Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 278/17.0BECTB Secção: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Data do Acordão: 06/28/2018 Relator:

Art57_CCP0001.pdf», «Anexo 1_Equipamento

NovaVersao.pdf», «2-MinutaProposta0001.pdf», «3-ListaPreçosUnitarios.pdf», 4- notaJustificativaPreçoProposto.pdf» «5- MemóriaDescritivaJustificativa.pdf» - factos provados nºs 15.10, 15.12, 15.13, 15.14, 15.15 e 15.16 –, constituem documentos cuja autoria é imputada, pelo próprio documento, à própria concorrente. 7.1. Por força do disposto no n.º 2 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, são documentos que carecem de assinatura eletrónica qualificada. 7.2. Os documentos que integram os ficheiros com as descrições «

Art57_CCP0001.pdf» e «2-Minuta

Proposta0001.pdf» – factos provados n.os 15.10 e 15.13 – constituem cópias eletrónicas de documentos originais analógicos em que foi aposta assinatura autógrafa e o carimbo da sociedade concorrente – cfr. os factos provados n.os 15.10.2 e 15.13.

1. Contudo, não lhes foi aposta nenhuma assinatura eletrónica antes do carregamento no portal – cfr. os factos provados 15.10.5, 15.13.4 e
2. 7.
3. Nos documentos que integram os ficheiros com as descrições «Anexo 1_EquipamentoNovaVersao.pdf», «3-ListaPreçosUnitarios.pdf», «4- NotaJustificativaPreçoProposto.pdf» e «5- MemóriaDescritivaJustificativa.pdf» – factos provados n.os 15.12, 15.14 15.15 e 15.16 – não foi aposta nenhuma assinatura antes da aposta após o respetivo carregamento no portal – cfr. os factos provados n.os 15.12.2, 15.14.2, 15.15.2 e 15.16.
4. 7.
5. Portanto, estes documentos não foram assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada antes do respetivo carregamento no portal, como deveriam por força do disposto no n.º 4 do artigo 68.º da Lei n.º 96/
7. Os documentos que integram os ficheiros com as descrições «CV_Paulo………..pdf», OrdemArquitetos_Paulo………..pdf» – «a CV_Sofia……….pdf», «CV_Paulo...............................pdf», «CV_Maria...............................pdf» e «CV Hugo ...............................pdf» – factos provados n.os 15.3, 15.4, 15.5, 15.815.9 e 15.11 – constituem documentos cuja autoria é imputada, pelo próprio documento, a entidades terceiras. 8.
8. A aferição da autenticidade do documento que integra o ficheiro com a descrição «OrdemArquitetos_Paulo………..pdf» – a que se reporta o facto provado n.º 15.4 – é feita através de método diferente da aposição de uma assinatura eletrónica – cfr. o facto provado n.º 15.4.1 –, o que dispensa a necessidade da sua assinatura, seja pela entidade emitente, seja pelo concorrente. Assim, torna-se irrelevante o facto de assinatura que lhe foi aposta – a que se refere o facto provado n.º15.4.2 – não ser subsumível à definição legal de ¯assinatura eletrónica qualificada‖, nem sequer à de ¯assinatura eletrónica avançada‖, por não possuir uma conexão com o documento que permita detetar toda e qualquer alteração superveniente do conteúdo deste, e por não permitir ao destinatário do documento assinado verificar a autoria do documento eletrónico ao qual a assinatura é aposta – vide supra 4.2.1.1.
9. 8.
10. Já os documentos que integram os ficheiros com as descrições «CV_Paulo………..pdf», «CV_Sofia………..pdf», «CV_Paulo...............................pdf», «CV_Maria...............................pdf» e «CV Hugo ...............................pdf» – factos provados n.os 15.3, 15.5, 15.8, 15.9 e 15.11 –, se não necessitavam de ser assinados pelo concorrente, careciam da aposição de assinatura eletrónica qualificada pelas entidades que os emitiram, por força do disposto no n.º 3 do artigo 54.º da Lei n.º 96/
11. 8.2.
12. Ora, como resulta dos factos provados n.os 15.3.2, 15.5.2, 15.8.2, 15.9.2 e 15.11.2, em conjugação com o facto provado n.º 13, estes documentos não foram assinados senão pelo concorrente, já após o respetivo carregamento no portal eletrónico de contratação pública. 8.2.
13. Termos em que se mostra incumprido o disposto n.º 3 do artigo 54.º da Lei n.º 96/
14. 8.
15. O documento que integra o ficheiro com a descrição «6- CertidaoPermanentePN_ValidadeNov'17.pdf» – facto provado n.º 15.7 – constitui, igualmente, documento cuja autoria é imputada, pelo próprio documento, a entidade terceira, mas cópia eletrónica de documento eletrónico, cuja assinatura pela concorrente a Lei não exige – vide, supra, 4.2.1.1.2.2.
16. Também a assinatura pela própria entidade terceira, não é, igualmente, exigível neste caso concreto, pois, nos termos conjugados do disposto no n.º 5 do artigo 75.º do Código do Registo Comercial e no artigo 17.º da Portaria n.º 1416- A/2006, de 19 de Dezembro, na sua atual redação – a verificação da sua autenticidade e genuinidade são feitas através de método diferente da aposição de uma assinatura eletrónica – cfr., supra, 4.2.1.1.2.2.1 e 4.1.
18. O documento que integra o ficheiro com a descrição «6- CCPaulo...............................pdf» – facto provado n.º 15.6 –, constitui cópia eletrónica de documento analógico original cuja autoria é imputada a entidades terceiras, pelo que não carecia da aposição de assinatura eletrónica qualificada pelo seu apresentante – vide supra 4.2.1.1.2.2.
19. Concluimos, assim, que, relativamente aos documentos que integram os ficheiros com as descrições «Questionário.pdf», «Formulário Principal.pdf», «ANEXO I Ponte de Sor.pdf», «ANEXO II Ponte de Sor.pdf», «ANEXO III - Ponte de Sor.pdf» e «..........-M-N-A-I-C-A-C. Ponte de Sor.pdf», apresentados pela contrainteressada N.......... – factos provados n.os 10.1, 10.2, 10.4, 10.5, 10.6 e 10.10 –, não foi obedecida a norma, resultante do disposto nos números 4 e 6 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, que determina o momento em que a assinatura eletrónica qualificada deve ser aposta no documento. Concluimos, igualmente, que, relativamente aos documentos, apresentados pela contrainteressada P...................., que integram os ficheiros com as descrições «Questionário.pdf», «Formulário Principal.pdf», «

Art57_CCP0001.pdf», «Anexo 1_Equipamento

NovaVersao.pdf», «2- MinutaProposta0001.pdf», «3- listaPreçosUnitarios.pdf», «4- NotaJustificativaPreçoProposto.pdf» e «5-MemóriaDescritivaJustificativa.pdf» – factos provados n.os 15.1, 15.2, 15.10, 15.12, 15.13, 15.14, 15.15 e 15.16 – também não foi obedecida a norma, resultante do disposto nos números 4 e 6 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, que determina o momento em que a assinatura eletrónica qualificada deve ser aposta no documento; e que, relativamente aos documentos, apresentados pela mesma P...................., que integram os ficheiros com as descrições «CV_Paulo………..pdf», «CV_Sofia………..pdf», «CV_Paulo...............................pdf», «CV_Maria...............................pdf» e «CV Hugo ...............................pdf» – factos provados n.os 15.3, 15.5, 15.8, 15.9 e 15.11 –, não foi respeitada a obrigação, decorrente do n.º 3 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, da sua assinatura pelos seus putativos autores. Mas também concluimos que, como decorre dos factos provados n.os 8 e 13, todos os ficheiros carregados das propostas foram assinados depois de carregados no portal pelos respetivos apresentantes [concorrentes]. [sublinhado e carregado nossos] 4.2.1.3. Desvalor e consequências jurídicas associadas à violação das n ormas sobre a assinatura dos documentos integrantes das propostas, considerando a aposição, pelos concorrentes, de assinatura eletrónica qualificada nos mesmos, após o respetivo carregamento na plataforma eletrónica de contratação pública As propostas contratuais são declarações negociais e, obrigando a Lei a que estas obedeçam a um determinado formalismo, a não observância do mesmo torná-las-á, à partida, nulas, a não ser que se conclua que é outra a sanção que legalmente lhe cabe – artigo 220.º do Código Civil. Assim se compreende que a entrega de propostas em violação do disposto na Lei n.º 96/2015 constitua fundamento de exclusão das mesmas do procedimento pré-contratual, por força do disposto, conjugadamente, na alínea

1. l)do n.º 2 do artigo 146.º do CCP e do n.º 4 do artigo 62.º do mesmo código. A letra da alínea
2. l)do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, mais do que eleger como fundamento de [possível] exclusão aquela violação, vincula o júri a «(…) propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas (…)» que não observem as formalidades para que remete o artigo 62.º. Esta norma não pode, no entanto, ser lida isoladamente do demais enquadramento normativo aplicável, do qual sobressaem, por merecerem aplicação ponderada pelo júri do procedimento, assim como pelos Tribunais, os princípios da justiça e da razoabilidade consagrados no artigo 8.º do CPA: Artigo 8.º Princípios da justiça e da razoabilidade A Administração Pública deve tratar de forma justa todos aqueles que com ela entrem em relação, e rejeitar as soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito, nomeadamente em matéria de interpretação das normas jurídicas e das valorações próprias do exercício da função administrativa. Emana daqueles princípios a ideia de que, quando uma irregularidade formal seja suscetível de sanação sem prejuízo algum para os interesses que com a obrigatoriedade do formalismo se pretendia atingir, deve a administração possibilitar aos particulares a sua sanação, e só na ausência de resposta adequada a esse convite deve operar o efeito cominatório previsto na Lei. Esta ideia encontra expressa consagração, no Direito Administrativo Geral, nos números 1 e 2 do artigo 108.º do CPA:Artigo 108.º Deficiência do requerimento inicial 1- Se o requerimento inicial não satisfizer o disposto no artigo 102.º, o requerente é convidado a suprir as deficiências existentes. 2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, devem os órgãos e agentes administrativos procurar suprir oficiosamente as deficiências dos requerimentos, de modo a evitar que os interessados sofram prejuízos por virtude de simples irregularidades ou de mera imperfeição na formulação dos seus pedidos. E encontra, ainda, abrigo no n.º 3 do artigo 56.º da Diretiva 2014/24/UE sobre contratos públicos: Secção 3 Seleção dos participantes e adjudicação dos contratos Artigo 56.º Princípios gerais (…) 3. Quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência. (…). Convém, na verdade, não confundir meios com fins. A obrigatoriedade de aposição de uma assinatura, assim como o momento legalmente eleito para essa aposição, não constituem, de modo algum, fins legais, antes meios para atingir fins. A obrigatoriedade, em si mesma, da assinatura eletrónica qualificada tem em vista o reforço da segurança jurídica da aquisição pública de bens e serviços, através do benefício das presunções legais que decorrem dos preceitos legais aplicáveis e que garantem à entidade adjudicante uma posição processual mais favorável em caso de litígio. Por seu turno, a solução gizada quanto ao momento da aposição das assinaturas é essencialmente ditada por preocupações de recorte eminentemente técnico [sublinhado nosso]– o legislador não terá pretendido obrigar os portais de contratação pública a conceber e disponibilizar soluções técnicas de assinatura de documentos no próprio portal, tendo optado, em compensação, por lhes exigir que facultassem as ferramentas tecnológicas para que essa assinatura fosse aposta localmente, no computador dos concorrentes –, não por preocupações de índole jurídica, não correspondendo à única solução abstratamente concebível. Atento o exposto e as conclusões alcançadas no ponto antecedente, deve considerar-se sanada a invalidade da proposta apresentada pela contrainteressada N.........., dado ter sido entretanto associada aos documentos a mesma assinatura que deveria ter sido aposta antes do carregamento, assim se acautelando – não por outra via, mas pela aposição da mesma espécie de assinatura eletrónica – os interesses visados pela Lei com essa formalidade. [sublinhado e carregado nossos] Pelos mesmos motivos, também as irregularidades encontradas nos documentos, apresentados pela contrainteressada P...................., que integram os ficheiros com as descrições «Questionário.pdf», «Formulário Principal.pdf», «1-DeclaracaoArt57_CCP0001.pdf», «Anexo _EquipamentoNovaVersao.pdf», «2- MinutaProposta0001.pdf», 3- «ListaPreçosUnitarios.pdf»,«4-NotaJustificativaPreçoProposto.pdf» e «5- MemóriaDescritivaJustificativa.pdf» – factos provados nºs15.12, 15.13, 15.14, 15.15 e 15.16 – devem considerar-se sanadas [sublinhado e carregado nossos]. Porque foi a esta concorrente que o contrato foi adjudicado, improcede o pedido de anulação do ato de adjudicação e, consequentemente, do contrato, com fundamento neste vício. Já relativamente aos documentos, apresentados pela mesma P...................., que integram os ficheiros com as descrições «CV_Paulo………..pdf», «CV_Sofia………..pdf», «CV_Paulo...............................pdf», «CV_Maria...............................pdf» e «CV Hugo ...............................pdf» – factos provados n.os 15.3, 15.5, 15.8, 15.9 e 15.11 –, não ocorreu nenhuma sanação, pois a aposição de uma assinatura pela concorrente, após o carregamento dos documentos na plataforma, não é sucedâneo da assinatura pelos terceiros a que se reportam os dados curriculares. [sublinhado nosso] Deveria, portanto, a entidade adjudicante ter convidado a concorrente P.................... a suprir a falta de assinatura daqueles documentos e, caso esse convite não fosse atendido com sucesso, tê-la excluído do procedimento. Contudo, a adjudicação não foi feita a este concorrente, pelo que este julgamento não determina a anulação do ato de adjudicação [CPA, 163.º, n.º 5, alínea c)] nem, por isso mesmo, do contrato celebrado, [sublinhado e carregado nossos] apenas vincula a entidade adjudicante no caso de alguma eventualidade vir a ditar nova adjudicação do mesmo contrato ao candidato posicionado em segundo lugar na lista homologada: numa eventualidade desse género, a adjudicação à P.................... só poderá ocorrer se esta irregularidade vier a ser sanada. Termos em que improcedem os pedidos de anulação de ato e contrato com fundamento na contrariedade com a Lei n.º 96/2015”. Ou seja, resumindo, entendeu o tribunal a quo que ocorreram irregularidades na assinatura electrónica qualificada dos documentos anexos à proposta do concorrente a quem o contrato foi adjudicado, concretamente os documentos em questão não foram assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada antes do respectivo carregamento no portal, como deveriam por força do disposto no n.º 4 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015; porém, essas irregularidades devem considerar-se sanadas, dado ter sido entretanto associada aos documentos a mesma assinatura que deveria ter sido aposta antes do carregamento. Vejamos se assim será. Dispõe o art. 54.º, nº 1, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação públicas, que “[o]s documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6”. E prevê o art. 68.º do mesmo diploma que: Artigo 68.º Carregamento das propostas 1 - As plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo, pelo interessado, da proposta ou propostas, até à data e hora prevista para a submissão das mesmas. 2 - O carregamento mencionado no número anterior é feito na área reservada em exclusivo ao interessado em causa e relativa ao procedimento em curso. 3 - A plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador. 4 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada. 5 - As plataformas eletrónicas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão. Sobre a questão da assinatura dos documentos na plataforma, decidiu-se recentemente neste TCAS, no ac. de 15.02.2018, proc. nº 322/16.9BEFUN, que: “Com efeito, a lei atual (nº 1 e 5 do cit. artigo 54º), tal como a anterior, exige a assinatura individual de cada documento (que não de cada página), documento autónomo normalmente correspondente a um ficheiro informático. Mas, como se sabe, um ficheiro informático, zip ou mesmo pdf, pode conter vários documentos diferentes ou autónomos, como se passa no caso presente. Sublinhemos que, também o formato pdf, permite agregar e desagregar páginas e documentos ou ficheiros/arquivos diferentes (vd., por ex., o programa Adobe Acrobat XI: em “ferramentas”, “combinar arquivos em pdf”). Pelo que, tendo a C-I (…) apresentado vários documentos agregados num só ficheiro pdf, tinha o dever legal de previamente assinar digitalmente cada um dos documentos autónomos. Não o tendo feito, a proposta tinha de ser excluída, ao abrigo dos artigos 62º/4 e 146º/2-
3. l)do CCP. Cf., i.a., assim: Ac. do STA de 30-01-2013, P. nº 01123/12. Cf. hoje aparentemente assim: PEDRO GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, I, 2ª ed., 2018, pp. 745 ss; SARA AUGUSTO MATOS/P.S.A., Breves considerações…, in RCP, nº 15, 2016, pp. 25 ss.” E, na verdade, o art. 146.º, nº 2, al.
4. l)do CCP estabelece que o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas [q]ue não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º, o qual trata do modo de apresentação das propostas e que, ao que aqui releva, remete essa regulação para diploma próprio. Ou seja, para a referida Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública, abreviadamente designadas por plataformas electrónicas, previstas no Código dos Contratos Públicos, estabelecendo os requisitos e as condições a que as mesmas devem obedecer e a obrigação de interoperabilidade com o Portal dos Contratos Públicos e com outros sistemas de entidades públicas. Como se concluiu no ac. do TCAN de 4.10.2017, proc. nº 503/16.5BEVIS : “II- A apresentação da proposta no âmbito de procedimento concursal pré-contratual faz-se directamente na plataforma electrónica da entidade adjudicante, por utilizador autorizado e identificado, mediante a transmissão escrita e electrónica de dados através do carregamento dos ficheiros e dos formulários respectivos, devidamente encriptados, ocorrendo a assinatura electrónica da proposta no momento da sua submissão na respectiva plataforma. III – Carecem de ser assinados electronicamente, conjuntamente com a proposta, os documentos que a constituem, através de certificados de assinatura electrónica qualificada, utilizados aquando da submissão na plataforma electrónica, com recurso às aplicações informáticas disponibilizadas, garantindo essa assinatura as três funções a ela associadas: de identificação, de finalização e de inalterabilidade.” Ora, o caso que nos ocupa, se entendeu o tribunal a quo que todos os ficheiros carregados das propostas foram assinados depois de carregados no portal pelos respectivos concorrentes apresentantes, de igual modo veio a concluir, como se viu, que a referida causa de invalidade da proposta apresentada pela contra-interessada N.......... se encontrava sanada, dado ter sido entretanto associada aos documentos a mesma assinatura que deveria ter sido aposta antes do carregamento. Para tanto, invoca princípios gerais, concretamente os princípios da justiça e da razoabilidade consagrados no artigo 8.º do CPA, e o regime de sanação contido no n.º 3 do artigo 56.º da Directiva 2014/24/UE sobre contratos públicos. Esta no seu artigo 56.º, no igualmente no capítulo dos “princípios gerais” prevê que quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência (n.º 3). Mas da nossa perspectiva o tribunal a quo não decidiu com acerto. Em primeiro lugar, como aliás referido na sentença recorrida, na situação descrita nos autos, por falta da competente prova, não pode dar-se como verificada a hipótese prevista no nº 5 do art. 68.º da Lei nº 96/2015. Ou seja, não se está em presença de caso a inscrever na possibilidade aí descrita de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma electrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão. Não se trata, portanto de aplicar o nº 5 daquele artigo 68.º, mas sim a estatuição da norma do seu nº 4 (conjugada com a do nº 3): “quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada”. No caso releva a falta de assinatura. Por isso conclui o Recorrente que: “2.ª No que concerne à primeira questão, a própria sentença recorrida considerou que as propostas das acima referidas Contrainteressadas deveriam ter observado (e não observaram) o disposto no n°4 do artigo 68° da Lei n°96/2015, isto é, que as mesmas contêm diversos documentos (ficheiros) nos quais era legalmente exigível que tivesse sido colocada a assinatura electrónica qualificada até ao momento do seu carregamento, o que não sucedeu. 3.ª Errou, no entanto, o Julgador a quo ao considerar sanável (e "sanado") tal comprovado vício, por ter ficado provado que tais documentos foram (apenas) assinados no momento da submissão da proposta, situação que, de acordo com o entendimento preconizado na sentença recorrida, satisfaria os fins pretendidos pelo legislador. 4.ª Com o maior respeito, tal entendimento colide, não apenas com o disposto no n°4 do artigo 68° da Lei n°96/2015, mas também com o disposto nos artigos 62° e 146°, n°2, alínea I) do CCP. 5.ª O entendimento sustentado pelo Tribunal a quo conduz a uma efetiva violação da norma prevista no n°4 daquele artigo, o qual exige a prévia assinatura dos documentos antes do seu carregamento”. Neste domínio a jurisprudência do STA tem sido clarificadora, podendo citar-se o acórdão de 3.12.2015, proc. nº 1028/15, ainda que por referência ao regime constante da Portaria 701-G/2008: “(…) Reportando-nos ao caso dos autos, o TCAN aderiu de forma expressa àquela orientação dita anti-formalista, que considera ser maioritária na jurisprudência e na doutrina nacionais, e, socorrendo-se de um acórdão do TCAN que se debruçou sobre um caso em que apenas tinha sido assinada electronicamente uma pasta compactada ou zipada, tendo considerado que se tratava de mera irregularidade, preconizou a mesma solução para o caso que tinha em mãos (“No presente caso, a resolução da questão supra enunciada encontra-se disponível, pela similitude e alinhamento com a doutrina jurisprudencial em referência, nos fundamentos do acórdão do TCAN, de 27-04-2012, processo nº 00619/11.4BEAVR” – fl. 333). Mais ainda, nesse mesmo aresto que o TCAN segue no acórdão recorrido, e do qual extrai algumas passagens, diz-se o seguinte “«Ninguém pôs em causa nos autos, nem a própria Recorrente, que os documentos juntos correspondem exactamente à declaração de vontade negocial da Contra-Interessada, ou seja, correspondem aos exactos termos em que esta se quis vincular e não foram alterados. Com o que se conseguiu o desiderato legal, a não permitir a exclusão da proposta ganhadora, assegurar que os documentos apresentados pela Contra-Interessada traduziram com exactidão a sua declaração de proposta negocial. Declaração esta confirmada no contrato celebrado na sequência (e como consequência) do acto de adjudicação posto em crise na presente acção»”. Apoiando esta argumentação, conclui o acórdão recorrido da seguinte forma: “A decisão sob recurso, alinhada com esta doutrina jurisprudencial, não merece o reparo com sentido invalidante pretendido pela Recorrente. Em face de todo o exposto, improcede a alegação da Recorrente” (fl. 336). 2.6. Esta solução não pode ser acompanhada, devendo a questão decidir-se de acordo as linhas gerais de interpretação do regime legal que fez vencimento no acórdão deste Supremo Tribunal de 30/1/2013, Proc. 1123/12. Em primeiro lugar, sendo o texto da lei que a prevê o elemento fundamental para identificar o tipo de formalidade cuja natureza se queira determinar – formalidades ad substantiam ou ad probationem ou, na terminologia dominante no direito adimistrativo, formalidades essenciais ou não essenciais - e sendo a regra a de que são essenciais as formalidades legalmente impostas para a prática dos actos no procedimento administrativo, a simples invocação do texto do artigo 7.º do DL n.º 290-D/99 e das presunções que aí são estabelecidas não é de molde a fundar a tese, seguida pelas instâncias, de que a exigência de uma assinatura electrónica individualizada constante do artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2008 é um mero requisito ad probationem de uma vontade de concorrer determinável por outro modo. Com efeito, o art.º 7.º do Dec. Lei n.º 290-D/99 afirma o valor probatório da assinatura digital por equivalência à assinatura autógrafa sobre suporte de papel e extrai consequências probatórias específicas da sua aposição a um documento eletrónico. Mas com isso não determina as exigências de perfeição ou requsitos de validade dos actos incorporados em documentos a que tal tipo de assinatura deva ser aposta. Do mesmo modo que as regras relativas ao valor probatório dos documentos com assinatura autógrafa em papel (v.g. art.ºs 370.º a 378.º do Cod. Civil) nada dizem sobre os requisitos de validade dos actos jurídicos que careçam de escrito assinado e da qual a assinatura não conste. São questões diferentes as relativas à perfeição de um documento para produzir o efeito legal a que se destina e a da sua aptidão probatória. Como se disse no referido acórdão de 30/1/2013, “[s]e há presunções que se retiram da aposição de assinaturas em documentos, já as mesmas nada importam quanto a documentos nos quais não foi aposta qualquer assinatura”. (…) Assim, perante a matéria de facto assente, que não pode modificar-se no âmbito do presente recurso (art.º 150.º, n.º 4, do CPTA), tem de concluir-se que a contra interessada não cumpriu as exigências legais quanto ao modo de apresentação da sua proposta. Está provado que não assinou de modo individualizado os documentos que a constituem, ou seja, os documentos por si elaborados ou preenchidos a que se refere o art.º 57.º do CCP. A consequência da violação dessa exigência é a exclusão da proposta, nos termos da al.
5. l)do n.º 2 do art.º 146.º do CCP. Com efeito, o n.º 4 do art.º 62.º do CCP remeteu a matéria de apresentação e recepção das propostas para a disciplina a estabelecer em diploma próprio que ao tempo se encontrava no Dec. Lei n.º 143-A/2008 e na Portaria 701-G/2008, de que acima se puseram em evidência as disposições pertinentes (regime actualmente estabelecido pela Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, maxime pelo art.º 54.º ). A lei (entenda-se, no termo final das remissões, o regulamento que o legislador considerou meio de melhor adequação à permanente evolução e desenvolvimento das tecnologias nesta área – art.º 11.º do Dec. Lei n.º 143-A/2008) optou por um modo de assinatura electrónica dos documentos constituintes das propostas que lhe pareceu mais idóneo para eliminar divergências e disputas a propósito da sua apresentação, autoria e integridade de conteúdo. É uma opção legislativa clara (enfatizada pela expressão “todos os documentos”), motivada por compreensíveis razões de certeza e segurança num procedimento altamente formalizado e propenso a elevado grau de litigiosidade, como é o procedimento pré-contratual. A desconsideração da exigência legal frustaria esse objectivo, introduzindo margem de incerteza ou de alastramento da controvérsia num aspecto do procedimento onde o legislador privilegiou uma solução ordenada a eliminá-las. Daí que tenha de ser considerada de caracter imperativo, sob risco de introduzir a dúvida, procedimento a procedimento. Por isso tem sido decidido por este Supremo Tribunal que o modo de assinatura estabelecido no referido art.º 27.º, n.º1, da Portaria 701-G/2008, é formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada (cf., além do acórdão já referido, os acórdãos de 8/3/2012-Proc. 01056/11 e de 20/6/2012-Proc. 0330/12). 2.7. E não se vê que devam ser consideradas desproporcionadas, seja a exigência em si, seja a sanção estabelecida para a sua inobservância. Os seus destinatários são operadores económicos, necessariamente dotados de uma organização mínima que lhes permita actuar no mercado da contratação pública. O ónus que a lei impõe ao proponente ou candidato de assinar electronicamente cada um dos documentos integradores da proposta não exige da sua parte muito mais dispêndio de tempo, meios materiais, ou técnicos, do que aquele que suporta quando opta por assinar as pastas ou ficheiros que os contém, em desconformidade com um normativo inserido num diploma, que pode ser duvidoso ou tecnicamente deficiente em muitos aspectos, mas que neste ponto contém uma prescrição claríssima e de ratio compreensível e razoável. É certo que é possível correlacionar as presunções estabelecidas no art.º 7.º do Dec. Lei n.º 290-D/99 com outras tantas funções ou finalidades específicas da assinatura electrónica qualificada. São elas, como tem sido assinalado: (
6. i)a função identificadora, (
7. ii)a função finalizadora ou confirmadora e (iii) a função de garantia de inalterabilidade, atestando que, depois de assinado, o documento não foi alterado. E também pode admitir-se que, pelo menos relativamente às duas primeiras, seria possível verificar por outros meios, no decurso do procedimento, que as finalidades visadas pela norma não foram substancialmente comprometidas pelo incumprimento da formalidade. Porém, isso não basta para que o incumprimento da exigência legal se degrade em mera irregularidade. Além de a consecução do fim legal ter de estar garantido desde o momento da submissão da proposta, uma vez que é a partir desse momento que deve poder ter-se a certeza de que o recorrente se vinculou ao seu conteúdo e de que nenhum elemento desta foi modificado, está sobretudo por demonstrar que outros modos de aposição da assinatura electrónica, que não aquele que a lei imperativamente prescreve de aposição de assinatura em todos os documentos do concurso, garantam do mesmo modo, com a mesma fiabilidade e facilidade de verificação, a inalterabilidade da proposta e dos elementos que a compõem. Qualquer interpretação das normas que impõem a referida formalidade, designadamente do art.º 27.º da Portaria, por forma a acobertar modos de assinatura dos elementos da proposta diversos do expressamente prescrito ou com recurso ao princípio de que as formalidades essenciais se degradam em meras irregularidades quando o fim legal tenha sido atingido, exigiria a certeza absoluta de que o modo alternativo de assinatura equivale rigorosamente, para os referidos fins, à assinatura electrónica individualizada que a lei exige”. Ora, o legislador estabeleceu de modo claro que a aposição de assinatura electrónica qualificada deve ser feita em cada um dos documentos antes do seu carregamento na plataforma electrónica (art. 68.º, nº 4, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto). O que vimos não ter sucedido no caso concreto. Acresce que o art. 56.º, nº 3, Directiva 2014/24/UE não autoriza a leitura que dele foi feita. Efectivamente, prevê-se que quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado. Porém, o mesmo normativo não deixa de consagrar que tal ocorre “salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente directiva”. Assume, portanto, carácter mandatório o estipulado no art. 68.º, nº 4, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto. Ou seja, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada. O carregamento do ficheiro assinado com “assinatura electrónica qualificada” consubstancia a inobservância de uma formalidade essencial insusceptível de degradação em mera irregularidade (cfr. neste sentido a doutrina que emanada do ac. do STA de 20.06.2012, processo 330/12; idem, o ac. de 14.02.2013, proc. nº 1257/12). Como se concluiu no ac. deste TCAS de 28.07.2017, proc. nº 10568/13: “V- A proposta um elemento fundamental do procedimento concursal e ela só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais exigidas. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas (conforme Acórdão do STA de 8 de Março de 2012, no âmbito do Processo nº 01056/11) // VI - A falta de cumprimento do disposto no nº 4 do artigo 57.º do CCP determina a exclusão da proposta, nos termos expressos no artigo 146.º, nº 2, als.
8. d)e
9. e)do mesmo diploma Pelo que, perante um regime imperativo sobre uma formalidade essencial, impõe-se concluir que a falta de assinatura legalmente exigida implica necessariamente a exclusão da proposta. O que determina que o recurso deva ser julgado procedente e revogada a sentença recorrida. Em substituição, perante o que se vem de dizer, teria que anular-se o acto impugnado que adjudicou à contra-interessada N.............................., LDA, no âmbito do procedimento de concurso público com a ref. ………./2017_..., o fornecimento e prestação de serviços de “musealização do núcleo de arqueologia industrial do centro de artes e cultura de Ponte de Sor”. E, consequentemente, anular-se o contrato celebrado entre a entidade demandada e ora Recorrido e aquela contra-interessada, com fundamento na invalidade do acto de adjudicação. Sendo certo que, de acordo com o probatório fixado, devendo ter sido excluídas as propostas das Contra-interessadas, por violação do art. 68.º, nº 4, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, era a ora Recorrente que se encontrava em posição de ser a adjudicatária (cfr. o provado em 18.). Porém, nos termos do disposto no art. 45.º do CPTA: “1 - Quando se verifique que a pretensão do autor é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, ou a entidade demandada demonstre que o cumprimento dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal profere decisão na qual:
10. a)Reconhece o bem fundado da pretensão do autor;
11. b)Reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada;
12. c)Reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto; e
13. d)Convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se dentro daquele prazo. 2 - Na falta do acordo a que se refere a alínea
14. d)do número anterior, o autor pode requerer, no prazo de um mês, a fixação judicial da indemnização devida, mediante a apresentação de articulado devidamente fundamentado, devendo o tribunal, nesse caso, ouvir a outra parte pelo prazo de 10 dias e ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias. 3 - Na hipótese prevista no número anterior, o autor pode optar por pedir a reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, hipótese na qual esta é notificada para contestar o novo pedido no prazo de 30 dias, findo o que a ação segue os subsequentes termos da ação administrativa. (…)” E actualmente estabelece o art. 45.º-A do CPTA: Artigo 45.º-A Extensão de regime 1 - O disposto no artigo anterior é aplicável quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal:
15. a)Verifique que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato;
16. b)Proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento da invalidade do contrato, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença. 2 - O disposto no artigo anterior também é aplicável quando, na pendência de ação de condenação à prática de ato devido, se verifique que a entidade demandada devia ter satisfeito a pretensão do autor em conformidade com o quadro normativo aplicável, mas a alteração superveniente desse quadro normativo impeça a procedência da ação. 3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a alteração superveniente só impede a procedência da ação de condenação à prática de ato devido quando se verifique que, mesmo que a pretensão do autor tivesse sido satisfeita no momento próprio, a referida alteração teria o alcance de lhe retirar a titularidade da correspondente situação jurídica de vantagem, constituindo-o no direito de ser indemnizado por esse facto. Na presente situação, o contrato de fornecimento de “musealização do núcleo de arqueologia industrial do Centro de Artes e Cultura de Ponte de Sor” foi assinado a ………..2017 e, de acordo com o seu clausulado, “os bens objecto do presente contrato devem ser entregues no Centro de Artes e Cultura de Ponte de Sor, bem como no Moinho, no prazo de cento e cinco dias contados a partir da data da assinatura do contrato” (cfr. o provado em 20. e 21. dos factos assentes). Tal indicia que o contrato se encontrará, neste momento, integralmente executado, o que consubstancia uma situação de impossibilidade absoluta a que alude aquele art. 45.º do CPTA (e 45.º, nº 1, al.
17. a)do CPTA). Como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª ed., 2017, p. 296): “A primeira situação [ a do art. 45.º, nº 1, al.
18. a)do CPTA] ocorre quando o contrato impugnado se encontra já celebrado e integralmente executado, caso em que a reconstituição da situação que deveria existir na ausência da violação das regras de contratação pública se considera absolutamente impossível: neste caso, a Administração não pode praticar os atos e operações materiais necessários para recolocar o procedimento pn6-contratual no estado em que estaria se a infração cometida e sancionada pelo tribunal não tivesse ocorrido porque o objeto visado por esse procedimento pré-contratual-a celebração e execução de um contrato- já se encontra plenamente consumado”. Mas não sendo já possível condenar a entidade demandada e ora Recorrido a celebrar o contrato em causa, por se verificar entretanto, uma situação de impossibilidade absoluta, não podendo, assim, conceder-se integral satisfação à pretensão formulada pela autora, resta o recurso ao mecanismo indemnizatório, com a modificação objectiva da instância nos termos previstos no citado artigo 45º do CPTA (cfr., em situação análoga, o ac. deste TCAS de 19.10.2017, proc. nº . 2473/14.5BESNT). Assim, considerando o fundado mérito da pretensão da autora e ora Recorrente, terá que determinar-se a baixa dos autos a fim de ser dado cumprimento ao disposto 45.º, nº 1. al.
19. d)do CPTA, com o competente convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias. E, na falta desse acordo, caberá ao tribunal a quo promover a instrução dos autos nos termos do estabelecido no nº 2 daquele artigo, a fim de vir a ser fixada judicialmente o montante da indemnização devida. Tudo como subsidiariamente peticionado pela Recorrente na conclusão 35.º do recurso interposto. • III. Conclusões Sumariando: i. Carecem de ser assinados electronicamente, conjuntamente com a proposta, os documentos que a constituem, através de certificados de assinatura electrónica qualificada, utilizados aquando da submissão na plataforma electrónica, com recurso às aplicações informáticas disponibilizadas, garantindo essa assinatura as três funções a ela associadas: de identificação, de finalização e de inalterabilidade. ii. Não se verificando, no caso, a hipótese prevista no nº 5 do artigo 68.º da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto - possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma electrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão – aplica-se a norma do seu nº 4 (conjugada com a do nº 3): “quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada”. iii. O carregamento do ficheiro assinado com “assinatura electrónica qualificada”, previsto naquele art. 68.º, nº 4, consubstancia uma formalidade essencial insusceptível de degradação em mera irregularidade. iv. A falta de assinatura legalmente exigida implica necessariamente a exclusão da proposta (art. 146.º, nº 2, al. l), do CCP) e a consequente anulação do contrato celebrado com fundamento na invalidade do acto de adjudicação. v. Indiciando os autos que o contrato celebrado se encontrará, neste momento, integralmente executado, tal consubstancia uma situação de impossibilidade absoluta a que alude o art. 45.º do CPTA (e 45.º, nº 1, al.
20. a)do CPTA) e determina o convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, devendo ser, na sua falta, aquele montante fixado judicialmente após promovida a competente instrução (art.s 45.º, nº 1, al. d), e nº 2, do CPTA) • IV. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em: - Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; e, em substituição, - Reconhecendo ocorrer uma situação de impossibilidade absoluta à satisfação da pretensão fundada da Autora (ora Recorrente), pela qual deve ser indemnizada, ordenar a baixa dos autos à primeira instância a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art. 45.º, nº 1. al.
21. d)do CPTA, com o competente convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, seguindo-se, na falta desse acordo, os ulteriores tramites previstos no nº 2 daquele artigo. Custas pelo município Recorrido e pelas Contra-interessadas em ambas as instâncias, não sendo por estas últimas devido o pagamento da taxa de justiça nesta instância uma vez que não contra-alegaram. Lisboa, 28 de Junho de 2018 ____________________________ Pedro Marchão Marques ____________________________ Helena Canelas ____________________________ Cristina Santos (Com voto de vencido) Voto de vencido: Salvo o devido respeito pelo entendimento que obteve vencimento, peias razões sucintas que seguem não se acompanha a solução dada à questão da aplicação das regras que definem o momento de aposição da assinatura electrónica qualificada e consequente encriptação por submissão de todos os documentos electrónicos contendo declaração escrita, isto é, a substituição do texto em português por uma sucessão ordenada de caracteres alfanuméricos em representação binária (chave privada - hash 1), que serão desencriptados peio júri do concurso (chave pública correspondente - hash 2) - art°s 53°/2/3/8 e 73°/l Lei 96/2015, 17.08.