Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 01160/05 Secção: Contencioso Administrativo - 2º Juízo Data do Acordão: 11/24/2005 Relator: Magda Geraldes Descritores: FACTO SUPERVENIENTE EM RECURSO JURISDICIONAL ARTICULADO SUPERVENIENTE - ARTº 86º, Nº1 CPTA Sumário: I - Para que um facto superveniente possa ser considerado em sede de recurso jurisdicional, importa que tal facto, para além de ter ocorrido ou sido conhecido pela parte depois de encerrada a discussão na 1ª instância, se destine a fazer prova dos fundamentos de facto da acção ou da defesa, tal como foram configuradas em 1ª instância. II - Só os factos supervenientes que se apresentam como constitutivos, modificativos ou extintivos da situação jurídica subjacente à causa podem ser deduzidos em novo articulado, pela parte a que aproveitam, até à fase das alegações, nos termos do disposto no artº 86º, nº1 do CPTA. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo C.... e outros LDA, interpuseram recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Leiria que julgou improcedente a acção administrativa especial de contencioso pré-contratual por si intentada contra o MUNICÍPIO A.... e outros SA e outros, e onde pediram que fosse anulada a decisão de adjudicação da empreitada de “execução do projecto e respectiva empreitada da obra do açude insuflável no Rio Tejo em Abrantes.”. Formularam as seguintes conclusões, nas suas alegações de recurso: “1. A sociedade WW, enquanto entidade responsável pela análise de propostas, tem ligações com a concorrente SETH, integrada no consórcio MSF/LENA/SETH. \ 2. Só perante a reclamação dos concorrentes é que se efectuou o registo da cessação de funções dos órgãos sociais da WW ligados igualmente à SETH. 3. Sabido que é função do registo comercial dar publicidade à situação jurídica das sociedades para segurança do comércio jurídico (art. 1 ° do Código do Registo Comercial), a lei é clara ao estipular que tal cessação de funções de órgãos da administração só produz efeitos contra terceiros - e, logo, só tem eficácia externa - depois da data do respectivo registo (art. 14° n° 1 CRC), não tendo o acórdão recorrido atendido e aplicado as regras de registo comercial. 4. A aceitação pela Câmara Municipal de Abrantes do parecer da WW - sabendo do conflito de interesses entre WW e SETH, da confusão entre órgão avaliador e empresa avaliada, e conformando-se com tal situação - parecer esse que constitui de facto o relatório de análise de propostas, enfermou do vício de violação da lei e desrespeito do imperativo constitucional plasmado no art. 266 n° 2 da CRP. 5. Tendo o acórdão recorrido feito uma errada leitura do art. 60° do RJEOP. 6. Verificou-se uma notória violação do programa de concurso e do caderno de encargos pela proposta apresentada pelo consórcio MSF/LENA/SETH e, mais gravoso ainda, pelo trabalho desenvolvido pela Comissão de Análise de Propostas, resultando tal violação numa errada avaliação daquela, que o tribunal recorrido não atendeu no acórdão. 7. O consórcio ganhador, num concurso de empreitada de obra pública em que se exigia ainda, e previamente, um projecto de execução, apresentou deliberadamente uma proposta que não respeita os requisitos concursais e que se assume como uma variante expressamente não admitida, para além de a mesma não ser exequível técnica e fisicamente. 8. A Câmara Municipal de Abrantes, ao longo de todo o procedimento, não actuou ao abrigo da autonomia administrativa e da discricionariedade técnica que possui, antes ultrapassou os limites de tal autonomia e discricionariedade. 9. O acórdão recorrido distinguiu erroneamente os conceitos de projecto e projecto de execução ao raciocinar sobre os vícios e irregularidades apontadas como se estivesse em causa a execução dos trabalhos e aquelas fossem meros temas do modo de execução da obra e incidentais no seu desenvolvimento. 10. O que no concurso se chama "projecto de execução" (ou simplesmente projecto) é a definição da obra - seguindo a terminologia seguida pelas Portarias onde se inscrevem as Instruções para o Cálculo de Honorários referente aos projectos de obras públicas - e se um projecto ("de execução") não satisfaz os requisitos e exigências das peças escritas e desenhadas, traduz uma obra diferente da pretendida. 11. Um "projecto de execução" (ou simplesmente projecto) nunca pode ser elaborado ao longo da empreitada, confundindo o acórdão recorrido o projecto propriamente dito e definidor da obra (o denominado "projecto de execução ou simplesmente projecto") dos variados "microprojectos de execução", pelo que as contradições entre os elementos definidores da obra e o projecto do concorrente ganhador são motivo para a sua exclusão, constatação também ignorada pelo acórdão. 12. Está-se perante um concurso com um objecto e com um concorrente a propor-se realizar objecto diferente, que consubstancia uma nova obra que deveria estar sujeita a novo concurso público, como concluiu o Tribunal de Contas que - no seu acórdão n° 146/05, de 21 de Julho de 2005 (1ª secção), no âmbito do proc. 1419/05 - recusou o visto ao "adicional" apresentado pela Câmara Municipal de Abrantes, e que mais não é que o projecto definitivo apresentado pelo consórcio ganhador. 13. A Comissão de Análise de Propostas não realizou uma efectiva análise comparativa das propostas, nem adoptou mecanismos densificadores dos critérios e sub-critérios e o respectivo arrumo, antes e apenas abordou de forma casuística e indiscriminada alguns aspectos dessas mesmas propostas, estabelecendo uma hierarquia "ao gosto da Comissão" sem efectuar uma comparação item a item. 14. A decisão de adjudicação, relativamente à apreciação técnica das propostas, violou o disposto nos arts. 100° n°s 1 e 2, 102° e 105° n° 1 do RJEOP, e ainda princípios estruturantes do procedimento administrativo em geral e da contratação pública em especial, designadamente os da legalidade (art.l° do CPA) e da prossecução do interesse público (art.4° do CPA), da imparcialidade e da proporcionalidade (arts 5° e 6° do CPA), violação essa não sancionada pelo decisão recorrida. 15. Sem prejuízo do exposto, deve igualmente o despacho de rejeição do articulado superveniente apresentado pelas aqui recorrentes ser revogado e ser admitida a matéria incluída no mesmo quer por confirmar os vícios, limitações e insuficiências da proposta ganhadora, e que geraram a sua própria inviabilidade, quer pela ampliação do pedido na presente acção à impugnação do contrato de empreitada e da sua execução.” O Município de Abrantes contra-alegou, concluindo: “1ª - A Comissão de Análise das propostas, constituída exclusivamente por funcionários municipais, solicitou parecer técnico a entidades externas (inicialmente à Hidroprojecto e mais tarde à WW, S.A.), em conformidade com o artº 60º, nº2, do Dec.Lei nº 59/99, de 2 de Março. 2ª - Ambos os pareceres técnicos solicitados consideraram que a proposta do consórcio MSF/LENA/SETH era a mais vantajosa. 3ª - A proposta da Comissão de Análise das propostas fundamentou-se no parecer técnico da WW, S.A., sendo da exclusiva responsabilidade dos seus membros. 4ª - Contrariamente ao alegado pelos recorrentes, não existia, à data da elaboração do parecer técnico da WW, S.A. nem da adjudicação, qualquer conflito de interesses públicos e privados envolvendo a empresa WW, S.A. e a SETH, S.A., tendo-se apenas provado que ambas essas empresas eram participadas por uma terceira, a Operatio SGPS, S.A. 5ª - Como é salientado no acórdão recorrido, a proposta do consórcio adjudicatário previu, quer no projecto da obra, quer no mapa de medição dos trabalhos, que as ensecadeiras fossem construídas até uma altura correspondente à cota 30,00. 6ª - Se houvesse a intenção de as construir, com menos custo, apenas até à cota 25,00, não faria sentido estar a apresentar um projecto e um mapa de quantidades de trabalho que previam a sua construção, mais onerosa, até à cota 30,00. 7ª - O dono da obra sempre interpretou a referência à cota 25,00 como uma sugestão do consórcio adjudicatário, tecnicamente viável, que era deixada ao critério daquele. 8ª - Não existe qualquer contradição na matéria dada como provada nos quesitos 5°, 6° e 7°, porquanto o que neste último se conclui (possível subida das águas em 40
- cm)é que, apesar desta subida, não se verificará inundação das margens sem controlo, uma vez que as infraestruturas nelas existentes estão á cota 24,50 (cfr. fundamentação da resposta ao quesito 7°). 9ª - Sem embargo, deve salientar-se que os recorrentes não impugnaram as respostas dadas aos quesitos. 10ª - As três insuficiências técnicas dos desenhos do projecto do consórcio vencedor, referenciadas nas respostas aos quesitos 12°, 17° e 18°, são pormenores dos próprios desenhos que não têm relevo estrutural nem afectam a qualidade da proposta e cuja avaliação é subsumivel ao âmbito da discricionariedade técnica do dono da obra. llª - Aliás, todos os peritos (que os recorrentes aqui criticam!) consideraram essas insuficiências tecnicamente irrelevantes e ultrapassáveis durante a realização dos trabalhos. 12ª - Não procedem as considerações dos recorrentes sobre os conceitos de projecto e projecto de execução, bem como as conclusões que delas pretendem extrair, não só porque a proposta do consórcio vencedor, incluindo o respectivo projecto, não foi impugnada pelos recorrentes no acto público do concurso, mas também porque os três peritos foram unânimes na apreciação do projecto do consórcio, considerando que as já referidas insuficiências dos desenhos podem ser resolvidas ao longo dos trabalhos: 13ª - É absolutamente normal e corrente que ao longo de uma obra como esta, pioneira em Portugal e de grande complexidade técnica, tenham que ser feitos pequenos ajustamentos e correcções, que os desenhos não podem prever. 14ª - Os critérios e subcritérios de selecção das propostas foram definidos no programa do concurso com grande rigor e minúcia, tendo sido criteriosamente aplicados pela Comissão de Análise das propostas. 15ª - O acto administrativo objecto desta acção (acto de adjudicação da empreitada) é um acto válido e eficaz. 16ª - Bem decidiu o Tribunal ao indeferir o requerimento dos recorrentes, para apresentação de um articulado superveniente, porquanto os factos nele expostos não se referiam ao objecto nem ao pedido desta acção, nem podiam integrar nenhum dos vícios imputados pelos ora recorrentes ao acto administrativo posto em crise.” MSF - Moniz da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros, SA, Construtora do Lena, Engenharia e Construções, SA e SETH - Sociedade de Empreitadas e Trabalhos Hidráulicos, SA, contra-alegaram, apresentando as seguintes conclusões: “1. A Comissão de Análise de Propostas foi regularmente constituída, sendo exclusivamente composta por funcionários da Câmara Municipal de Abrantes. 2. Ao abrigo do disposto no n.° 2 do artigo 60 do RJEOP a Comissão entendeu solicitar a emissão de um relatório pericial a empresas especializadas. 3. Foi emitido um primeiro relatório pela Hidroprojecto e posteriormente foi emitido um segundo relatório pela empresa WWW, sendo que ambos pontuaram em primeiro lugar a proposta à qual veio a ser adjudicada a empreitada. 4. A proposta da Comissão analisou o parecer técnico da empresa WWW e posteriormente fundamentou a sua posição, após a audiência prévia de interessados, tudo em conformidade com a referida disposição legal. 5. À data da consulta da consulta da Câmara Municipal de Abrantes à WWW e na data da emissão do relatório técnico, não existia qualquer relação entre colaboradores desta empresa e a sociedade Seth, que faz parte do Consórcio vencedor. 6. A proposta do Consórcio vencedor propõe-se realizar a ensecadeira à cota 30,00, apresentando a lista de quantidades nessa conformidade. 7. Não existe qualquer contradição entre os quesitos 5.°, 6.° e 7.°, uma vez que os dois primeiros têm por referência um caudal de 200m3/s e o segundo um caudal de 460 m3/s e o quesito 7.° se ocupa da possibilidade de haver perigo de inundação sem qualquer controlo das margens do Rio, referindo uma subida do nível das águas em 40 cm para um caudal de 200m3/s. 8. A proposta do Consórcio vencedor respeita o objecto do concurso assim como respeita as prescrições técnicas impostas pelas normas concursais, sendo irrelevante para efeitos de apreciação e comparação das propostas, pequenas afinações que tenham de ser feitas durante a fase de execução da obra. 9. Improcedem na sua totalidade as considerações das Recorrentes sobre os conceitos de projecto e projecto de execução, porquanto o Projecto apresentado pelas Recorridas respondia na integra às exigências do concurso e permitia ser comparado com os projectos apresentados pelos outros concorrentes. 10. Foram criteriosamente definidos no programa do concurso, os critérios e subcritérios a ponderar, não existindo quaisquer irregularidades da actuação da Comissão nesse âmbito. 11. Em consequência do exposto o acto administrativo de adjudicação da empreitada á proposta vencedora é um acto plenamente válido e eficaz. 12. O articulado superveniente apresentado pelas Recorrentes, traz a Acção factos (falsos!) que não se referem ao objecto nem ao pedido inicialmente formulado, e além disso no referido articulado não são alegadas as consequências jurídicas que se pretendem ver extraídas da apresentação do mesmo, pelo que bem decidiu o Tribunal ao indeferir o articulado superveniente. 13. Desde Novembro de 2004, que foi junto aos autos o Contrato de Empreitada, pelo que é falso que as Recorrentes apenas muito recentemente tenham tido conhecimento deste facto.” OS FACTOS Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante do acórdão recorrido. O DIREITO O acórdão recorrido, na subsunção que do direito fez aos factos provados e não postos em causa, quer aquando do momento processual da produção de prova, quer na presente sede de recurso jurisdicional, apreciou individualmente os vícios assacados, pelas ora recorrentes, ao acto de adjudicação da empreitada dos autos às oras recorridas particulares. Assim, da análise da sentença recorrida, decorre que, com base na matéria de facto assente, foram apreciados e julgados por não verificados todos os vícios de violação de lei apontados ao acto impugnado pelas então autoras: - violação do disposto no artº 60º, nº2, do DL 59/99, de 02.03; - violação dos princípios da transparência, da isenção, da justiça, da imparcialidade e da protecção de confiança; - violação dos pontos 11.1 e 13.2 do Programa do Concurso, com a consequente ilegal exclusão da proposta condicionada das autoras; - violação do princípio da concorrência com fundamento no facto da proposta do consórcio ganhador “(...) desvirtuar a concepção geral da ensecadeira apresentada no Caderno de Encargos, atendendo a que a sua cota de coroamento é reduzida da cota de 30.00 para a cota de 25.00.”; - violação do ponto 16.1 -
- j)do Programa de Concurso do Caderno de Encargos, por constar do relatório de apreciação das propostas, elaborado pela WW - Consultores de Hidráulica e Obras Marítimas, e do relatório final de apreciação das propostas da autoria da Comissão da CM de Abrantes, análise das propostas como “Ante-projectos”, quando eram exigidos “Projectos”; - violação dos pontos 2.9 e 8 da Memória Descritiva do Caderno de Encargos, por as comportas insufláveis constantes das propostas dos concorrentes nºs 1, 2 e 3 não respeitarem os critérios de regulação de nível imposta nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, com existência de erros grosseiros no respectivo projecto; - verificação de vários erros grosseiros nos projecto apresentado pelas concorrentes nºs 1, 2 e 3, a determinarem a exclusão destas concorrentes; - violação dos princípios da igualdade, da justiça e da transparência, por não terem sido “adoptados mecanismos densificadores dos critérios e sub-critérios no programa do concurso, não se indicando assim a comparação item a item.” A apreciação destes apontados vícios ao acto de adjudicação em causa foi efectuada pelo acórdão recorrido de forma criteriosa, com clareza e fundamentação jurídica acertada, não merecendo censura, tendo sido feita a devida aplicação do direito aos factos provados em sede de julgamento, por acordo das partes, prova pericial e documental. Foi, assim, julgada improcedente, por não provada, a acção administrativa especial intentada pelas AA e absolvidas do pedido as RR. Nas suas alegações, as recorrentes formulam conclusões que em nada beliscam o assim decidido pela 1ª instância, a saber: - nas conclusões 1, 2 e 3 referem-se, de novo, as relações entre a sociedade WW e concorrente SETH, integrada no consórcio MSF/LENA/SETH, o registo da cessação de funções dos órgãos sociais da WW e a função do registo comercial, para se concluir que o acórdão recorrido deveria ter atendido a aplicado as regras de registo comercial. Estas conclusões são manifestamente improcedentes, desde logo face à matéria de facto apurada nos autos, que não permite sustentar tal alegação, não tendo o acórdão recorrido incorrido em qualquer omissão, pois perante os factos apurados não se impunha aplicar qualquer regra do registo comercial, nem tal foi alegado em sede de 1ª instância. - As conclusões 4 e 5 assentam no pressuposto factual de que entre a WW e a SETH existe um conflito de interesses, pressuposto esse que as recorrentes parecem não entenderem ter sido dado como não provado pelo tribunal a quo, tendo o acórdão recorrido, com base nos factos apurados e escrupulosa interpretação destes, dado como não verificada qualquer situação de impedimento ou suspeição, por parte dos membros da WW, empresa que procedeu à elaboração do parecer/estudo das propostas, a pedido do dono da obra - CM de Abrantes -, parecer esse que a Comissão de Análise das Propostas assumiu no seu relatório de adjudicação, não resultando dos factos apurados a verificação de qualquer um dos vícios apontados pelas então AA, aqui se relembrando a fundamentação do acórdão recorrido, contida de fls. 375 a 378, do III vol. dos autos, e para a qual se remete por não merecer qualquer reparo, designadamente a violação do artº 60º, nº2 do RJEOP e do artº 266º, nº2 da CRP. Improcedem, deste modo, tais conclusões. - Nas conclusões 6, 7, 8, as recorrentes não concretizam qual vício que imputam ao acórdão recorrido. Improcedem, pois, tais conclusões. - Conclusões 9, 10, 11 e 12: os termos “projecto” e “projecto de execução” que o acórdão contém estão devidamente inseridos, quer morfológica quer sintacticamente, no discurso fundamentador constante do acórdão recorrido que, também aqui, seguiu a factualidade apurada, não se vislumbrando qual o vício de que padecerá o mesmo, sendo certo que o acórdão recorrido não incorre em qualquer erro de distinção entre os “conceitos” - “projecto” e “projecto de execução”-, não tendo as recorrentes, neste particular, concretizado qual o vício que imputam ao acórdão recorrido, de acordo com o preceituado no artº 690º, nº2 do CPC. Improcedem tais conclusões, com o esclarecimento de que não se afirma no acórdão recorrido que “os projectos de execução são elaborados ao longo da empreitada”, resultando tal alegação unicamente das alegações das AA. - A matéria vertida na conclusão 12 não tem qualquer repercussão no decidido em 1ª instância, pois respeita a matéria sobre a qual o tribunal a quo não tomou conhecimento, estando, assim, vedado a este tribunal conhecer da mesma, sendo certo não estarmos perante qualquer facto superveniente ou de conhecimento oficioso, de que este tribunal deva conhecer, pois tal matéria não diz respeito, sequer, ao pedido e respectivos fundamentos da acção intentada, por nada ter a ver com o acto de adjudicação em causa. Com efeito, para que um eventual facto superveniente possa ser considerado em sede de recurso jurisdicional, importa que tal facto, para além de ter ocorrido ou sido conhecido pela parte depois de encerrada a discussão na 1ª instância, se destine a fazer prova dos fundamentos de facto da acção ou da defesa, tal como foram configuradas em 1ª instância. Assim, improcede tal conclusão. - Nas conclusões 13 e 14 impugna-se o decidido pelo acórdão recorrido com referência aos vícios imputados ao próprio acto de adjudicação, isto é, a decisão recorrida violou a lei invocada por ter entendido não se verificarem os apontados vícios do acto. Não têm razão as recorrentes. No acórdão recorrido considerou-se, e bem, que os critérios e subcritérios de selecção das propostas foram definidos no programa do concurso, de acordo com a matéria de facto apurada, carecendo neste aspecto de qualquer suporte factual o alegado na conclusão 13, que improcede de todo. Assim como improcede o alegado na conclusão 14, não tendo aqui as recorrentes concretizado em que sustentam as alegadas violações de lei, sendo certo que as mesmas não se verificam como consta da fundamentação do acórdão recorrido a fls. 381 a 383 do vol. III dos autos, para a qual se remete, não resultando dos factos provados a existência de qualquer erro grosseiro na apreciação das propostas, único erro sindicável por estarmos no domínio da discricionariedade técnica da Administração, tal como foi entendido pela 1ª instância . - Por último, na conclusão 15 as recorrentes impugnam o despacho de rejeição do articulado superveniente por si apresentado. Tal despacho de rejeição, constante de fls. 245 do vol. III dos autos, não carece de ser revogado, pois não se verificam os pressupostos do artº 86º do CPTA. Os factos expostos em tal articulado não se referem ao objecto nem ao pedido da presente acção administrativa especial, não integrando nenhum dos vícios assacados ao acto de adjudicação da empreitada, nada tendo a ver com a validade desta, pelo que a rejeição de tal articulado foi legal, não merecendo censura, por respeitar a disciplina contida no artº 86º,nº1 do CPTA.: “Os factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes podem ser deduzidos em novo articulado, pela parte a que aproveitam, até à fase das alegações.” Ora, os factos alegados pelas recorrentes, e contidos numa notícia de imprensa, não se apresentam como constitutivos, modificativos ou extintivos da situação jurídica subjacente à presente causa. Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, improcedem todas as conclusões das alegações de recurso, assim se confirmando o decidido em 1ª instância, nos termos do disposto no artº 713º, nº5 do CPC, por se confirmar inteiramente e sem qualquer declaração de voto o julgado em 1ª instância, quer quanto à decisão, quer quanto aos respectivos fundamentos, remetendo-se para os fundamentos da decisão recorrida, negando-se provimento ao recurso. Acordam, pois, os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
- a)- negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando o acórdão recorrido;
- b)- condenar as recorrentes nas custas, com procuradoria em 5/10. LISBOA, 24.11.05