Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 00118/04 Secção: CT-2º JUÍZO Data do Acordão: 01/13/2009 Relator: LUCAS MARTINS Descritores: CASO JULGADO / CONFLITO DE JURISDIÇÕES IMPUGNAÇÃO DIVIDA ADUANEIRA ÓNUS DA PROVA Sumário: 1) A AT, no exercício da sua competência de fiscalização da conformidade da actuação dos contribuintes, com a lei, actua no uso de poderes estritamente vinculados, submetida ao princípio da legalidade, cabendo-lhe o ónus de prova da existência de todos os pressupostos, do acto de liquidação. 2) Não havendo, na situação concreta dos presentes autos, qualquer circunstância de facto que torne legitimo concluir que a recorrente introduziu no mercado aduaneiro da comunidade, de forma furtiva e em violação do estatuído, nos art.ºs 38 ºa 41º, do CAC, as 1.198.43 toneladas de azeite lampante, a AT não podia proceder à liquidação do imposto, firmada, unicamente, em juízos conclusivos. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: «Z. F. Z……..– I…………… e E…………….», com os sinais dos autos, por se não conformar com a decisão proferida pelo Mm.º juiz do TAF de S.......e que lhe julgou improcedente esta impugnação judicial deduzida contra acto de liquidação da dívida aduaneira global de € 1.174.420,33 (Esc. 235.450.137$) e a que correspondem € 1.118.495,11 (Esc. 224.238.130$) de direito niveladores, € 55.925,00 (Esc. 11.211.907$) de IVA e 0,50 (Esc. 100$) de Impresso, dela veio interpor o presente recurso para o que formulou as seguintes conclusões, 1.ª- Os actos imputados nestes autos à Impugnante e que fundamentam o acto impugnado, foram já apreciados e julgados no processo crime que ocorreu na Vara Mista do Tribunal Judicial de S…… e no Supremo Tribunal de Justiça, cuja acusação e acórdãos absolutórios se encontram juntos a estes autos. 2.ª- Esses factos foram considerados como não provados e Impugnante absolvida do pedido de indemnização civil contra si deduzido, o qual incluía o montante da dívida liquidada e exigida à Impugnante nestes autos. 3.ª- Estamos assim, claramente, perante a excepção de caso julgado, que, para os devidos efeitos legais, se invoca. E verificar-se-á, também, um conflito positivo de jurisdição. 4.ª- A sentença recorrida na matéria dada como provada, omitiu factos fundamentais à boa decisão da causa, e deu como provados factos que, manifestamente, não estão provados. 5.ª- E fez errada interpretação e aplicação do direito aos factos dados como provados. 6.ª- A matéria de facto omitida demonstra, nomeadamente, que o acto impugnado enferma de vício de violação de lei, porquanto não pode ser imputada qualquer responsabilidade à Recorrente pelo destino dado à mercadoria, que não era sua, não lhe era dirigida e seguiu no navio quando este zarpou do porto de S……... 7:º- Os factos imputados à ora Recorrente, que esta não praticou e que a sentença recorrida erradamente deu como provados e considerou como de natureza criminal, são meras contra-ordenações aduaneiras, como, aliás, decidiu o Tribunal competente, Tribunal Judicial de S…… e em recurso o Supremo Tribunal de Justiça, sendo certo que mesmo os factos integrantes dessas contra-ordenações não foram dados como provados. 8.ª- À data de notificação do acto de liquidação à Recorrente, já havia caducado o direito de liquidação, nos termos do artigo 221.3 do Código Aduaneiro Comunitário. 9.ª- A Recorrente não praticou qualquer acto passível de procedimento judicial repressivo (crime), em virtude do qual, as autoridades aduaneiras não pudessem determinar o montante exacto dos direitos legalmente devidos. 10.ª- Nas importâncias exigidas à Recorrente, constam direitos niveladores, uma vez que não foram criados nos termos prescritos pela Constituição, sendo inexigíveis em Portugal. 11.ª- Se se verificassem os factos em que se fundamenta o acto impugnado, o que não se concede, o certo é que, a ter-se constituído qualquer dívida aduaneira, seria da responsabilidade da pessoa, que introduziu as mercadorias no território aduaneiro da Comunidade e as omitiu na apresentação à Alfândega, factos a que, como demonstram os autos, a Impugnante é alheia. - Conclui que, pela procedência do recurso, se determine a anulação da decisão recorrida e que, a final, seja igualmente determinada a anulação do acto impugnado. - Contra-alegou a recorrida FPública pugnando pela manutenção do julgado nos termos consubstanciados nas conclusões que, de seguida, se transcrevem; A- Houve uma introdução irregular no consumo de cerca de mil e duzentas toneladas de azeite; B- Essa introdução terá sido efectuada a coberto da descarga de uma outra partida daquele mesmo produto para a ora recorrente, para o regime aduaneiro de aperfeiçoamento activo autorizado (cerca de trezentas toneladas), o qual aconteceu na mesma data e no mesmo local, e que se encontrava por conta de Z..-Z……... C- O facto provado é que a mercadoria declarada em Portugal, com destino a terceiros países, a esses nuca chegou. D- Constitui-se então a dívida aduaneira em S…….., sendo devedor a ora recorrente (202.º, 203.º e 215.º do CAC); E- O facto constitutivo da dívida originou igualmente a formulação de acusação em processo-crime por parte do MP, nomeadamente contra a recorrente, o que faz com que o prazo geral de caducidade do direito a liquidar seja afastado (221.º CAC, 99.º Ref. Ad. com redacção do DL 224/87 de 16 de Junho), estando assim em tempo. F- Os direitos niveladores não sofrem de qualquer inconstitucionalidade por não serem impostos. - O recurso interposto da decisão proferida em 1.ª instância veio a ser objecto de acórdão deste Tribunal, de 2004OUT12 e documentado de fls. 648 a 667, inclusive, de procedência da impugnação no entendimento de se encontrar caducado o direito à prática do acto impugnado, o qual, no entanto e a recurso interposto pela FP, veio a ser revogado por douto aresto do STA, de 2008MAI21 e, por seu turno, documentado de fls. 850 a 866, inclusive, aí se determinado a prolação de nova decisão por este Tribunal, se possível pela mesma formação de juízes, para apreciação das restantes questões suscitadas. ***** - Foram colhidos novos vistos em virtude da impossibilidade de composição do colectivo com os mesmos juízes que constituíram a formação que proferiu o acórdão revogado. - Ao que aqui releva, decidiu aquele Alto Tribunal, o seguinte; «[…] Mas esta conclusão não chega para pôr um ponto final no processo. Isto porque a impugnante, em sede de recurso para o TCA, suscitou outras questões que o Tribunal recorrido não apreciou, por julgar verificada a caducidade do direito do Estado à liquidação. […] Questões a que este Supremo Tribunal não pode dar resposta. Na verdade, há realmente numerosas ilações – de facto – a retirar do probatório (factos provados e não provados) a que este STA não pode responder. […] Impõe-se pois a ampliação da matéria de facto […]. Face ao exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso […] revogando-se o acórdão recorrido, ordenando-se a baixa dos autos ao TCA – Sul para que este Tribunal, se possível pelos mesmos juízes, conheça das restantes questões suscitadas, ampliando, para o efeito, a matéria de facto, nos termos atrás expostos.» (sublinhado da nossa responsabilidade). - Vem esta transcrição do douto aresto proferido pelo STA motivada pelo facto de que, tendo bem presente o dever de obediência e de acatamento do decidido pelos Tribunais de recurso, particularmente pelo STA, não deixamos, por todos os meios ao nosso alcance, de providenciar por lhe dar integral e escrupuloso cumprimento. - Contudo, no caso vertente e seguramente por defeito nosso, não se vislumbra qual a matéria de facto que aquele Venerando Tribunal entende dever ser aditada ao probatório, atendendo, por um lado, à reformulação que do mesmo foi feita pelo acórdão recorrido e, por outro, á circunstância de tal peça processual apenas dever conter circunstâncias de facto aptas a suportarem as (todas) as ilações jurídicas pertinentes, à luz do quadro legal aplicável, e que ao Tribunal decidente incumbirá extrapolar, e não estes mesmos juízos conclusivos. - De facto e após reexame e análise reiterada e sucessiva dos presentes autos, acabamos sempre por chegar à conclusão de, no probatório que veio a ser fixado por este Tribunal, se terem dele feito constar a essencialidade das circunstâncias de facto demonstradas nos autos e pertinentes ao dirimir da controvérsia estabelecida à luz das possíveis soluções de direito, sendo certo que as partes não deixam, ao menos implicitamente, de anuir com este entendimento já que a FP limitou o erro da referida decisão aos pressupostos de direito e a impugnante considerou ter sido fixada a matéria de facto com interesse à boa decisão da causa (cfr. conclusões 1.ª das alegações e contra-alegações respectivamente a fls. 685 e 698). - Por consequência e na linha argumentativa que se acaba de desenvolver, o probatório a fixar nortear-se-á, nuclear e essencialmente, pelo que foi fixado no acórdão revogado (com a desconsideração, apenas, da que dali foi feita constar e relevante apenas à apreciação da questão da caducidade do direito do Estado à impugnada liquidação, entretanto definitivamente decidida pelo STA), tendo em linha de conta que, a nosso modo de ver e como foi apontado pela recorrente, o julgamento da matéria de facto em 1.ª instância padece de erro de julgamento, seja porque do probatório se não fez constar factualidade atestada pela diversa documentação junta aos autos e que se afigura relevante à decisão a proferir, seja porque e ao invés, nele se englobaram circunstâncias factuais que não tem comprovada a sua aderência à realidade; Sem embargo e com a decisão firme e franca de dar escrupoloso cumprimento ao doutamente determinado no acórdão do STA, far-se-ão, pontualmente, algumas alterações àquela referida matéria de facto, ainda que correndo o risco de a mesma se poder apresentar repetitiva, senão expressa ao menos implicitamente, em face do restante teor de tal peça processual. - Nestes termos e com suporte nos elementos de prova referenciados nas subsequentes alíneas, dá-se, por provada, a seguinte; - MATÉRIA DE FACTO - A) Em 93OUT08 partiu do porto de D………., na Turquia, o navio”A....”, com destino ao porto de Setúbal, onde chegou a 93OUT20 – cfr. docs. de fls. 8 a 10, 15, 28, 33, 66 e 67; B) Quer no porto de saída, quer no de chegada, foi declarado que o “A....” transportava azeite virem lampante na quantidade global de 1.498,047T das quais 299,607T se destinavam ao porto de Setúbal, tendo a recorrente como destinatária, estando o remanescente em trânsito – cfr., entre outros, os docs. de fls. 33 e 48; C) No porto de S.......o “A....” atracou no cais da «U……..» onde procedeu à descarga da referida quantidade de 299,607T de azeite, destinados à impugnante, em regime de aperfeiçoamento activo – cfr. exemplificativamente os docs. de fls. 20 a 27 e 39 a 41 e depoimentos testemunhais, designadamente o prestado por Ana ……………….; D) A impugnante utilizava os tanques 1 e 2 da “U........» cada um deles com uma capacidade de 300/350 toneladas de azeite – cfr. depoimentos das testemunhas C……..………… e R………………… e doc. de fls. 400 dos autos; E) Previamente à autorização de descarga foi efectuada visita aduaneira ao navio “A....” – cfr. doc. de fls. 69 dos autos e depoimento da testemunha M…………..…………. perante a PJ e certificada a fls. 401/492 dos autos; F) A visita a que se faz alusão na precedente alínea iniciou-se às 15,15h, do dia 20 de Outubro de 1993 e nela tomou parte a testemunha M……… …………… enquanto funcionária da DGAIEC– cfr. fls. 69 e 390 dos autos; G)Na realização de tal diligência não viu, fisicamente, a mercadoria, nem, tão pouco, fez a respectiva medição – cfr. fls. 390; H) Nas visitas aduaneiras do tipo das referidas na precedente alínea E) é procedimento normal dos agentes dela encarregues verem a mercadoria inspeccionada – cfr. depoimento da testemunha Ana ………………. a fls. 388; I) A testemunha M……………., incumbida da visita aduaneira referenciada em E) fora, previamente, advertida pela sua superiora hierárquica, pata ter em atenção a selagem do tanque, bem como para observar os outros tanques, as torneiras de saída, face à possibilidade da tubagem de saída ser canalizada para outros tanques, e o painel de controlo, serviço que efectivamente verificou dentro da “U........», procedendo ela mesmo à selagem de tanque – cfr. fls. 401/402; J) A possibilidade da tubagem de saída ser canalizada para outros tanques, se bem que por comprovar, era motivo de suspeita por parte das autoridades aduaneiras, á data da visita aduaneira aludida em E) – cfr. fls. 390/391 e 401/402; K) A selagem do tanque da »U………» referido em I), foi levada a efeito pela selagem da torneira de saída que fica na parte de baixo – cfr. fls. 390; L) Como os outros navios, o “A....” descarregou em S……., durante a tarde, utilizando as suas próprias bombas à razão de 50/60 toneladas/hora – cfr. depoimentos testemunhais de C……………………, R…………… de Ana ………………….. a fls. 384, 387 e 388; M) Nos termos do aviso de saída de navio que constitui o doc. de fls. 70 dos autos, estava prevista a saída do “A....”, do porto de S……. com carga declarada de 1.198,43T de azeite em trânsito, no dia imediato ao da chegada (93OUT21), às 08,00h, com destino ao alto mar, aguardando instruções; N) Na véspera (93OUT20) o capitão do “A....” solicitou às autoridades alfandegárias a emissão de alvará de saída, em conformidade com o doc. de fls. 70 a que se alude na alínea que antecede, o que veio a suceder cabendo ao mesmo o n.º 1.037 – cfr. doc. de fls. 71; O) O alvará mencionado na alínea que antecede refere como hora de largada do ancoradouro, por parte do “A....”, as 08,30h, do dia 93OUT21 – cfr. doc. de fls. 381 dos autos; P) Segundo informações prestadas pelas autoridades espanholas à UCLAF, por expediente de 95OUT25, o “A....” terá atracado em Marrocos (Ceuta), em 93OUT23, vazio («em lastre») – cfr. docs. de fls. 79/82, inclusive, dos autos; Q) A informação a que se alude na alínea que antecede surge na sequência de fax da UCLAF de 96MAI14 – cfr. fls. 80; R) O”A....” não foi fisicamente controlado após a descarga em S………., não sendo necessária a intervenção da Alfândega para a sua saída – cfr. depoimento da testemunha Ana …………………………; S) Quando é caso dos navios zarparem sem carga, saem, contudo, lastrados com água – cfr. fls. 390 dos autos; T) Pela linha de água dos navios vê-se se os mesmos se encontram vazios ou cheios – cfr. depoimento de F…………………………. a fls. 283; U) A mercadoria transportada pelo “A....” na viagem em causa, em S.......apenas podia ser descarregada no cais da “U………..” – cfr. fls. 383; V) A impugnante descarregava e, simultaneamente, era a única entidade que, à data, descarregava azeite no cais da “U………..”, em S.......– cfr. depoimento da testemunha C…………………….., a fls. 384/385; X) É possível transferir carga, do tipo da transportada pelo “A....” (azeite), de um navio para outro, em alto mar, se as condições do mar o permitirem – cfr. fls. 383/384; Y) Segundo documento imputado a agente de navegação nacional, o “A....”, no ano seguinte, concretamente em 94JUL23, descarregou, novamente em S…………… trezentas toneladas de azeite, necessitando, para o efeito de cinco horas, com início e términus, respectivamente, às 17,30 e 22,40 horas – cfr. fls. 400; Z) Por referência aos factos acima referenciados, a DGA, em 97MAR18, remeteu ao M.ºP.º, junto do DIAP, a participação criminal, contra, alem do mais, a impugnante e seus sócios, que constitui o doc. de fls. 102 a 128, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, imputando-lhes a prática dos crimes de falsificação de documentos de exportação, burla e associação criminosa; Aa) Ao que aqui releva, tal participação consubstanciou-se na seguinte factualidade; «Em 8 de Outubro de 1993 o navio A…. saiu do porto de D………….., na Turquia, com 1500 tons. de azeite de origem tunisina. Desse carregamento vinham declaradas 300 com destino S.......e 1200 com destino os Estados Unidos da América. O navio chegou a S.......em 20 de Outubro de 1993, tendo-lhe sido atribuída a contra-marca n.º 968/93 da Alfândega de Lisboa. (…) De acordo com o “Bill of Lading” do navio o carregador da mercadoria na Turquia foi Alemdar ……….. A.S., exactamente o mesmo nome para quem foi emitida, pela L……… S.A., a factura de venda do azeite exportada pela firma Z../Z……… e que posteriormente “apareceu” em Itália. O navio descarregou em S………, para os depósitos da Uralada, a mercadoria que, formalmente, lhe vinha destinada tendo declarado o resto em trânsito – 1200 tons – tendo como destino os EUA (…) O navio A…… deixa o porto de S.......no dia 20 de Outubro de 1993, carregado com 1200 tons de azeite. No dia 23 de Outubro chega a Ceuta … vazio! Os documentos comprovativos da chegada do navio a Ceuta foram fornecidos pela Direccion General da la Guardia Civil de Espanha e por aquela entidade transmitida à UCLAF. (…). Sendo certo que o navio A…… não fez qualquer outra escala entre S.......e Ceuta, facilmente se entende que a totalidade da carga terá ficado em S……….» Ab) Tal participação veio a dar origem ao processo n.º …/………ABLSB-0 do Tribunal Judicial de S.......– Vara Mista – cfr. fls. 206 dos autos; Ac) Em tal processo veio a ser proferido o acórdão documentado de fls. 207 a 277, inclusive, dos autos e que, aqui, se dão por integralmente reproduzidas, e em que foi dada por provada, além do mais, a seguinte factualidade; DA ACUSAÇÃO I- (viagens dos navios A…., (…) relativamente a transportes de azeite virgem) I-3 a. O mesmo navio A…. proveniente de D………. – D……. (Turquia), onde no dia 08.10.93 carregou 299,607 toneladas de azeite e 1.198,430 toneladas também de azeite lampante declarou a descarga no porto de S.......em 21.10.93 a descarga de 299,607 toneladas de azeite (…). b. Foi expedidora a G……..C……. sendo a Z…. a destinatária (…) c. Declarando à saída transportar 1.198,430 toneladas de azeite, sendo certo que no dia 23.10.93 passou no porto de Ceuta com a indicação de “en lastre”, (…). d. Não houve controlo efectivo da Alfândega de S.......sobre a veracidade desse facto, à saída do navio, procedimento esse que, aliás, não era usual, sendo que a emissão do alvará foi baseada em procedimentos meramente formais. […] DA DEFESA B3 A L…… não certifica a aportagem de navios a qualquer porto sendo a recolha de qualquer elemento dessa natureza limitada aos portos principais onde têm agentes e com um objectivo meramente informativo. E3 Os navios ao chegarem ao porto de S……., e antes de obter autorização da Alfândega para começarem a descarga da mercadoria, foram sujeitos a visitas aduaneiras por funcionários aduaneiros. F3 E em nenhuma das vezes foi detectada mais mercadoria que a manifestada. H3 Os navios descarregaram mercadoria noutro porto ou feio transbordo para outro no alto mar. I3 Os depósitos da U…………, na altura dos factos, tinham capacidade cada um para trezentas toneladas, num total de doze depósitos e estão afastados uns dos outros, instalados em plataformas de cerca de um metro de altura, sem qualquer parte enterrada ou subterrânea. J3 E estão equipados com registo exterior de existências, no interior de funcionamento automático visível à vista desarmada, a dezenas de metros de distancia. K3 Quando vazios, têm usualmente a comporta de limpeza instalada lateralmente junto à sua base, aberta. L3 Previamente às descargas de azeite para a Ré, a Alfândega vistoriou e fiscalizou, pelo menos, os depósitos da U………….. que iriam receber carga verificando previamente se que estavam vazios e obrigando a abrir a comporta de limpeza dos mesmos. M3 E, após a descarga, selava, com selos próprios, os depósitos que tinham recebido o azeite, para só os desselar, após os cumprimentos das formalidades aduaneiras.» - cfr., designadamente, fls. 229 a 249 dos autos; Ad) No referido acórdão foi, também, dado como não provado, o seguinte; «

1. Que tenham sido controlados em Ceuta os navios saídos de S.......por ali em escala com verificação efectiva pelas autoridades da existência ou não de carga à chegada e, nomeadamente, que tal facto tenha sido efectivamente confirmado por elas.
2. Que tenha ocorrido qualquer paragem entre os dois portos ou sido feitos transbordos em alto mar.
3. Que não tenha ocorrido qualquer paragem entre os dois portos ou não hajam sido transbordos em alto mar.
4. Que ao passarem em Ceuta fossem vazios.
5. Que ao saírem de S.......iam vazios.
6. Que ao saírem de S.......levavam efectivamente o remanescente da carga adquirida na (…) Turquia (azeite) não declarada em S……...» Ae) Na motivação do julgamento da matéria de facto e no que concerne às partidas de azeite, consignou-se, designadamente, no referido acórdão, o seguinte; «
7. Foi detectada a legalidade dos transportes declarados para aperfeiçoamento activo, (…) por contrato de aperfeiçoamento activo para efeitos de refinação.
8. Foram mais do que esclarecidas as “facilidades” do controlo alfandegário, apenas e na sua grande maioria incidentes sobre os depósitos ditos utilizados.
9. Do depoimento das testemunhas funcionários alfandegários ficou bem claro que tudo era possível acontecer no caso da U……..
10. E, nomeadamente, que nas visitas aduaneiras não era feito efectivo controlo físico do produto existente nos tanques antes da descarga, não havia fiscalização contínua, que os depósitos da U……….. não eram todos controlados mas apenas os destinados ás partidas do azeite declarado (…).
11. Também o tribunal se viu confrontado com o facto de: Os alvarás de saída dos navios resultarem de operações e formalidades sem controlo efectivo […]. O registo L…..’s não ser exacto e não mencionar todas as paragens dos navios […] Ser admissível, ainda que e porventura com dificuldades técnicas, o transbordo em alto mar. Não ter havido […] prova do controlo efectivo em Ceuta sobre a veracidade das declarações em como os navios iam de facto “en lastre” […] Incontrolabilidade efectiva dos verdadeiros destinos dos navios.» - cfr. fls. 262/263; Af) No entendimento de que aquela quantidade de 1.198.430T de azeite fora, também ela, descarregada em S…….., juntamente com as restantes 299,607T, a AA procedeu, através do RLiquidação de 97MAR31 ao apuramento da dívida aduaneira global de Esc. 235.450.137$ (€ 1.174,420,33), sendo Esc. 24.238.130$ (£1.118.495,11) de direitos niveladores, Esc. 11.211.907$ (€ 55.925,00) de IVA e Esc. 100$ (€ 0,50) relativos a impresso – cfr. fls. 50 dos autos; Ag) Através do ofício que constitui fls. 48/49 dos autos e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, o Director da Alfândega de S.......fez notificar a impugnante da liquidação referenciada na alínea anterior bem como, para, querendo, efectuar o respectivo pagamento no prazo de dez dias. Ah) É possível, segundo o princípio dos vasos comunicantes, proceder ao enchimento simultâneo de dois tanques da U……….. sendo, contudo e para o efeito, necessário que se não encontrem selados – cfr. fls. 384/385 dos autos; Ai) A p.i. dos presentes autos deu entrada em juízo em 97JUL02 – cfr. carimbo aposto no rosto do articulado inicial. ***** - Não se mostram provados quaisquer outros factos, distintos dos constantes das alíneas que antecedem, na medida em que relevantes ou pertinentes á decisão de mérito a proferir, à luz do quadro legal aplicável. ***** - ENQUADRAMENTO JURÍDICO - - Sendo o âmbito e o objecto do presente recurso balizado pelo teor das respectivas conclusões formuladas pela recorrente, podemos sintetizar nas seguintes as questões decidendas suscitadas pela recorrente; a) Violação da figura do caso julgado e um conflito positivo de jurisdição decorrente do facto de os actos imputados à Impugnante e suportadores do acto impugnado terem sido objecto de apreciação, de forma definitiva a favorável á recorrente, pelos tribunais comuns (conls. 1.ª e 3.ª); b) Erro de julgamento da decisão recorrida, no âmbito das matérias de facto e de direito, na medida que à recorrente não é imputável qualquer responsabilidade no destino dado às 1.200 tons. de azeite que, a DGA, acusa como descarregadas em S.......e que documenta o facto tributário que deu origem à impugnada liquidação, sendo que se eventualmente se constituiu a dívida aduaneira, tal será da responsabilidade de quem introduziu a mercadoria no território aduaneiro da Comunidade (cfr. concls. 4.ª a 6.º e 11.ª); c) Caducidade do direito do Estado à liquidação impugnada (concls. 8.ª e 9.ª) e,; d) Inconstitucionalidade dos direitos niveladores liquidados (concls. 10.ª). - Das questões decidendas elencadas no § anterior, a que se encontra enunciada na al. c), isto é, a relativa à caducidade do direito do Estado à prática do acto tributário impugnado encontra-se definitivamente decidida e de forma desfavorável à recorrente, pelo douto acórdão do STA de 08MAI21 acima referido, estando pois, tal matéria, ultrapassada. - Quanto às restantes questões, ir-se-ão apreciar pela ordem por que foram suscitadas no presente recurso, sendo que o conhecimento de todas e cada uma delas apenas se operará na medida em que se não mostre prejudicado pela solução que possa vir a ser dada à precedentemente julgada, tudo nos termos do disposto no art.º 660.º/2 do CPC, aplicável por força do estatuído nos art.ºs 713.º/2 daquele mesmo compêndio legal e 2.ª/e, do CPPT.
12. Quanto à questão do caso julgado e do conflito de jurisdição; - Nesta matéria, porque mantemos o entendimento que já houvéramos defendido no acórdão revogado e porque não vislumbramos outras e melhores razões que nos levem não só a tomar posição distinta como em ancorá-la em discurso diverso, limitar-nos-emos a reafirmar o que, então, dissemos. - Assim e como se referiu, para a recorrente houve violação da figura do caso julgado e, com suporte na mesma fundamentação, operou-se um conflito positivo de jurisdição uma vez que sustenta que as circunstâncias de facto em que se ancora a liquidação da dívida aduaneira em causa foi já apreciada e julgada em processo crime, inicialmente julgado pelo TJS……, com decisão, posteriormente conformada pelo STJ, de sentido absolutório. - Ora, o caso julgado tem por objectivo evitar que os tribunais sejam colocados na posição de contradizer-se, sobre uma mesma questão, por prolação de decisão entretanto transitada em julgado; De outro modo, o caso julgado pressupõe que haja uma primeira decisão judicial transitada em julgada e que, num segundo processo, se verifica uma identidade quer das partes, quer do pedido, quer da causa pedir, relativamente àquela primeira. - Mas sendo assim logo se tem de concluir no sentido de que, no caso, se não verifica a aludida figura do caso julgado uma vez que se não verifica a identidade de todos e cada um daqueles referidos pressupostos legais. - Na realidade, enquanto no processo crime que correu termos pelo TJS….., o que se visava era condenação penal e a procedência de um pedido indemnizatório, no caso dos autos o que se encontra em causa é um acto tributário de liquidação de dívida aduaneira. - Por outro lado, enquanto no caso vertente as partes são a recorrente e a DGA, enquanto entidade liquidadora, ali, - processo crime -, os intervenientes processuais nas similares posições são distintos. - Diga-se, aliás, que como decorre da decisão proferida no referido tribunal judicial e confirmado pelo STJ, a mesma não se debruçou sobre o pedido de indemnização cível, formulado pelo INGA e limitado aos factos referentes às partidas de azeite, no entendimento de que sendo pressuposto de tal pedido a ocorrência de crime, a factualidade imputada, com referência a tal produto, como consubstanciadora de ilícitos daquela natureza, foi dada como não provada (cfr. fls. 210, 266 e 277 dos autos). - Por outro lado e como decorre, necessariamente, do que se vem de referir, não existe qualquer conflito de jurisdição entre o tribunal recorrido e aquele(s) tribunal(ias) judicial(ais), uma vez que o que aqui se controverte não tem qualquer natureza sancionatória, antes se visa apurar da conformidade legal com o ordenamento jurídico aplicável do acto tributário impugnado.
13. Quanto ao erro de julgamento; - Cabe, então e agora, segundo a ordem de vícios arguida pela recorrente, indagar de saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento ao manter na ordem jurídica o acto impugnado no entendimento de que se encontra demonstrado o respectivo acto tributário e que a sua prática à imputável á recorrente. - Como o atestam os autos e se reflecte na al. Af) do probatório o acto tributário tem subjacente o entendimento, por parte da DGA, que a recorrente introduziu no mercado aduaneiro da comunidade, de forma furtiva e em violação do estatuído nos art.ºs 38.º a 41.º do CAC, 1.198.430 tons. de azeite lampante, na medida em que a ela terão dirigidas e terão sido descarregadas, juntamente coma descarga operada das 299,607tons. do mesmo produto, que compunham a carga do navio “A....” efectuada na Turquia e que a ela (impugnante) vieram destinadas. - Ora, salvo o devido respeito por melhor entendimento, crê-se que a razão não pode deixar de ser conferida à recorrente/impugnante, pela simples razão de que está, a nosso ver, longe de estar demonstrada factualidade que seja adequada ao extrapolar da ilação assumida pela DGA e em que se estriba o acto impugnado. - Assim, o que os elementos probatórios coligidos para os autos apenas permitem concluir é que; a) O “A....” partiu da Turquia em 93OUT08, com destino a S……….., tendo declarado, quer no porto de saída, quer no de chegada, que transportava um total de 1.498,047tons. de azeite lampante; b) Do total da quantidade referida na precedente alínea, 299,607tons. se destinavam à impugnante, estando, o remanescente, sujeito ao regime aduaneiro de trânsito; c) O “A....” atracou em S.......no dia 93OUT20, por volta da 15,00h, onde, depois de visita aduaneira, procedeu á descarga do azeite destinado à impugnante, procedendo à bombagem para tanque da U…….., através das suas próprias bombas; d) Tais bombas tinham uma capacidade de bombagem de 50/60 toneladas/h; e) A funcionária da DGA que efectuou a visita aduaneira ao “A....”, previamente ao início da operação de descarga referida em c) não só não viu a mercadoria como não efectuou a respectiva medição, tendo, contudo, selado o tanque da U………. para onde se efectuou tal operação, através da torneira de saída, na parte de baixo do mesmo,; f) O “A....”, tanto quanto o indiciam os documentos existentes nos autos, ou seja desde o pedido de alvará de saída, ao aviso de saída passando pelo próprio alvará de saída, zarpou de S.......no dia imediato ao da chegada, isto é, a 93OUT21, pelas 08,30h; g) Os navios quando partem sem carga, fazem-no contudo lastrados com água; h) Segundo informações das autoridades espanholas, obtidas largos meses depois, o “A....”, em 93OUT23, terá atracado em Ceuta em vazio; i) o azeite transportado pelo “A....” e aqui em discussão, em S…….., apenas podia ser descarregada no cais da U…….., cais esse que, nessa mesma altura, apenas era utilizado pela recorrente para tal fim por referência ao produto em questão; j) É possível fazer transferência de carga de azeite, de um navio para outro, em alto mar, - Ora, face a estes elementos não se vislumbra como é possível extrapolar que foi a recorrente que, a coberto da noite como se insinua nos autos, quem procedeu á descarga do azeite em questão, para o cais da U………, única possibilidade física que teria de a efectuar, introduzindo no mercado sem a submeter à formalidades legais devidas e furtando-se ao pagamento da dívida aduaneira em causa. - Diga-se, aliás, que se não compreende como é possível sustentar tal entendimento quando a DGA, como entidade fiscalizadora, se demitiu em absoluto, de efectuar o controlo de aderência à realidade do declarado relativamente ao navio em questão, pela conferência da mercadoria, da sua efectiva descarga e do estado em que se encontravam os recipientes para onde ela foi realizada; E isto é tanto mais relevante quanto tivermos em linha de conta que, nos autos que correram termos no TJS.......se apurou que a Sr.ª funcionária encarregue da visita aduaneira ao navio e prévia à descarga fora expressamente advertida pela sua superiora hierárquica e em face de suspeitas da DGA na transferência “escondida” de mercadoria descarregada de uns tanques para os outros, para ter em atenção a selagem do tanque, bem como para observar quer os outros tanques, quer as torneiras de saída o que ela ali referiu ter feito, sendo certo que tal se afirma consentâneo com o que afirmou a fls. 390, certificando ter selado a torneira de saída e, por isso, o tanque da U…….. para onde o “A....” descarregou o azeite destinado á impugnante. - Por outro lado, a tese sustentada pela DGA e, sempre, à luz dos elementos coligidos para os autos, afigura-se-nos mesmo de dificuldade material, na medida em que a descarga foi operada para um tanque que foi selado, sendo que a transferência da mercadoria de uns tanques para os outros pressupõe que os mesmos não se encontrem selados, o que aquela Sr.ª funcionária desmente categoricamente. - Portanto, a descarga das referidas 1.198,43tons. de azeite teria de pressupor, necessariamente que, após a descarga das 299,607tons. destinadas para a recorrente, o navio foi conectado a um outro e diferente tanque que não estivesse selado e, através do qual, fosse possível uma “transfega” do azeite em causa para, pelo menos mais três tanques, atentas a capacidade dos mesmos; e por isso que se perceba a ilação da DGA que tal operação terá sido efectuada durante a noite, uma vez que se não vislumbra que, atentas todas aquelas suspeitas de que já dispunha, a mesma pudesse ser realizada, á vista desarmada e durante o dia. - Ora, esta ilação não tem qualquer circunstância de facto credível e demonstrada, a suportá-la, sendo um mero juízo de valor conclusivo de natureza pessoal de quem a afirma. - Só que, mesmo admitindo que tal operação fora realizada durante o dia e à vista de todos, ainda assim e, uma vez mais, à luz dos elementos coligidos para os autos, a ilação da DGA se apresenta de impossível verificação material, pela simples razão de que sendo a máxima capacidade de bombagem do “A....” demonstrada nos autos, de 60tons./h, não era possível a descarga da totalidade das 1.498,047tons de azeite que transportava, - uma vez que ninguém questiona que descarregou e á cabeça, as 299,607tons. destinadas à impugnante -, até à hora de saída do porto de S.......indiciada nos autos, isto é, até às 08,30h, já que entre a chegada e partida, permaneceu ali cerca de 17,30h (das 15,00h de dia 20 às 08,30h do dia 21 seguinte), sendo que para o efeito eram necessárias mais de vinte e quatro horas. - Acresce que, como decorre dos mesmos elementos coligidos para estes autos, nada permite garantir, sequer, que o “A....” transportasse, efectivamente as 1.198,43tons. de azeite à saída da Turquia, ou que, assim tendo sucedido, as tenha descarregado em S.......ou, ao invés, voltado a partir com elas, já que, embora tenha sido declarado no porto de Ceuta que se encontrava “en lastre”, a verdade é que, também aí, nenhuma fiscalização se mostra ter sido realizada que permitisse concluir que aquela declaração tinha efectiva aderência á realidade. - Mas, mesmo admitindo, como hipótese de trabalho, que o “A....”, na viagem em questão, transportou, a partir da Turquia, a quantidade total de azeite declarada e que saiu de tal País com destino a S……., de onde zarpou para atracar, a seguir em Ceuta, em vazio, ainda assim não é possível excluir liminarmente que as 1.198,43tons. aqui em causa não tenham sido objecto de transferência de um navio para outro em alto mar, uma vez que tal operação é tecnicamente possível e as objecções apontadas pela FP, de que tal operação é tecnicamente arriscada e demasiado exposta pelo enorme fluxo de navios comerciais em passagem nessa zona (cfr. ponto 21, a fls. 626 dos autos), para além de estarem por demonstrar não inviabilizam a dita operação. - Diga-se, por último, que no processo que correu termos no TJS……., a prova foi, a nosso ver, ainda mais concludente no sentido aqui sustentado, sendo, nessa medida corroborativa da que, aqui, foi levada a cabo. - Ora, o acto de liquidação em causa, como conduta actuante positiva e agressiva por parte da AF, acarreta para ela o ónus probatório dos factos em que se ancora, no sentido de que, na ausência de tal prova, a dúvida não pode deixar de lhe ser desfavorável; E a verdade, em nosso entender, é que, no caso se fica sem saber, por indemonstrado, qual o destino que foi dado ás aludidas 1.198,43tons. de azeite lampante, e tornando ilegítimo, nessa medida, a conclusão de que as mesmas foram descarregadas no porto de S…….., - no cais da U….. -, por acção da recorrente.***** - D E C I S Ã O - - Nestes termos acordam, juízes da secção de contencioso tributário do TCASul, em conceder provimento ao recurso, assim se revogando a decisão recorrida e, em substituição, em julgar procedente, por provada, a presente impugnação e, em consequência, em determinar a anulação do acto tributário impugnado, com todas as consequências legais. - Sem custas. 09JAN13 LUCAS MARTINS EUGÉNIO SEQUEIRA JOSÉ CORREIA