Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 177/15.0BELRS Secção: CT Data do Acordão: 12/19/2023 Relator: LUÍSA SOARES Descritores: TAXA PELO EXERCÍCIO DA ACTIVIDADE DE FORNECEDOR DE REDES E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA INCONSTITUCIONALIDADE ORGÂNICA Sumário: I - A taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas tem natureza de contribuição financeira. II - Padecem de inconstitucionalidade orgânica, por violação das disposições conjugadas da alínea

1. i)do n.º 1 do art.º 165.º e do n.º 2 do art.º 266.º da CRP, as normas constantes dos n.ºs 1, 4 e 5 Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na parte em que determinam a incidência objectiva e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de redes e de comunicações electrónicas enquadrados no “escalão 2”. Votação: Unanimidade Indicações Eventuais: Subsecção tributária comum Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SUBSECÇÃO TRIBUTÁRIA COMUM DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I – RELATÓRIO Vem a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela P......., S.A., e pela M......., S.A., com referência ao acto de liquidação da taxa anual devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas do ano de 2013 no montante total de € 1.593.297,92. A Recorrente, nas suas alegações, formulou conclusões nos seguintes termos: “1.ª Devem ser aditados ao probatório os factos indicados sob os nºs 22 e 23 das presentes alegações; 2.ª A questão do tratamento das provisões como custos administrativos de regulação não pode ser encarada sem ter em conta a utilização da contabilidade das Autoridades Reguladoras Nacionais (ARNs) como instrumento privilegiado de apuramento dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral; 3.ª Estando obrigada a provisionar um pedido de indemnização decorrente da sua atividade de regulação e – segundo o entendimento sufragado pela sentença recorrida – estando impedida de fazer refletir tal provisão nas taxas de regulação (que visam a recuperação dos custos administrativos) a ANACOM não teria outra alternativa senão a de recorrer ao financiamento do Estado, pondo em causa a sua independência financeira, consagrada no artigo 5.º, n.º 2 dos respetivos Estatutos (aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, bem como no artigo 4.º dos anteriores estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro), no artigo 3.º, n.º 3 da diretiva-quadro e no artigo 4.º, n.º 2, alínea
2. a)da LCE; …4.ª … e o modelo de autofinanciamento da regulação (através de receitas obtidas junto do próprio sector regulado) consagrado no artigo 105.º, n.º 1, alínea b), e nºs 4 e 5, da LCE e, posteriormente, no artigo 6.º, n.º 3, alínea
3. c)da Lei-quadro das entidades reguladoras (aprovada pela Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto, alterada pela Lei n.º 12/2017, de 2 de maio) e no artigo 38.º, n.º 1 dos estatutos da ANACOM, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, bem como no artigo 43.º dos anteriores estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de dezembro; 5.ª Embora uma provisão seja, por definição, constituída para salvaguardar riscos futuros e assente num juízo de probabilidade quanto a um eventual exfluxo de recursos baseada numa estimativa fiável da quantia da obrigação (cf. Norma Contabilística e de Relato Financeiro [NCR21, §13]) não deixa de ser um gasto, com impacto nas demonstrações financeiras da entidade, sendo fiscalmente dedutível e afetando os resultados do exercício; 6.ª A ANACOM não só tem a necessidade de constituir provisões, como tem que assegurar ex ante os respetivos meios de financiamento, o que só pode fazer através da taxa de regulação impugnada nos presentes autos; 7.ª Num sistema de autofinanciamento (associado à independência financeira da entidade reguladora) e de partilha dos custos da regulação entre os regulados, não se vê que outra alternativa existiria ao financiamento da responsabilidade emergente de atos praticados no exercício da atividade de regulação que não fosse a taxa de regulação; 8.ª Ao contrário do afirmado a págs. 48-51 da sentença recorrida, as provisões, uma vez reconhecidas e registadas, são gastos como quaisquer outros, afetando os resultados do exercício; 9.ª Em face da jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul (acórdão de 7.02.2012, processo n.º 04690/11, acórdão de 14.04.2015, processo n.º 00840/05 e acórdão de 10.07.2015, processo n.º 08473/15) e tendo presente o conceito fiscal de custo, que se projeta como elemento negativo na conta de resultados, afigura-se manifestamente incorreta a asserção constante da sentença recorrida, segundo a qual um gasto decorrente de uma eventual atuação ilegal por parte da ANACOM não corresponderia a um custo administrativo (pp. 49-50 da sentença recorrida); 10.ª Nos termos da Norma Contabilística e de Relato Financeiro 21 (§13) o valor da provisão deve ser reconhecido em termos contabilísticos, quando se verifiquem, cumulativamente a seguintes condições: − Uma entidade tenha uma obrigação presente (legal ou construtiva) como resultado de um acontecimento passado; − Seja provável a saída de recursos (exfluxo) que incorporam benefícios económicos futuros para liquidar a obrigação; e − Possa ser feita uma estimativa fiável da quantia da obrigação (cf. [NCR21, §13]). 11.ª No caso das provisões para processos judiciais em curso relacionados com a atividade de regulação do sector das comunicações eletrónicas, ocorrem estas três condições em simultâneo, pelo que tais provisões não poderiam deixar de ser reconhecidas como gasto ou custo administrativo da ANACOM e, enquanto tal, como uma das componentes do universo dos custos administrativos de regulação de setor das comunicações eletrónicas; 12.ª Para este efeito pouco importa se as provisões se relacionam com atos de regulação ou com a liquidação das taxas de regulação propriamente ditas (aspeto aflorado na sentença, quando refere que a atuação ilegal não é o resultado da prestação de um serviço – pp. 48-51) porque o seu reconhecimento e registo contabilístico não pode deixar de se considerar como gasto ou custo administrativo de regulação, integrando, nessa medida, o bloco de custos que importa recuperar junto do setor regulado; 13.ª A inclusão das provisões para efeitos de apuramento dos encargos administrativos que podem ser impostos às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas decorre, desde logo e em primeira linha, do referencial contabilístico aplicável à ANACOM e da utilização da respetiva contabilidade para efeitos de apuramento dos gastos [custos] administrativos de regulação do sector das comunicações eletrónicas; 14.ª O TJUE já se pronunciou por diversas vezes sobre a interpretação do artigo 12.º da Diretiva Autorização e, embora afirme a natureza limitada dos custos administrativos suscetíveis de cobertura pelas taxas de regulação (cf. considerandos 22, 23 e 27 do acórdão Telefónica proferido em 21 de julho de 2011 no processo C-284/10, considerandos 21 a 25 do acórdão V.M....... de 27 de junho de 2013, proferido no processo nº C-71/12 e considerandos 36 e 38 a 42 do acórdão V.......de 18 de julho de 2013, proferido nos processos apensos nºs C-228/12 a C-232/12 e C-254/12 a C-258/12) nunca se pronunciou explicitamente sobre a questão de saber se os custos com provisões se enquadram no conceito de custos administrativos relacionados com a adoção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, nem o faz no despacho de 29 de abril de 2020, em cuja fundamentação se apoia a sentença recorrida; 15.ª No acórdão V.......de 18 de julho de 2013, o TJUE afirmou claramente que os custos elegíveis para efeitos de financiamento através dos encargos administrativos a que se refere aquele artigo 12.º compreendem a totalidade dos custos resultantes das atividades mencionadas na alínea
4. a)do n.º 1 daquela disposição de direito da União Europeia e não apenas uma parte (cf. considerandos 38, 41, 42 e 43 do acórdão de 18 de julho de 2013); 16.ª Pese embora atribua efeito limitativo à alínea
5. a)do n.º 1 do artigo 12.º da Diretiva Autorização, o TJUE não deixa de referir que todas as despesas relacionadas com as atividades mencionadas na referida alínea
6. a)do n.º 1 do artigo 12.º da Diretiva Autorização, podem ser cobertas pelos encargos administrativos impostos às empresas que ofereças serviços ou redes ao abrigo da autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização; 17.ª Recentemente, o TJUE teve oportunidade de confirmar que os custos com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação do regime de autorização geral, bem como com as atividades de gestão, de controlo e de aplicação das obrigações específicas, incluindo as obrigações que podem ser impostas aos fornecedores designados para prestar o serviço universal, podem ser cobertos pelos encargos administrativos a que se refere o artigo 12.º, n.º 1, alínea
7. a)da Diretiva Autorização (cf. considerando 39 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n. º C-399/19); 18.ª Esta resposta, ao contrário do entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, permite concluir que as três categorias de custos administrativos previstos na alínea
8. a)do n.º 1 do artigo 12.º da Diretiva Autorização podem ter uma vocação expansiva intrínseca, na medida em que cada uma delas envolve uma vasta categoria de tarefas a cargo das Entidades Reguladoras Nacionais; 19.ª No entender da ANACOM, ora Recorrente, a referência genérica à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral constante do artigo 12.º, n.º 1, alínea
9. a)da Diretiva Autorização, compreende os custos incorridos com a constituição de provisões para processos judiciais em curso relacionados, justamente, com a gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral; 20.ª A formulação do artigo 12.º, n.º 1, alínea
10. a)da diretiva autorização confere uma larga margem de apreciação aos Estados, quer quanto à decisão de instituir um sistema de repartição dos encargos administrativos pelos operadores, quer quanto à seleção do universo de custos administrativos a abranger por esse sistema, os quais podem ir desde os custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, aos custos com a análise de mercados, com a vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, incluindo o trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e de interligação (cf. considerando 40 do Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n.º C-399/19); 21.ª Se todas as atividades de regulação são suscetíveis de controlo jurisdicional (cf. artigo 4.º da Diretiva-Quadro e artigo 13.º da LCE) seria manifestamente absurdo considerar tais atividades elegíveis para efeitos de partilha dos custos administrativos da regulação entre operadores quando as mesmas se desenvolvem de modo normal, e já não as considerar elegíveis para efeitos de partilha dos custos administrativos da regulação entre operadores quando se desenvolvem de modo patológico, maxime se e quando a ANACOM fosse condenada a pagar indemnizações por atos de regulação ilegais, sustentando que, nesses casos, deve ser a generalidade dos contribuintes a suportar tais custos; 22.ª A taxa de regulação em apreciação nos presentes autos é a única fonte de financiamento de que a ANACOM dispõe para suportar os custos com a atividade de regulação económica do setor das comunicações eletrónicas, internalizando esses custos no próprio setor 23.ª Caso a ANACOM não possa repercutir nas taxas de regulação das comunicações eletrónicas os custos com a constituição de provisões ligadas à regulação do setor, o efeito financeiro daí adveniente projetar-se-ia nos resultados que podem ser transferidos para o Estado; 24.ª Caso se excluíssem as provisões da base dos gastos administrativos de regulação – como foi decidido pelo Tribunal a quo – não existiria uma correspondência integral entre os custos de regulação e a receita da taxa, pondo em causa o princípio da orientação para os custos, uma vez que todos os custos decorrentes de situações patológicas não seriam internalizados pelo setor, ficando a cargo do Estado, isto é, da generalidade dos contribuintes, quer através da mobilização das receitas da taxa de utilização do espetro radioelétrico, quer através de dotações orçamentais específicas; 25.ª A exclusão das provisões da base dos gastos administrativos de regulação não proporcionaria uma recuperação integral de todos os custos suportados com a regulação do setor, incluindo os custos decorrentes da impugnação de decisões da ANACOM ligadas à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral; 26.ª Assim e ao contrário do entendimento seguido pelo Tribunal a quo: − a inclusão das provisões na base dos gastos administrativos de regulação é inerente aos objetivos e à teleologia dos encargos a que se refere o artigo 12.º da Diretiva Autorização, sob pena de não existir uma correspondência integral entre receitas e custos, os quais não podem resumir-se às situações normais de regulação, tendo ainda que abranger as situações patológicas que envolvem a constituição de provisões; − a inclusão das provisões na base dos gastos administrativos de regulação assegura a correspetividade integral entre as receitas e as despesas da ANACOM com a regulação do setor, pelo que custos referentes à constituição de provisões integram as atividades administrativas previstas no artigo 12.º, n.º 1, alínea
11. a)da Diretiva Autorização, quando estas assumem uma configuração patológica; 27.ª Os custos administrativos diretamente relacionados com a atividade de regulação do setor das comunicações eletrónicas incluem, inequivocamente, os custos suportados com a constituição de provisões, os quais são elegíveis para efeitos de distribuição pelos prestadores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, sendo a sua consideração absolutamente essencial para assegurar a coerência e o equilíbrio do modelo de internalização dos custos de regulação subjacente ao disposto no artigo 12.º da Diretiva Autorização e no artigo 105.º, n.º 4 da LCE; 28.ª Ao instituir um sistema de partilha dos custos da regulação, o artigo 12.º, n.º 1, alínea
12. a)da Diretiva Autorização e o artigo 105.º, n.º 1, alínea
13. b)e nºs 4 e 5 da Lei das Comunicações Eletrónicas, não pretende, seguramente, que seja a generalidade dos contribuintes a suportar os custos com indemnizações fundadas em responsabilidade civil por atos ou omissões de regulação imputáveis à ARN, nem se vê que tal solução seja compatível com o princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos, que vincula o legislador, nas suas opções de afetação de meios financeiros à satisfação de necessidades coletivas, ao respeito pelos modos de legitimação da tributação consentâneos com as utilidades geradas pela despesa pública; 29.ª Nestes termos e ao contrário do entendimento formulado pelo Tribunal a quo, a elegibilidade das provisões para efeitos de apuramento dos encargos administrativos que podem ser impostos às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas decorre (
14. i)do modelo de internalização dos custos de regulação subjacente ao disposto no artigo 12.º da Diretiva Autorização e no artigo 105.º, n.º 4 da LCE, (
15. ii)da necessidade de assegurar uma correspondência integral entre os custos de regulação e a receita da taxa, bem como do (iii) princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos; 30.ª É totalmente improcedente o alegado erro sobre os pressupostos de direito das liquidações impugnadas, com fundamento na integração do valor das provisões nos gastos administrativos relacionados com a atividade de regulação da ANACOM; 31.ª A sentença recorrida violou o disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea
16. a)da Diretiva Autorização e o disposto no artigo 105.º, n.º 4 da LCE; 32.ª O TJUE já se pronunciou por diversas vezes sobre a interpretação do artigo 12.º da Diretiva Autorização, mas nunca se pronunciou explicitamente sobre a questão de saber se os custos com provisões se enquadram no conceito de custos administrativos relacionados com a adoção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorizações gerais, nem o faz no despacho de 29 de abril de 2020, em cuja fundamentação se apoia a sentença recorrida, pelo que se justifica a apresentação de questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do artigo 267.º do TFUE; 33.ª Nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 665.º do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT, e na procedência do presente recurso, deverá o Tribunal ad quem conhecer as demais questões suscitadas pelas partes e substituir-se ao Tribunal recorrido na decisão da causa. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., que se pede e espera, deverá o presente recurso ser considerado procedente por provado e, em consequência, modificada a decisão proferida sobre a matéria de facto e revogada a sentença recorrida, por violação do disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea
17. a)da Diretiva Autorização. Para melhor decisão da causa e na medida em que o TJUE nunca se pronunciou explicitamente sobre a questão de saber se os custos com provisões se enquadram no conceito de custos administrativos relacionados com a adoção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorizações gerais, justifica-se a apresentação de questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos do artigo 267.º do TFUE. Na procedência do presente recurso e ouvidas as partes, deverá a sentença recorrida ser substituída por outra que declare improcedente a impugnação dos atos de liquidação adicional da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, relativa ao ano de 2013, assim se fazendo Justiça!”. * * A Recorrida apresentou contra-alegações tendo formulado as seguintes conclusões: A) O recurso interposto pela ANACOM não merece qualquer provimento. B) A sentença recorrida, pelo contrário, não merece qualquer reparo, tendo o Tribunal a quo decidido em conformidade com o disposto no artigo 12.º, n.º 1, alínea
18. a)da Diretiva Autorização e na LCE, bem como na senda do entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência do TJUE no Despacho de 29.04.2020, no caso C-399/19, e nos casos V....... E O., de 18.07.2013 (C-228/12 a C-232/12 e C-54/12 a C-258/12), AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, de 28.07.2016 (C-240/15), X E VISSER, de 30.01.2018 (C-360/15 e C-31/16), V.M....... E MC........., de 27.06.2013 (C-71/12) e ainda dos tribunais nacionais nos processos n.º 645/11.3BELRS, em 03.05.2018, n.º 567/13.3BELRS, em 29.09.2017, n.º 968/12.4BELRS, em 10.02.2021, e n.º 2404/15.5BELRS, em 28.05.2021. C) O presente recurso vem interposto da sentença proferida nos autos que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela ora Recorrida contra os atos de liquidação adicional da taxa de regulação notificadas à ora Recorrida, na sua qualidade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, relativas ao ano de 2013, constantes das faturas n.º FATS000050, no montante de € 935.612,08 e n.º FATS000054, no montante de € 657.685,84, emitidas pela ANACOM, ora Recorrente. D) Estava em causa nos autos a ilegalidade dos atos de liquidação da taxa de regulação decorrente da inclusão dos gastos com provisões para processos judiciais em curso na base de cálculo da taxa de regulação. E) Através da inclusão das provisões para processos judiciais em curso no cálculo da taxa de regulação que é cobrada aos operadores, como a ora Recorrida, gera-se uma relação circular, de acordo com a qual: os operadores (sujeitos passivos da taxa de regulação) são forçados a entregar à Recorrente, a título de taxa de regulação, um montante que esta retém na sua esfera jurídica e, das duas uma: (
19. i)se a ANACOM, ora Recorrente, perder os processos (i.e., se os Tribunais derem razão aos operadores de comunicações eletrónicas), a Recorrente usa o montante pago pelos operadores a título de taxa de regulação para pagar aos operadores (devolver, seria a expressão mais correta, com o devido respeito) as indemnizações em que venha a ser condenada; (
20. ii)se a ANACOM, ora Recorrente, ganhar os processos (i.e., se os Tribunais derem razão à ANACOM), a Recorrente reverte as ditas provisões para processos judiciais em curso e devolve aos operadores o montante que indevidamente reteve na sua esfera jurídica em excesso a título de taxa de regulação. F) É o mesmo dinheiro que entra na esfera da Recorrente como taxa de regulação e, se necessário, retorna aos operadores como “indemnização” (paga pelos próprios, diga-se), se não necessário, é devolvido como se os operadores fossem acionistas da Recorrente e as provisões não utilizadas revertessem a seu favor. G) Sucede que tudo isto – que parece muito natural à Recorrente – se passa a coberto de um tributo, uma taxa de regulação, à qual subjaz uma lógica de sinalagmaticidade, sob pena de não poder este tributo ser qualificado como taxa. H) A Recorrente fundamenta o seu recurso essencialmente em três argumentos: (
21. i)a necessidade de a Recorrente incluir as provisões para processos judiciais em curso na taxa de regulação de modo a assegurar a sua independência financeira e a cumprir o princípio do autofinanciamento da regulação, previsto na Lei-Quadro das Entidades Reguladoras; (
22. ii)o enquadramento contabilístico e fiscal das provisões que determina que as provisões constituam um gasto para efeitos fiscais; e (iii) a interpretação do artigo 12.º, n.º 1, alínea
23. a)da Diretiva Autorização no sentido de que a referência à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral compreende os gastos com provisões para processos judiciais em curso. I) Improcedem na íntegra todos os argumentos invocados pela Recorrente contra a sentença recorrida. J) O primeiro argumento – necessidade de inclusão das provisões para processos judiciais em curso para assegurar a independência financeira e autofinanciamento da Recorrente – improcede na medida em que a Recorrente transfere o excedente de receita para o Estado, apurando esse excedente de receita. K) Ora, não sendo as provisões para processos judiciais em curso gastos de regulação, quando a Recorrente apura o excedente de receitas a transferir para o Estado deve ter em consideração estas provisões e reter (o mesmo é dizer, não transferir) o valor correspondente às provisões já constituídas ou a constituir. L) Só assim é que a Recorrente assegura (
24. i)o seu autofinanciamento, (
25. ii)a legalidade da taxa de regulação (pela não inclusão das provisões para processos judiciais em curso no seu cálculo) e (iii) que as provisões para processos judiciais em curso não utilizadas são revertidas e devolvidas ao ente jurídico correto – o Estado. M) O segundo argumento – qualificação das provisões como gasto para efeito contabilístico e fiscal – improcede, evidentemente, pela absoluta falta de relação entre a qualificação contabilística ou tributária das provisões (designadamente daquelas para processos judiciais em curso) e a qualificação das mesmas enquanto gasto administrativo de regulação ao abrigo do artigo 12.º, n.º 1, alínea
26. a)da Diretiva Autorização. N) Como bem decidido pelo Tribunal a quo, as provisões para processos judiciais em curso, ainda que sendo um gasto para efeitos fiscais, não consubstanciam um gasto administrativo de regulação nos termos e para os efeitos do artigo 12.º, n.º 1, alínea
27. a)da Diretiva Autorização e, por conseguinte, não podem ser incluídas no cômputo da taxa de regulação que foi liquidada à ora Recorrida. O) O terceiro argumento – a interpretação muito extensiva que a Recorrente faz do artigo 12.º, n.º 1, alínea
28. a)da Diretiva Autorização no sentido de incluir na referência à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral os gastos com provisões para processos judiciais em curso – também não merece acolhimento na medida em que não tem o mínimo acolhimento na letra do artigo 12.º, n.º 1, alínea
29. a)da Diretiva Autorização, nem nos Considerandos da Diretiva que constituem elementos de interpretação da mesma, nem tão-pouco na doutrina e na jurisprudência do TJUE que têm vindo a clarificar o que se entende por gastos administrativos elegíveis para efeitos da taxa de regulação. P) Com efeito, o Considerando 30 da Diretiva Autorização e TJUE pugnam por uma interpretação restritiva do artigo 12.º, n.º 1, alínea
30. a)da Diretiva Autorização no que concerne aos gastos que podem considerar-se como gastos administrativos suscetíveis de serem impostos aos operadores de comunicações eletrónicas. Q) Nos casos dos gastos administrativos de regulação, é inquestionável, como bem decidido pelo Tribunal a quo, que tem de existir uma relação entre o gasto e a efetiva atividade de regulação exercida pela autoridade reguladora nacional (in casu, a Recorrente) que, no caso da constituição de provisões para processos judiciais em curso, manifestamente não se verifica. R) Termos em que improcede na íntegra o recurso. S) Considerando tudo quanto foi exposto e a vasta jurisprudência do TJUE sobre a interpretação do conceito de encargos administrativos que podem ser impostos aos operadores de comunicações eletrónicas ao abrigo do artigo 12.º, n.º 1 da Diretiva Autorização, entende a Recorrida que não há necessidade do reenvio prejudicial solicitado pela Recorrente. T) Em caso de procedência do recurso (o que somente se equaciona, sem conceder, por cautela de patrocínio), requer-se a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do artigo 636.º do CPC, ex vi artigo 2.º, alínea
31. e)do CPPT, de modo a ser apreciada a ilegalidade dos atos de liquidação da taxa de regulação sub judice por: (
32. i)falta de fundamentação; (
33. ii)inconstitucionalidade das normas da Portaria, que determinam a inclusão das provisões nos gastos administrativos relevantes, por violação dos princípios da legalidade tributária, do acesso ao Direito e aos tribunais e da responsabilidade do Estado e demais entidades públicas; e (iii) ilegalidade das normas da Portaria que determinam a inclusão das provisões nos gastos administrativos relevantes, por violação do artigo 105.º da LCE. U) Com efeito, as liquidações da taxa de regulação sub judice são ilegais por falta de fundamentação nos termos dos artigos 268.º, n.º 3 da CRP, 77.º, n.º 1 da LGT e 36.º do CPPT. V) A informação divulgada pela Recorrente relativamente aos gastos com provisões para processos judiciais em curso carateriza-se pela sua opacidade e deficiente fundamentação, na medida em que a Recorrida desconhece (
34. i)os processos judiciais em curso que justificam o valor quantificado a título de provisões, (
35. ii)a natureza de tais processos e a sua (eventual) conexão com a atividade de regulação, (iii) os montantes dos pedidos envolvidos, e (
36. iv)os critérios para a mensuração/determinação da percentagem do pedido provisionada. W) Adicionalmente, os atos de liquidação da taxa de regulação postos em crise são ilegais também em virtude da inconstitucionalidade orgânica e material das normas da Portaria que determinam a inclusão das provisões no cômputo dos gastos relevantes para apuramento do montante da taxa de regulação. X) Com efeito, verifica-se a: (
37. i)inconstitucionalidade material das normas da Portaria, quando interpretadas no sentido da inclusão das provisões no cômputo dos gastos relevantes para a determinação da taxa de regulação, por violação do disposto no artigo 103.º, n.º 2 da CRP; (
38. ii)inconstitucionalidade orgânica das normas da Portaria, na interpretação referida em (i), por violação do disposto nos artigos 165.º da CRP; (iii) inconstitucionalidade material das normas da Portaria, na interpretação referida em (i), por violação do princípio do acesso ao Direito e a uma tutela jurisdicional efetiva, vertido no artigo 20.º da CRP; e (
39. iv)inconstitucionalidade material das normas da Portaria, na interpretação referida em (i), por desresponsabilização da Recorrente, ao arrepio do estabelecido nos artigos 22.º e 268.º, n.º 4 da CRP. Y) Em primeiro lugar, destaca-se a inconstitucionalidade das normas da Portaria, quando interpretadas no sentido da inclusão das provisões no cômputo dos gastos relevantes para a determinação da taxa de regulação, de que resulta a inconstitucionalidade e ilegalidade dos atos de liquidação que a aplicam. Z) Em segundo lugar, na medida em que a inclusão das provisões no cômputo dos gastos relevantes para a determinação do montante da taxa de regulação consubstancia um elemento essencial de um tributo cuja natureza se aproxima mais de um imposto do que de uma verdadeira taxa, a sua previsão em portaria determina a inconstitucionalidade orgânica das normas da Portaria por violação do disposto no artigo 165.º da CRP. AA) Em terceiro lugar, as normas da Portaria que determinam a inclusão das provisões no cálculo dos gastos relevantes para a determinação da taxa de regulação encontram-se ainda feridas de inconstitucionalidade por violação do princípio do acesso ao Direito e a uma tutela jurisdicional efetiva. BB) Finalmente, em quarto lugar, a Portaria é ainda desconforme com a CRP, na medida em que a inclusão das provisões no cômputo dos gastos administrativos opera uma desresponsabilização da Recorrente. CC) Acresce que as normas da Portaria que determinam a inclusão das provisões nos gastos administrativos relevantes são também ilegais, por violação do disposto no art. 105º da LCE e da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras. DD) Com efeito, o conceito de gastos administrativos – tal como resulta do artigo 12º da Diretiva Autorização e do art. 105º da LCE – não comporta a inclusão, no cômputo dos gastos administrativos de regulação, dos gastos com as provisões para processos judiciais em curso. Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida.”. * * O Exmº. Magistrado do Ministério Público Sul emitiu douto parecer defendendo a procedência do presente recurso. * * Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão. II – DO OBJECTO DO RECURSO O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635°, n.° 4 e artigo 639°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente. Assim, delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações da Recorrente, importa decidir se a sentença enferma de erro de julgamento ao ter julgado procedente a impugnação judicial relativa à taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas. Contudo, e porque se trata de questão de conhecimento oficioso, importa previamente decidir da alegada inconstitucionalidade material e orgânica invocada na petição inicial e que o tribunal a quo julgou prejudicada. Tendo sido cumprido o nº 3 do art 665º do CPC, foram apresentadas as respectivas alegações suplementares, sobre as questões julgadas prejudicadas pelo tribunal a quo. III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto: “Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos: 1) Em maio de 2008, foi elaborado o estudo intitulado “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM, Maio 2008”, no qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) 31. Considerando os princípios da previsibilidade e da transparência, entende-se que os custos totais a distribuir devem ser obtidos através da média dos custos verificados nos dois últimos anos e do orçamento do ano em curso, a preços correntes, evitando-se dessa forma flutuações excessivas de taxas por via de eventuais alterações da base de custos (…). No caso das provisões para fazer face a pedidos de indemnização decorrentes de actos regulatórios, entende-se que se deve usar a média de cinco anos (4 reais e um de orçamento), dada a maior probabilidade de variações nesta rubrica» (…) 32. Os custos com a regulação das actividades de comunicações electrónicas são resultado da aplicação do modelo de custeio do ICP-ANACOM (apresentado no Anexo 1), o qual retira aos custos administrativos totais do ICP-ANACOM os seguintes custos:
40. a)Custos não relacionados com a actividade reguladora, os quais comportam essencialmente custos associados à actividade de assessoria ao Governo prevista nos estatutos do ICP-ANACOM;
41. b)Custos administrativos associados ao sector postal;
42. c)Outros custos administrativos associados à missão do regulador, mas não enquadráveis neste tipo de taxas definidas no âmbito da LCE, os quais respeitam a áreas não previstas nesta Lei, como sejam, Serviços de Audiotexto, ITED, -Serviços da sociedade de informação, Serviço Rádio Amador e Serviço Rádio Pessoal (Banda do Cidadão);
43. d)Custos associados à atribuição de direitos de utilização de frequências;
44. e)Custos associados à atribuição de direitos de utilização de números e a sua reserva (…) no que respeita às provisões para fazer face a pedidos de indemnização decorrentes de actos regulatórios, sempre que estas sejam anuladas, deve o respectivo resultado extraordinário ser contabilizado para efeitos de cálculo dos custos de regulação, com o inerente efeito positivo (…) as provisões têm um tratamento equivalente aos dos custos comuns, sendo a sua afectação às várias naturezas de actividade, em função do tipo de provisão (…)” (cfr. documento a fls. 120 a 189 dos autos); 2) Por deliberação de 28-08-2014, o Conselho de Administração da Autoridade Nacional de Comunicações (aqui Entidade Impugnada), foi aprovado o “relatório de audição prévia” do qual consta o seguinte:“(texto integral no original; imagem)” (cfr. documento a fls. 67 a 88 dos autos); 3) Através dos ofícios datados de 05-09-2014 e de 03-09-2014, a M….., S. A. e a P......., S. A., foram, respetivamente, notificadas da deliberação mencionada no ponto antecedente, constando dos aludidos ofícios, designadamente, o seguinte: “(…) “(texto integral no original; imagem)” (…)” (cfr. documentos a fls. 64 e 115 dos autos); 4) Em anexo ao ofício remetido à P......., S.A., mencionado no ponto antecedente, constava, designadamente, documento com o seguinte teor:“(texto integral no original; imagem)” (cfr. documento a fls. 65 dos autos); 5) Em anexo ao ofício remetido à M……, S. A., mencionado no ponto 3) supra, constava, designadamente, documento com o seguinte teor:“(texto integral no original; imagem)” (cfr. documento a fls. 91 dos autos); 6) Em 05-09-2014, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome de P......., S.A., a fatura n.º FATS000050, relativa à liquidação adicional da taxa devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas no ano de 2013, no montante de 935.612,08 EUR (cfr. documento a fls. 62 dos autos); 7) Em 05-09-2014, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome de M….., S. A., a fatura n.º FATS000054, relativa à liquidação adicional da taxa devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas no ano de 2013, no montante de 657.685,84 EUR (cfr. documento a fls. 89 dos autos); 8) Nas faturas mencionadas nos dois pontos antecedentes constava, designadamente, o seguinte: “(…) (…)” (cfr. documento a fls. 90 dos autos); 9) Em 09-09-2014, os ofícios aludidos no ponto 3) supra e as faturas mencionadas nos pontos 6) e 7) supra foram notificadas, respetivamente, à M…., S. A., e à P......., S. A. (cfr. documentos a fls. 72 e 73 dos autos); 10) Em 29-12-2014, teve lugar o registo da fusão por incorporação da M........., S. A., na P......., S. A., extinguindo-se a sociedade incorporada e transmitindo-se os seus direitos e obrigações para a sociedade incorporante, que alterou a sua denominação social para M........., S. A., ora Impugnante (cfr. documento a fls. 447 a 448 dos autos, que se dá aqui por integralmente reproduzido); 11) Em 05-09-2014, a Impugnante procedeu ao pagamento das faturas mencionadas nos pontos 6) e 7) supra (por acordo e cfr. documento a fls. 117 dos autos, que se dá aqui por integralmente reproduzido).* Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.* A decisão da matéria de facto relevante para a decisão da causa, efetuou-se com base no exame dos documentos constantes dos autos, não impugnados e no PAT, bem como na posição assumida pelas partes, conforme é especificado em cada um dos pontos da matéria de facto provada.”. * * IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Por sentença do Tribunal Tributário de Lisboa foi julgada procedente a impugnação judicial, deduzida com referência à taxa devida pelo exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações do ano de 2013, por erro sobre os pressupostos de direito e julgado prejudicado o conhecimento das demais questões. Notificadas as partes para se pronunciarem sobre as questões julgadas prejudicadas, veio a Recorrente apresentar as respectivas alegações complementares (cfr. doc. 005039495 23-11-2023 16:00:52 e 005039498 23-11-2023 16:00:52 numeração SITAF). Tomando em consideração que foi suscitada a questão da inconstitucionalidade material e orgânica na petição inicial, tendo tal questão sido julgada prejudicada pelo tribunal a quo, e sendo aquela uma questão de conhecimento oficioso, será decidida de seguida. De salientar que as questões colocadas no presente recurso, sendo as conclusões de recurso semelhantes, foram já objecto de decisão por este TCAS no Acórdão de 02/11/2023, proc. n.º 28/15.6BELSB, cuja fundamentação é inteiramente aplicável ao caso dos autos, com a qual concordamos e seguiremos de perto tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito (cfr.artigo 8.º, n.º 3, do C.Civil), e que passamos a transcrever: “A Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro [Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), entretanto revogada pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, com efeitos a partir de 14 de novembro de 2022], veio estabelecer o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos, definindo ainda as competências da entidade reguladora neste âmbito. A mesma surge como reflexo de transposição de diretivas comunitárias, concretamente das diretivas 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março, e 2002/77/CE, da Comissão, de 16 de setembro. O quadro comunitário relativo às comunicações eletrónicas surgiu num contexto de necessidade de acompanhamento da abertura do mercado das telecomunicações à concorrência (transição de mercados monopolistas para mercados de plena concorrência). Como tal, foi aprovado um pacote de diretivas, onde se incluem as já referidas. Centrando-nos especificamente na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (“diretiva quadro”), como resulta do seu considerando