Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 37/21.6 BEPDL Secção: CA Data do Acordão: 11/09/2023 Relator: PAULA FERREIRINHA LOUREIRO Descritores: CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL DISPENSA DE PROVA PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS DISCRICIONARIEDADE NA DEFINIÇÃO DAS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO BEM ART.º 49.º, N.º 4 DO CCP FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DE ADJUDICAÇÃO Sumário: I- Depois do encerramento da discussão e em caso de recurso, só a título excecional pode ser admitida a junção de documento com as alegações recurso, e exclusivamente aqueles cuja apresentação não tenha sido possível anteriormente ou quando a sua junção se tenha tornado necessária por causa do julgamento proferido em 1.ª instância. O mesmo é dizer que não basta fazer menção numa das alegações a um documento junto, exigindo-se ao recorrente que invoque e prove o interesse processual que tem nessa junção ao abrigo de uma das situações elencadas no mencionado n.º 1 do art.º 651.º do CPC. II- O despacho que dispensa a produção da prova testemunhal requerida, nos termos previstos no art.º 90.º, n.º 3 do CPTA, é correto se a prova que pretende realizar respeita a pontos da petição inicial que mais não são do que considerações valorativas e/ou especulativas, juízos conclusivos de facto e de direito, ou mesmo alegações de direito, e se os autos estavam já dotados de prova documental adequada e suficiente para que o Tribunal a quo pudesse formular a sua convicção relativamente à factualidade relevante para decisão do vertente dissídio. III- O despacho que dispensa a produção da prova pericial requerida, nos termos previstos no art.º 90.º, n.º 3 do CPTA, é correto se os autos estavam já dotados de prova documental adequada e suficiente para que o Tribunal a quo pudesse formular a sua convicção relativamente à factualidade relevante para decisão do vertente dissídio, e se não se exige, para a compreensão dessa prova documental, conhecimentos técnicos específicos. IV- De todo o modo, o que releva é a observância do Caderno de Encargos por banda da proposta apresentada pelo concorrente, ou seja, o serviço e os bens descritos nas propostas dos concorrentes devem ser compatíveis e cumprir escrupulosamente as especificações técnicas elencadas naquela peça, especialmente as atinentes aos atributos da proposta e aos termos e condições fixados pela entidade adjudicante. V- O que significa, portanto, que o que se exige ao concorrente ganhador do concurso é que, no momento da celebração do contrato e início da respetiva execução, seja detentor do bem necessário e imprescindível à execução do contrato concursado, com as características enumeradas na proposta que apresentou, independentemente de, no momento em que apresentou a proposta, ser, ou não, efetivamente detentor de tal bem. VI- Pelo que, logicamente, que, em regra, não é legalmente admissível, nem razoável, exigir aos concorrentes que sejam proprietários ou detentores do bem necessário à execução do contrato concursado para efeitos de o vistoriar ou fiscalizar durante o procedimento concursal, antecipando, desse modo, um momento que apenas encontra sentido após a adjudicação e, eventualmente, celebração do contrato. VII- Não ocorre violação do preceituado nos n.ºs 1 e 3 do art.º 136.º do CCP, no que concerne ao encurtamento do prazo para apresentação das propostas, se, face à factualidade demonstrada, não resta qualquer dúvida de que o abastecimento de mercadorias e bens essenciais, especialmente à Ilha do Corvo, vem sofrendo, desde 2019, graves perturbações e interrupções, que se devem, por um lado, às difíceis condições de navegação sempre que o estado meteorológico sofre agravamento, às dificuldades de navegação no porto marítimo da Ilha do Corvo, às inadequadas características dos navios e embarcações usadas na execução do contrato de prestação de serviços de transporte marítimo de mercadorias, e a que acresce, finalmente, a proximidade do termo do contrato de prestação de serviços então em vigor. VIII- Não ocorre violação dos art.ºs 49.º, n.ºs 4, 10, 11 e 12 do CCP, no que se refere à concreta definição das especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos para o navio que deverá executar a prestação de serviços de transporte de mercadorias entre as ilhas do Faial, Flores e Corvo, se tais especificações se prendem, em primeiro lugar, com as condições de navegação no mar dos Açores- o Atlântico-, tendo em conta a ondulação média, a corrente e a agravação destas condições em caso de más condições meteorológicas; em segundo lugar, com as características do porto marítimo da Ilha do Corvo, dado que o porto da Ilha das Flores ainda não tem as obras concluídas; e, em terceiro lugar, com as características que os navios que procederão ao abastecimento dessas ilhas deverão possuir por forma a serem capazes de navegar em condições meteorológicas adversas- e que são frequentes na região, especialmente, durante o Inverno-, bem como serem capazes de entrar no porto marítimo da ilha do Corvo, que é de acesso bastante difícil. IX- O que vem de se expender permite fundar uma convicção séria de que as características que foram conduzidas às especificações técnicas constantes do art.º 4.º, n.º 1 do Caderno de Encargos resultaram de uma ponderação orientada exclusivamente pelo interesse público, ponderação essa que visou encontrar a solução técnica mais adequada a assegurar a regularidade e estabilidade do abastecimento de mercadorias às ilhas do Faial, Flores e, principalmente, Corvo. X- Nesse sentido, e ante a experiência resultante da execução do contrato anterior de prestação de serviços de transporte de mercadorias, mormente, as dificuldades de abastecimento à Ilha do Corvo, entendeu a entidade adjudicante que o navio mais adequado a realizar tal transporte seria aquele que oferecesse mais garantias de lograr efetuar o transporte de mercadorias, independentemente das condições climatéricas e da dificuldade de acesso e operação no porto marítimo da Ilha do Corvo. E, tal navio seria, assim, o que possuísse condições de manobrabilidade e estabilidade suficientes para conseguir efetuar navegação no Atlântico e o abastecimento à Ilha do Corvo, não obstante as condições climatéricas desfavoráveis. E o mesmo sucede com a omissão do tipo ou classe do navio requerido pelo Caderno de Encargos, que foi deliberada, uma vez que as específicas condições do transporte de mercadorias apontavam para a necessidade de exigir um navio com uma versatilidade maior do que aquele que normalmente existe num típico navio de mercadorias, num cargueiro. XI- Foi, sem dúvida, esta ordem de considerações que presidiu à estipulação das concretas especificações técnicas, especialmente, no que se refere ao cumprimento, boca e calado do navio, idade do navio e potência mínima do impulsor de proa, pois que tais características permitem, naturalmente, uma maior manobrabilidade e estabilidade do navio. XII- Sendo assim, em face do objeto do contrato concursado, é de concluir pela razoabilidade e ajustamento das especificações técnicas consagradas no Caderno de Encargos, não se descortinando que as mesmas erijam algum tipo de obstáculos injustificados à concorrência, como proíbe o n.º 4 do art.º 49.º do CCP. XIII- Não merece exclusão a proposta que, em face de toda a documentação e certificação contida, satisfaça as especificações técnicas contidas no Caderno de Encargos. XIV- É que, mesmo que, porventura, navio descrito na proposta não detivesse todos os requisitos a que aludem as especificações técnicas no momento em que a Recorrida apresentou a sua proposta, tal não constitui motivo de exclusão, pois o que releva é que no momento da celebração do contrato e início da execução do mesmo a Recorrida disponha do navio em causa apetrechado com todas as características que inseriu na proposta apresentada. XV- A decisão de adjudicação não fere o dever de fundamentação descrito nos art.ºs 147.º e 148.º do CCP, e nos art.ºs 152.º e 153.º do CPA, se, bem escrutinada a exposição relativa à audiência prévia, não se impunha ao Júri que rebatesse ou justificasse o que quer que seja no que se refere às características do navio referido na proposta da Recorrida Mutualista, visto que, não só o alegado em sede de audiência prévia é, essencialmente, de natureza especulativa, valorativa e conclusiva, não exigindo, por isso, ponderação ou resposta, como as características do navio derivam claramente da proposta em discussão. Indicações Eventuais: Subsecção de CONTRATOS PÚBLICOS Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO S................................. Agency e S ……….. (Recorrentes) vêm, na presente ação urgente de contencioso pré-contratual proposta contra o Fundo Regional de Apoio à Coesão e ao Desenvolvimento Económico e contra a contrainteressada M ………………….., S.A. (Recorridos), interpor recurso jurisdicional do despacho proferido em 17/06/2021 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Ponta Delgada, na parte em que «entendeu rejeitar todos os meios de prova cuja produção foi requerida pelas (…) Recorrentes, concluindo pela desnecessidade da fase de instrução», bem como da sentença prolatada pelo mesmo Tribunal em 11/08/2021, nos termos da qual a vertente ação foi julgada totalmente improcedente. Inconformadas, as Recorrentes interpuseram recurso, que culmina com as seguintes conclusões: «A. O presente recurso é interposto da Sentença datada de 11.08.2021, através da qual o Tribunal a quo julgou improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual, e salvo o devido respeito por entendimento diverso, tal decisão não se pode manter na ordem jurídica porquanto é manifesta e ostensiva a nulidade de que padece, bem como os vários vícios de que enferma e que consubstanciam erros de julgamento (quanto à matéria de facto e de direito). B. Constitui igualmente objeto do presente recurso, nos termos do disposto no artigo 142.º n.º 5, do CPTA, o Despacho interlocutório datado de 17.06.2021, através do qual o Tribunal entendeu rejeitar todos os meios de prova cuja produção foi requerida pelos Autores, aqui Recorrentes, concluindo pela desnecessidade da fase de instrução. C. Conforme se logrará evidenciar o Tribunal a quo deliberadamente não se pronunciou nem escrutinou um dos pedidos e fundamentos da presente ação, pedido esse que o próprio Tribunal identifica claramente como sujeito à sua exegese: incumprimento da proposta da contra interessada das alíneas

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2. k)do artigo 4.º, n.º 1, do Caderno de Encargos. D. E tal omissão de pronúncia é notória e flagrante, dado que ao longo da extensa sentença o que é dito sobre tal fundamento da ação e erigido como pedido oportunamente formulado, é, singela e sincopadamente, o seguinte: “(…) quanto àquele incumprimento face aos factos provados o que se apura é que improcede o arguido incumprimento, e mais uma vez as AA. traçam “situação de facto” da sua autoria em desconformidade com os factos patentes no procedimento concursal e aqui provados, improcedendo o arguido incumprimento da proposta da contra-interessada das alíneas
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4. k)do artº.4º/1 do caderno de encargos”. E. Ou seja, em retas e honestas palavras, em jeito de petição de princípio, o Tribunal quer (forçosamente) demonstrar que improcede tal fundamento, mas absolutamente nenhum raciocínio fundamentador da sua posição apresenta visando tal convencimento. F. Na verdade, a alusão (sem critério e sem justiça) de que os Autores traçam uma «situação de facto» da sua autoria que não se comprova (quando até foi o próprio Tribunal a rejeitar todos os meios probatórios requeridos pelos Autores) equivale, na prática, a uma omissão total de pronúncia sobre tal fundamento. G. Ora, confiando-se que o Tribunal estava irrenunciavelmente obrigado a julgar tal requisito de verificação obrigatória, pois só assim podia ajuizar da licitude do ato adjudicatário (objeto da presente demanda), nunca se esperava que se remetesse a este sepulcral silêncio, à imagem do que ocorreu com o júri que se recusou a pronunciar (também) em sede de audiência prévia, sobre os fundamentos de crítica à proposta do concorrente adjudicatário, quanto a estes requisitos. H. Em síntese, não é lícito que no âmbito de um processo judicial equitativo (princípio dimanado da Lei Fundamental – artigo 20.º, n.º 4, da CRP), o Tribunal não se pronuncie sobre um dos principais (talvez até o principal) pedido e fundamento hasteado pelos Autores, escusando-se deliberadamente a sindicar o cumprimento pelo navio da contra-interessada dos requisitos enunciados no Caderno de Encargos, os quais se mostram de verificação obrigatória/eliminatória. I. A resposta dada pelo Tribunal traduz assim e fatalmente uma omissão de pronúncia, pois que a juíza a quo simplesmente não abordou tal fundamento, não tendo cuidado da análise, por mais sumária que fosse, da verificação daqueles requisitos pelo navio da contra-interessada (e a tanto estava imperativamente obrigada). J. Neste sentido, tal postura totalmente evasiva e silenciosa apenas pode configurar uma recusa de escrutínio sobre tal fundamento/pedido, dado que não se pode defender que uma asserção judicial do tipo – não se verifica o que os Autores alegam, sem mais, é bastante e suficiente para assimilar uma decisão ao Tribunal sobre tal matéria. K. Pressuposto de uma decisão judicial é que haja um raciocínio do Tribunal alicerçado nos factos e na lei por confronto com uma determinada premissa concreta, emitindo-se a final um juízo opinativo sobre tal controvérsia, e não simplesmente que se alegue – não se comprova o alegado pelos Autores. L. Nesta conformidade, limitando-se o Tribunal a afirmar (mas como e com base em quê?) que não se verifica o alegado pelos Autores, é óbvio e mister reconhecer-se que estamos perante uma denodada omissão de pronúncia, M. Pois pronunciar-se implica, e sempre, um esforço mínimo hermenêutico e exegético de análise dos factos e da lei, um raciocínio expendido conducente à decisão a ao juízo emitido, e a assunção de um sentido/direção decisórias adotado com base nas teses contrastantes presentes nos autos, mas nada disto ocorreu. N. Termos em que deve ser expressamente reconhecida e declarada a nulidade da sentença, com as devidas consequências legais, assim se respeitando o preconizado no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, que quedou violado. O. Embora não se conceda que tenha ocorrido pronúncia do Tribunal sobre tal pedido – incumprimento pela contra-interessada dos requisitos enunciados no artigo 4.º, n.º 1, alíneas
5. d)e k), do Caderno de Encargos, o que apenas se admite à cautela de patrocínio, então forçoso será concluir que ocorreu manifesta falta de fundamentação da decisão de improcedência. P. Com efeito, quando o Tribunal não esboça qualquer fundamentação (por mínima que seja) sobre o propósito e a bondade do por si determinado. Q. Na verdade, ocorre antes a clássica petição de princípio, pois que o Tribunal alega que não foi feita prova (e não olvidar que toda a prova requerida pelos Autores foi «convenientemente» rejeitada) sobre os factos alegados, mas nada evidencia como concluiu afinal que o navio em causa cumpria com esses requisitos (é que constitui seu dever ajuizar e verificar tal cumprimento). R. Ou seja, não sabem os aqui Recorrentes (e não sabe mais ninguém) as razões de facto e de direito que levaram e conduziram o Tribunal a considerar demonstrado que o navio em causa cumpria com os requisitos das alíneas
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7. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos. S. Por acaso o Tribunal realizou alguma perícia (ou foi efetivar inspeção judicial) que comprovasse que o navio em causa dispõe de espaço coberto para transporte de paletes (é que não dispõe – e contra factos não há argumento), e tem como capacidade de carga mínima a enunciada na alínea d); por acaso o Tribunal realizou alguma perícia (ou foi efetivar inspecção judicial) que comprovasse qual a grua instalada no navio? T. Perante a impugnação de tais declarações e realidades declaradas, obviamente que se impunha ao Tribunal (due process of law) analisar criticamente tais fundamentos, perscrutando quais as reais características do navio da contra-interessada. U. Num Estado de Direito Democrático, e perante um concurso público internacional, e em face da regras e princípios norteadores da formação dos contratos públicos, como a legalidade, a transparência, a concorrência, a boa-fé, é impensável (e vergonhoso) que ocorra, como sucedeu até agora, que um candidato apresente «gato» por «lebre» e nem o júri (antes) nem o Tribunal (depois) se interessem (sequer) por verificar se o gato é lebre ou se o gato é gato! V. Por outro lado, acresce ainda como poderoso argumento à falta total de fundamentação da decisão de não violação pelo navio da contra-interessada do plasmado nas alíneas
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9. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, a circunstância de, percorrida e analisada a matéria de facto dada como provada (V da sentença – pontos 1 a 33), em lado nenhum, o Tribunal: - ter dado como provado que o navio T.... A..... dispõe de espaço coberto para transporte de paletes (na verdade não tinha como o fazer, pois não dispõe desse recurso ou faculdade – o que significa que as paletes são transportadas com total exposição aos elementos naturais, com as consequências facilmente assimiláveis daí decorrentes); - ter dado como provado que o navio T.... A..... tem capacidade para transportar, no mínimo, 6 contentores de 20 pés, com pelo menos 2 tomadas para contentores frigoríficos e no mínimo 15 paletes em espaço coberto (na verdade não tinha como o fazer pois objetiva e realmente não cumpre com tais especificações); - ter dado como provado que o navio T.... A..... possui grua com capacidade de carga mínima de 10 toneladas com comprimento mínimo de braço de 6 metros (na verdade não tinha como o fazer pois a sua grua é de capacidade muito inferior – cf. fls. 448 do processo administrativo instrutor – e documento junto pelos aqui Recorrentes, não objeto de impugnação em sede de audiência prévia – trata-se da informação oficial existente sobre tal navio). W. Em jeito de conclusão, o Tribunal, ainda que se entenda que tenha emitido pronúncia sobre tal pedido, falhou completa e rotundamente na externalização da fundamentação do seu ato decisório (em rigor nunca teria como provar o que decidiu), pois não explicou minimamente que o navio T.... A..... cumpre com tais requisitos, e de que forma cumpre com tais requisitos. X. Em síntese, a sentença ofende o disposto nos artigos 154.º e 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC, donde importa reconhecer e declarar a sua nulidade, o que aqui expressamente se requer, com todas as legais consequências. Y. A sentença padece de vários erros de julgamento, dado que a factualidade considerada assente o foi quase que exclusivamente com base nas unilaterais declarações da entidade demandada (entidade adjudicante), não se podendo olvidar ainda que todos os meios de prova requeridos pelos Autores foram rejeitados, o que impossibilitou que houvesse julgamento justo sobre os factos, isto mesmo a despeito do Tribunal, em várias passagens, “acusar” os Autores de não terem feito prova do por si alegado… Z. Ora, quando é o próprio Tribunal a privar uma das partes de provar os factos por si alegados, impossibilitando tal demonstração fáctica, apenas por «hipocrisia» se poderá vir depois sentenciar que não se fez (antes) a competente (mas como?) prova…. para bom entendedor meia palavra basta! AA. A despropósito da ilegal rejeição dos vários meios probatórios requeridos pelos Autores, certo é que, mesmo desconsiderando a sua valiosidade e contributo insofismável e decisivo para a descoberta da factualidade correta e verdadeira, ocorreram vários erros de julgamento. A saber: BB. Ora, uma das primeiras falsidades do presente procedimento concursal público internacional consta do declarado na própria Resolução do Conselho do Governo Regional, pois que o prestador de serviços não manifestou qualquer intenção de fazer cessar o serviço em 01.04.2021, como a entidade adjudicante bem sabe e não tem como ignorar. CC. Mais uma vez, se aos Autores tivesse sido dada oportunidade de demonstrar tal facto através do contributo e intervenção de terceiros, tal como requerido preteritamente nos autos (e novamente rejeitado pelo Tribunal), a empresa em causa podia ter provado que nunca existiu tal intenção, DD. E tanto assim é que essa mesma empresa esteve a assegurar a prestação dos serviços objeto do contrato inerente ao presente procedimento concursal até agosto de 2021, mais concretamente até 2 dias antes de ser proferida a sentença (curiosamente) – e tal consta do facto provado n.º 8. EE. Nesta conformidade, não podia o Tribunal ter considerado que houve risco de interrupção do serviço em 01.04.2021, ao dar como provado aquele ponto 4, com aquele conteúdo, quando o mesmo serviço sempre esteve, ininterruptamente, a ser prestado pela empresa TMG, pelo menos desde 17.02.2021 (cf. facto provado n.º 9), pelo que, sempre a entidade adjudicante sabia, antes dessa mesma negociação visando a cessão autorizada da posição contratual, que não estava em risco a prestação do serviço – negociação foi inclusivamente iniciada antes da publicação do aviso. FF. Ora, se a entidade adjudicante tinha plena consciência (bem antes de 17.02.2021) que não existia qualquer risco para a prestação do serviço, e que, portanto, não correspondia à verdade que tal serviço se extinguisse ou cessasse em 01.04.2021, daqui resulta que o prazo fixado e mantido de 15 dias para apresentação de propostas se mostra ferido nos seus pressupostos de facto. GG. Acresce que o facto provado n.º 12 não está minimamente demonstrado, antes correspondendo a mera alegação conclusiva do próprio Tribunal, sem adesão aos factos e à realidade, dado que a empresa TMG que assegurou o serviço durante a tramitação do concurso nunca teve qualquer quebra no abastecimento da ilha do Corvo, HH. Sendo que tal ocorreu muito anteriormente (cf. facto provado n.º 13), de forma isolada e irrepetível, e por razões que não se prendem com as características do navio abastecedor (conforme se pretendia demonstrar através dos meios probatórios rejeitados in totum e foi preteritamente invocado), II. Mas sim por força exclusiva (como a entidade adjudicante bem sabe) das limitações congénitas do próprio porto da ilha do Corvo que não viabiliza tais manobras quando as condições climatéricas são especialmente agrestes e inóspitas (mas isso é válido para qualquer que seja o navio que assim é indiferente à falta de possibilidade de atracamento). JJ. Por outro lado, ainda, os factos dados como provados n.ºs 20 a 24 careciam absolutamente de contraditório (o que foi impossibilitado pelo Tribunal com a rejeição de todos os meios probatórios requeridos pelos Autores), até porque tal “parecer” foi elaborado por um dos membros do júri, o que sempre acarreta a sua manifesta parcialidade sobre a decisão pelo próprio tomada (mas curiosamente a presença em Tribunal do júri para esclarecimento de vários pontos da matéria de facto, tal como requerido pelos Autores, já foi considerado desnecessário – decisão ininteligível do Tribunal). KK. Mas note-se que em lado nenhum, na matéria dada como assente, ficou estabelecido que o T.... A..... dispunha e verificava os requisitos concretamente exigidos pelas alíneas
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11. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, e era tal facto, e apenas esse, que estava essencialmente em análise. LL. Não pode, pois, o Tribunal pretender (de boa-fé) convencer os Autores que o navio da contra-interessada cumpre com os requisitos que os impetrantes expressamente contestaram, identificando os vícios, sem afinal demonstrar (nem sumária nem minimamente) que tal navio verdadeiramente satisfaz tais requisitos, em concreto; MM. Assim contrariando e destruindo a alegação e prova (cf. fls. 448 do PAI) feitas pelos Autores (isto mesmo sem considerar a importante prova pericial ao T.... A..... – que foi declinada – a qual, sem resquício de dúvidas permitiria dissolver quaisquer equívocos sobre o (in)cumprimento do disposto nas alíneas
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13. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos – sem se compreender o porquê? – só pode ser, muito honestamente, para que não se apure que não se verifica o cumprimento de tais requisitos – mas tal atitude é uma afronta despudorada à descoberta da verdade material e consequente justa composição do litígio. NN. Em síntese, ocorre erro de julgamento da matéria de facto, e mesmo sem o concurso da prova cuja produção foi ilicitamente subtraída dos autos, a matéria assente devia conter as seguintes alterações, devendo dar-se como provado que: - não existiu qualquer risco de interrupção do serviço de transporte objeto do contrato inerente ao presente procedimento contratual, até 01.04.2021, ou depois dessa data; - a entidade adjudicante negociou (antes) e autorizou em 17.02.2021 a cessão da posição contratual à empresa TMG, sabendo que o serviço estava assegurado (ao menos a partir dessa data); - a empresa TMG assegurou sem falhas a prestação do dito serviço de transporte durante todo o período de tempo em que o executou; - o navio T.... A..... não dispõe de espaço coberto para transporte de paletes e não dispõe de capacidade da carga mínima identificada na alínea
14. d)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos; - o navio T.... A..... não dispõe da grua declarada pela contra-interessada aquando da submissão da proposta (o que configura situação de falsa declaração), nem possui qualquer outra grua que satisfaça os requisitos indicados na alínea
15. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos. OO. Ora, se os Autores evidenciaram (desde sempre, e desde logo confrontando o júri com tal factualidade), que a proposta ganhadora contém declarações falsas, que o navio não tem as características exigidas (algumas delas – alíneas
16. d)e k), designadamente, do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos), apenas pela prova pericial ao navio seria possível concluir: da improcedência do alegado pelos Autores (e até eventualmente da sua má-fé processual), ou da procedência de tal alegação. PP. É que neste caso concreto é manifestamente inidóneo, conforme o Tribunal «inocentemente» defendeu, que a prova documental era bastante e suficiente para esse efeito, exatamente porquanto tal prova documental foi impugnada e contestada como não traduzindo a realidade dos factos! QQ. E a prova de que tal evidência documental era falsa (e, portanto, estava a ser ofendido, dolosamente, o disposto no Caderno de Encargos) apenas podia ocorrer por via da perícia ao navio ou a sua inspeção judicial. RR. Entendeu o Tribunal a quo que não ocorreu a violação do artigo 136.º do CCP porque: “(…) o lançamento do procedimento concursal apelou à urgência da necessidade da mudança de embarcações para o serviço de transportes marítimos, em causa, e mudança devida ao existente não ter-se revelado apto às necessidades em causa (cfr. factos provados, e em concreto a Resolução do do Conselho do Governo Regional dos Açores nº 27/2021, de 29 de Janeiro do Conselho do Governo Regional dos Açores nº 27/2021, de 29 de Janeiro, bem como apelou à urgência da resolução da situação pré-existente ao procedimento concursal em causa. E foi aquela urgência motivou a redução de prazo procedimental para apresentação de propostas, dada a urgência em assegurar o serviço de transporte marítimo regular de mercadorias às ilhas das Flores e Corvo (cfr. factos provados), sendo sistematicamente realçada a “urgência na contratação de uma nova prestação de serviços, para evitar a ruptura de abastecimentos de bens essenciais, tais como bens alimentares, de higiene, rações, gás e combustíveis. E, atendendo, ainda, à necessidade premente de assegurar, sem interrupção, o serviço de transporte marítimo regular de mercadorias às ilhas das Flores e Corvo, garantindo o abastecimento de bens àquelas populações, preocupação que foi ditada em sede de regras regulamentares patente no caderno de encargos”. SS. Serenamente, porém, não podemos acompanhar tal raciocínio, dado que, tal como já defendido antes (sem sede de factualidade assente), não é verdade que tenha ocorrido rutura do serviço de transporte, tenha sequer existido tal risco (entidade adjudicante negociou e autorizou depois a cessão da posição contratual em 17.02.2021 à empresa TMG), pelo que o prazo de 15 dias, que é de natureza excecional, não podia legalmente impor-se como o devido. TT. E se olharmos ao objeto do presente contrato, facilmente concluímos, pela experiência e lógica do senso comum, que o prazo de 15 dias (admitindo que os candidatos estão todos em igualdade de circunstâncias, desconhecem a priori as características do navio pretendido, etc. – condições ideais que sabemos a prática [portuguesa] atraiçoa), para conseguir aceder a navio [próprio ou fretado] com tais características no mercado mundial, que não é coisa instantânea ou de fácil obtenção para qualquer operador ou agente, é um prazo muito curto e escasso - não é seguramente o mesmo que disponibilizar uma viatura automóvel, por exemplo. UU. Por outro lado, a urgência também está afastada dado que (cf. facto assente n.º 6) o cataclismo natural que espoletou a necessidade de abertura do concurso já havia ocorrido em outubro de 2019, pelo que o lançamento do concurso em fevereiro de 2021 não pode configurar nenhuma necessidade de urgência sentida pela entidade pública. VV. Conforme é de elementar justiça, constituindo um seu pressuposto e premissa irredutível, o prazo determinado na lei, injuntivamente, para apresentação de propostas em concursos públicos, visa, no respeito pelos superiores interesses da comunidade (os únicos que devem nortear a atuação da entidade adjudicante gestora dos dinheiros dos contribuintes), a ressalva de que existe uma dilação temporal razoável e equitativa para que os interessados possam conhecer tal oportunidade de negócio, decidir disputar livremente tal objeto contratual, assim se maximizando a concorrência entre agentes económicos. WW. E note-se que tal “amputação” tem obviamente efeitos impactantes sobre a concorrência efetiva dado que não possibilita aos concorrentes apresentar as melhores e mais competitivas propostas, além de que reduz a possibilidade de acesso por agentes e operadores “não regionais” ou mais distanciados do centro de decisão e local da execução do contrato. XX. É bom ter presente que os direitos sobre um navio não se obtêm rápida e facilmente, além de que se trata de objeto quase que esmagadoramente apenas existente no mercado internacional (mundial) e não objeto que se angarie no mercado doméstico. YY. Em súmula, nada justificaria neste caso concreto uma redução para metade do prazo de apresentação de propostas, pelo que ao fazê-lo a entidade adjudicante violou grosseiramente o disposto no artigo 136.º do CCP, o que fulmina de ilegalidade todo o procedimento concursal subsequente, seja porque o serviço estava a ser prestado, e disso tinha consciência plena, porque havia autorizado tal solução, seja porquanto as características do objeto do contrato (navio) dificilmente se compaginam e articulam com um prazo tão curto (nem chegam a ser duas semanas de dias úteis). ZZ. Ao errar sobre os pressupostos de facto, sobre a oportunidade da dita urgência (que não existia) e negligenciando totalmente o objeto específico do presente procedimento contratual (navio), o Tribunal a quo incorreu na errada interpretação do artigo 136.º, n.ºs 1 e 3 do CCP, donde se impõe a revogação de tal decisão. AAA. Sobre as especificações constantes do Caderno de Encargos, seguramente o Tribunal não disporá de quaisquer conhecimentos técnicos especializados que lhe permita validar tais opções formuladas pelo júri como as mais coerentes, ajustadas e corretas, além de que o Tribunal se socorre sistematicamente de um parecer elaborado por um dos membros do júri, o que com o devido respeito, não pode servir (ao menos) para provar exclusivamente o que se pretende provar – pois provém de parte interessada na causa! BBB. Ao recusar a audição de outros especialistas, o Tribunal impediu a descoberta da verdade material, a qual não se faz apenas (ao menos em todos os casos) com a versão única de uma das partes em conflito. CCC. É que se o Tribunal dispusesse e manipulasse tais conhecimentos técnicos sabia de antemão uma de duas realidades: Ou o T.... A....., enquanto navio de abastecimento, reboque e apoio a plataforma, constituía uma verdadeira exceção à regra e possuía grua com aquela capacidade exigida, o que seria duvidoso; Ou o T.... A..... não podia nunca, pela sua estrutura de navio, possuir grua com aqueles recursos e características, até porque comprometia totalmente a sua estabilidade e navegabilidade em termos de segurança. DDD. Nos termos prescritos no artigo 49.º do CCP, à entidade adjudicante compete definir as características exigidas (principais) para o objeto do contrato público, como é bom de ver, mas sucede que, designadamente, em face do teor do plasmado no artigo 3.º e 4.º do Caderno de Encargos, a entidade adjudicante foi totalmente omissa quanto à identificação preclusiva (como seria lógico) de uma característica que se reputa de fundamental – ou seja, em lado algum foi definido o tipo e/ou classe do navio que seria idóneo e apto ao serviço de transporte de mercadorias. EEE. É absolutamente natural que qualquer candidato (que não soubesse do procedimento concursal e das características do navio, como é suposto ser) pensasse que o tipo de navio em causa fosse necessariamente de carga ou cargueiro, pois essa é a aptidão e destinação sua – correspondente ao objeto do presente contrato. FFF. Poder-se-á pensar (foi o que fizeram os Autores e provavelmente também o outro concorrente excluído) que em função do objeto do contrato – serviço de transporte marítimo regular de mercadorias (contentores e paletes) apenas seria admissível, em função da natureza das coisas e do senso comum, que os concorrentes se apresentassem a tal concurso com propostas (exclusivamente) de navios de carga ou de transporte de mercadorias! GGG. Na verdade, seria totalmente ilógico que pudessem vir a ser admitidos outros tipos e/ou classes de navios que não estão programados, nem foram fabricados ou concebidos, para o transporte de mercadorias (contentores e paletes), mas antes para o desempenho marítimo de outras missões, tarefas e com outras vocações teleológicas. HHH. Aparentemente, o júri, ou não se apercebeu do erro capital (mas como tal é possível?), ou (e neste caso a amnésia na especificação a determinar no caderno de encargos – por omissão quanto ao tipo e/ou classe do navio exigível é assaz conveniente), ou é-lhe absolutamente indiferente que o transporte marítimo regular de mercadorias se faça num rebocador ou num cargueiro, o que é seguramente indefensável (admitindo-se a boa-fé da entidade adjudicante), pois que se tratam de navios dotados de características técnicas completamente contrastantes. III. Destarte, ao ter omitido a definição da principal característica associada ao navio exigido e pretendido, a fazer constar obrigatoriamente do CE, quedou ostensivamente violado o artigo 49.º do CCP (resta saber se não dolosamente até), tanto mais que conduziu a uma total deslealdade perante os concorrentes pois o que seria lógico (segundo um princípio de boa-fé) é que o navio requerido fosse inelutavelmente um cargueiro, e nunca, por exemplo, um rebocador, donde não se pode manter a decisão recorrida que ignorou totalmente tal violação normativa. JJJ. Em todo o caso, sempre imporiam as regras da boa-fé e da lealdade, a cargo da entidade pública adjudicante, que fosse expressamente previsto no Caderno de Encargos quais os vários tipos de navios que podiam afinal concorrer a tal objeto contratual, pese embora o disparate de tal opção e a sua falta de fundamentação quanto ao mérito da escolha. KKK. Conforme é sabido, a entidade adjudicante não goza (não deve gozar) de discricionariedade nas suas decisões tomadas no seio do procedimento concursal público, pelo que lhe está vedada a fixação de certas exigências e/ou regras sem um respaldo de fundamento técnico, de razoabilidade e de coerência contratual. LLL. Não lhe é, pois, lícito o exercício decisório arbitrário ou infundamentado, não lhe assistindo o direito ou faculdade de livremente, sem baias fundamentantes, determinar especificidades conforme lhe aprouver, e sobre tal matéria a decisão recorrida não questiona minimamente (tal como lhe foi solicitado) qualquer das soluções técnicas abraçadas. MMM. É que como a entidade adjudicante sabe (ou tem obrigação de saber) um navio com as dimensões e idade solicitadas dificilmente se encontra no mercado (existem muito poucos ou nenhuns disponíveis com aquelas exatas dimensões e idade) – isto claro se estivermos a pensar no navio de carga – pois se estivermos a pensar no navio rebocador já existem vários – mas obviamente tal navio não é o certo para efetuar este tipo de transporte e navegabilidade. NNN. A entidade adjudicante exigiu no CE um impulsor de proa com potência mínima de 350 kW e um navio com idade igual ou inferior a 20 anos. Veremos, contudo, que qualquer destas exigências não é razoável (sendo que em face da disponibilidade de navios existentes no mercado, conjugado com as restantes características impostas, apenas navios rebocadores as cumprem) e o seu não cumprimento não determina, de forma alguma, que não haja plena satisfação do interesse contratual e da performance exigida. OOO. Tal como já manifestado antes, aquela potência mínima exigida quanto ao impulsor de proa (destinado à manobrabilidade do navio) é totalmente irrazoável e infundamentada num navio de carga – que regra geral dela não necessita. PPP. Ao invés, tal potência já é prototípica num navio rebocador que dela carece para as tarefas que desempenha. Com efeito, a entidade adjudicante nutriu exclusiva preocupação por ter um navio rebocador (em face das características técnicas apresentadas) e não de um navio cargueiro – o que no mínimo se mostra incompreensível em face da natureza e objeto do contrato – transporte marítimo regular de mercadorias (contentores e paletes). QQQ. No que concerne ao limiar de potência mínima de 350 kW (fixada na alínea
17. g)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, a mesma não tem qualquer justificação técnica plausível, ou exigibilidade fundamentada no âmbito das características próprias de um específico navio de carga (Cargo Vessel). RRR. Não pode deste modo acompanhar-se a fundamentação do Tribunal a quo quando refere que os Autores se limitam a tecer uma argumentação opinativa e conclusiva, pois na verdade tais matérias, por pertencerem ao foro técnico, deviam ter sido apreciadas por peritos, mas não apenas pelo membro do próprio júri. SSS. E se é verdade que um navio rebocador (como o T.... A.....) cumpre alguns dos requisitos do Caderno de Encargos (como um fato exatamente à medida), já outros requisitos [alíneas
18. d)e k)] falha rotundamente porque não tem como os cumprir (mas sobre tais requisitos como vimos abundantemente já, a decisão recorrida não cuidou de apreciar). TTT. Termos em que quedou violado o artigo 49.º do CCP, bem como ofendidos, pela decisão recorrida, os artigos 123.º e 124.º, n.º 1 do CCP, dado que nenhuma explicação foi dada no relatório final, e sobre tal facto a decisão recorrida é omissa. UUU. Ainda sobre este ponto, deve enfatizar-se que a entidade adjudicante exigiu um navio com idade igual ou inferior a 20 anos, mas sucede que um navio de carga com essa idade e com as restantes características exigidas (mormente quanto às parcas dimensões) simplesmente não existe disponível no mercado – facto que é ou devia ser do conhecimento do ente público. VVV. Por outro lado, ainda, e a decisão recorrida nada diz sobre tal aspeto, o navio apresentado na proposta submetida pelos Autores foi objeto de uma profunda e infraestrutural recuperação/restauro/modernização em 2003 – mas tudo isso foi olimpicamente ignorado, quer pelo júri, quer pelo Tribunal a quo. WWW. Ademais o critério da idade não se revela de todo objetivo ou pertinente por si só, nem tem que ver diretamente com a prestação/performance do contraente ou qualidade dos atributos da proposta quanto à medição da satisfação do interesse público/execução do objeto do contrato. XXX. Erigir uma idade máxima (cujo critério também se desconhece absolutamente) sem qualquer correlação com a necessidade de certificação da qualidade do navio, essa sim determinante, circunstância que se soma aqueloutra de que já não se fabricam nos últimos anos (praticamente) navios de carga com aquelas exíguas dimensões máximas exigidas (50 m de comprimento – alínea
19. b)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos), volta a permitir total discricionariedade na tomada da decisão. YYY. Em síntese, resulta evidente da vontade do legislador que ao concorrente deve ser dada a oportunidade de demonstrar os atributos da sua proposta em ordem a defender que a mesma cumpre com o desempenho exigido ou com os requisitos funcionais inerentes à execução do contrato, rejeitando-se, sem mais, que uma proposta possa ser sumariamente excluída porquanto não iguala eventualmente algum dos requisitos enunciados. ZZZ. Como é bom de ver, nem sequer alguns dos requisitos técnicos têm relevância ou a sustentabilidade necessária para serem tomados como indisponivelmente obrigatórios (como a potência mínima do impulsor de proa – para mais não propositadamente explicada), como tais escolhas da entidade adjudicante não podem comprometer aprioristicamente o desiderato de fomentar a concorrência, falseando-a ou condicionando-a severamente (como no caso de uma idade máxima, fixada de forma absoluta e inultrapassável – como critério absoluto). AAAA. Destarte, a decisão recorrida violou assim a interpretação acertada a oferecer-se ao artigo 49.º, n.ºs 4, 10, 11 e 12 do CCP, pelo que se reputa, também por aqui, de ilegal. BBBB. Entendeu a decisão recorrida (mas mal) sobre que: “1º - Os documentos que instroem e integram a proposta apresentada pelas AA. não contêm os atributos exigidos pelas regras concursais (cfr. supra expendido); 2º - Bem como não cumpre as exigências decorrentes do programa de procedimento (cfr. supra expendido); 3.º Não apresentou DEUCP que validamente vincule o agrupamento concorrente no procedimento concursal em causa nos autos. CCCC. Em primeiro lugar, foi proposta a exclusão da proposta dos Autores com fundamento consubstanciado na alegada insuficiência da submissão de uma DEUCP, e não de duas DEUCP (por se tratar de concorrente agrupamento). DDDD. Note-se desde logo que tal elemento (DEUCP) não corresponde a nenhum daqueles documentos que o legislador fixou, taxativamente, no artigo 57.º, n.º 1 do CCP , nomeadamente, os identificados nas alíneas
20. b)e c), [tanto é que não releva minimamente para a aferição dos termos ou condições conexionados com os atributos da proposta ou condições de execução do contrato], para determinar qualquer fundamento teórico de exclusão, e ao ter decidido diferente, a decisão recorrida violou tal dispositivo normativo. EEEE. Abona-se ainda o disposto no n.º 6 do artigo 57.º do CCP para concluir da ilegitimidade do decidido, pois que o formulário DEUCP é apresentado alternativamente, ou em substituição, à declaração do anexo i, a qual foi obviamente submetida, pelo que a existir alguma eventual irregularidade também esta nunca seria causalmente determinante da exclusão da proposta. FFFF. Finalmente acrescente-se, porquanto nada despiciendo, que a representante comum do agrupamento dos aqui Recorrentes previamente se informou sobre a necessidade de submeter um DEUCP ou dois DEUCP (um por cada membro do agrupamento), tendo sido expressamente informada pelos técnicos da AcinGov que bastaria a submissão de um DEUCP, com identificação de ambos os membros integrantes, GGGG. Donde, até com respaldo no princípio da colaboração e boa-fé (cf. artigos 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de janeiro - CPA) inerentes a toda a atuação da administração pública, não poderá o particular ser «punido» quando legitimamente confiou (como não o fazer) em instruções dadas por tais entidades, e com as quais se alinhou. HHHH. Quanto aos putativos vícios do preenchimento do anexo I (os quais não são invalidantes nem igualmente merecedores da exclusão da proposta), dado que tal punição tinha que resultar direta e textualmente da lei, o que não é caso, donde a decisão recorrida incorre em novo erro de julgamento sobre o artigo 57.º e 146.º do CCP. IIII. Seja como for, tais documentos nunca seriam suscetíveis de determinar liminarmente a exclusão da proposta, nos termos da lei, até porque são exigíveis mormente em sede de execução do contrato – cfr. n.º 2 do artigo 4.º do CE. JJJJ. Nesta conformidade verifica-se que a exclusão sumária da proposta dos Autores, aqui Recorrentes, que assim não chegou a ser admitida, apreciada e valorada, se deveu a várias ofensas e violações de lei, donde se impõe a anulação da decisão recorrida que as manteve na ordem jurídica a decisão do júri, violando também ela os citados comandos normativos. KKKK. Mais uma vez os aqui Recorrentes dissentem ferozmente do teor da sentença recorrida, dado que não vislumbram como pode o Tribunal ter dado como provado o cumprimento do dever de fundamentação a cargo do júri, se absolutamente nada foi dito ou motivado por este quanto aos argumentos de exclusão da proposta da contra-interessada, por violação das alíneas
21. d)e
22. k)do n.º do artigo 4.º do Caderno de Encargos. LLLL. Na verdade, e não há como negá-lo, o júri simplesmente não se pronunciou sobre a bondade e pertinência dos argumentos expendidos em sede de audiência prévia, argumentos especificamente expendidos para demonstrar a ilicitude da projetada adjudicação. MMMM. O júri não desmontou qualquer desses argumentos nem contrariou qualquer dos factos alegados, ou nem sequer impugnou o documento junto a fls. 448 do PAI – simplesmente o júri ignorou a existência dessa factualidade e dessa argumentação. NNNN. Note-se que o júri nem sequer abordou tais argumentos, negando-os ou evidenciando, com prova no processo, de que os factos eram antes outros, nomeadamente, que o navio T.... A..... tinha comprovadamente espaço coberto para albergar paletes de carga, dispunha efetivamente dessa capacidade de carga mínima exigida u dispunha da concreta grua de marca e modelo x. OOOO. Como igualmente não impugnou que a grua instalada no navio da aqui contrainteressada, fosse a identificada pelos aqui Recorrentes através da informação oficial retirada sobre o navio em questão – tendo tudo ignorado e se pronunciando sobre nada, jamais se pode dizer que o ato de adjudicação foi fundamentado, se deixou precisamente de fora a alegação e prova do cumprimento dos requisitos pelo adjudicatário – alíneas
23. d)e
24. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos. PPPP. E pelo mesmo rigoroso diapasão se alinhou e estribou a sentença recorrida, uma vez que o Tribunal (também ele) se recusou a verificar o cumprimento dos requisitos constantes das alíneas
25. d)e
26. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, pela adjudicatária, nada se pronunciando em concreto sobres os mesmos e outrossim sem nenhuma fundamentação motivadora apresentada. QQQQ. Afigura-se-nos deste modo evidente que o ato administrativo adjudicatário só pode soçobrar, escrutinadas e examinadas minuciosamente as características da proposta vencedora, dado que:
27. i)O tipo de navio apresentado, tal com declarado pelo próprio concorrente é, indubitavelmente, um support ship/vessel e não um navio de transporte de mercadorias.
28. ii)Tal navio não está formatado e/ou construído para o transporte de mercadorias nem dispõe de tal vocação (por mais prodigiosa que seja a imaginação da entidade adjudicante), tanto mais que não tem forma alguma de transportar/acomodar, em espaço coberto (porão – nem possui) o exigido na alínea
29. d)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, o que também determinava, fatalmente, a exclusão da proposta, e não é minimamente seguro nem viável o transporte de contentores e paletes neste tipo de navio, para mais no agressivo e austero mar dos Açores. iii) o T.... A..... não tem capacidade de transporte de 6 contentores de 20 pés e 15 paletes.
30. iv)o T.... A..... tem uma grua instalada com capacidade de 1,14tn, em clara violação do Caderno de Encargos. RRRR. Por força do exposto, violou a sentença recorrida o disposto nos artigos 123.º e 124.º do CCP, e os artigos 152.º e 153.º do CPA, dado que, quer o relatório preliminar, quer o relatório final, foram omissos quanto à fundamentação da escolha, mormente no que concerne à fundamentação (omissa) da decisão sobre o cumprimento dos requisitos proclamados nas alíneas
31. d)e
32. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, pela contra-interessada, donde também por aqui se impõe a revogação da sentença recorrida. SSSS. Caso não se entenda que ocorreu nulidade da sentença nesta temática, seja com fundamento na omissão de pronúncia, seja como fundamento na falta de especificação dos motivos, de facto e de direito, então, conforme se vem de alegar exaustivamente, sempre haverá que reconhecer que houve erro de julgamento, dado que nada nos autos permite concluir que o navio T.... A..... cumpre com os requisitos obrigatórios previstos nos referidos comandos do Caderno de Encargos. TTTT. E não existe tal prova, nem sequer alegação subjacente nos autos, exatamente porquanto não é possível demonstrar uma realidade que não existe e um facto que não se verifica, conclusões que facilmente seriam alcançadas assim o Tribunal tivesse aceitado a competente prova pericial. UUUU. Na verdade, os aqui Recorrentes, no limite, até podem aceitar que a sua proposta pode ter violado algum dos requisitos do Caderno de Encargos, mas simetricamente, não podem, atento o princípio da legalidade e da igualdade, tolerar e aceitar que a contra-interessada, também violando normas imperativas do Caderno de Encargos, possa gozar de qualquer licitude do ato de adjudicação nesse contexto decidido, sendo que todos os intervenientes estão perfeitamente cientes dos factos aqui alegados pelos Recorrentes corresponderem à verdade, fito de todo o processo judicial equitativo (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP). VVVV. Neste caso até com a agravante séria da contra-interessada prestar falsas declarações no âmbito do procedimento concursal, facto que por si só motivaria a exclusão liminar da sua proposta (cf. artigos 70.º e 146.º do CCP), WWWW. Da mesma forma que não pode o Tribunal (cf. artigos 20.º, n.º 4, 202.º e 203.º da CRP) se eximir a um julgamento justo, alinhado e comprometido unicamente com a descoberta e o apuramento da verdade material (e dela não se voluntariamente alheando), pois apenas esta permite almejar a pretendida justa composição do litígio, assim se fazendo a Justiça em nome do Povo, titular da soberania. XXXX. Na hipótese deste douto Tribunal não vir a admitir, apreciar a julgar o recurso autónomo já interposto contra o referido despacho de 17.06.2021, então, ao abrigo da citada norma, os Recorrentes, através do presente recurso da decisão final recorrem igualmente do dito despacho interlocutório. YYYY. O Tribunal tem que adotar uma atitude de equidistância sobre as partes e relativamente aos factos controvertidos (e é desses que falamos) não pode o Tribunal, sem fundamento válido e forte, prescindir aprioristicamente de certos meios de prova porque vão ser eles que vão determinar que factos se vão considerar provados e não provados. ZZZZ. Ou seja, o Tribunal a quo, com exceção da prova documental junta (dado que nesse âmbito não teria qualquer margem de manobra decisória em contrário), declinou expressamente, através do despacho de 17.06.2021 toda e qualquer prova cuja produção os aqui Recorrentes requereram, com isso impossibilitando um julgamento e uma decisão final equitativa (due process of law), enviesando notoriamente o sentido da decisão que recaiu sobre o mérito do litígio (aliás, já tinha recaído). AAAAA. E chegados ao areópago jurisdicional, onde o contraditório é (deve ser) pleno, a possibilidade efetiva e real de fazer prova do que se alega, segundo um processo equitativo e justo, com igualdade de armas, verifica-se que aos Autores é simplesmente recusada a suscetibilidade de demonstrar que a proposta adjudicada não cumpre com os requisitos obrigatórios. BBBBB. Na verdade, a regra magna, com assento e dignidade constitucional (cf. artigo 20.º n.º 4 da CRP) não consente nem autoriza que o tribunal se possa furtar à discussão livre, plena e democrática das razões de facto e de direito agitadas por cada parte, devendo viabilizar o concurso de cada uma delas na atuação de protagonista principal para o apuramento da verdade material. CCCCC. Entendeu o Tribunal que a prova testemunhal e de declarações de parte deviam ser rejeitadas porquanto todos os factos identificados (sem exceção, pasme-
33. se)traduziam factos valorativos, opinativos e conclusivos. DDDDD. Ora, tal não é manifestamente o caso. Basta atentar na lista dos factos identificados como carecidos de instrução e cuja produção de prova se justificava, para perceber que há valiosidade da prova testemunhal (com conhecimentos técnicos especializados) em ordem a apurar-se e discutir-se as características técnicas do navio do adjudicatário e sua adequação aos requisitos, fins e objetivos do procedimento concursal, EEEEE. Pois a mera leitura dos documentos que integram as propostas não permite (por si só, como é bom de ver) aquilatar do preenchimento daquelas condições objetivas de verificação obrigatória, pois está em causa (também) na presente ação a discussão sobre dinâmica de funcionamento e navegabilidade marítima do navio (que é do tipo - apoio a plataforma ou rebocador – totalmente inepto para transporte regular de mercadorias) que foi seleccionado FFFFF. Da mesma forma seria de todo conveniente que os membros do júri (arrolados como testemunhas) justificassem/explicassem certas opções técnicas, a exigência de certas condições de verificação obrigatória e não de outras em face do objeto concreto do contrato e da dita (agora) preferência por um navio rebocador, dado que até em sede de audiência dos interessados o júri simplesmente afirmou perante os aqui Recorrentes não ter que explicar os critérios acolhidos. GGGGG. É que não é livre nem arbitrária a escolha do conteúdo técnico de um caderno de encargos sob pena de não haver qualquer possibilidade de escrutínio jurisdicional e de controlo de legalidade da atuação da Administração Pública, com isso aniquilando a tutela judicial efectiva dos direitos dos concorrentes excluídos ou preteridos (cf. artigo 268.º, n.º 4 da CRP). HHHHH. Da mesma forma era pertinente que o júri, em julgamento, ao contrário do sepulcral silêncio a que se remeteu em sede de notificação do relatório preliminar (em violação de lei), viesse explicar ao Tribunal a bondade dos seus argumentos e a interpretação das características técnicas do navio cuja adjudicação propôs em face das exigências do objecto contratual e sua conformação. IIIII. E quanto ao indeferimento da prova pericial requerida, o Tribunal não sustenta qualquer fundamentação válida que escude de boa-fé o convencimento das razões ventiladas, dado que a instrução se destina precisamente a que as partes possam demonstrar, pelos meios probatórios idóneos, a verdade dos factos alegados. JJJJJ. Ora, o objeto da ação, tal como delineado pelos Autores, consiste em apurar a licitude da decisão de adjudicação, assim como o respeito pela lei no procedimento concursal que culminou com tal ato decisório. KKKKK. Neste conspecto, tendo os Autores, desde o primeiro momento (ainda em sede de audiência dos interessados) identificado falhas crónicas do navio da proposta adjudicatária, falhas essas que determinam a violação de regras de cumprimento e verificação obrigatória, como seja o espaço coberto/fechado (que não existe em tal navio), assim como a grua (muito inferior à exigida), o recurso à prova pericial é fundamental para perceber as características de tal navio rebocador, LLLLL. E se na presente ação for espúria a discussão e prova sobre as características técnicas do navio da proposta adjudicatária, e sua conformação ao caderno de encargos, então naturalmente está esvaziada de utilidade a demanda, MMMMM. Procura o Tribunal defender a sua posição argumentando que dos autos consta prova documental suficiente para essa decisão, mas tal é uma convicção (se o é) totalmente errada e que denega a realização da justiça material. NNNNN. Ao contrário da «inocência» do julgador a quo, e da visão simplista da interpretação da documentação junta aos autos, no sentido de que tal acervo esclarece as características das embarcações, certo é que a prova pericial é intransigentemente necessária para demonstrar efetivamente se tal navio cumpre (ou não) com os requisitos técnicos exigidos, OOOOO. E na verdade o julgador, seguramente, não dispõe de conhecimentos técnicos suficientes e idóneos para indagar se o navio em causa satisfaz tal tecnicidade do caderno de encargos, em clara violação do disposto no artigo 90.º, n.º 3, do CPTA. “No âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário”. PPPPP. Desde a fase administrativa/graciosa, que os aqui Recorrentes identificaram (perante o júri) falhas do navio rebocador quanto ao cumprimento de condições técnicas de verificação obrigatória, e mais do que isso, sensibilizaram o júri para o seguinte facto principal: a declaração do concorrente adjudicatário quanto à grua instalada no navio não corresponde à realidade. QQQQQ. O navio em causa não tem a grua que foi declarada aquando da apresentação da proposta, E sobre tal matéria estamos perante evidências factuais, não considerações subjectivas ou estados de alma. Ou o navio tem uma grua que cumpre com o caderno de encargos (assim como dispõe de um espaço coberto/fechado para acomodação dos contentores e restante mercadoria) ou não a tem… RRRRR. Ora, provando-se que o concorrente prestou falsas declarações, declarando uma realidade que não existe efetivamente, pois tal navio não tem instalada a grua que consta da sua declaração, não é (nunca) a mera leitura da proposta e dos documentos que a acompanharam que permitirá ao Tribunal sindicar da verdade do aqui alegado. SSSSS. Dito por outras palavras: o Tribunal não saberá qual a grua que está instalada no navio em causa se não for feita a correspondente e competente prova pericial pelos institutos responsáveis, pois que se limitará a compaginar a documentação e cotejá-la com os dizeres do caderno de encargos, mas sem nunca conseguir apurar (mas como?) que grua está efetivamente instalada no navio (logrando-se provar a dita falsidade entre o declarado e a realidade subjacente). TTTTT. Ora, toda esta factualidade foi alegada junto do Tribunal em sede própria e formulada oportunamente, daí que a prova pericial requerida seja fundamental para demonstrar que a grua instalada no navio constante da proposta adjudicatária não cumpre com os requisitos, e em caso de ter ocorrido intervenção a posteriori, para designadamente se ter montado nova grua em estaleiro, qual a data da sua ocorrência e que grua foi efetivamente instalada. UUUUU. Ao rejeitar tal meio probatório (dado que os navios carecem de «licenciamento» pela SOCIEDADE CLASSIFICADORA DE NAVIOS DET NORSKE VERITAS e que todas as alterações lhe devem ser comunicadas e vistoriadas, a fim de obterem a sua validação e conformação legal), o Tribunal a quo impossibilitou (que é situação diferente de ter dificultado onerosamente) os aqui Recorrentes de fazerem a competente prova (pela única entidade que o poderá fazer reconhecidamente) desse facto principal alegado. VVVVV. Ora, a mera lucubração sobre os documentos juntos com a proposta não permite ao Tribunal apurar a verdade material, como é óbvio, dado que ali apenas se constata o que foi declarado e não o que existe no mundo real…. WWWWW. Mas se o que foi declarado não corresponde ao que existe, a verdade (que é una) apenas se pode demonstrar por recurso à prova pericial a realizar por terceiros – recusar tal prova equivale à rejeição da descoberta e apuramento da verdade material, e sem verdade material não há justa composição do litígio – leitmovit de todo e qualquer processo judicial, para mais quando está em causa (também) o superior interesse público (deste modo quedaram ofendidos os comandos ínsito nas seguintes normas: artigo 20.º, n.º 4, da CRP, 268.º, n.º 4, da CRP, artigo 2.º, n.º 2 do CPC, artigo 4.º do CPC, artigo 5.º, n.º 2, alíneas
34. a)e b), do CPC, artigo 6.º, n.º 1, do CPC, artigo 7.º, n.º 1, do CPC, artigo 411.º do CPC, artigo 432.º do CPC, artigo 436.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, artigo 467.º, n.º 1, do CPC, artigo 476.º, n.º 2, do CPC, artigo 602.º, n.º 1, do CPC e artigo 7.º-A, n.º 1, do CPTA, artigo 8.º do CPTA e artigo 91.º, n.º 2, do CPTA. XXXXX. Em síntese, o despacho recorrido, ao ter rejeitado e sem qualquer fundamento congruente, suficiente ou razoável os meios probatórios requeridos, privou os aqui Recorrentes de fazerem prova de factos principais alegados e nucleares ao objeto da ação, e bem assim, se exonerou voluntariamente do apuramento da verdade material absolutamente essencial à justa composição do litígio, YYYYY. Pois se permitirá uma decisão jurisdicional baseada no singelamente declarado em documentos (que foram impugnados) e não na verdade material dos factos. ZZZZZ. Fundamentos que determinam a fulminante ilegalidade do despacho recorrido, pois que a rejeição de tais meios de prova tem influência direta e esmagadora sobre a verdade material e a justa composição do litígio, não correspondendo tais meios probatórios a qualquer expediente processual dilatório, impertinente, desnecessário, supérfluo ou inútil – bem pelo contrário, conforme é facilmente (de boa-fé) percetível – motivos que, esses sim, podiam ter ditado a sua rejeição. AAAAAA. Termos em que o recorrido despacho não se pode manter na ordem jurídica, em face da violação das normas retro identificadas, devendo nessa conformidade ser substituído por outro que ordene a realização das requeridas diligências probatórias, porquanto adequadas, pertinentes e necessárias à descoberta da verdade material e à justa composição do litígio. Nestes termos e nos melhores de Direito, com o mui douto amparo de V. Exas., deve ser dado integral provimento ao presente recurso, pelos fundamentos ex ante expostos, revogando-se o despacho de 17.06.2021, assim como a sentença de 11.08.2021, à qual deve igualmente ser reconhecida a sua nulidade, nessa conformidade, com todas as legais consequências, maxime, anulando-se o ato de adjudicação e decidindo-se por tal adjudicação a favor dos aqui Recorrentes, com o que se fará a devida e costumeira JUSTIÇA!». O Recorrido Fundo Regional de Apoio à Coesão e ao Desenvolvimento Económico (doravante, apenas Fundo Regional) contra-alegou, formulando as seguintes conclusões: «1. O douto despacho recorrido não é um despacho de rejeição de meios de prova, mas um despacho que determina a não abertura da fase de instrução nos autos. 2. Um despacho de rejeição de meios de prova pressupõe despacho prévio que determine a realização da instrução, circunstancialismo que não ocorre nos presentes autos. 3. Pelo que o recurso interposto é inadmissível, nos termos da alínea
35. d)do nº 2 do artigo 644º do CPC, na medida em que determinou a não abertura de fase de instrução e não a recusa da produção de meios de prova. 4. O recurso quanto à não abertura da fase de instrução nos autos deve ser interposto no eventual recurso da decisão final. 5. Sem prescindir e por mera cautela, a produção de prova requerida pelo recorrente é irrelevante para as questões suscitadas nos presentes autos. 6. Todas as questões suscitadas pelos recorrentes na douta pi, quer quanto ao alegado cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo caderno de encargos por parte da sua proposta, quer quanto ao alegado incumprimento de requisitos estabelecidos pelo caderno de encargos por parte da proposta apresentada pelo adjudicatário, são objecto de prova documental e constam dos documentos juntos aos autos. 7. As características técnicas do navio T.... A....., a sua classificação DNV-GL, a sua idade, as características do convés, as características da bomba de trasfega de combustível, a área de transporte de euro-paletes, as características da grua para a movimentação de contentores, a operacionalidade do navio e as características e necessidade de impulsor de proa com a potência exigida nas peças do procedimento, resultam inequivocamente dos documentos da proposta do adjudicatário e do doc. 7 junto com a contestação do R, os quais não foram impugnados pelos recorrentes. 8. Nem foi arguida a sua falsidade. 9. Tais documentos fazem prova plena quanto às declarações atribuídas aos seus autores, nos termos do nº 1 do artigo 376º do Código Civil. 10. A prova testemunhal a produzir seria desnecessária face à natureza das questões em discussão nos autos e à prova documental deles constante. 11. O mesmo se diga em relação à requerida perícia, cujos quesitos têm por objecto capacidade de transporte de carga em contentores e em paletes, objecto de certificação DNV – entidade certificadora de navios, constante do processo instrutor e a capacidade do navio T.... A..... transportar paletes em compartimento fechado, a qual é estranha ao procedimento concursal, pois o artigo 4º do caderno de encargos não impõe esta característica, apenas exigindo um espaço coberto, conceito que não é confundível com espaço fechado. 12. A requerida perícia é inútil, tendo em conta os quesitos e os documentos constantes dos autos. 13. O douto despacho recorrido deve manter-se, com todas as consequências legais. 14. A douta sentença recorrida não merece censura. 15. A douta sentença não enferma de nulidade por omissão de pronúncia, pois pronuncia-se e decide sobre todos os pedidos formulados pelos AA, não se confundindo a discordância quanto à fundamentação ou à forma como foi decidida a questão – o que se verifica in casu – com omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea
36. d)do CPC. 16. O Tribunal pronunciou-se – como os AA admitem - com suficiência e clareza quanto ao alegado não cumprimento por parte da contra-interessada dos requisitos obrigatórios do navio, previstos nas alíneas
37. d)e k), do nº 1, do artigo 4º do Caderno de Encargos. 17. A douta sentença não enferma de nulidade por falta de especificação de facto e de direito quanto ao alegado não cumprimento por parte da contra-interessada dos requisitos obrigatórios do navio, previstos nas alíneas
38. d)e k), do nº 1, do artigo 4º do Caderno de Encargos, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea
39. b)do CPC. 18. O segmento da douta sentença em causa (pg. 41) decide com clareza e suficiência quanto ao pedido formulado e à questão suscitada. 19. Apenas a total falta de fundamentação e não a fundamentação errada, incompleta ou insuficiente, preenche a previsão do artigo 615º, nº 1, alínea
40. b)do CPC, pressupondo a alínea c), um erro de raciocínio lógico ou de incongruência lógica entre a decisão e os factos que lhe servem de fundamento, o que não se verifica. 20. Não ocorre o alegado e não provado erro de julgamento. 21. Os AA não impugnaram nenhum dos documentos juntos pelo R com a sua contestação, tal como o R não impugnou nenhum dos documentos pelos AA, pelo que a prova documental está admitida por acordo, com os efeitos previstos no artigo 376º, do Código Civil. 22. A data de cessação da prestação de serviços prestados pelos TMG (anteriores prestadores do serviço posto a concurso) é a constante da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores, nº 27/2021, de 29 de Janeiro, que não foi impugnada pelos AA, não tendo sido, também, recorrido o facto 4 da matéria provada. 23. As características do navio T.... A....., proposto pela contra-interessada estão provadas pelos factos 20 a 25 da matéria provada, os quais não foram impugnados. 24. Tal como sucede quanto à forma de prestação de serviço pelos TMG, dado como provado no facto 12, do qual os AA não recorreram 25. As características das embarcações utilizadas para a prestação deste serviço são facto provado sob o número 13, o qual não foi recorrido pelos AA. 26. Os factos provados nos números 12, 13, 20 a 25 são provados com fundamento na prova documental e admissão por acordo. 27. Os AA invocam erros de julgamento quanto à matéria de direito, os quais não ocorrem. 28. A entidade adjudicante pode fixar livremente o prazo para a apresentação das propostas, respeitando os prazos mínimos estabelecidos no CCP (artigos 135º, 136º, 158º, 190º, 191º, 192º e 218º, devendo interpretar-se a expressão “livremente” nos termos propostos pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12/10/2012, no processo nº 00371/11.BEBRG. 29. A fixação de um prazo de 15 dias para apresentação de propostas pelos concorrentes não viola norma ou princípios da contratação pública. 30. A fixação das características obrigatórias do navio por parte da entidade adjudicante integra-se na discricionariedade administrativa em sentido amplo (margem da livre decisão administrativa), limitada pelo princípio da juridicidade e pelos princípios cogentes da contratação pública estabelecidos no artigo 1º-A do CCP. 31. As propostas constituem uma declaração negocial em que o concorrente comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, permitindo à Administração, com base nelas, proceder à sua avaliação e proferir decisão adjudicatória. 32. A proposta apresentada pelos AA não cumpria com as seguintes características obrigatórias pelas peças do procedimento, os quais constituem atributos da proposta, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 56º, nº 2 do CCP:
41. a)Apresentou um navio com idade superior a 20 anos, como se confirma pelos dois documentos que apresenta com a pi – “class status report” da DNV, no qual se refere que a data de construção do navio é 07-1982 e a declaração de Bengt G. Bengtsson que afirma expressamente, na pg. 3 que o “TA respeita o limite exigido de 20 anos, o que não acontece com o AS”, em violação do artigo 4º, nº 1, alínea h);
42. b)Os AA não indicaram na proposta o número de passageiros, exigível pelo anexo I, B, xiv do caderno de encargos;
43. c)A proposta dos AA não continha o Plano de Capacidade de Carga, exigido pelo artigo 6º, alínea c), sub-alínea iii) do programa do procedimento;
44. d)A proposta dos AA não continha o Plano de Calados, exigido pelo artigo 6º, alínea c), sub-alínea
45. iv)do programa do procedimento;
46. e)A proposta dos AA não continha o Plano de Capacidade Grua, exigido pelo artigo 6º, alínea c), sub-alínea
47. v)do programa do procedimento, em conjugação com o artigo 4º, nº 1, alínea
48. k)do caderno de encargos que exige que a grua possua capacidade de carga mínima de 10 toneladas, com comprimento mínimo de braço de 6 metros;
49. f)A proposta dos AA não continha o Plano de Segurança e dos Meios de Combate a Incêndios exigido pelo artigo 6º, alínea c), sub-alínea
50. ii)do programa do procedimento;
51. g)A proposta apresentada pelos AA indica um impulsor de proa eléctrico 2 “Screws 1 Thruster 150 Kw” em violação do artigo 4º, nº 1, alínea
52. g)do caderno de encargos, que exige como característica obrigatória do navio a existência de um impulsor de proa com a potência mínima de 350 Kw;
53. h)A proposta dos AA não era acompanhada de um dos DEUCP exigíveis. 33. Esta violação de normas das peças do procedimento é fundamento para a exclusão da proposta, nos termos dos artigos 70º, nº 2, alínea
54. b)e alínea a), 57º, nº1, alíneas
55. b)e
56. c)e nos 5 e 6 146º, nº 2, alínea d), todos do CCP. 34. A exclusão da proposta dos AA está sujeita ao princípio da legalidade – que se mostra cumprido - e recolhe fundamentação legal nas normas do CCP que se mostram violadas e indicadas na douta sentença, tendo sido também indicadas no acto administrativo de exclusão da proposta. 35. A proposta da contra-interessada quanto ao navio T.... A....., cumpre todas as características obrigatórias, nos termos do artigo 4º do caderno de encargos, tendo sido apresentados todos os elementos exigidos pelo artigo 6º do programa do concurso. 36. Não tendo havido a prestação de falsas informações quanto à grua, como alegam os AA, pois tanto estes como o adjudicatário nas suas propostas, e de acordo com o anexo I a que se refere o artigo 6º, nº 1, alínea
57. a)do programa do procedimento, utilizam a fórmula “propõe-se a prestar os respectivos serviços nas seguintes condições”, seguindo-se a indicação das características obrigatórias do navio. 37. Alegadas falsas declarações que decorrem de documentos cuja falsidade não foi arguida no momento processual próprio para o efeito. 38. O acto em causa – decisão de adjudicação – cumpre com os todos os requisitos quanto à fundamentação, que é clara, precisa, contém os elementos de facto e de direito para que o destinatário possa reconstruir o pensamento lógico-dedutivo da Administração e aprender o conteúdo do acto administrativo, cumprindo os requisitos estabelecidos no artigo 153º, nos 1 e 2 do CPA: é expressa, indica os motivos de facto e de direito, é sucinta, clara, congruente, lógica e suficiente. 39. Pelo que o recurso interposto deve ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida com todas as consequências legais.». A Recorrida contrainteressada M …………………….., S.A. (doravante, apenas Recorrida M...................) também apresentou contra-alegações, que findam com as seguintes conclusões: «1. Vêm os Autores, ora Recorrentes, interpor recurso (
58. i)da douta Sentença de 11.08.2021 que julgou improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual e (
59. ii)do douto Despacho Saneador de 17.06.2021, nos termos do qual o Tribunal a quo determinou a não abertura de instrução. 2. Preliminarmente cumpre referir que o Navio proposto pela Contrainteressada já está a prestar os serviços tendo, para o efeito, sido objeto das necessárias verificações técnicas que atestam o cumprimento de todos os requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos (“CE”). 3. Ao contrário do que os Recorrentes afirmam, o Tribunal pronunciou-se sobre o “incumprimento da proposta da contra-interessada das alíneas
60. d)e
61. k)do art.º 4.º/1 do caderno de encargos”, decidindo que “quanto àquele incumprimento face aos factos provados o que se apura é que improcede o arguido incumprimento, e mais uma vez as AA. Traçam “situação de facto” da sua autoria em desconformidade com os factos patentes no procedimento concursal e aqui provados: improcedendo o arguido incumprimento da proposta da contra-interessada das alíneas
62. d)e
63. k)do n.º 1 do artigo 4.º do caderno de encargos.” 4. O Tribunal decidiu com base na prova documental junta aos autos e admitida por acordo das partes, a saber: (
64. i)memorando/parecer elaborado pelo Eng. P...... Parece (cfr. doc. 7 junto à Contestação apresentada pelo Réu); (
65. ii)proposta da Contrainteressada; (iii) relatório preliminar; (
66. iv)audiência prévia dos interessados no procedimento concursal e (
67. v)relatório final. 5. Nos termos do nº 1 do artigo 376º do Código Civil, o documento particular cuja autoria seja reconhecida, designadamente porque não foi impugnada, faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento, a qual não foi deduzida nos presentes autos, e já não pode ser. 6. E foi precisamente com base na prova documental que ficou provado, por um lado, o cumprimento por parte da Contrainteressada dos requisitos de verificação obrigatória plasmados nas alíneas
68. d)e
69. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos e, por outro lado, a desconformidade da “situação de facto” da autoria dos ora Recorrentes com os factos patentes no procedimento concursal e provados nos autos. 7. Em face do exposto, dúvidas não restam que, ao contrário do que os Recorrentes pretendem fazer crer, a douta Sentença recorrida não viola o disposto a alínea
70. d)do n.º 1 do artigo 615.º do CPC. 8. Subsidiariamente, vêm os Recorrentes arguir a nulidade da douta Sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito, nos termos da alínea
71. b)do n.º 1 do artigo 615.º do CPC. 9. Os Recorrentes parecem ignorar que, logo no Despacho Saneador, o Tribunal a quo entendeu, e bem, que os autos se mostram “dotados de prova suficiente e adequada para dirimir o litígio que opõe as partes”. 10. Com efeito, no que à prova pericial respeita, cumpre recordar que, na fundamentação da decisão de determinação de não abertura de instrução proferida no douto Despacho Saneador, o Tribunal refere que “a prova documental nos autos esclarece as características das embarcações, incluindo o patente no parecer junto aos autos, e por isso, a prova pericial pretendida revela-se desnecessária face à prova documental patente nos autos, apta a apurar as características das embarcações em causa”. 11. Os Recorrentes insistem que o Navio proposto pela Contrainteressada não cumpre o disposto nas alíneas
72. d)e
73. k)do n.º 1 do artigo 4.º do CE, pelo que as declarações feitas na proposta apresentada são falsas. 12. Tal acusação é grave, descabida e sem qualquer fundamento. 13. Ao invés, aquilo que ficou devidamente provado nos autos foi que o Navio proposto pela M................... Açoreana de Transportes Marítimos, S.A., cumpre rigorosamente o disposto nas alíneas
74. d)e
75. k)do n.º 1 do artigo 4.º do Caderno de Encargos, conforme devidamente certificado pela DNV. 14. É falso que o Tribunal não tenha fundamentado a decisão de não violação da proposta da Contrainteressada das alíneas
76. d)e
77. k)do n.º 1 do artigo 4.º do CE. 15. Tal decisão encontra-se plenamente fundamentada nos pontos 20 a 33 da Sentença. 16. Nos pontos 20 a 24 da Sentença, o Tribunal remete expressamente para o memorando/parecer elaborado pelo Eng. P...... Parece junto à Contestação do Réu como doc. 7, fls. 96 e seguintes do processo instrutor, e admitido por acordo. 17. O memorando/parecer faz prova plena do cumprimento pelo Navio da Contrainteressada das características a que se referem as alíneas
78. d)e
79. k)do n.º 1 do artigo 4.º do CE. 18. Tais características do Navio encontram-se visivelmente comprovadas pelas fotografias precisamente daquele Navio (cfr. fotos n.ºs 3, 4, 5 e 6, págs. 6, 7 e 8 do parecer elaborado pelo Eng. P...... Parece). 19. Conforme decidiu, e bem, o Tribunal a quo, a proposta apresentada pela M................... Açoreana de Transportes Marítimos, S.A., não viola o exigido pelas alíneas
80. d)e
81. k)do n.º 1 do artigo 4.º do CE. 20. O Tribunal fundamentou a sua decisão na prova documental junta aos autos e na admissão por acordo das partes, designadamente no parecer/memorando elaborado pelo Eng. P...... Parece, pelo que não se verifica qualquer violação do disposto nos artigos 154.º e 615.º, n.º 1, alínea
82. b)do CPC. 21. Os Recorrentes confundem “declarações unilaterais da entidade demandada” com prova documental admitida por acordo das partes. 22. Os Recorrentes parecem esquecer que o Tribunal a quo não rejeitou apenas a produção de prova por eles requerida, mas sim, também, toda a prova requerida pelo Réu e pela Contrainteressa e que o fez por entender, e bem, que os autos se mostram “dotados de prova [documental] suficiente e adequada para dirimir o litígio que opõe as partes”. 23. A propósito do ponto 4 dos factos assentes, vêm agora os Recorrentes arguir que a afirmação de que “o prestador de serviços contratado veio agora manifestar a intenção de dar por findo o referido contrato de prestação de serviços em 1 de Abril de 2021” que consta da Resolução do Conselho do Governo Regional dos Açores n.º 27/2021, de 29 de janeiro, é falsa. 24. Tal documento faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor. 25. Dos factos dados como assentes resulta de forma clara e inequívoca que: (
83. i)“O concurso público internacional – dos autos – foi aberto pelo R. ao abrigo da Resolução do Conselho Regional dos Açores n.º 27/2021, de 29 de janeiro” (cfr. facto 4 da fundamentação de facto da Sentença); (
84. ii)O Concurso foi publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma dos Açores pelo Anúncio n.º 19/2021 de 1 de fevereiro de 2021 (cfr. facto 2 da fundamentação de facto da Sentença); (iii) Dessa Resolução se extrai que “o prestador de serviços contratado [Empresa Barcos do Pico – de Simas & Simas, Lda., que prestava os serviços objeto do presente Concurso desde 1 de abril de 2020] veio agora manifestar a intenção de dar por findo o referido contrato de prestação de serviços em 1 de Abril de 2021” (cfr. facto 4 da fundamentação de facto da Sentença); (
85. iv)Nos termos do n.º 3, do artigo 4.º, do caderno de encargos aprovado pela Resolução, supra identificada, motivada na urgência, o Concelho do Governo deliberou ainda, “reduzir o prazo a que se refere o n.º 3 do artigo 136.º do Código dos Contratos Públicos para 15 dias, atendendo à necessidade de assegurar o serviço de transporte marítimo regular de mercadorias às ilhas das Flores e Corvo, garantindo assim a não existência de uma interrupção do abastecimento de bens àquelas populações” (cfr. facto 5 da fundamentação de facto da Sentença); (
86. v)O contrato de cessão da posição contratual entre a Empresa Barcos do Pico de Simas & Simas, Lda., e os TMG – Transportes Marítimos G......................., Lda. foi celebrado em 17 de Fevereiro de 2021” – após a abertura do Concurso – (cfr. facto 9 da fundamentação de facto da Sentença). 26. Pelo que dúvidas não restam que, aquando da abertura do concurso público sub judice, se verificava uma situação de urgência que justificava a redução do prazo a que se refere o n.º 3 do artigo 136.º do Código dos Contratos Públicos para de 30 para 15 dias. 27. Os Recorrentes não têm qualquer razão na defesa de que o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 49.º, n.ºs 4, 10, 11 e 12 do CCP, porquanto, e conforme se pode ler na douta Sentença recorrida, “[e]m momento algum as AA. aludem ou alegam factos que configurem “… obstáculos injustificados…”, o que é exigido de modo claro no disposto no artº. 49º/4/CCP.” 28. Ficou provado nos autos que o Navio com que a Contrainteressada se apresentou cumpre com as características exigidas pelo CE, ao contrário do Navio com que os ora Recorrentes se apresentaram. 29. Não tendo os Recorrentes sequer alegado quaisquer factos que configurem “obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência” (artigo 49.º, n.º4 do CCP), e, além disso, tendo ficado provado pela prova documental junta aos autos a “adequabilidade das características do navio”, evidente é que os ora Recorrentes não se apresentaram com um navio que cumprisse as características obrigatórias por opção e não por impossibilidade. 30. As peças do Concurso Público não exigem uma classe/tipo de navio específica para a prestação dos serviços. 31. Trata-se de uma opção perfeitamente legal, legítima e justificada no Concurso em causa, porquanto demonstra que a Entidade Adjudicante é conhecedora da situação que se tem vindo a verificar no abastecimento das ilhas, em particular do Corvo, estando atenta às necessidades das populações. 32. Nada impedia os ora Recorrentes de apresentarem um navio do tipo/classe do navio apresentado pela ora Contrainteressada, uma vez que tal navio não é único no mercado. 33. Conforme apurado nos autos, as características técnicas de cumprimento obrigatório em causa no Concurso Público sub judice não traduzem qualquer arbitrariedade por banda da Entidade Adjudicante. 34. Ao invés, aquilo que se verifica, e conforme refere o Tribunal a quo, é uma “preocupação de adequabilidade daquelas regras aos fins visados pelo procedimento concursal, realçados pela situação passada a ultrapassar pelo R., e o imprescindível e essencial transporte marítimo em causa”. 35. Dúvidas não restam que não se verifica qualquer violação do disposto no artigo 49.º, n.ºs 4, 10, 11 e 12 do CCP. 36. A proposta das Recorrentes foi excluída, e bem excluída, uma vez que não cumpria, sem lugar a dúvidas, diversos requisitos obrigatórios exigidos pelo CE. 37. Conforme decorre do n.º 6 do artigo 57.º do CCP: “Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Único de Contratação Pública”. 38. Tendo os ora Recorrentes usado da prorrogativa estabelecida no n.º 6 do artigo 57.º do CCP, ficou assim afastada a aplicação do n.º 5 do mesmo artigo, uma vez que a lei prevê expressamente uma “substituição” de um documento por outro. 39. Conforme resulta inequivocamente do processo instrutor, os ora Recorrentes apenas entregaram um Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), quando estavam obrigados a entregar dois, na interpretação conjugada do artigo 59º, nº 6, do CCP e das regras contidas no próprio formulário do DEUCP, aprovado pelo Regulamento de Execução (UE) 2016/7, da Comissão, de 5 de janeiro de 2016. 40. De acordo com o preceituado no n.º 2 da alínea
87. d)do CCP: “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
88. d)Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º”. 41. Assim, por não conter todos os elementos exigidos nos termos do artigo 57º, nº 1 do CCP, foi a proposta dos Recorrentes justificadamente excluída, de acordo com o disposto no artigo 146º, nº 2, alínea
89. d)do mesmo diploma. 42. Ao contrário do que sustentam os ora Recorrentes, ambos os relatórios cumprem os requisitos legais da fundamentação dos atos administrativos previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 153.º do CPTA. 43. Como se pode ler na douta Sentença, a fundamentação “mostra-se conforme ao dever legal de fundamentação, e ao disposto no art.º 153.º/1/2 CPA, já que é clara, concisa e congruente (cfr. factos provados)”. 44. Deverá, pois, improceder a alegada violação da Sentença do disposto nos artigos 123.º e 124.º do CCP, bem como dos artigos 152.º e 153.º do CPA. 45. Alegam os Recorrentes no artigo 139.º que “sempre haverá que reconhecer que houve erro de julgamento, dado que nada nos autos permite concluir que o navio T.... A..... cumpre com os requisitos obrigatórios previstos no Caderno de Encargos”. 46. Cumpre recordar que, conforme resulta dos factos provados nos autos, designadamente do memorando/parecer elaborado pelo Eng. P………, o Navio da Contrainteressada cumpre com as características a que se referem as alíneas
90. d)e
91. k)do n.º 1 do artigo 4.º do CE (cfr. doc. 7 junto à Contestação apresentada pelo Réu). 47. Parecer esse que, repete-se, faz prova plena dos factos nele referidos, ou seja, faz prova plena do referido cumprimento por parte da Contrainteressada. 48. Conforme resulta da prova documental junta aos autos, bem como do próprio Navio da Contrainteressada, que, aliás, já se encontra a prestar os serviços objeto do Concurso – tendo, para o efeito, sido objeto das necessárias verificações técnicas que atestam o cumprimento de todos os requisitos exigidos pelo CE –, o Navio com que a Contrainteressada se propôs prestar os referidos serviços cumpre com todos os requisitos de cumprimento obrigatório exigidos pelo artigo 4.º do CE. 49. Em suma, tais características de cumprimento obrigatório estão patentes: (
92. i)Na descrição do Navio proposto pela Contrainteressada (cfr. proposta apresentada pela Concorrente n.º 2 junta ao processo instrutor); (
93. ii)Na descrição do Navio da Contrainteressada atestada pelo memorando/parecer elaborado pelo Eng. P...... ……….. (cfr. doc. 7 junto à Contestação do Réu); (iii) No facto de o Navio da Contrainteressada já se encontrar a prestar os serviços objeto do Concurso. 50. Dúvidas não restam que a Contrainteressada não prestou falsas declarações no âmbito do procedimento concursal, nem violou quaisquer normas imperativas do Caderno de Encargos, pelo que o ato de adjudicação não padece de qualquer ilicitude 51. Não se verifica qualquer erro de julgamento, dado que o Tribunal a quo fundou a sua convicção na prova documental junta aos autos e na sua admissão por acordo das partes. 52. Vêm também os Recorrentes, ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 142.º do CPTA, interpor recurso do douto Despacho de 17.06.2021, através do qual o Tribunal a quo entendeu que os autos mostram-se “dotados de prova suficiente e adequada para dirimir o litígio que opõe as partes e, em consequência, por desnecessária, não se determina a abertura de instrução” (…) “o que motiva a recusa/indeferimento – em bloco – do requerimento probatório da A.; bem como recusasse os requerimentos probatórios das demais partes”. 53. Todas as questões suscitadas pelos Autores, ora Recorrentes, na Petição Inicial são objeto de prova documental, a qual se encontra juntos aos autos. 54. A prova documental nos autos é suficiente e adequada para a boa decisão da causa. 55. A recusa/indeferimento – em bloco – do requerimento probatório dos ora Recorrentes e das demais partes foi devidamente fundamentada com rigor e minúcia, demonstrando assim a correção e a justiça da mesma, afastando a alegada falta de fundamento da decisão. 56. Tais documentos fazem prova plena quanto às declarações atribuídas aos seus autores, pelo que a eventual produção de prova testemunhal e/ou pericial é, assim, não só desnecessária como inconsequente. 57. As características técnicas do Navio proposto pela Contrainteressada, a sua classificação DNVGL, a sua idade, as características do convés, as características da bomba de trasfega de combustível, a área de transporte de euro-paletes, as características da grua para a movimentação de contentores, a operacionalidade do navio e as características e necessidade de impulsor de proa com a potência exigida nas peças do procedimento, resultam inequivocamente dos documentos junto aos autos, os quais não foram impugnados pelos ora Recorrentes. 58. Tais documentos fazem prova plena quanto às declarações atribuídas aos seus autores, pelo que a eventual produção de prova testemunhal e/ou pericial é, assim, não só desnecessária como inconsequente. 59. Também as razões e fundamentos que justificaram a exclusão da proposta apresentada pelos ora Recorrentes se encontram demonstradas na documentação constante do Concurso Público sub judice, não havendo necessidade para a abertura de instrução que seria desnecessária, supérflua e inútil. 60. A M................... ………………, S.A., conforme resulta expressamente da proposta por si apresentada, “propôs-se prestar” os serviços objeto do Concurso Público sub judice utilizando para o efeito um navio que reúne todas as características de cumprimento obrigatório exigidas pelo artigo 4.º do Caderno de Encargos, e apresentou com a respectiva proposta todos os elementos exigidos pelo artigo 6.º do Programa do Concurso. 61. E foi precisamente por estas razões que lhe foi adjudicada a prestação de serviços em causa neste Concurso Público. 62. Com efeito, a proposta apresentada pela ora Contrainteressada cumpre rigorosamente todas as características de cumprimento obrigatório previstas no Caderno de Encargos, designadamente nas alíneas
94. d)e
95. k)do n.º 1 do seu artigo 4.º, conforme resulta (
96. i)do conteúdo da própria proposta; (
97. ii)do parecer emito pelo Eng. P...... ……..junto à Contestação do Réu como doc. 7, fls 96 e seguintes do processo instrutor, e admitido por acordo) e (iii) do certificado emitido pela DNV. 63. Conforme decidiu o Tribunal a quo, a proposta apresentada pela M................... ……………, S.A., não viola o exigido pelas alíneas
98. d)e
99. k)do n.º 1 do artigo 4.º do CE. 64. Os Recorrentes procuram sustentar que “a prova pericial é intransigentemente necessária para demonstrar efetivamente se tal navio cumpre (ou não) com os requisitos técnicos exigidos”, no facto de o Julgador não dispor “de conhecimentos técnicos suficientes e idóneos para indagar se o navio em causa satisfaz tal tecnicidade do caderno de encargos, em clara violação do artigo 90.º, n.º 3, do CPTA.” (cfr. artigos 166.º e 167.º). 65. Um dos documentos juntos ao processo é um parecer/memorando cujo autor goza de autonomia técnica, isenção, imparcialidade e, obviamente, dos necessários conhecimentos técnicos para o efeito (cfr. parecer elaborado pelo Eng. P...... ……… junto à Contestação do Réu como doc. 7). 66. E foi precisamente com base na prova documental junta aos autos, designadamente nesse parecer, que o Tribunal a quo entendeu que a prova documental nos autos esclarece as características das embarcações (e não, obviamente, com base nos “conhecimentos técnicos” do Julgador). 67. Como se pode ler no Despacho Saneador, “a prova documental nos autos esclarece as características das embarcações, incluindo o patente no parecer junto aos autos, e por isso, a prova pericial pretendida revela-se desnecessária face à prova documental patente nos autos, apta a apurar as características das embarcações em causa”. 68. A prova pericial pretendida pelos Autores, ora Recorrentes, é assim supérflua. A prova testemunhal, para além de supérflua, seria ineficaz, pois não pode contrariar a prova, plena, resultantes dos documentos juntos aos autos. 69. Em momento algum do presente processo judicial (ou, sequer, do Concurso Público sub judice) os ora Recorrentes alegaram que a proposta apresentada pela ora Contrainteressada tenha sido alterada. 70. E bem se compreende que não o tenham invocado, pois, conforme resulta dos documentos que integram o procedimento concursal, a proposta da Contrainteressada nunca sofreu modificação alguma. 71. Quer a Entidade Adjudicante quer o Tribunal se pronunciaram sobre o alegado incumprimento pela Contrainteressada dos requisitos exigidos pelo CE, concluindo, clara e inequivocamente pela inexistência desse incumprimento (na douta Sentença pode ler-se o seguinte: “face aos factos provados, o que se apura é que improcede o arguido incumprimento (…) da proposta da contrainteressada das alíneas
100. d)e
101. k)do art.º 4.º/1 do caderno de encargos”.». * O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificado para tanto, não emitiu parecer. * Foram dispensados os vistos dos Venerandos Adjuntos, atenta a natureza urgente dos presentes autos. II. DA JUNÇÃO DE DOCUMENTO COM O RECURSO No requerimento de recurso apresentado pelas Recorrentes, consta, a final, que «Junta: Alegações, DUC, comprovativo do pagamento da taxa de justiça devida e do acréscimo cominado no artigo 139.º do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, e 1 (
102. um)documento.» E, compulsado o corpo alegatório, verifica-se que o ponto 188.º tem o seguinte teor: «Tanto mais que, já após proferida a sentença, os aqui Recorrentes, no exercício de um direito perfeitamente legítimo (cf. Doc. 1 ora junto) solicitaram à entidade adjudicante, por mais de uma vez, a facultação de cópia dos documentos constantes do n.º 2 do artigo 4.º do Caderno de Encargos (por forma a eventualmente aferirem, se possível, do cumprimento daqueles requisitos, aqui apontados, como de verificação obrigatória, pela adjudicatária), mas novamente se defrontaram com um empedernido e sepulcral silêncio.» Assim como se verifica que nenhuma outra referência é feita ao dito documento nas alegações, nas conclusões ou a final, ou à necessidade, como meio de prova, da sua junção aos autos, ou à norma ao abrigo do qual o juntam. Ora, o referido “Doc.1”, que se encontra nos autos no SITAF sob a descrição “Comprovativo do pagamento (DUC) Autoliquidações diversas”, corresponde a uma sucessão de e-mails, de 31 de Agosto, 2 e 3 de Setembro de 2021, dirigidos pela 2.ª Recorrente ao endereço eletrónico do Recorrido, a solicitar e a insistir, respetivamente, no envio de cópia dos documentos identificados no n.º 2 do artigo 4.º do Caderno de Encargos [doravante apenas CE], a saber, «O adjudicatário deverá remeter, no prazo máximo de 30 dias a contar da celebração do contrato, os seguintes certificados em vigor: (…)». Atento o disposto nos art.ºs 651.º, 425.º, 423.º e 410.º, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, os documentos que, por definição, são meios de prova de factos que configuram os fundamentos da acção ou da defesa e que deles carecem, depois do encerramento da discussão e em caso de recurso, só a título excecional pode ser admitida a sua junção com as alegações e exclusivamente aqueles cuja apresentação não tenha sido possível anteriormente ou quando a sua junção se tenha tornado necessária por causa do julgamento proferido em 1.ª instância. O mesmo é dizer que não basta fazer menção numa das alegações a um documento junto, exigindo-se ao recorrente que invoque e prove o interesse processual que tem nessa junção ao abrigo de uma das situações elencadas no mencionado n.º 1 do art.º 651.º do CPC. Sucede que, as Recorrentes não cumpriram o ónus de demonstrar o interesse processual do documento junto nesta oportunidade e, muito menos, explicitando o cumprimento do requisito elencado no art.º 425.º do CPC. É que, ainda que seja evidente a superveniência objetiva do documento em causa, a sua junção foi referida no âmbito da impugnação do despacho de 17.6.2021, suportada, no essencial, no entendimento de que a prova testemunhal e pericial requerida era imprescindível para as Recorrente demonstrarem que a proposta adjudicada não cumpria com os requisitos obrigatórios previstos no procedimento concursal. Pelo que, assim sendo, não se vislumbra como o facto de a 2.ª Recorrente ter pedido ao Recorrido cópia dos documentos a entregar pela Recorrida após contrato, e de não ter obtido resposta, possa ser relevante para a questão a dirimir, ou que a decisão de rejeição dos requerimentos de prova se tenha baseado em preceito jurídico ou meio probatório inesperado, que exigisse a apresentação deste documento com o recurso. Por conseguinte, não pode admitir-se a junção do aludido Doc.1, por a mesma não respeitar o disposto nos art.ºs 651.º, n.º 1 e 425.º do CPC, devendo o referenciado documento ser desentranhado e devolvido ao respetivo apresentante. III. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO As Recorrentes vêm, no presente recurso jurisdicional, impetrar duas decisões proferidas pelo Tribunal a quo: (
103. i)o despacho emitido em 17/06/2021, na parte em considerou desnecessária a abertura da fase de instrução e dispensou a produção de meios de prova requeridos pelas Recorrentes e, (
104. ii)a sentença proferida em 11/08/2021, que julgou a presente ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente e absolveu os Recorridos dos pedidos. Naturalmente, porque a apreciação do vertente recurso quanto ao despacho emitido sobre os requerimentos probatórios poderá influir decisivamente no desfecho do recurso respeitante à sentença- em ultima ratio, prejudicar o conhecimento do recurso referente à sentença-, este Tribunal de Apelação enfrentará, primeiramente, o recurso atinente ao sobredito despacho e, só após e sendo caso disso, apreciará o recurso relativo à sentença promanada em 11/08/2021. Assim estabelecida a prioridade de conhecimento, importa esclarecer que as questões suscitadas pelas Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, bem como pelas contra-alegações dos Recorridos, atento o disposto no n.º 4 do art.º 635.º e nos n.ºs 1 a 3 do art.º 639.º, do CPC ex vi n.º 3 do art.º 140.º do CPTA, consistem, no essencial, em saber: - quanto à decisão proferida em 17/06/2021, na parte em considerou desnecessária a abertura da fase de instrução e dispensou a produção de meios de prova requeridos pelas Recorrentes, se a mesma é incorreta, por desrespeito do princípio da igualdade de armas processuais e violação do previsto no art.º 90.º, n.º 3 do CPTA, e ainda, afronta ao estatuído nos art.ºs 411.º, 432.º, 436.º, 467.º, n.º 1, 476.º, n.º 2, 602.º, n.º 1, todos do CPC. - quanto à sentença prolatada em 11/08/2021: · se a mesma padece de nulidade por omissão de pronúncia e/ou por falta de fundamentação, nos termos prescritos no art.º 615.º, n.º 1, al.s
105. d)e
106. b)do CPC; · se a mesma padece de erro de julgamento quanto a determinada matéria de facto conduzida ao probatório positivo; · se a mesma padece de erros de julgamento, concretamente: (
107. i)quanto à apreciação da questão respeitante à redução do prazo para apresentação das propostas, por violar o disposto no art.º 136.º, n.ºs 1 e 3 do CCP; (
108. ii)quanto à seleção das especificações técnicas por banda da entidade adjudicante, por violar o disposto no art.º 49.º, n.ºs 4, 10, 11 e 12 do CCP; (iii) quanto à exclusão da proposta das Recorrentes, por violação do estabelecido no art.º 57.º, n.º 1, al.s
109. b)e
110. c)do CCP; (
111. iv)quanto à observância das especificações técnicas constantes do Caderno de Encargos por banda da proposta da Recorrida M..................., por violar o disposto no art.º 4.º, n.º 1, al.s
112. d)e
113. k)do Caderno de Encargos. IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO QUANTO AO DESPACHO PROFERIDO EM 17/06/2021 As Recorrentes vêm, no presente recurso jurisdicional, impetrar a decisão proferida em 17/06/2021, que considerou desnecessária a abertura da fase de instrução e dispensou a produção de meios de prova requeridos pelas Recorrentes, por entender que a matéria factual relevante para apreciação e julgamento do litígio já se encontrava demonstrada através de prova documental já junta aos autos. Entendem as Recorrentes que tal decisão é incorreta, por desrespeito, em suma, do princípio da igualdade de armas processuais e violação do previsto no art.º 90.º, n.º 3 do CPTA, e ainda, afronta ao estatuído nos art.ºs 411.º, 432.º, 436.º, 467.º, n.º 1, 476.º, n.º 2, 602.º, n.º 1, todos do CPC. Invocam, nas conclusões XXXX a AAAAAA do seu recurso, em síntese, que: ao rejeitar os meios de prova requeridos, com excepção do da prova documental, foi-lhes recusada a susceptibilidade de demonstrar que a proposta adjudicada não cumpre com os requisitos obrigatórios; a lista dos factos que identificaram como controvertidos permite perceber da “valiosidade” da prova testemunhal, com conhecimentos técnicos especializados, para apurar as características técnicas do navio adjudicatário e a sua adequação aos requisitos, fins e objectivos do procedimento concursal; seria conveniente que os membros do júri, arrolados como testemunhas, justificassem/explicassem certas opções técnicas, a exigência de certas condições de verificação obrigatórias e não outras em face do objecto do contrato e da preferência por um navio rebocador, que omitiram no relatório preliminar; não é livre nem arbitrária e escolha do conteúdo técnico de um caderno de encargos; as razões para indeferir a prova pericial não são válidas por a instrução visar permitir às partes demonstrar, pelos meios idóneos, a verdade dos factos; tendo identificado falhas crónicas do navio da proposta da adjudicatária, as quais determinam a violação de regras de cumprimento e verificação obrigatória, como seja o espaço coberto/fechado (que não existe em tal navio), a grua (inferior à exigida), a prova pericial é fundamental para perceber as características do referido navio; se tal não lhe é permitido está esvaziada a utilidade da demanda; o argumento de que a prova documental produzida é suficiente para a decisão, é totalmente errado e denega a realização da justiça material; o julgador não dispõe de conhecimentos técnicos suficientes e idóneos para indagar se o navio em causa efectivamente satisfaz a tecnicidade do caderno de encargos, se a grua declarada como a instalada no navio corresponde à realidade e se terá sido objecto de intervenção posterior à adjudicação, para o que é intransigentemente necessária a perícia, pelo que decidiu em violação do artigo 90.º, n.º 3 do CPTA; provando-se que a adjudicatária prestou falsas declarações, não é da leitura da proposta e dos documentos que a acompanham que permitirá o tribunal sindicar a verdade; recusar a prova pericial equivale à rejeição da descoberta e apuramento da verdade material, e sem verdade material não há justa composição do litígio. Do invocado nas mencionadas conclusões impera, desde já, concluir que as Recorrentes centram os fundamentos recursivos do seu ataque a este despacho na rejeição da prova testemunhal e pericial, o que, de resto, quanto à prova testemunhal resulta evidenciado logo nas conclusões CCCCC, DDDDD, EEEEE, FFFFF e HHHHH - “DDDDD. Ora, tal não é manifestamente o caso. Basta atentar na lista dos factos identificados como carecidos de instrução e cuja produção de prova se justificava, para perceber que há valiosidade da prova testemunhal (com conhecimentos técnicos especializados) em ordem a apurar-se e discutir-se as características técnicas do navio do adjudicatário e sua adequação aos requisitos, fins e objetivos do procedimento concursal”- e, quanto à prova pericial, nas conclusões IIIII, KKKKK, PPPPP, QQQQQ, RRRRR e SSSSS. Concomitantemente, da análise do recurso das Recorrentes decorre que estas nada alegam quanto ao indeferimento da prova por declarações de parte, importando, por isso, concluir que as Recorrentes se conformam com a decisão agora sob escrutínio nesse aspeto. Sendo assim, nada cumpre a este Tribunal apreciar ou conhecer relativamente ao despacho recorrido na parte que indefere a produção de prova por declarações de parte. Assente que a discordância das Recorrentes dirige-se à dispensa da produção da prova testemunhal e pericial requeridas, vejamos se lhes assiste razão na vertente impetração. Ora, compulsados os autos, verifica-se que as Recorrente vêm peticionar, na presente ação, a declaração de nulidade ou a anulação do ato de adjudicação do procedimento concursal público para “Prestação de Serviços de Transporte Marítimo Regular de Mercadorias entre Faial-Corvo-Flores-Faial”, bem como a condenação do Recorrido Fundo a adjudicar-lhes o contrato concursado, com todas as legais consequências. Para demonstração da sua tese, as Recorrentes, logo na petição inicial, requereram a produção de um conjunto de meios de prova: prova documental, prova pericial, prova por declarações de parte e prova testemunhal. A prova pericial e a prova testemunhal foram requeridas do seguinte modo: «Prova por Perícia: Requer-se que seja notificada a SOCIEDADE …………………………, com sucursal em Portugal sita na Av. …………. n.º 23, 9.º piso, …….177, concelho de Lisboa, a fim de responder aos seguintes quesitos: - o navio T.... A..... está capacitado para transportar mercadorias em contentores e paletes e em caso afirmativo quais os limites da carga; - o navio T.... A..... está acomodado para transportar paletes em compartimento fechado e se dispõe de qualquer compartimento fechado para o efeito; - que grua está instalada e credenciada para ser usada no navio T.... A..... e se existe alguma intervenção em curso no navio e em caso afirmativo qual a data do pedido e finalidade; - o navio T.... A..... tem condições de navegabilidade com transporte de mercadorias no mar dos Açores. Requer-se igualmente que seja notificado o INSTITUTO DA MOBILIDADE E DOS TRANSPORTES, I.P. – ATIVIDADES MARÍTIMO-PORTUÁRIAS, sito na Avenida Elias Garcia, n.º 103, 1050-098, concelho de Lisboa a fim de responder aos mesmos quesitos: - o navio T.... A..... está capacitado para transportar mercadorias em contentores e paletes e em caso afirmativo quais os limites da carga; - o navio T.... A..... está acomodado para transportar paletes em compartimento fechado e se dispõe de qualquer compartimento fechado para o efeito; - que grua está instalada e credenciada para ser usada no navio T.... A..... e se existe alguma intervenção em curso no navio e em caso afirmativo qual a data do pedido e finalidade; - o navio T.... A..... tem condições de navegabilidade com transporte de mercadorias no mar dos Açores. (…) Prova Testemunhal G. ………………., com domicílio profissional sito na Avenida …………….. n.º 250, 3.º esquerdo, 1000-057, Lisboa. B………………, com domicílio profissional sito no Caminho ………, Pinhal ……….., edifício D. João II, apto. 5, …..-412, V………. C ………………………., com domicílio profissional sito na sede da Entidade Demandada. S………………, com domicílio profissional sito na sede da Entidade Demandada. P………….., com domicílio profissional sito na sede da Entidade Demandada.» Após múltiplas vicissitudes, em 02/06/2021 foi proferido despacho nos termos do qual foi determinada a notificação das Recorrentes e Recorrido Fundo «para virem aos autos identificar a matéria de facto sobre a qual visam produzir prova testemunhal». No caso das Recorrentes, por requerimento apresentado em 14/06/2021, vieram estas esclarecer sobre a matéria de facto sobre a qual pretendiam a produção de prova testemunhal da seguinte forma: «G…………………….(factos alegados nos artigos 14.º a 18.º, 21.º, 31.º a 37.º, 40.º, 43.º, 46.º, 71.º, 75.º, 77.º a 79.º da petição). B……………….(factos alegados nos artigos 70.º, 71.º, 75.º, 77.º, 78.º e 79.º da petição). C………………………(factos alegados nos artigos 9.º a 11.º, 14.º a 16.º, 18.º, 19.º, 22.º, 30.º a 40.º, 42.º a 46.º. 51.º, 72.º, 73.º, 75.º, 78.º e 79.º da petição). S…………………..(factos alegados nos artigos 9.º a 11.º, 14.º a 16.º, 18.º, 19.º, 22.º, 30.º a 40.º, 42.º a 46.º. 51.º, 72.º, 73.º, 75.º, 78.º e 79.º da petição). P...... ………………. (factos alegados nos artigos 9.º a 11.º, 14.º a 16.º, 18.º, 19.º, 22.º, 30.º a 40.º, 42.º a 46.º. 51.º, 72.º, 73.º, 75.º, 78.º e 79.º da petição).» Finalmente, o despacho sob recurso, emitido em 17/06/2021, na parte que releva, versa do seguinte modo: «II – Dispensa de realização de audiência prévia. (…) O artº.102º/1/CPTA estabelece remissão no que concerne à tramitação processual para o regime da acção administrativa, e por isso, nos termos e ao abrigo do disposto no artº 87º-B/3/CPTA, dispensa-se a realização de audiência prévia, e profere-se: (…) III – Instrução dos autos. Requerimentos probatórios. A A. no requerimento probatório formulado na p.i. peticiona prestação de declarações de parte, (…). Formula, ainda, pedido de prova pericial e de prova testemunhal, que na sequência de despacho judicial veio identificar o objecto do requerimento probatório formulado, quanto à prova testemunhal, com referência aos artºs. da p.i.: 9º a 11º, 14.º a 19º, 21.º, 22º, 30º a 40º, 42º a 46.º, 51º, 70º a 73.º, 75.º, 77.º a 79.º Vejamos, então, à luz do objecto do requerimento probatório da A. da procedência do mesmo em face da prova documental patente nos autos, objecto da causa, pedidos formulados e questões jurídicas e[sic] dirimir nos autos, e claro da verificação da previsão do artº.90º/1/CPTA aplicável por remissão do artº102º/1/CPTA. 1º - (…) 2º - Prova testemunhal:
114. a)Factos valorativos, opinativos e conclusivos: artºs. 9º a 11º; 14º a 19º; 21º; 22º; 30º a 40º; 42º a 46º; 51º; 70º a 73º; 75º; 77º a 79º; tudo sem prejuízo da prova documental patente nos autos;
115. b)Matéria de direito: artºs. 14º; 30º; 31º; 39º; 46º; 70º; 75º. Em face do supra expendido, apura-se que o objecto das (…) e da prova testemunhal da ora A. reportam-se a factos dotados factos valorativos, opinativos e conclusivos, e a matéria de direito, o que justifica a sua recusa. 3º - Prova pericial: Por último quanto à prova pericial, desde logo, há a referir que a instrução reporta-se ao objecto da acção e não às questões atinentes ao modo e características dos transportes marítimos visados substituir com o procedimento concursal lançado, e aqui questionado pela A.; e a prova documental nos autos esclarece as características das embarcações, incluindo o patente no parecer junto aos autos, e por isso, a prova pericial pretendida revela-se desnecessária face à prova documenta[sic] patente nos autos, apta a apurar as características das embarcações em causa, sem prejuízo da limitação dos princípios processuais do pedido e da delimitação objectiva do processo. Em suma, mostram-se os autos dotados de prova suficiente e adequada para dirimir o litígio que opõe as partes, e em consequência, por desnecessária, não se determina a abertura de instrução (cfr. artº. 90º, nºs.1 e 2, do C.P.T.A aplicável “ex vi” artº. 102º/1/CPTA), o que motiva a recusa/indeferimento – em bloco – do requerimento probatório da A.; bem como recusa-se os requerimentos probatórios das demais partes.» Ora, começando pela dispensa da prova testemunhal, desde já se adianta que não se descortina incorreção na decisão do Tribunal a quo de a dispensar. É que, examinando os pontos da petição inicial relativamente aos quais foi requerida a produção de prova testemunhal- pontos 9º a 11º, 14.º a 19º, 21.º, 22º, 30º a 40º, 42º a 46.º, 51º, 70º a 73.º, 75.º, 77.º a 79.º da petição inicial-, facilmente se verifica que o que está em causa em tais pontos são considerações valorativas e/ou especulativas, juízos conclusivos de facto e de direito, ou mesmo alegações de direito. Em concomitância, diga-se que os autos estavam já dotados de prova documental adequada e suficiente para que o Tribunal a quo pudesse formular a sua convicção relativamente à factualidade relevante para decisão do vertente dissídio, como é o caso das características pretendidas para o veículo marítimo, por constarem das especificações técnicas do Caderno de Encargos (doravante, apenas CE), e das características dos navios constantes das propostas das concorrentes, nomeadamente, por tais características deverem integrar um acervo documental cuja junção à proposta era obrigatória, nomeadamente, os descritos na al.
116. c)do n.º 1 da cláusula 6.ª do Programa do Concurso (em diante, apenas PC): Desenho de Arranjo Geral, Planos de Segurança e dos Meios de Combate a Incêndios, Plano de Capacidade de carga, Plano de calados e o Plano de capacidade de grua. Ademais, também a necessidade de assegurar a regularidade e estabilidade do transporte de mercadorias para a Ilha do Corvo poderia ser aferida a partir de prova documental diversa, junta aos autos com articulados e requerimentos das partes, mormente, com as contestações dos agora Recorridos, bem como a necessidade de considerar algumas particularidades nas rotas a percorrer pelo navio concursado, particularidades essas dimanantes das condições e características da navegabilidade no mar que banha a Região Autónoma dos Açores, bem como dos portos e respetivos acessos nas ilhas do Faial, Corvo e Flores. Por conseguinte, bem pode afirmar-se que a parte do conteúdo dos pontos 11, 14, 31, 33, 34, 36, 39, 40, 70, 75, 77 e 79 da petição inicial que assume algum cariz factual está adequadamente submetida à prova documental já constante dos autos. Na verdade, o que perpassa da impetração das Recorrentes é a sua discordância quanto ao sentido em que o Tribunal formulou a sua convicção, reclamando que a produção da prova testemunhal que requereu seria apta a inverter tal convicção. Mas, também neste aspeto, não podemos acompanhar as Recorrentes, atento o princípio da livre convicção do julgador que preside à valoração crítica da prova produzida. E seja como for, também não se descortina, por exemplo, que contributo poderiam dar, em sede de prova testemunhal, os elementos do júri do concurso quanto às razões de seleção das características do navio que deveria executar o contrato concursado, ou às condições de navegabilidade e acessibilidade do mar dos Açores e dos portos das ilhas em causa, ou, finalmente, às características físicas e funcionais próprias dos navios constantes das propostas dos concorrentes, a menos que tivessem participado na elaboração das peças concursais ou detenham conhecimentos científicos e técnicos muito específicos. Daí que, não se identifique a violação do prescrito no art.º 90.º, n.º 3 do CPTA, nem do princípio da igualdade processual, relativamente à dispensa da produção da prova testemunhal requerida pelas Recorrentes. No que concerne à dispensa da produção da prova pericial requerida pelas Recorrentes na sua petição inicial, cumpre dizer, também, que não se vislumbra a utilidade ou necessidade da dita. E por duas razões. A primeira, porque os autos eram já detentores de prova documental apta a esclarecer o Tribunal recorrido sobre a verificação, ou inverificação, dos factos relevantes para decisão das questões postas, designadamente no que se refere às características do navio constante da proposta da Recorrida M..................., como é o caso do documento n.º 7 junto com a contestação do Recorrido Fundo, e que não foi impugnado pelas Recorrentes. A segunda, porque o que releva, no caso versado, é a observância do CE por banda da proposta, ou seja, o serviço e os bens descritos nas propostas dos concorrentes devem ser compatíveis e cumprir escrupulosamente as especificações técnicas elencadas no CE, especialmente as atinentes aos atributos da proposta e aos termos e condições fixados pela entidade adjudicante. Quer isto dizer que, pressupondo o contrato concursado, na sua execução, um determinado bem, o que releva, para efeitos de observância dos atributos e termos e condições, é que as propostas apresentem um bem ou serviço que satisfaça, precisamente, aqueles termos e condições, o que pode, designadamente, ser comprovado por documentos apresentados pelo concorrente, v.g., documentos certificativos e normalizados. O que significa, portanto, que o que se exige ao concorrente ganhador do concurso agora em discussão é que, no momento da celebração do contrato e início da respetiva execução, seja detentor do bem necessário e imprescindível à execução do contrato concursado, com as características enumeradas na proposta que apresentou, independentemente de, no momento em que apresentou a proposta, ser, ou não, efetivamente detentor de tal bem. Do que vem de se dizer decorre, logicamente, que não é legalmente admissível, nem razoável, exigir aos concorrentes que sejam proprietários ou detentores do bem necessário à execução do contrato concursado para efeitos de o vistoriar ou fiscalizar durante o procedimento concursal, antecipando, desse modo, um momento que apenas encontra sentido após a adjudicação e, eventualmente, celebração do contrato. De resto, para além de toda a documentação atinente ao navio que é exigida em sede de procedimento concursal pela cláusula 6.ª, n.º 1, al.
117. c)do PC, é de destacar a demais documentação certificativa elencada no art.º 4.º, n.º 2 do CE, que o concorrente vencedor deve apresentar com a celebração do contrato concursado, e que atestam todas as características, qualidades, condições e funcionamento do navio que deverá ser usado na execução do contrato concursado. Sendo assim, para efeitos de indagação da correção e adequação da proposta dos concorrentes face às especificações técnicas constantes do CE é bastante o declarado nas propostas pelos concorrentes, bem como o que deriva dos documentos exigidos pelo PC, especialmente, os que assumem conteúdo certificativo de características e/ou funcionalidades. E tanto assim é que, em regra, não é necessária a apresentação do bem durante o procedimento concursal, a não ser que, por razões específicas, as peças concursais assim o exijam, o que não sucede no caso versado. De todo o modo, importa esclarecer que a enumeração de especificações técnicas de um bem a usar na execução do contrato concursado, bem como a estipulação de determinados termos e condições, pressupõe, da parte da entidade adjudicante, um juízo e labor prévios no sentido da determinação das soluções funcional ou tecnicamente mais adequadas a alcançar o objetivo que preside à celebração do contrato posto a concurs