência, que na falta de indicação expressa de um critério, a entidade adjudicante está vinculada a verificar se há indícios de existência dessa anomalia: o Júri tinha por força do disposto no artigo 71.° do Código dos Contratos Públicos o dever de analisar, de forma casuística e com a necessária discricionariedade, as propostas apresentadas. BBB. O Relatório Pericial afirma de modo inequívoco e irrefutável que as propostas apresentadas pela Recorrente tinham preços ou custos anormalmente baixos. CCC. O Relatório Pericial resultante da prova pericial afirma inequivocamente que ambas as propostas apresentadas pela ora Recorrente no Concurso Público eram «operacional e financeiramente inviáveis». DDD. Não só a Recorrente não demonstrou que as suas propostas apresentadas não tinham preços ou custos anormalmente baixos, como aliás ficou provado que elas tinham efetivamente preços ou custos anormalmente baixos. EEE. Não existe qualquer elemento probatório oferecido pela Recorrente que aponte para a viabilidade operacional ou financeira das propostas por si apresentadas no procedimento; em particular, as testemunhas oferecidas pela Recorrente e por si citadas nas alegações nunca fizeram o exercício demonstrativo da viabilidade operacional e financeira das propostas apresentadas. FFF. Por outras palavras, não há no processo qualquer elemento de prova documental ou testemunhal que contradiga o Relatório Pericial, nem os Relatórios do Júri, com os quais o Relatório Pericial concorda. GGG. Não se verifica qualquer vício de violação do disposto nos artigos 70.º/2-e), 71.°, 146.° e 147.° do CCP, devendo manter-se a Sentença recorrida.
24. c)Violação do princípio da transparência HHH. Não é verdade que o ato de adjudicação tenha ofendido o princípio da transparência previsto no artigo l.°-A do Código dos Contratos Públicos. III. A Recorrida já havia explicado o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo Júri no Relatório Final e no ato de adjudicação. 333. É falso que o Júri tenha feito uma comparação entre o Modelo Financeiro da Recorrente e o modelo financeiro elaborado pela Recorrida. KKK. Também é falso que a exclusão das propostas da Recorrente tenha tido por fundamento essa comparação. LLL. A exclusão resultou da impossibilidade intrínseca das propostas apresentadas pela Recorrente darem execução aos contratos a celebrar. MMM. Essa impossibilidade advém do facto de os custos assumidos pela Recorrente serem insuficientes para executar os contratos. NNN. 0 Júri detetou tal insuficiência ao analisar os esclarecimentos e elementos prestados pela própria Recorrente. OOO. A menção ao modelo financeiro da Recorrida no Relatório Final foi meramente contextual, para revelar a origem da suspeita inicial sobre a sustentabilidade das propostas. PPP. O modelo financeiro da Recorrida não fundamentou nem determinou a exclusão, pelo que não tinha de ser dado a conhecer à Recorrente. QQQ. A Recorrente não foi prejudicada por não conhecer esse modelo, inexistindo qualquer violação do princípio da transparência. RRR. Assim, não ocorreu erro de julgamento quanto à aplicação do princípio da transparência, devendo a Recorrida ser absolvida do pedido.
25. d)Violação do princípio da imparcialidade SSS. É falso que o Júri tenha atuado de forma parcial ou que a decisão de exclusão revele qualquer parcialidade. TTT. Não há qualquer vestígio factual que suporte a ideia de que a exclusão das propostas não resultou de uma conduta imparcial. UUU. O Júri atuou em conformidade com a jurisprudência nacional, nomeadamente o Acórdão do TCA Sul de 05.05.2022 (Proc. n.° 590/21.4BESNT) . VVV. A objetividade da decisão está patente no Relatório Final, por ter resultado do confronto entre os dados das propostas e o caderno de encargos. WWW. O Júri não procurou motivos para excluir a Recorrente; limitou-se a analisar os elementos fornecidos pela própria Recorrente. XXX. A neutralidade da decisão decorre do facto de ter sido desinteressada de qualquer resultado final expectável. YYY. A transparência da decisão encontra-se assegurada pela fundamentação constante do Relatório Final. ZZZ. O Júri apenas solicitou esclarecimentos à Recorrente porque só as suas propostas apresentavam preços considerados anormalmente baixos. AAAA. Não existe obrigação legal de solicitar esclarecimentos a propostas que não revelem preços anormalmente baixos. Não ocorreu, assim, qualquer violação do princípio da imparcialidade, devendo a Sentença recorrida ser confirmada.
26. e)Violação dos princípios da igualdade, da concorrência e da prossecução do interesse público CCCC. É falso que o Júri tenha violado os princípios da igualdade e da concorrência ao solicitar apenas à Recorrente esclarecimentos sobre os preços das suas propostas. DDDD. O Júri não avaliou as propostas; limitou-se a analisá-las para efeitos de admissão ou exclusão, em conformidade com os artigos 70.° e 71.° do CCP. EEEE. A análise das propostas é um exercício individualizado, absoluto e intrínseco, não sendo comparativo, pelo que o Júri está legalmente vedado de analisar uma proposta à luz dos atributos de outra. FFFF. O pedido de esclarecimentos à Recorrente resultou unicamente do facto de as suas propostas se afigurarem anormalmente baixas. GGGG. Não se verifica violação do princípio da igualdade, que só ocorreria se tivesse havido tratamento diferenciado de situações idênticas. HHHH. Também não ocorreu qualquer violação do princípio da concorrência, pois o procedimento não foi organizado para favorecer ou desfavorecer concorrentes. IIII. O legislador impõe a exclusão prévia de propostas com preços anormalmente baixos, por serem insuscetíveis de avaliação comparativa. JJJJ. Não se verifica violação do princípio da prossecução do interesse público, pois este impõe a adjudicação de propostas viáveis e exequíveis. KKKK. Em suma, não ocorreu qualquer erro de julgamento quanto à aplicação dos princípios da igualdade, da concorrência e da prossecução do interesse público, devendo a Recorrida ser absolvida do pedido. Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o Recurso interposto pela Recorrente:
27. a)Ser rejeitado na parte respeitante à matéria de facto dada como provada, por o seu objeto não ser devidamente concretizado e demonstrado, em violação do ónus de especificação;
28. b)Ser rejeitado por extemporaneidade, em virtude de o seu objeto ser exclusivamente de erro de julgamento por incorreta aplicação do direito, devendo ter sido interposto no prazo de 15 dias e sem gozar do prazo adicional de 10 dias previsto no artigo 144. °/4 do CPTA; Caso assim não se entenda,
29. c)Ser julgado totalmente improcedente por não provado, improcedendo os vícios de erro de julgamento por falta de fundamentação, violação dos artigos 70.°/2-e), 71.°, 146.° e 147.° do CCP e, ainda, dos princípios da transparência, da imparcialidade, da concorrência, da igualdade e da prossecução do interesse público. Devendo ser mantida a Sentença recorrida.”. O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela autora, pronunciou-se no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência. * II. Questões a apreciar e decidir: As questões suscitadas pela autora e recorrente, assim como pela entidade recorrida delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, são as de decidir se: - o recurso apresentado pela autora e recorrente quanto à impugnação da matéria de facto cumpre os ónus previstos no artigo 640.º, n.º 1 do CPC e se o mesmo é tempestivo; - a sentença recorrida padece de erro de julgamento da matéria de facto; - a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por ter considerado que o ato impugnado não enferma de vício de falta de fundamentação; - a sentença recorrida incorreu em vício de violação do previsto dos artigos 70. °, n.º 2, alínea e), 71.º, 146.º e 147.º do CCP; e, se, - a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por violação dos princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade, da concorrência e da prossecução do interesse público. III – Fundamentação: 3.1. De facto: Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos: “A) Dá-se como provada a seguinte matéria de facto, relevante para o julgamento do mérito da lide: 1. Por Anúncio de Procedimento n.º 10775/2023, publicado no Diário da República - II Série, n.º 124 de 28.06.2023, e igualmente publicado no Jornal Oficial da União Europeia com o n.º de anúncio no índice do JO 2023/S 124- 391662, foi aberto concurso público internacional para a concessão do serviço público de transporte de passageiros por modo rodoviário na Região da Beira Baixa (“Concurso”), figurando como entidade adjudicante a CIMBB; (cfr. docs. 2 e 3 juntos com a petição inicial; admitido por acordo) 2. O Concurso tem por objeto a concessão do serviço público de transporte de passageiros por modo rodoviário, cada um relativo, a um dos lotes seguintes:
30. a)Lote 1: constituído pela área geográfica dos Municípios de Vila Velha de Ródão e Proença-a-Nova e respetivas carreiras intermunicipais e inter-regionais;
31. b)Lote 2: constituído pela área geográfica dos Municípios de Idanha- a-Nova, Penamacor e respetivas carreiras intermunicipais e inter- regionais; (cfr. docs. 2, 3 e 7 juntos com a petição inicial; admitido por acordo) 3. A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, na modalidade multifator, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por dois fatores correspondentes à: (
32. i)“Compensação por Obrigação de Serviço Público”, i.e., preço unitário por veículo quilómetro (com uma ponderação de 60%); e (
33. ii)Idade média da Frota (com uma ponderação de 40%); (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 4. Sendo o valor do preço base do procedimento, para o contrato do Lote 1, de € 3.773.633,00 (três milhões setecentos e setenta e três mil seiscentos e trinta e três euros) e, para o contrato do Lote 2, de € 2.854.900,00 (dois milhões oitocentos e cinquenta e quatro mil e novecentos euros); (cfr. doc. 8 junto com a petição inicial) 5. O termo do prazo para apresentação de propostas ao Concurso (era) às 23h59m, do 60.° dia a contar da data de envio do referido Anúncio de procedimento para efeitos de publicação no Diário da República e no JOUE, i.e., do dia 25.08.2023; (admitido por acordo) 6. Sem prejuízo da extensão do serviço público objeto dos contratos que a CIMBB pretende celebrar ao abrigo do Concurso, o Programa do Concurso apenas veio exigir que, para cada um dos lotes, as propostas - apresentadas por concorrentes que não revestissem a forma de agrupamento - fossem constituídas pelos documentos seguintes: (
34. i)Documento Europeu Único de Contratação Pública; (
35. ii)Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos; (iii) Proposta de Exploração do Serviço Público (elaborada em conformidade com o Anexo II do Programa do Concurso - o qual corresponde a uma declaração na qual as concorrentes, em suma, apenas tinham de indicar (
36. i)o preço do valor unitário por veículo quilómetro a título de compensação por obrigação de serviço público e (
37. ii)a idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal); (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 7. No termo do primeiro terço do prazo fixado para apresentação das propostas, foram solicitados esclarecimentos por parte de dois interessados, bem como identificados erros e omissões nos termos do artigo 61.° do CCP; (admitido por acordo) 8. Tendo a Autora sido uma das interessadas que, para além de identificar erros e omissões, apresentou pedido de esclarecimentos às peças do procedimento; (cfr. docs. 4 e 5 juntos com a petição inicial; admitido por acordo) 9. Um dos pedidos de esclarecimentos que a Autora dirigiu ao Júri do procedimento prendeu-se com a decisão de contratar, tendo a mesma solicitado o esclarecimento seguinte: «Solicita se que se esclareça se existem documentos, designadamente de natureza financeira e operacional, que suportem a decisão de contratar tomada pelo Conselho Intermunicipal da Comunidade Intermunicipal da Beira Baixa em 01 de junho de 2023. Em caso afirmativo, agradecia-se a respetiva disponibilização.»> (admitido por acordo) 10. Em resposta, foram aprovados e publicados na Plataforma os respetivos esclarecimentos, bem como retificados, quer por iniciativa da CIMBB, quer por identificação dos interessados, alguns erros e omissões; (cfr. doc. 6 junto com a petição inicial; admitido por acordo).”. 11. Tal como consta dos esclarecimentos, o Júri do procedimento, em resposta ao pedido de disponibilização de documentos que suportem a decisão de contratar dirigido pela Autora, recusou a disponibilização dos documentos, no qual se inclui o modelo económico-financeiro da CIMBB que constituiu a base de preparação do caderno de encargos, indicando o seguinte: «1. Decisão de contratar. A CIM da Beira Baixa apenas irá disponibilizar os elementos que constam da plataforma eletrónica. Os concorrentes deverão apresentar as suas propostas com base nas suas informações e cálculos.» (cfr. doc. 6 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 12. Face às retificações de natureza substancial das peças do procedimento (Programa de Concurso, Caderno de Encargos e respetivos anexos), a CIMBB disponibilizou novas peças do procedimento; (cfr. docs. 7 e 8 juntos com a petição inicial; admitido por acordo) 13. O que, nos termos do disposto no artigo 64.º, n.º 3 do CCP, fez com que o prazo limite para a apresentação de propostas fosse prorrogado e alterado para o passado dia 29.09.2023; (cfr. docs. 6 e 9 juntos com a petição inicial; admitido por acordo) 14. O Programa do Concurso contempla, entre outras, as seguintes regras procedimentais: «(…) (…) (…) (…)» (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial; fls. 802 do PA) 15. O Caderno de Encargos contempla, entre outras, as seguintes cláusulas: «(…) (…) (…) (…) (…)» (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial; fls. 802 do PA) 16. A Autora dedica-se, entre outras atividades, à exploração de outros transportes terrestres de passageiros diversos, integrados num sistema de transporte, urbano, suburbano e interurbano, incluindo, entre outros, a exploração de autocarros escolares e para transporte de empregados, a exploração de transportes terrestres urbanos e suburbanos, de passageiros destinados a assegurar uma oferta de transporte regular por linhas e segundo itinerários e horários determinados e que recolhem e deixam os passageiros em pontos de um modo geral fixos, mesmo com carácter sazonal, por qualquer meio; (cfr. doc. 10 junto com a petição inicial; declarações de parte da Autora) 17. Dedicando-se à operação do transporte público de passageiros há mais de 100 anos, a Autora tem vindo a assegurar serviços de transporte rodoviário de passageiros nos concelhos do Sabugal, Guarda, Almeida e Penamacor; (declarações de parte da Autora) 18. Por ter interesse e capacidade financeira e operacional para a celebração dos contratos a Concurso, a Autora tendo analisado as cláusulas das últimas versões do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos patenteados pela CIMBB, e tendo tido em consideração os esclarecimentos prestados pelo Júri do procedimento, apresentou propostas ao Lote 1 e o Lote 2 do Concurso; (admitido por acordo) 19. O Júri do procedimento procedeu à abertura das propostas no dia 02.10.2023, verificando que foram, em bom rigor, apresentadas propostas, tanto para o Lote 1, como para o Lote 2, pela Autora (“Concorrente 2 – V…, Lda.”) e pela “Concorrente 1 – N… Gestão, Lda.” (“N…”); (cfr. doc. 13 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 20. Nas propostas da Autora, não são identificados nem quantificados os seguintes gastos:
38. a)Investimento em bilhética, nomeadamente, suportes físicos, validadores ou sistemas de venda em cumprimento do disposto no Anexo 3 do Caderno de Encargos;
39. b)Informação ao público, nomeadamente, sinalética, cartazes e demais suportes de informação ao público;
40. c)App e sistemas de informação. como mapas, horários, etc., de acordo com o disposto no Anexo 3 do Caderno de Encargos;
41. d)Serviço de atendimento ao cliente;
42. e)Instalação e manutenção de postaletes (de acordo com o Anexo 5); e
43. f)Sistema de apoio à exploração; (cfr. doc. 1333 a 1371 do PA; Relatório Pericial – resposta ao quesito a)) 21. Nas suas propostas, a Autora obrigou-se a executar os contratos objeto do presente procedimento nas condições seguintes: (
44. i)Para o Lote 1, solicitou o valor unitário por veículo quilómetro de € 1,19 (um euro e dezanove cêntimos) a título de compensação por obrigação de serviço público e obrigou-se a utilizar uma frota de veículos que cumpra, no mínimo, uma idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal, não superior a 26 meses. (
45. ii)Para o Lote 2, solicitou o valor unitário por veículo quilómetro de € 0,69 (sessenta e nove cêntimos) a título de compensação por obrigação de serviço público e obrigou-se a utilizar uma frota de veículos que cumpra, no mínimo, uma idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal, não superior a 27 meses. (cfr. docs. 11 e 12 juntos com a petição inicial; admitido por acordo) 22. Já a N… nas suas propostas, obrigou-se a executar os contratos objeto do presente procedimento nas condições seguintes: (
46. i)Para o Lote 1, solicitou o valor unitário por veículo quilómetro de € 1,64 (um euro e sessenta e quatro cêntimos) a título de compensação por obrigação de serviço público e obrigou-se a utilizar uma frota de veículos que cumpra, no mínimo, uma idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal, não superior a 126 meses. (
47. ii)Para o Lote 2, solicitou o valor unitário por veículo quilómetro de € 0,95 (noventa e cinco cêntimos) a título de compensação por obrigação de serviço público e obrigou-se a utilizar uma frota de veículos que cumpra, no mínimo, uma idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal, não superior a 162 meses; (cfr. Anexo IV do doc. 13 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 23. O Júri entendeu solicitar à N... o suprimento de irregularidades formais dos documentos que constituam a sua proposta; (cfr. Anexo III do doc. 13 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 24. Por outro lado, sem prejuízo das peças do procedimento não definirem as situações em que o preço ou custo de uma proposta possa ser considerado anormalmente baixo, o Júri do procedimento entendeu, nos termos do artigo 71.º, n.º 3 do CCP, solicitar esclarecimentos sobre as propostas apresentadas pela Autora, nos termos seguintes: (…) «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» (…)» (cfr. Anexo III do doc. 13 junto com a petição inicial) 25. Com vista a afastar o entendimento do Júri do procedimento, a Autora apresentou todos os elementos solicitados e as respetivas justificações, que passamos a citar: «(…) «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» (…)» (cfr. Anexo V do doc. 13 junto com a petição inicial) 26. Como resulta dos esclarecimentos prestados, a Autora propõe-se explorar o Lote 1 com 17 viaturas, sendo 13 viaturas de tipologia standard e as restantes 4 de tipologia mini e alocar 21 trabalhadores; (cfr. Anexo V do doc. 13 junto com a petição inicial; fls. 1415 e 1418 do PA) 27. Como resulta dos esclarecimentos prestados, a Autora propõe-se explorar o Lote 2 com 9 viaturas, sendo 7 viaturas de tipologia standard e as restantes 2 de tipologia mini e alocar 11 trabalhadores; (cfr. Anexo V do doc. 13 junto com a petição inicial; fls. 1420 e 1424 do PA) 28. A operação isolada do Lote 2, nos termos propostos pela Autora, não é viável, e assumir a operação conjunta dos dois lotes acrescenta um risco de perturbação à operação no Lote 1; (cfr. Relatório Pericial – resposta ao quesito
48. b)e Respostas dos Peritos aos pedidos de esclarecimentos apresentados pelas partes, págs. 4 e 5) 29. Assumindo que a operação conjunta do Serviço Público de Transporte de Passageiros (SPTP) de ambos os lotes em conjunto, ou de forma isolada, fosse operacionalmente viável, ainda assim não seria economicamente viável; (cfr. Relatório Pericial – resposta ao quesito
49. b)e Respostas dos Peritos aos pedidos de esclarecimentos apresentados pelas partes, págs. 4 e 5) 30. A proposta da Autora foi de 1.19 €/ km e de 0,69 €/ km para o lote 1 e 2, respetivamente, o que totaliza 2.412.403 euros e 2.020.548 euros, ou seja, uma redução de 36.07% e 29,23% quando comparado com o preço base de cada um dos lotes postos a concurso; (cfr. Relatório Pericial – resposta ao quesito d)) 31. A proposta apresentada pela N… foi de 1.64 €/km e 0.95 €/km, para os lotes 1 e 2, respetivamente, o que totaliza 3.324.657 euros e 2.781.914 euros, ou seja, uma redução de 11,90% e de 2,56% quando comparado com o preço base de cada um dos lotes postos a concurso; (cfr. Relatório Pericial – resposta ao quesito d)) 32. A proposta da Autora é, nos planos ambiental e de fiabilidade da frota, aquela que oferece maior garantias na execução do serviço público objeto dos contratos de concessão dada a sua reduzida idade média (26 meses e 27 meses, para o lote 1 e 2, respetivamente) e máxima (48 meses, em ambos os lotes), posta ao dispor das operações; (cfr. Relatório Pericial – resposta ao quesito f)) 33. No dia 04.01.2024, a CIMBB disponibilizou na plataforma AcinGov o Relatório Preliminar, do qual se extrata o seguinte: «(…) «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» (…) «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» (…)” (cfr. doc. 13 junto com a petição inicial) 34. Atenta a proposta de exclusão da Autora, a mesma exerceu o seu direito de audiência prévia, tendo apresentado Pronúncia ao Relatório Preliminar, na qual referiu o seguinte: «(…) «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» (…)» (cfr. Anexo VII do doc. 14 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 35. Após apreciação da pronúncia apresentada pela Autora em sede de audiência prévia, o Júri emitiu e notificou, em 25.01.2024, os concorrentes do Relatório Final e, não acolhendo nenhum dos fundamentos da Pronúncia da Autora, manteve o teor e as conclusões constantes no Relatório Preliminar, isto é, a proposta de adjudicação à N…; (cfr. doc. 14 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 36. No que respeita à apreciação da pronúncia apresentada pela Autora em sede de audiência prévia ao Relatório Preliminar, o Júri do procedimento veio referir o seguinte: «(…) «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» «Imagem em texto no original» (…)» (cfr. doc. 14 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 37. Nesse mesmo dia, a 25.01.2024, a Autora foi ainda notificada, via plataforma AcinGov, de mensagem com o assunto “Notificação da decisão de adjudicação - 17/2023”, da qual constava que: «Nos termos do artigo 77.º do CCP, serve o presente para o notificar da formalização da decisão de adjudicação relativa ao procedimento 17/2023 da Entidade Adjudicante Comunidade Intermunicipal da Beira Baixa. A decisão de adjudicação realizada não prevê a adjudicação do procedimento à entidade concorrente que representa. Encontra-se igualmente disponível para consulta na plataforma o relatório final». (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial; admitido por acordo) 38. A Autora tem a sua sede e as suas oficinas localizadas no concelho do Sabugal; (declarações de parte da Autora)*** 2. Factos não provados Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa. *** 3. Motivação da matéria de facto No que respeita aos factos provados, conforme especificado nos diversos pontos da matéria de facto provada, a decisão da matéria de facto efetuou-se com base na conjugação dos documentos não impugnados (cfr. artigo 374.º e 376.º do CC), incluindo o processo administrativo, e o relatório pericial integrado pelos esclarecimentos complementares entretanto prestados pelos Senhores Peritos, cuja robustez científica e credibilidade não nos mereceram reservas, face à especial qualificação e competência dos Senhores Peritos, à coerência, contextualização e justificação dos resultados apresentados. Anote-se, a este respeito, que o juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador, e, no caso, não foi produzida prova que contradiga as conclusões firmadas no dito relatório pericial. Adicionalmente, a convicção do Tribunal estribou-se na prova testemunhal e por declarações de parte, orientando o seu juízo pelas regras da experiência comum, e ainda na posição assumida pelas partes em juízo, nos seus articulados (na parte em que foi possível obter a admissão por acordo; cfr. art. 574.º, n.º 2, 1ª parte, do CPC). As declarações de parte da Autora, na pessoa da sua sócia-gerente A…, foram claras e objetivas, tendo versado sobre o modo como foram preparadas as propostas a ambos os Lotes do Concurso, maxime, o cálculo do volume de meios humanos e materiais necessários para o serviço e os custos e receitas esperados com a exploração do mesmo. Referiu que a Autora presta serviço público de transporte pesado de passageiros e serviço comercial (serviços ocasionais), e precisou a área territorial em que atualmente exerce essa atividade (concelhos abrangidos) e os locais onde tem sede e oficinas. A testemunha M…, Economista que assessorou a A. no desenho do plano financeiro/de negócios no âmbito do Concurso, explicou o método de elaboração das propostas da A., na sua dimensão estritamente financeira, tendo recebido para esse exercício alguns dados operacionais já pré-fixados pelos serviços da A., designadamente o número de viaturas e de trabalhadores afeto a cada Lote do Concurso. A testemunha V…, que trabalha para a Autora na qualidade de Chefe de Movimento, afirmou que realizou a análise da rede de transportes, todas as linhas, frequências, horários para a elaboração das propostas da A. aos Lotes do Concurso, para dimensionar os meios operacionais (veículos e trabalhadores) que seriam propostos. Asseverou, de forma genérica e conclusiva, que, com o número de veículos e trabalhadores proposto, será possível à Autora cumprir os níveis de serviço exigidos pelo Caderno de Encargos. A testemunha J…, Professor Universitário na área dos transportes, e Consultor em transportes e mobilidade, que colaborou com a Entidade Demandada CIMBB na definição dos pressupostos e critérios técnicos do procedimento em crise, e apoiou o júri nas suas avaliações técnicas, afirmou que, perante as propostas e aos esclarecimentos prestados pela A., a dimensão da frota por esta alocada não permitia garantir o serviço público cuja concessão foi posta a concurso e os valores de compensação não permitiam fazer face aos custos envolvidos na operação. Mais aventou que, prestados os esclarecimentos às propostas da A., verificou que no Lote 1 eram propostas menos 3 viaturas do que as necessárias e no Lote 2 menos 8 viaturas do que as necessárias, porque quando prepararam o procedimento verificam que meios são necessários de acordo com as frequências e as rotas estabelecidas. Assim, em sua opinião, os custos das propostas das A. estavam subestimados, porque os meios apresentados não eram suficientes para a realização plena do serviço, sobretudo no Lote 2. Ademais, os custos dos serviços complementares (ocasionais) não estavam calculados; só estavam as receitas, não os custos. E não havia meios para os realizar porque estes não eram sequer suficientes sequer para o serviço público regular depassageiros. Sendo, que as receitas dos serviços complementares, previstas pela A., pareceram-lhe muito elevadas. A testemunha V…, Economista que apoiou o Júri na análise económico-financeira das propostas e do modelo base inicial, esclareceu que as questões que se colocavam relativamente às propostas da A. se prendiam com a insuficiência dos meios humanos e materiais aí previstos para o serviço público pretendido pela Entidade Adjudicante, o que tinha reflexos na componente financeira. Afirmou que, em termos financeiros, não fosse a subavaliação dos meios e a sobreutilização de atividades acessórias, o modelo da A. estaria correto. E que, a conclusão da insuficiência de meios se respaldou nos dados de histórico e nos requisitos do serviço estipulados no Caderno de Encargos. A testemunha P…, Chefe de Divisão na CIMBB, que exerceu funções no procedimento concursal como Presidente do Júri, referiu que, após a abertura das propostas, foram pedidos esclarecimentos à A. para avaliar a questão da idade média da frota e que, se concluiu em sede de análise técnica que a proposta da A. ao Lote 1 tinha um défice de 2 veículos e a proposta da A. ao Lote 2 tinha um défice de 8 veículos, o que fez reduzir os custos (com viaturas e com pessoal, também ele associado à dimensão da frota), e explicava o baixo valor das propostas da Autora. Assim, declarou que os membros do Júri e os seus assessores tentaram preencher a rede de itinerários do objeto da concessão, com os dados fornecidos pela A., e não conseguiram. Os depoimentos recolhidos revelaram-se, de modo geral, seguros, claros, assertivos e dotados de razão de ciência, tendo como tal sido sopesados, de acordo com o critério da livre convicção do Tribunal. Todavia, atento o pendor essencialmente técnico e documental da matéria de facto subjacente ao pleito, contribuíram apenas para elucidar o Tribunal sobre o modo como a A. preparou a sua proposta e a metodologia seguida pelo Júri para concluir que as propostas daquela concorrente apresentavam um preço anormalmente baixo. Por isso, acabaram por não fundamentar autonomamente a prova de qualquer dos factos relevantes para a decisão a proferir. * No mais, considera-se não provada, conclusiva, de direito ou sem relevância para a decisão a proferir, a matéria alegada a que se não fez referência. É esta, em suma, a motivação que subjaz ao juízo probatório formulado.”. * 3.2. De Direito. Nos presentes autos de contencioso pré-contratual formulou a autora, ora recorrente, V…, Lda. (“V…”) o seguinte pedido: “(
50. i)ser verificada a invalidade e anulada a decisão de adjudicação e, sendo o caso, os contratos que tenham sido celebrados; (
51. ii)ser condenada a CIMBB a retomar o procedimento a partir da análise e avaliação e a admitir a proposta da apresentada pela Autora; (
52. iv)ser determinada a suspensão automática dos efeitos do ato impugnado”. A presente ação foi julgada improcedente, tendo a Entidade Demandada sido absolvida dos pedidos. Inconformada a Autora interpôs recurso desta sentença. * Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela autora e recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, assim como pela contra-alegação e respetivas conclusões as supra enunciadas, em II. * 3.2.1. Do invocado erro de julgamento da matéria de facto. Comecemos por apreciar e decidir se a sentença recorrida padece do invocado erro de julgamento da matéria de facto. Alegou a autora e ora recorrente que o Tribunal a quo desconsiderou a prova produzida em sede de audiência de julgamento, não tendo considerado como provados factos de onde facilmente se conclui que a proposta da recorrente não é anormalmente baixa. Referiu que é manifesto que o Tribunal a quo, de maneira acrítica, favoreceu os depoimentos das testemunhas da CIMBB, pese embora as mesmas sejam confusas e, por vezes, contraditórias, contrariamente às testemunhas, e declarações de parte, da recorrente que, com elevado grau de detalhe e precisão esclareceram o Tribunal a quo de todo o racional subjacente à proposta da Recorrente, quer do ponto de vista operacional, quer financeiro. Requereu a ora recorrente a reapreciação da prova gravada - pontos 6, 20, 28 e 29 dos factos provados – dizendo que “deverá este Tribunal Central Administrativo julgar que, efetivamente, a proposta da Recorrente foi formulada com base nas especificações fixadas no Caderno de Encargos, nomeadamente as rotas, percursos e horários, e o quadro de pessoal apresentado, sendo esses os únicos elementos que objetivamente a Recorrente poderia conhecer.”. Defendeu que se impõe dar como provado “que a Recorrente construiu a sua proposta com base numa escala operacional e que, tendo como pressupostos os definidos no Caderno de Encargos, assim como a sua experiência, dimensionou o número de veículos, os recursos humanos, e demais custos, nomeadamente FSE, de modo a assegurar as exigências contratuais”. E requereu o aditamento ao elenco dos factos provados da matéria constante das conclusões Q) e Y) da sua alegação de recurso. Defendeu, ainda, a recorrente que o Tribunal o quo ao não ter feito a avaliação crítica dos depoimentos, apenas considerou como relevantes os depoimentos das testemunhas da CIMBB, e as conclusões do Júri. Por seu lado, a entidade recorrida alegou que a recorrente deveria ter indicado de forma precisa e direta os pontos da matéria de facto dada como provada postos em crise, o motivo, e a formulação correta pretendida. Em nenhum ponto das suas alegações indica, em relação a esses factos, por que motivo ou de que forma os coloca em causa, nem de que maneira é que a reapreciação da prova gravada deveria modificá-los, pelo que se fica sem saber quais os factos dados como provados que são postos em causa, de que forma e porquê. Nem tão pouco diz que outros factos que não foram dados como provados o deveriam ter sido com base na prova gravada. O que a Recorrente realiza nas suas alegações é uma mera revisitação dos seus argumentos de direito sobre cada um dos vícios que imputa ao ato de adjudicação, ainda que acompanhada de citações de declarações das testemunhas. A impugnação da decisão de facto não se destina a que este tribunal reaprecie global e genericamente os factos e a prova valorada em primeira instância, razão pela qual, se impõe ao recorrente um especial ónus de especificação, que a recorrente manifestamente não satisfez, pelo que deve ser rejeitado o seu recurso quanto à reapreciação da prova gravada. Mais defendeu a recorrida que a Recorrente interpôs o seu recurso fazendo uso do mecanismo de extensão de prazo previsto no artigo 144.°/4 do CPTA para os recursos que tenham por objeto a reapreciação da prova gravada. O uso desse prazo adicional para interposição de recurso pela Recorrente é abusivo, porque o seu recurso efetivamente não tem por objeto o previsto nessa disposição legal. Tendo o recurso apenas por objeto o erro de julgamento com razões de direito, o mesmo deveria ter sido interposto no prazo de 15 dias previsto no artigo 147. °/l do CPTA, sendo por esse motivo, extemporâneo, devendo consequentemente ser rejeitado. Defendeu, ainda, que a sentença recorrida refere expressamente de que forma a prova produzida foi mobilizada para dar os factos como provados, à cabeça, esteve a prova documental e, logo de seguida, a prova pericial, através de relatório pericial cuja robustez científica e credibilidade não mereceram reservas, face à especial qualificação e competência dos Senhores Peritos. O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador, e não foi produzida prova documental nem testemunhal que contradiga as conclusões firmadas no dito Relatório Pericial. A prova testemunhal foi valorada pelo Tribunal, orientando o seu juízo pelas regras da experiência comum de acordo com a liberdade que lhe está atribuída e formou a sua convicção livremente. Vejamos. O artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC) (1-Aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, tal como os demais artigos do CPC invocados relativamente aos recursos.), dispõe que “1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”. “Com a nova redacção do art.º 662.º pretendeu-se que ficasse claro que (…) quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente, em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência. (…) a Relação deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem. (2-Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2.ª Edição, Almedina, págs. 232-233.)”. O artigo 640.º, n.º 1, do CPC, prevê os ónus que estão a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, nos seguintes termos: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
53. a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
54. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
55. c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (…)”. No acórdão deste TCA Sul, de 22 de agosto de 2019, proc. n.º 580/18.4BEBJA, consultável em www.dgsi.pt, considerou-se que “a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC). Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida. Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelo A. e R. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1.ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.”. Não assiste razão à entidade recorrida quando defendeu que a recorrente não cumpriu os ónus de impugnação especificada a cargo do recorrente que impugne a matéria de facto. Com efeito, como resulta do acima referido a recorrente requereu a reapreciação da prova gravada, no que respeita aos pontos 6, 20, 28 e 29 dos factos provados, requereu que sejam aditados dois pontos (que indicou expressamente) ao elenco dos factos provados, assim como que sejam eliminados os n.ºs 28 e 29 dos factos provados. Para tanto, indicou, transcrevendo as concretas passagens da gravação quer das declarações de parte da sua sócia-gerente, quer das testemunhas, que na sua perspetiva impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, assim como a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, cumprindo, assim, os ónus que impõe para o efeito o artigo 640.º, do CPC. Desta forma, não tendo o recurso apenas por objeto o erro de julgamento com fundamento em razões de direito, contrariamente ao defendido pela recorrida, tendo também por objeto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de interposição do recurso e de resposta acrescem 10 dias, em conformidade com o previsto no artigo 144. °, n.º 4, do CPTA, sendo, por isso, tempestivo o recurso apresentado pela autora e ora recorrente. Como acima se referiu a recorrente requereu a reapreciação da prova gravada quanto aos factos provados sob os n.ºs 6, 20, 28 e 29 dos factos provados e o aditamento ao elenco dos factos provados da matéria constante das conclusões Q) e Y) da sua alegação de recurso. É a seguinte a redação do ponto 6 da matéria de facto provada e respetiva fundamentação: “6. Sem prejuízo da extensão do serviço público objeto dos contratos que a CIMBB pretende celebrar ao abrigo do Concurso, o Programa do Concurso apenas veio exigir que, para cada um dos lotes, as propostas - apresentadas por concorrentes que não revestissem a forma de agrupamento - fossem constituídas pelos documentos seguintes: (
56. i)Documento Europeu Único de Contratação Pública; (
57. ii)Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos; (iii) Proposta de Exploração do Serviço Público (elaborada em conformidade com o Anexo II do Programa do Concurso - o qual corresponde a uma declaração na qual as concorrentes, em suma, apenas tinham de indicar (
58. i)o preço do valor unitário por veículo quilómetro a título de compensação por obrigação de serviço público e (
59. ii)a idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal); (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial; admitido por acordo)”. O Tribunal a quo julgou provado o que consta neste ponto 6 do probatório. Referiu a recorrente que face à prova testemunhal produzida, exige-se muito mais, pelo que este ponto foi incorretamente julgado. O que decorre do depoimento da testemunha P…, a CIMB não exigiu um número mínimo de autocarros. No mesmo sentido, vai o depoimento da sócia-gerente da recorrente, que testemunhou que "não havia qualquer referência ao dimensionamento, ao número de meios mínimos necessários para executar a operação" e a testemunha J…, que a propósito dos meios mínimos referiu que "Essa é uma responsabilidade doi operador que o caderno de encargos não prevê.”. Requereu o aditamento ao probatório de um ponto com o seguinte teor “O Caderno de Encargos que a CIMMB disponibilizou aos concorrentes não patenteou o dimensionamento da frota, em termos do número mínimo de viaturas a propor pelos concorrentes para a execução do contrato de concessão”. Sucede que as declarações de parte da sócia-gerente da autora relativamente à interpretação das peças do procedimento, designadamente, do programa do procedimento ou das disposições do caderno de encargos, assim como a interpretação que das mesmas é feita pelas testemunhas não pode sobrepor-se à interpretação do Tribunal, a quem compete julgar a matéria de facto provada e fazer a subsunção dos factos ao direito. Este ponto que a recorrente pretende que seja aditado ao probatório não consubstancia matéria de facto que deva ser levada ao probatório. Será conclusão a extrair dos factos provados ou não provados pelo Tribunal. Atenta a redação do n.º 6 dos factos provados, a qual se mostra fundamentada de forma correta, com base no documento que consubstancia o programa do concurso, e no qual encontra correspondência (cfr. artigo 10.º, n.º 1 do Programa do Procedimento (PP) e modelo constante do anexo II ao PP), documento que as partes não impugnaram, pelo que não se impõe a alteração do mesmo, nem aditar a pretendida matéria ao probatório. Sendo que do probatório, por referência ao programa do procedimento e ao caderno de encargos, consta a factualidade que permite saber quais os documentos e elementos que devem integrar as propostas a apresentar pelos concorrentes. Com efeito, só a matéria de facto que releve para a decisão da causa deve ser julgada provada ou não provada, não sendo de incluir no elenco dos factos matéria conclusiva. Devendo manter-se a redação do n.º 6 dos factos provados, não sendo de aditar o referido ponto à matéria de facto provada. Termos em que não assiste razão à recorrente quanto a este ponto. Referiu a recorrente que na medida em que a conclusão vertida no ponto 28 do probatório é contrariada pelos testemunhos das testemunhas M… e V… deverá ser retirada da matéria de facto provada. E que é notório que o Tribunal a quo considerou apenas o Relatório Pericial e a resposta ao quesito
60. b)e Respostas dos Peritos aos pedidos de esclarecimentos apresentados. Essa conclusão falha quando a Recorrente demonstrou o percurso lógico que fez para apresentar a proposta, quer no Lote 1, quer no Lote 2. O ponto 28 da matéria de facto provada tem a seguinte redação e fundamentação: “28. A operação isolada do Lote 2, nos termos propostos pela Autora, não é viável, e assumir a operação conjunta dos dois lotes acrescenta um risco de perturbação à operação no Lote 1 (cfr. Relatório Pericial – resposta ao quesito
61. b)e Respostas dos Peritos aos pedidos de esclarecimentos apresentados pelas partes, págs. 4 e 5)”. O Tribunal a quo fundamentou a sua decisão de julgar provado este ponto 28 da matéria de facto com base unicamente no relatório pericial e esclarecimentos dos peritos ao mesmo, como resulta da respetiva fundamentação. Com efeito, no que concerne à componente financeira e à rentabilidade da proposta da autora a testemunha M… prestou um depoimento genérico, com afirmações vagas e desacompanhadas de qualquer elemento ou dado concreto que as sustentasse. Salientando-se que elaborou a proposta financeira com base nos dados relativos ao número de viaturas, de trabalhadores e outros elementos respeitantes a custos e proveitos que lhe foram facultados pela autora, ora recorrente. Não resultando do seu depoimento qualquer concreto elemento factual ou informação fundamentada que permita concluir no sentido propugnado pela recorrente. Quanto à componente operacional a testemunha V… explicou a metodologia utilizada para chegar ao número de viaturas que considerou necessárias para prestar o serviço relativo a cada lote, assim como de motoristas, que serviram de base à suas propostas, isto é, o denominado “plano operacional” da autora, afirmando de forma conclusiva que “com 17 autocarros no lote um e 9 autocarros no lote dois, consegue preencher todos os serviços do Caderno de Encargos”, afirmação esta desacompanhada de qualquer justificação que permitisse comprovar essa afirmação. O mesmo sucedeu com as previsões de rentabilidade quanto aos serviços ocasionais, que não se mostram alicerçadas em factualidade que permita concluir no sentido da probabilidade da correção das mesmas. Razões pelas quais nestes depoimentos não se encontra fundamento para a pretendida eliminação deste ponto da matéria de facto provado. Em rigor deste n.º 28, consta uma conclusão alicerçada nos factos que os Senhores Peritos extraíram dos documentos que as partes juntaram aos autos e que lhes foram remetidos para a realização da perícia. Sublinhe-se, ainda, que na resposta dada ao quesito
62. a)os Senhores Peritos concluíram que “existem rúbricas de custos de atividades inerentes ao objeto do concurso (tal com exposto no ponto 1.) que não estão incorporadas na proposta da Autora”, dando exemplos, tais como “Investimento em bilhética, nomeadamente, suportes físicos, validadores ou sistemas de venda em cumprimento do disposto no Anexo 3 do Caderno de Encargos”, “Informação ao público, nomeadamente, sinalética, cartazes e demais suportes de informação ao público”, “App e sistemas de informação, como mapas, horários, etc., de acordo com o disposto no Anexo 3 do Caderno de Encargos”, “Serviço de atendimento ao cliente”, “Instalação e manutenção de postaletes (de acordo com o Anexo 5)” e “ Sistema de apoio à exploração”, para além de outros custos relativos a pessoal que não foram previstos, designadamente “aumentos salariais associados à progressão de carreira decorrentes da aplicação do CCTV da Antrop”. Sendo que relativamente aos serviços ocasionais são contabilizadas as receitas associadas aos serviços, mas não são incorporados os respetivos gastos. O que permite a conclusão de que “a operação isolada do Lote 2, nas condições propostas pela concorrente VM, não é viável” – cfr. resposta ao quesito b), no relatório pericial e resposta às questões 3 e 5 do documento relativo aos esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos, constante de fls. 2627-2633 do SITAF. Apesar de os Senhores Peritos considerarem que os meios propostos pela Autora, frota e recursos humanos, podem ser adequados à operação constante na proposta quanto ao lote 1, ainda que não seja viável economicamente viável. Conclusões que os peritos extraíram com base na informação facultada, designadamente, pela autora, como resulta do documento relativo aos esclarecimentos prestados pelos mesmos “A informação partilhada pela Autora permitiu aferir as rúbricas de custos consideradas na sua proposta, os meios afetos e os serviços acessórios a prestar”. Os depoimentos das testemunhas M… e V…, pelas razões acima enunciadas, não lograram infirmar as conclusões alcançadas pelos Senhores Peritos, as quais se mostram devidamente fundamentadas e alicerçadas em prova documental não impugnada. Desta forma, atendendo à fundamentação constante do relatório pericial junto a fls. 2479-2497 do SITAF e aos esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos ao mesmo juntos a fls. 2627-2633 do SITAF deve manter-se este ponto na factualidade assente. Defendeu a recorrente que se impõe a eliminação do ponto 29 do probatório, porquanto da conjugação do Relatório Pericial, com a prova testemunhal, não resulta provada a inviabilidade económica da proposta da Recorrente, em nenhum dos Lotes a concurso. Referiu que essa conclusão é contraditória e afastada pela prova testemunhal produzida e pelas declarações de parte da sócia-gerente da Recorrente. O Tribunal a quo desconsiderou que ficou patente que a CIMBB deixou à liberdade dos concorrentes o risco na exploração da operação. O relatório pericial desconsiderou todo o racional subjacente à elaboração da proposta da Recorrente, mas de que o Tribunal a quo teve conhecimento direto através das declarações de parte da sócia-gerente e da prova testemunhal, das testemunhas J…, V… e M…. Mais referiu que “se a Recorrente - partindo dos pressupostos do Caderno de Encargos - considerou as receitas e os custos, projetando as receitas que irá auferir em termos de compensação financeira, a receita de bilhética e ainda os serviços ocasionais, não se compreende em que medida o Tribunal a quo deu como provada a inviabilidade económica da proposta da Recorrente”. Concluiu dizendo que “outra alternativa não resta do que a eliminação do ponto 29 do probatório uma vez que é inverídica a afirmação de que não será economicamente viável a operação, nos moldes propostos pela Recorrente”. É do seguinte teor a redação do ponto 29 da matéria de facto provada e respetiva fundamentação: “29. Assumindo que a operação conjunta do Serviço Público de Transporte de Passageiros (SPTP) de ambos os lotes em conjunto, ou de forma isolada, fosse operacionalmente viável, ainda assim não seria economicamente viável; (cfr. Relatório Pericial - resposta ao quesito
63. b)e Respostas dos Peritos aos pedidos de esclarecimentos apresentados pelas partes, págs. 4 e 5)”. A sócia-gerente, em declarações de parte, explicou a metodologia utilizada para a elaboração das propostas apresentadas, que foi prevista a frota necessária, os motoristas necessários para fazer essa operação, os custos de manutenção, atendendo a que se trata de uma frota nova, os custos totais com trabalhadores, esclarecendo que os respetivos custos foram devidamente plasmados na documentação entregue aos peritos. Referindo-se de forma genérica e conclusiva às fontes de receita, assim como à previsão de resultado líquido anual e acumulado no final dos 5 anos. A testemunha M… explicou os pressupostos financeiros subjacentes à elaboração da proposta da Recorrente, do lado da receita, fez menção a “três subsegmentos”: “compensação financeira”, “receita decorrente da bilhética” e “serviços ocasionais”. Tal como a estrutura de custos – referindo-se, designadamente, aos custos com pessoal e gasóleo. Sucede que os depoimentos da referida testemunha e as declarações de parte, consubstanciam, essencialmente, apreciações que não se demonstrou estivessem alicerçadas em factos, designadamente as respeitantes às projeções da operação, em conformidade com o previsto no caderno de encargos – cfr. designadamente, anexo 1 (Rede de transporte público objeto da concessão), razão pela qual não permitem contrariar as conclusões alcançadas pelos peritos no relatório pericial e respetivos esclarecimentos, as quais para além de apresentarem racionalidade, mostram-se devidamente fundamentadas por referência aos documentos patenteados a concurso, assim como aos documentos remetidos pelas partes, a pedido dos Senhores Peritos. Não sendo possível, designadamente, comprovar “o conservadorismo nas projeções” relativas a serviços ocasionais a que se refere a ora recorrente. Sucede que como referiu a sócia-gerente, os custos foram contemplados em documento “em Excel” e “parte dele foi disponibilizado aos peritos que elaboraram o relatório pericial”, no qual “está espelhada a forma como vamos fazer a operação, mas demonstram-me por a + b aos peritos que os custos estão lá tudo e que a operação consegue ser feita com aqueles meios”. No entanto, com base nos documentos que lhes foram remetidos, os peritos não alcançaram a mesma conclusão, como resulta de forma fundamentada do respetivo relatório e documento relativo aos esclarecimentos. Por outro lado, dos depoimentos das testemunhas V… e J… não é possível formar a convicção de que as propostas apresentadas pela autora, ora recorrente são viáveis, pelo contrário, os seus depoimentos vão no sentido da inviabilidade financeira das mesmas. Em rigor este n.º 29, como já acima referido relativamente ao ponto 28 da matéria de facto, encerra uma conclusão fáctica. Do mesmo consta uma conclusão que os Senhores Peritos extraíram dos documentos que lhes foram remetidos para a realização da perícia. Sendo que, não concluíram os senhores peritos no sentido propugnado pela recorrente que os documentos “demonstram inequivocamente a rentabilidade e viabilidade económica da proposta”. Ao invés, verificaram que “no que se refere aos serviços ocasionais, importa contabilizar alguns custos associados à sua prestação que não constam da Demonstração de Resultados apresentada pela Autora”, designadamente custos com pessoal e manutenção. O que levou à conclusão de que “a inclusão dos custos referidos nos pressupostos do modelo financeiro da Autora torna a operação inviável para o Lote 1 e Lote 2 em operação isolada e em operação conjunta.”. Desta forma, atendendo à fundamentação constante do relatório pericial junto a fls. 2479-2497 do SITAF e aos esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos ao mesmo juntos a fls. 2627-2633 do SITAF deve manter-se este ponto na factualidade assente. Aduziu a recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, ao julgar provada a matéria constante do ponto 20 do probatório, porquanto valorou erradamente a prova documental constante a folhas 1333 a 1371 do PA, e uma vez mais, as conclusões vertidas do Relatório Pericial, incorrendo numa contradição lógica. É que, por um lado, no ponto 6 do probatório dá como assente que o Programa do Concurso "apenas veio exigir” a apresentação de "Proposta de Exploração do Serviço Público (elaborada em conformidade com o Anexo II do Programa do Concurso - o qual corresponde a uma declaração na qual as concorrentes, em suma, apenas tinham de indicar (
64. i)o preço do valor unitário por veículo quilómetro a título de compensação por obrigação de serviço público e (
65. ii)a idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal)". No entanto, no ponto 20 do probatório dá como provado que a proposta da Recorrente não apresenta determinados “gastos” quando tal não era exigido pelo Programa do Concurso. O ponto 20 da matéria de facto tem o seguinte teor: “20. Nas propostas da Autora, não são identificados nem quantificados os seguintes gastos:
66. a)Investimento em bilhética, nomeadamente, suportes físicos, validadores ou sistemas de venda em cumprimento do disposto no Anexo 3 do Caderno de Encargos;
67. b)Informação ao público, nomeadamente, sinalética, cartazes e demais suportes de informação ao público;
68. c)App e sistemas de informação. como mapas, horários, etc., de acordo com o disposto no Anexo 3 do Caderno de Encargos;
69. d)Serviço de atendimento ao cliente;
70. e)Instalação e manutenção de postaletes (de acordo com o Anexo 5); e
71. f)Sistema de apoio à exploração; (cfr. doc. 1333 a 1371 do PA; Relatório Pericial - resposta ao quesito a))”. A fls. 1333 a 1371 do PA consta a proposta apresentada pela ora recorrente, designadamente os anexos 1 e 2, certidão permanente e Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP). Saliente-se que do anexo 2, relativo ao lote 1 e ao lote 2, consta a indicação do “valor unitário por veículo quilómetro”, a pagar “a título de compensação por obrigação de serviço público, a pagar nos termos do n.º 1 da Cláusula 73.ª do Caderno de Encargos”, assim como a indicação da “idade média da frota” a utilizar, tal como exigido no programa do procedimento. Refira-se, desde já, que não existe qualquer contradição entre o ponto 6 do probatório, o qual respeita aos documentos que obrigatoriamente devem constituir a proposta que os concorrentes apresentem relativamente a cada lote – cfr. artigo 10.º do Programa do Procedimento, no qual, efetivamente, não se exige que se junte um documento onde se indiquem os custos referidos no ponto 20 do probatório, ou outros como relativos ao custo da frota, gasóleo, manutenção, custos com recursos humanos. O que se exige nesses documentos que devem instruir a proposta, em particular no documento relativo à “Proposta de Exploração do Serviço Público”, elaborado em conformidade com o Anexo II ao PP é que se indique “o valor unitário por veículo quilómetro a título de compensação por obrigação de serviço público e (
72. ii)a idade média da frota, medida em cada mês do Período de Funcionamento Normal)". E a autora, ora recorrente fez indicação. E foi precisamente esta indicação que por se afigurar ao júri que poderia consubstanciar uma proposta de preço anormalmente baixo levou ao pedido de esclarecimentos. Pedido este com enquadramento no subprocedimento a que se refere o artigo 71.º, do CCP, para efeitos de o júri aferir se o preço apresentado pela recorrente pode, efetivamente, ser considerado anormalmente baixo. As declarações da sócia-gerente da recorrente, assim como o depoimento da testemunha M… a propósito dos custos que elencaram como incluídos na proposta careciam de ser documentalmente suportados e em face disso poder-se-ia concluir que se mostravam refletidos nas suas propostas de preço, o que não sucedeu, como alcançou o júri e veio a ser dado como correto pelos Senhores Peritos. Ora, pelo facto de não se exigir no programa de procedimento que a matéria constante do ponto 20 do probatório constitua um documento que deva instruir a proposta, como sucede com os documentos referidos no ponto 6 do probatório, não significa que a proposta não deva refletir os custos a que se refere o ponto 20 do probatório, pelo contrário os mesmos dado que respeitam a serviços a prestar no âmbito da concessão têm um custo que terá de ser suportado e como tal refletido no documento relativo à “Proposta de Exploração do Serviço Público”, ainda que não se refira expressa ou discriminadamente o mesmo, tal como nele não são identificados outros custos, como frota e recursos humanos. Em suma, não resulta evidenciado o erro que a recorrente imputa à decisão pelo Tribunal a quo quanto ao ponto 20.º da matéria de facto provada. Foi, pois, com base nos esclarecimentos prestados pela autora, ora recorrente, que se chegou a essa conclusão, a qual está devidamente demonstrada no relatório pericial e esclarecimentos ao mesmo – cfr. fls. 2479-2497 e 2627-2633 do SITAF, não enfermando a matéria constantes deste ponto 20 de qualquer contradição lógica com a matéria constante do ponto 6, ambos da matéria de facto assente. Em face do exposto, não se pode concluir que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto ao julgar provada a matéria constante do ponto 20 do probatório, por ter valorado erradamente a prova documental constante a folhas 1333 a 1371 do PA e as conclusões vertidas do Relatório Pericial, pelo que deve, também, manter-se este ponto na factualidade assente. Com efeito, a prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial – cfr. artigo 388.º do Código Civil (CC). Como se estabelece no artigo 389.º do CC a “força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”. Tal como nos termos previstos no artigo 489.º do CPC as perícias são livremente apreciadas pelo tribunal. O que significa que o relatório apresentado pelos peritos fica sujeito à livre apreciação do tribunal (artigo 607.º, n.ºs 4 e 5 e artigo 489.º ambos do CPC). No caso dos autos, estamos perante um relatório pericial elaborado por peritos idóneos, que revelaram imparcialidade e competência na realização da perícia e compreensão do objeto da perícia, sendo o relatório claro, isento de contradições e apresentando-se devidamente alicerçado e fundamentado em prova documental, como fomos referindo a propósito de cada uma dos pontos da matéria de facto impugnada. Não tendo a recorrente logrado demonstrar factos que justifiquem a não aceitação das conclusões do relatório pericial e subsequentes esclarecimentos ao mesmo limitando-se a discordar dos mesmos por no seu entendimento a prova testemunhal permitir alcançar outras conclusões. Trata-se de mera discordância da autora que não tem Tendo o Tribunal a quo formado a sua convicção com base na prova documental junta aos autos, no relatório pericial e adicionalmente, na prova testemunhal e por declarações de parte, como claramente resulta da motivação da decisão da matéria de facto, no âmbito e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, e sendo a mesma sustentável e compatível com os meios de prova em causa, este tribunal ad quem não tem fundamento para alterar o decidido. As divergências da recorrente tratam-se de matéria de pura opinião, a qual não se pode sobrepor à convicção do julgador. Deste modo, a impugnação de facto da recorrente não merece acolhimento e a decisão de facto da sentença recorrida permanece intocada. * 3.2.2. Da invocada falta de fundamentação Nas conclusões H) a L) da sua alegação recursória defendeu a autora e ora recorrente que identifica a falta de fundamentação não no simples aspeto procedimental invocado pelo Tribunal a quo quando chama à colação o conhecimento pela Recorrente do itinerário cognoscitivo seguido pelo Júri, mas, pelo desconhecimento das motivações substantivas invocadas para, inicialmente, identificar a proposta da Recorrente como anormalmente baixa, e num segundo momento, para excluir essa proposta. A suficiência da fundamentação deve sempre ser aferida contextualmente. E na economia do procedimento ficou provado, quer documentalmente, quer nos depoimentos de todas as testemunhas, que a CIMBB lançou o procedimento com base num suposto modelo económico-financeiro. A conduta do Júri, e da própria CIMBB, são ilegais a partir do momento em que decidem remeter esse modelo económico-financeiro ao mais profundo secretismo, recusando mesmo a sua disponibilização quando questionado pela Recorrente na fase de esclarecimentos às peças do procedimento. E por isso é violador do dever de fundamentação, quando para afastar os esclarecimentos da Recorrente, o Júri convoca por variadíssimas vezes, os pressupostos desse modelo económico-financeiro, alegando que esses pressupostos da Recorrente são contrários àquele. Para aferir a violação do dever de fundamentação é irrelevante, neste contexto procedimental, que a Recorrente tenha intervindo em sede de audiência prévia. O que é verdadeiramente conclusivo no sentido da sua violação é que a Recorrente não conhece, porque a CIMBB nunca permitiu, os verdadeiros fundamentos técnicos e financeiros vertidos no modelo económico-financeiro, com os quais a sua proposta, segundo o Júri, não está em conformidade. A recorrida defendeu que o relatório final começou por analisar a suficiência dos meios que a Recorrente declarou querer afetar à execução do serviço público de cada lote, de acordo com os esclarecimentos e elementos documentais fornecidos pela própria; tem um discurso justificativo da exclusão das propostas assente em raciocínios fundamentadores e explicativos, que revelou de forma completa, clara e coerente o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo Júri, que considerou os esclarecimentos prestados pela Recorrente: ponderou-os, teve-os em consideração, sem negligenciar qualquer um deles. O Júri citou e respondeu aos esclarecimentos e argumentos apresentados pela Recorrente em fase de audiência prévia, um a um, tendo o Júri procedido à avaliação e valoração de todos eles. Por isso, não merece provimento o recurso apresentado quanto à verificação do vício de erro de julgamento por falta de fundamentação. Vejamos, então, os fundamentos subjacentes ao ato de exclusão da proposta da recorrente para efeitos de aferir se o mesmo padece do vício de falta de fundamentação que a mesma lhe imputou, ou seja para saber se a fundamentação desse ato permite apreender os fundamentos que levaram à sua exclusão. Comecemos por transcrever o excerto da sentença recorrida que analisou este vício de falta de fundamentação que a recorrente imputou ao ato de exclusão da sua proposta, na parte com relevância para a apreciação do vício que a recorrente imputou à sentença recorrida: “Colhe-se do Relatório final que o Júri, após analisar os esclarecimentos escritos e os elementos documentais fornecidos pela A. na sua resposta ao pedido de esclarecimentos previamente formulado, concluiu pela «insuficiência de meios circulantes a afetar às concessões, que subjaz a cada uma das propostas, contamina no mesmo sentido a previsão de outros meios a afetar, revelando existir insuficiência ao nível de recursos humanos e prestação de serviços para o cumprimento das obrigações emergentes do Anexo 1 do Caderno de Encargos». De seguida, concluiu que «os custos das propostas apresentadas pelo Concorrente 2 – V…, Lda., são insuficientes para cumprir as obrigações contratuais emergentes do Caderno de Encargos, tal como referido no artigo 71.°, n.° 2, do Código dos Contratos Públicos, razão pela qual devem ser excluídas». Bem assim, decorre do Relatório Final que, na perspetiva do Júri, «[o]s esclarecimentos dados pelo Concorrente 2 – V…, Lda., revelam que do outro lado da equação - i.e., das receitas - está posto em causa o equilíbrio económico-financeiro das propostas», porquanto «(...) as receitas dos serviços ocasionais previstas pelo Concorrente 2 – V…, Lda., são muito superiores às previstas no modelo económico-fnanceiro da CIMBB que constituiu a base de preparação do caderno de encargos para o lançamento do presente concurso público, sendo baseadas num valor de veículo.quilómetro de serviços ocasionais 405% e 149% superiores aos previstos no modelo base para os lotes 1 e 2 respetivamente, muito acima dos valores médios considerados em concursos desta natureza». Por fim, em linha com estes argumentos, ajuizou o Júri que «(...) o preço das propostas apresentadas pelo Concorrente 2 – V…, Lda., aos lotes para efeitos de compensa.ção por obrigação de serviço público a pagar pela CIMBB (i.e., o preço contratual) é considerado anormalmente baixo por dois motivos: - Desde logo pelas razões antes apontadas, i.e., os valores de compensação por obrigação de serviço público foram calculados tendo em vista cobrir estruturas de custos que, como se viu, estão manifestamente subdimensionadas. Por esse motivo, o preço fica sempre aquém do que seria suficiente para explorar o serviço público de acordo com as exigências resultantes do Anexo 1 do Caderno de Encargos; - Como as receitas dos serviços ocasionais previstas pelo Concorrente 2 – V…, Lda., estão artificialmente empoladas, como acima se demonstrou, o valor de compensação por obrigação de serviço público a pagar pela CIMBB (o preço) proposto para cada Lote é inferior ao que deveria ser se aquele valor de receitas dos serviços ocasionais estivesse razoavelmente calculado. Por esse motivo, o preço proposto é insuficiente para cumprir as obrigações contratuais emergentes do Caderno de Encargos. Esse mesmo juízo resulta também das considerações anteriores sobre a estrutura de custos apresentada, que se revela manifestamente insuficiente para cumprir as obrigações contratuais (cfr. acima), e das considerações sobre o facto de nas propostas não ter sido contabilizado o número superior e realmente necessário de veículos para a exploração do serviço público; pois se esses custos tivessem sido devidamente ponderados, é forçoso concluir que os custos totais seriam superiores e, consequentemente teriam de ser superiores as receitas a obter pela Concessionária, designadamente o preço proposto para cada lote. Assim, os preços das propostas apresentadas pelo Concor