Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 1136/07.2BELSB Secção: CT Data do Acordão: 06/19/2024 Relator: ÂNGELA CERDEIRA Descritores: DIVIDENDOS RETENÇÃO NA FONTE SUJEITOS PASSIVOS NÃO RESIDENTES DIREITO COMUNITÁRIO LIVRE CIRCULAÇÃO DE CAPITAIS Sumário: I - O artigo 5.º, n.º 4 da Directiva 90/435/CEE, de 23/07/1990, do Conselho, deve ser interpretado, conforme a expressa jurisprudência do TJCE, no sentido de que o limite nela estabelecido quanto ao montante da retenção na fonte do imposto respectivo, não visa unicamente o IRC mas qualquer imposição, seja qual for a sua natureza ou denominação, sob aquela forma de retenção, relativamente aos dividendos aí em causa (incluindo o designado “imposto sobre as sucessões e doações por avença”). II - As normas constantes dos artigos 1º a 5º da Diretiva 90/435/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990 têm efeito direto vertical em Portugal, impondo-se e prevalecendo sobre o direito interno. III - A exceção à solução comunitária de eliminação da retenção na fonte permitida a Portugal, traduzida na manutenção (provisória) de retenção, não pode ser alargada por via da aceitação de taxas superiores às previstas na Diretiva 90/435/CEE, mesmo que constantes de uma Convenção de Dupla Tributação celebrada por Portugal. Votação: UNANIMIDADE Indicações Eventuais: Subsecção Tributária Comum Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: I – RELATÓRIO A FAZENDA PÚBLICA, doravante Recorrente, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, em 25.05.2021, que julgou procedente a Impugnação Judicial e, em consequência, determinou a anulação da liquidação de “imposto sobre as sucessões e doações por avença” sobre lucros distribuídos em 1997 à sociedade italiana “C....... S.P.A.”. Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes CONCLUSÕES: «A) Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial à margem identificada, deduzida pelo BANCO DE I......., S.A., NIPC …………47, na sequência do despacho de indeferimento do recurso hierárquico, interposto da decisão que negou provimento à reclamação graciosa apresentada contra a liquidação de Imposto Sobre as Sucessões e Doações (ISSD) por avença, sobre lucros distribuídos, em 1997, à sociedade italiana “C....... S.P.A.”. B) Na apreciação do mérito da impugnação judicial, o Tribunal a quo pronunciou-se no sentido da ilegalidade da liquidação de ISSD por avença, impugnada nos autos, por violação do disposto no art.º 5º, nº 4 da Diretiva nº 90/435/CEE, do Conselho, de 23/07/1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados Membros diferentes. C) Naquele pressuposto, concluiu o Tribunal a quo que “… assiste razão à Impugnante quanto à ilegalidade da retenção na fonte do ISSD por avença, o que é determinante para a procedência parcial da impugnação, na medida em que como resulta dos autos, o ISSD retido à sociedade italiana cifra-se em 472.751,17€, e não em 472.987,55€, conforme peticionado pela Impugnante. (…)” D) Dissente a Fazenda Pública do assim decidido, por ser seu entendimento, que o ato tributário impugnado não padece do vício de violação de lei que lhe vem apontado pela douta sentença recorrida. E) Com efeito, ao tempo e conforme as disposições legais aplicáveis, dos art.ºs. 182.º e 184.º do CIMSISSD, estavam sujeitas a imposto sucessório, pago por avença, mediante retenção na fonte, a uma taxa de 5%, as distribuições de dividendos e outros rendimentos efetuados por sociedades anónimas com sede ou direção efetiva em Portugal. F) Aquela dedução de 5% que incide sobre os rendimentos das ações, não é um imposto sobre o rendimento, nem tão pouco um imposto sobre o capital. Configura-se como um imposto sobre as transmissões a título gratuito, sendo que, o facto de ser calculado com base no rendimento não altera a sua natureza de um verdadeiro imposto sobre as sucessões e doações. G) Ora, a Directiva n.º 90/435/CEE, do Conselho, de 23/07/90, visou isentar de tributação, tanto à entrada como à saída, os dividendos auferidos e distribuídos por sociedades afiliadas residentes na União Europeia, verificados os demais requisitos - participação de, pelo menos, 25% do respetivo capital social, tributação de ambas as sociedades em imposto sobre o rendimento, forma societária prevista na Directiva. H) Aquela Directiva foi transposta para a ordem jurídica interna por via legislativa, pelo Decreto-Lei n.º 123/92, de 02/07/92, que deu nova redação ao art.º 69° do CIRC. I) Com a transposição da Directiva permaneceram, porém, inalterados os factos tributários consignados no disposto nos art.ºs. 182° e 184° do CIMSISSD, que determinam o pagamento por avença, mediante a dedução a título de imposto, à taxa de 5%, nos rendimentos das ações de sociedades com sede em território português. J) Ao permanecerem inalterados os artigos citados do CIMSISSD, o legislador entendeu, a nosso ver, que o imposto sobre as sucessões e doações não se enquadrava no âmbito da Directiva. K) Não decorrendo da lei qualquer derrogação ao art.º 182° do CIMSISSD, que prevê o pagamento por avença, mediante a dedução de 5% no rendimento dos títulos, em sede de Imposto Sucessório, devido pelas transmissões a título gratuito, a douta sentença recorrida ao decidir da forma que o fez, fez uma errada interpretação das sobreditas normas legais, impondo-se a sua revogação. L) Por outro lado, a Directiva 90/435/CEE, do Conselho, refere no seu artigo 5º que, sem prejuízo das disposições das convenções bilaterais existentes, celebradas entre Portugal e um Estado-membro, a taxa de retenção na fonte não pode exceder 10%, disposição esta transposta para a ordem jurídica portuguesa pelo Decreto-lei nº 123/92, de 2 de julho e que dá corpo à alínea

1. c)do nº 2 do art.º 69º do CIRC. M) Convém referir que a Convenção estabelecida entre Portugal e a Itália para evitar a Dupla Tributação (Decreto-lei nº 10/82, de 01/06/82), refere no seu art.º 10º que os dividendos atribuídos por uma sociedade residente em Portugal a um residente da Itália poderão ser tributados em Portugal, mas que o imposto daí decorrente não poderá exceder 15% do montante bruto desses dividendos. N) Ora, no caso em apreço esse montante não foi ultrapassado. O) Acresce que, estabelece a Convenção no seu Capítulo I – Âmbito da aplicação da Convenção – mais especificamente no art.º 2, que os impostos abrangidos por esta são os impostos sobre o rendimento, definindo no nº 2 o que se entende como tal, sendo que, no nº 3 são descritos os impostos aos quais se aplica a convenção, não estando aí mencionado o imposto sobre sucessões e doações. P) Por outro lado, o art.º 182º alínea
2. c)do Código do IMSISD estabelece que será pago por avença, mediante dedução no rendimento dos títulos, o imposto pela transmissão, a título gratuito, das ações de sociedades com sede em território português. Q) Ora, este imposto, embora pago mediante dedução no rendimento dos títulos, não é um imposto sobre o rendimento nem tão pouco sobre o capital. O imposto em causa, bem como o da SISA, pela natureza comum de impostos sobre as transmissões, incide sobre o património e não sobre os rendimentos, sendo por conseguinte, a sua matéria coletável, um património transmitido. R) Assim sendo, resultando do disposto nos n.ºs 1, 3 e 4 do artigo 2.º da CDT que, a limitação das retenções, à taxa máxima de 15%, prevista no respetivo artigo 10.º, se aplica a todos os tributos que tenham natureza de impostos sobre o rendimento, e não assumindo o imposto sobre as sucessões e doações por avença a natureza de imposto sobre o rendimento, impõe-se concluir que, a tributação no caso dos autos não foi excedida, e por conseguinte, a sentença recorrida ao decidir em sentido contrário merece censura. Sem conceder, S) Em termos de compatibilização do artigo 5º, nº 4 da Directiva (que fixa a taxa máxima em 10%), com a taxa de 15% prevista no nº 2 do artigo 10º da CDT, celebrada entre Portugal e a Itália, entende a AT que a expressão “Sem prejuízo das disposições das convenções bilaterais existentes” significa que sendo prevista na CDT uma taxa superior à da Directiva, será aquela a prevalecer, porquanto existe uma abertura na própria Directiva de delimitar os seus efeitos às convenções bilaterais celebradas pelos Estados-Membros. T) O facto daquele parágrafo enunciar uma exceção para as convenções reconhece a sua existência e a possibilidade de estabelecerem uma taxa superior, à taxa máxima vinculada pela própria Diretiva, é este o sentido da expressão “sem prejuízo”. Caso assim não se entendesse não faria sentido aquela exceção no segundo parágrafo do nº 4 do art.º 5º daquele Diploma. U) Assim, a derrogação ao art.º 1º, plasmada no nº 4 do art.º 5º da Diretiva, não pretende uniformizar as taxas clausuladas nas convenções com as taxas da Diretiva, significa, antes que, sendo prevista na CDT uma taxa superior à da Directiva, será aquela a prevalecer, porquanto existe uma abertura na própria Directiva de delimitar os seus efeitos às convenções bilaterais celebradas pelos Estados-Membros. V) Existindo esta abertura na própria Diretiva de delimitar os seus efeitos às convenções bilaterais encetadas pelos Estados, a taxa a aplicar aos dividendos distribuídos no ano de 1997, em crise nos autos, será de 15%, ou seja, a taxa clausulada na Convenção entre Portugal e Itália. W) Assim sendo, tendo sido essa taxa de 15% a efetivamente aplicada no caso dos autos, nenhuma ilegalidade, máxime do disposto no nº 4 do artigo 5º da Directiva nº 90/435/CEE, do Conselho, se vislumbra na retenção na fonte de IRC à taxa de 10% sobre os dividendos distribuídos pela Impugnante à sociedade italiana, bem como na retenção na fonte de 5% a título de ISSD por avença, em crise nos autos. X) Nestes termos deve a douta sentença recorrida ser revogada, e substituída por Acórdão que mantenha incólume no ordenamento jurídico tributário, por legal, o ato tributário impugnado e, consequentemente, julgue improcedente a impugnação com as legais consequências. Y) A procedência do presente recurso, com a consequente, improcedência total da impugnação judicial, implicará, também, a reforma da sentença recorrida em matéria de custas processuais. Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., e em face da motivação e das conclusões atrás enunciadas, deve ser dado provimento ao presente recurso, e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida, e substituída por outra que determine a improcedência total da presente impugnação judicial. Requer-se, ainda, a V.Exas., a dispensa da Fazenda Pública do pagamento da taxa de justiça correspondente ao valor que extravasa o montante de € 275.000,00, no caso de este Tribunal vir a entender que, no caso em apreço, se verificam os pressupostos suscetíveis de fundamentar a aplicação da faculdade prevista na norma do art.º 7º, nº 6 do RCP. O Recorrido apresentou contra-alegações, concluindo pela manutenção do julgado. *** O DIGNO MAGISTRADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (DMMP) neste TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. *** Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR Atendendo às conclusões das alegações da Apelante – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – a questão a apreciar e decidir é a de saber se a decisão recorrida consubstancia errada interpretação e aplicação do artigo 5º, nº 4 da Diretiva nº 90/435/CEE, de 23.07.1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados-Membros diferentes. III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto: «A) A Impugnante é uma instituição de crédito constituída sob a forma de sociedade anónima em cujo capital participava, em 1997, a sociedade de direito italiano C....... S.p.A. (cfr. factos dados como provados nas decisões de reclamação graciosa e de recurso hierárquico, conforme fls. 139 do PAT e fls. 84 dos autos). B) A percentagem de participação daquela sociedade no capital do Impugnante ascendia então a 50,025% do capital e era detida consecutivamente há mais de dois anos (cfr. factos dados como provados nas decisões de reclamação graciosa e de recurso hierárquico, conforme fls. 139 do PAT e fls. 84 dos autos). C) Em 31.10.1997 foi assinada a Ata nº 11 da Assembleia Geral da Impugnante, na qual foi deliberada a distribuição aos acionistas de reservas livres no montante de 3.789.186.000$00 e de resultados transitados no montante de 1.938.000$00 (cfr. fls. 38 a 40 dos autos). D) Sobre um montante de lucros de 1.895.562.000$00 distribuídos à sociedade C....... S.p.A. foi retido e entregue ao Estado, a título de IRC, o montante de 189.556.200$00 (cfr. fls. 267 a 271 do processo de reclamação graciosa apenso ao PAT). E) A Impugnante procedeu igualmente à retenção de Imposto sobre as Sucessões e Doações por avença, relativamente aos lucros distribuídos à sociedade C....... S.p.A., tendo sido retido e entregue ao Estado, a título deste imposto, o montante de 94.778.100$00 (472.751,17€) (cfr. fls. 42 dos autos); F) A Impugnante apresentou reclamação graciosa contra a liquidação de ISSD referida na alínea antecedente, em 11.02.1998, a qual foi instaurada no SF de Lisboa 3 com o nº 3085-98/400066.8 (cfr. fls. 1 e 3 do processo de reclamação graciosa apenso ao PAT). G) Por despacho do Diretor de Finanças de Lisboa, proferido em 08.05.2000, foi a reclamação graciosa indeferida, com fundamento em que o ISSD por avença se trata de um imposto sobre o património e não sobre os rendimentos, sendo ainda na referida decisão dado como provados, de entre outros, os seguintes factos: “(…) 3 – Quanto aos Factos:
3. a)– A reclamante procedeu à retenção na fonte à taxa de 10% (alínea
4. c)do nº 2 do artigo 69º do CIRC) dos dividendos colocados à disposição da acionista C....... S.p.A., empresa esta com sede na Itália de acordo com o disposto na alínea
5. c)do nº 1 do artigo 75º do CIRC.
6. b)– A taxa de 10% aplica-se pelo facto da acionista se encontrar nas condições exigidas no artº 2º da Directiva nº 90/435/CEE, de 23 de Julho de 1990 e na alínea
7. c)do artigo 69º do CIRC.
8. c)(…)
9. d)– Desse mesmo dividendo reteve também na fonte, nos termos da alínea
10. c)do artº 182º do Código do Imposto Municipal de Sisa e do Imposto sobre as Sucessões e Doações, o valor de 94 778 100$00, pela aplicação sobre os mesmos da taxa de 5% conforme dispõe o artº 184º do referido código. Este valor foi entregue ao Estado através de guia processada para o efeito, em 05/02/98.
11. e)– No conjunto das duas retenções efectuadas verifica-se que a quantia entregue perfaz 15% dos dividendos colocados à disposição da acionista. (…)” (cfr. fls. 135 a 146 do processo de reclamação graciosa apenso ao PAT). H) Notificada da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, a Impugnante interpôs recurso hierárquico em 09.06.2000, instaurado pela Direção de Finanças de Lisboa sob o nº 48/00-GO (cfr. fls. 1 e ss. do processo de recurso hierárquico apenso aos autos). I) Em 20.10.2003 foi proferido despacho de concordância e para informação à DSIRC, pelo Diretor de Serviços da Direção de Serviços de Prevenção e Inspeção Tributária, com a informação elaborada por esta Direção, da qual consta de entre o mais, o seguinte: “(…) 2 – APRECIAÇÃO DO RECURSO O presente recurso hierárquico é legal, artº 54º da LGT e tempestivo, artº 66 do CPPT e artº 80º da LGT. 2.1) Os Factos
12. a)(…)
13. b)O B.I.I mantém como seu acionista a C....... S.p.A., instituição financeira de direito italiano, com sede em território italiano, com a participação social que ascende a 50%, o qual se encontra, igualmente sujeito ao imposto sobre o rendimento em Itália; (…) 4. – CONCLUSÃO (…) No entanto, atendendo às disposições já assumidas para esta matéria, pelos T.C.A. e TJUE (ponto V – 2 – 2.2 -7, do recurso em apreciação), parece ser de conceder provimento ao recurso e, por consequência em anular a liquidação de imposto sobre sucessões e doações” (cfr. fls. 222 a 236 do processo de reclamação graciosa apenso ao PAT, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). J) Em 16.05.2006 foi elaborada a informação por técnica da DSIMT, sobre o recurso hierárquico apresentado pela Impugnante, a qual tinha o seguinte teor: “RESENHA: - Em 1997 a reclamante colocou à disposição da C......., S.p.A. (sua accionista que detém uma participação de 50% do capital social, com sede em território Italiano) dividendos no montante de €9 455 023,39 relativos ao exercício de 1996. Sobre estes dividendos foi pago por avença, imposto sobre as Sucessões e Doações da importância de €472 751,17, nos termos do art° 182°, al.
14. c)e art° 184° ambos do CIMSISD. A requerente deduziu reclamação graciosa contra a liquidação do imposto sobre as sucessões e doações por avença, alegando para o efeito que: (...) PARECER: O pedido é legal e tempestivo a recorrente tem legitimidade para o acto. - POSIÇÃO DOS SERVICOS DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Relativamente ao presente recurso o mesmo foi analisado por vários serviços pelo que apenas se retratará as conclusões mais pertinentes, remetendo-se, no entanto, para a leitura dos vários pareceres inclusos nos autos: I – 1ª Direcção de Finanças de Lisboa (Divisão de Planeamento e Coordenação) por despacho do Director de Finanças de 06/06/2001 foi no sentido da manutenção do acto recorrido negando-se provimento ao mesmo, com base na informação e dos pareceres destacando-se o: Parecer emitido pela inspectora tributária principal: (...) Segundo a recorrente o limite fixado no art.° 5.°da Directiva 90/435/CEE, abrange a totalidade dos impostos cobrados por aplicação directa independentemente de ser transposta para a legislação nacional (efeito directo vertical). No entanto o art.º 2º. Da citada Directiva define expressamente como seu âmbito de aplicação os impostos sobre o rendimento, tendo-se traduzido na transposição para a ordem jurídica interna, através do DL 123/92, de 02/07, em alteração ao código do IRC, art° 69° n° 2, alínea c), nada tendo sido regulamentado quanto ao imposto sucessório por avença que a recorrente defende ser um imposto sobre os lucros apesar de tal não decorrer designadamente do art0 . 182°. do CIMSISD e do ponto 9 do preâmbulo do referido código. — Parecer do Supervisor Tributário: (...), determina o §2° do n° 4 do artº 5º da Directiva que “Sem prejuízo das disposições das convenções bilaterais existentes celebradas entre Portugal e um Estado Membro, a taxa dessa retenção não pode exceder (nosso sublinhado)... ” Constata-se assim que, ao invés de definir uma taxa, a Directiva determinou uma taxa máxima a aplicar às situações que lhe coubessem, podendo, Portugal, no período em que vigorar a derrogação ao princípio da isenção aplicar qualquer taxa entre 0 - 10%. Assim sendo, não faz sentido considerar, como pretende o contribuinte, que a ressalva às convenções bilaterais tenha por objectivo permitir a Portugal aplicar uma taxa inferior a 10%, pois tal hipótese advêm da própria norma. Somos assim de opinião, que a ressalva às convenções bilaterais tem por objectivo permitir a Portugal, durante este período pré-determinado, manter as taxas previstas nos Acordos firmados com outros países comunitários, logo aplicar taxas superiores a 10%. II - Pela Direcção de Serviços Prevenção e Inspecção Tributária, foi emitido parecer no sentido de se deferir o pedido com base na informação prestada pela Inspectora Tributária: (...) “CONCLUSÃO: Este imposto, embora pago mediante dedução no rendimento dos títulos, não é um imposto sobre o rendimento, mas sim um imposto sobre o património, uma vez que o seu objecto é a tributação das transmissões, (...), conforme art 182° do respectivo código, o facto de ser deduzido ao rendimento nada altera a espécie do tributo em causa. Muito embora, a finalidade do Imposto sobre as Sucessões e Doações cobrado por avença, pelo sistema de retenção na fonte, seja efectivamente substituir o imposto do regime geral, o facto é que sob o ponto de vista da técnica fiscal se assemelha muito a um imposto sobre o rendimento, até porque só há imposto se houver rendimento. Dai quem o identifique como tal, mesmo a nível internacional. No entanto, atendendo às disposições já assumidas para esta matéria, pelos T.C.A. e TJCE (ponto V -2 - 2.2 - 7, do recurso em apreciação), parece ser de conceder provimento ao recurso e, por consequência em anular a liquidação de imposto sobre sucessões e doações.” Foram emitidos os pareceres pelo Coordenador de Equipa como pela Coordenadora-Chefe foram no sentido do deferimento do pedido. Por despacho do Director de Serviços daquela Direcção de Serviços foi proferido em 20/10/2003 despacho concordante com a informação e pareceres. Análise do RECURSO HIERÁRQUICO: Pretende a recorrente que a taxa máxima de retenção a aplicar aos dividendos distribuídos em 1997 seja de 10% de acordo com o n° 4 do art° 5º da Directiva 90/435/CEE, em detrimento da taxa aplicada de 15% (que engloba 10% de IRC e 5% de Imposto sobre as sucessões e doações por Avença) e consequentemente a devolução do imposto pago em excesso. Equaciona-se a seguinte matéria já amplamente enunciada nos autos; I - A derrogação prevista no nº 4 do artº 5o da Directiva 90/435/CEE - "Em derrogação do disposto no nº 1, a República Portuguesa pode cobrar ama menção na fonte sobre os lucros distribuídos pelas suas sociedades afiliadas a sociedades-mães de outros Estadosmembros até uma data que não poderá ser posterior ao fim do oitavo ano seguinte à data de entrada em aplicação da presente directiva. Sem prejuízo das disposições das convenções bilaterais existentes, celebradas entre Portugal e um Estado-membro, a taxa dessa retenção não pode exceder 15% durante os cinco primeiros anos do período referido no parágrafo anterior e 10% durante os três últimos anos." – engloba no seu conjunto o IRC e o ISD por Avença, ou seja a retenção dos dois impostos não pode ser superior a 10%. É esta a solução apontada pelos acórdãos do Tribunal judicial das Comunidades Europeias e o Tribunal Central Administrativo. Leia-se o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 8 de Junho de 2000, que declarou: “O art° 5º , n° 4 da Directiva 90/435/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados-Membr os diferentes, ao limitar a 15% e a 10% o montante da retenção na fonte do imposto sobre os lucros distribuído pelas filiais estabelecidas em Portugal às suas sociedades-mãe de outros Estados-Membros, deve ser interpretado no sentido de que essa derrogação não visa só o IRC, mas se aplica a qualquer imposição, qualquer que seja a sua natureza ou denominação sob a forma de retenção na fonte sobre os dividendos distribuídos por essas filiais. Foi acolhida esta mesma solução no Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 20 de Março de 2001. II -Sublinha-se, no entanto, que a questão fundamental prende-se com o facto de existir uma convenção entre Portugal e Itália que fixa em 15% a taxa de retenção de imposto. O que importa solucionar é saber qual das taxas vigora quando defrontados, por um lado, com a taxa da Directiva de 10% e por outro com a taxa da convenção de 15%. Existindo por um lado uma Directiva que impõe um limite máximo de 10% de retenção para os impostos incidentes nos lucros distribuídos e por outro lado um a Convenção celebrada entre Portugal e Itália que estabelece uma taxa a aplicar de 15% para esses mesmos lucros, qual destas taxas prevalecerá no contexto descrito. No seguimento da derrogação prevista no segundo parágrafo do nº 4 do artº 5o da Directiva que estabelece “Sem prejuízo das disposições das convenções bilaterais existentes, celebradas entre Portugal e um Estado-membro, a taxa dessa retenção não pode exceder 15% durante os cinco primeiros anos do período referido no parágrafo anterior e 10% durante os três últimos anos. Ora, a retenção a que alude este parágrafo não se refere à taxa acordada nas convenções, mas à retenção expressa no primeiro parágrafo que refere “(...) a República Portuguesa pode cobrar uma retenção na fonte sobre os seus lucros distribuídos (…). O facto do segundo parágrafo enunciar uma excepção para as convenções, reconhece a sua existência e a possibilidade de estabelecerem uma taxa superior, à taxa máxima vinculada pela própria Directiva, é este o sentido da expressão “sem prejuízo”. Se assim não se entendesse não faria sentido aquela excepção no segundo parágrafo do n° 4 do artº 5º daquele Diploma. Assim, a derrogação ao artº 1º plasmada no nº 4 do artº 5º da Directiva não pretende uniformizar as taxas clausuladas nas convenções com as taxas da Directiva. Em suma: Existindo esta abertura na própria Directiva de delimitar os seus efeitos às convenções bilaterais encetadas pelos Estados, a taxa a aplicar aos dividendos distribuídos no ano 1997 será de 15% ou seja a taxa clausulada na Convenção entre Portugal e Itália, Nestes termos, proponho a improcedência do presente recurso com a consequente manutenção do acto recorrido.” (cfr. fls. 83 a 95 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido). K) A Impugnante foi notificada da decisão mencionada na alínea antecedente em 31.01.2007 (cfr. fls. finais do recurso hierárquico constante do PAT). I) A presente impugnação judicial foi apresentada em 26.04.2007 (cfr. fls. 3 dos autos). **** Factos Não Provados 1 – Não foi provado que a Impugnante tenha sido notificada para o exercício do direito de audição prévia antes da decisão do recurso hierárquico. **** Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa. **** Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos e no processo administrativo, bem como na posição expressa pelas partes nos seus articulados. O facto não provado resulta de nenhuma prova existir nos autos e no PA relativamente ao mesmo.» IV – APRECIAÇÃO DO RECURSO A sentença recorrida julgou procedente a impugnação por considerar que tendo sido efetuada pela ATA retenção na fonte de IRC à taxa de 10% sobre os dividendos distribuídos pela Impugnante/Recorrida à sociedade italiana “C....... S.P.A.”, bem como a retenção na fonte de 5% a título de “imposto sobre as sucessões e doações por avença”, foi violado o disposto no nº 4 do artigo 5º da Directiva nº 90/435/CEE, do Conselho, uma vez que a retenção máxima que podia ser efetuada em 1997 seria de 10%. A Fazenda Pública discorda do entendimento do tribunal a quo, pelas seguintes razões de direito: - Com a transposição da Directiva permaneceram inalterados os factos tributários consignados no disposto nos art.ºs. 182° e 184° do CIMSISSD, que determinam o pagamento por avença, mediante a dedução a título de imposto, à taxa de 5%, nos rendimentos das ações de sociedades com sede em território português, o que significa que o legislador entendeu que o imposto sobre as sucessões e doações não se enquadrava no âmbito da Directiva; Sem conceder, - Sendo prevista na Convenção estabelecida entre Portugal e a Itália para evitar a Dupla Tributação (Decreto-lei nº 10/82, de 01/06/82) uma taxa superior à da Directiva, será aquela a prevalecer, porquanto existe uma abertura na própria Directiva de delimitar os seus efeitos às convenções bilaterais celebradas pelos Estados-Membros. Vejamos se alguma das razões invocadas no presente recurso merece acolhimento. Previa a Directiva nº 90/435/CEE, do Conselho, de 23.07.1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados- membros diferentes