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Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 13614/16 Secção: CA- 2º JUÍZO Data do Acordão: 10/20/2016 Relator: PAULO PEREIRA GOUVEIA Descritores: FUNCIONÁRIO PÚBLICO, DESPEDIMENTO DISCIPLINAR, SEPARAÇÃO DE PODERES Sumário: I – Para efeitos do artigo 297º, nº 3, al. g), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, a infração disciplinar é o conjunto das faltas injustificadas. II - As normas legislativas contidas nos artigos 189º e 297º/3-

  1. g)da LGTFP não são incompatíveis (cfr. o artigo 9º/1 do Código Civil). III - O artigo 189º cit. aplicar-se-á aos casos não regulados pelo artigo 297º/3-
  2. g)cit., norma esta onde o legislador já fez, legitimamente, todas as ponderações que considerou necessárias para esse caso especifico. IV - Portanto, no caso específico de comprovadas 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação, num ano civil, a lei impõe à A.P. e aos tribunais que considerem inviável a manutenção do vínculo laboral público; ou melhor, a lei dispõe que é inviável a manutenção do vínculo laboral público. V - E, nesse caso específico, o titular do poder disciplinar não tem qualquer margem de livre apreciação ou decisão quanto à manutenção da viabilidade da relação laboral pública. Votação: UNANIMIDADE Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS REGISTOS E DO NOTARIADO, em representação do seu associado NUNO …………………………, 2. ° Ajudante do mapa de pessoal do Registo Nacional de Pessoas Coletivas, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa processo cautelar contra INSTITUTO DOS REGISTOS E DO NOTARIADO, I.P. Pediu o seguinte: - Suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Diretivo do Instituto dos Registos e do Notariado, IP, datada de 23/10/2015, confirmada por despacho da Senhora Secretária de Estado da Justiça, de 13/04/2016, que aplicou ao Requerente a sanção disciplinar de demissão. Após a discussão da causa e por decisão cautelar de 7-7-16-, o referido tribunal decidiu decretar a providencia cautelar solicitada. * Inconformado com tal decisão, o requerido interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: « Texto no original» * O recorrido contra-alegou, concluindo: A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Diretivo do IRN,IP, datada de 23/10/2015, confirmada por despacho da Senhora Secretária de Estado da Justiça, que aplicou ao associado do Recorrido, Nuno …………………….., a sanção disciplinar de demissão, procedente, por provado; B. O Recorrente sustenta o seu recurso na alegação de que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao concluir pela verificação do requisito do fumus boni juris previsto na 2.ª parte do n.º 1 do art. 120.º CPTA e pela não verificação da exceção enunciada no n.º 2 do mesmo preceito legal; C. Para tanto alega que quando, em 10/04/2015, foi instaurado o processo disciplinar não estavam ainda prescritas, nos termos previstos no n.º 1 do art. 178.º LGTFP, as infrações alegadamente praticadas há mais de um ano, em 07/04/2014 e 09/04/2014; D. Considerando, porém, que o tipo da infração disciplinar imputada ao arguido consta da alínea
  3. i)do n.º 1 e ao n.º 11 do art. 73.º LGTFP, tratando o n.º 1 e a alínea
  4. g)do n.º 3 do art. 297.º LGTFP apenas de estatuir a sanção disciplinar aplicável nos casos de violação qualificada do dever de assiduidade (matéria a apurar em sede do devido processo disciplinar), não merece censura a conclusão do Tribunal a quo pela provável procedência da pretensão deduzida na ação principal com este fundamento, pois que “não se está na presença de uma infração continuada, na medida em que não está indiciariamente provada a existência de uma intenção continuada, bem como, não foi alegada nem resulta indiciariamente provada a existência de qualquer causa de suspensão da prescrição”; E. Mais se insurge o Recorrente contra a conclusão extraída pelo Tribunal a quo pela provável procedência da pretensão deduzida na ação principal com fundamento na prescrição do direito de instaurar procedimento disciplinar, nos termos conjugados do n.º 2 do art. 178.º e do n.º 3 do art. 206.º LGTFP, por “quando, em 10/04/2015, é finalmente instaurado processo disciplinar, há muito se havia esgotado o prazo de 60 dias sobre a data em que a superior hierárquica do arguido havia participado os factos em causa ao dirigente máximo do serviço, concretamente em 04/07/2014, 28/07/2014 e 19/09/2014.” e apesar de o dirigente máximo do serviço ter “formulado desde logo, em 4 de dezembro de 2014, um juízo de injustificação das faltas comportando já uma carga valorativa de ilicitude disciplinar tinha o prazo de 60 dias úteis para instaurar o procedimento disciplinar (...), que terminou em 3 de março de 2015”; F. No entanto, da leitura conjugada dos acima mencionados preceitos legais resulta que o direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve no prazo de 60 dias contados da participação, pelo respetivo superior hierárquico, ao dirigente máximo do serviço da falta de comparência do trabalhador, o que aconteceu em 04/07/2014, 28/07/2014 e 19/09/2014; G. Ao que acresce que, em 04/12/2014, o dirigente máximo do serviço apôs despacho sobre a Informação n.º 683-DRH-SARH onde estão detalhadamente descritos TODOS OS FACTOS e CIRCUNSTÂNCIAS que foram posteriormente reproduzidos na ACUSAÇÃO deduzida no processo disciplinar, ali se fazendo aliás amiúde referência aos deveres de “pontualidade” e “assiduidade”, ao facto de as ausências em véspera de fim-de-semana e feriados constituírem “infração grave”, etc.; H. Pelo que, efetivamente, é indesmentível que, pelo menos nessa data, o dirigente máximo do serviço já tinha conhecimento de todos os elementos necessários para ajuizar da bondade/oportunidade de instaurar processo disciplinar pelos factos que lhe foram reportados e que teriam ocorrido nas circunstâncias que lhe foram descritas; I. Pelo que bem andou o Tribunal a quo quando decidiu que “face à carga valorativa de ilicitude disciplinar” vertida no despacho do dirigente máximo do serviço em 04/12/2014, desde, pelo menos, aquela data iniciou-se o prazo de 60 dias úteis para instaurar o procedimento disciplinar, sendo provável a procedência da pretensão deduzida na ação principal com fundamento na prescrição do direito de instaurar procedimento disciplinar, nos termos conjugados do n.º 2 do art. 178.º e do n.º 3 do art. 206.º LGTFP; J. O Recorrente impugna ainda a douta sentença recorrida na parte em que decidiu pela preponderância dos danos que adviriam para o Recorrido da recusa da providência, no confronto com aqueles que resultarão para o interesse público do seu decretamento, mas sem alegar ou provar – como lhe competia (tratando-se de matéria de exceção) – quaisquer factos que indiciem, ainda que perfunctoriamente, a superioridade dos danos que advirão para os interesses públicos convocáveis do diferimento da execução da sanção disciplinar; K. De facto, face à demonstrada (e incontestada) gravidade dos danos que resultariam para o associado do Recorrido da imediata execução da sanção disciplinar, o Recorrente contrapõe apenas que o diferimento da sua execução poderá gerar nos demais trabalhadores do RNPC a convicção que comportamentos como aquele que é imputado ao trabalhador arguido passarão impunes e que, a manter-se o padrão de absentismo do associado do Recorrido, o regular funcionamento do serviço sofrerá manutenção em funções; L. Ora, não só os alegados danos assim apresentados nunca superariam aqueles (alegados e provados) que resultariam da recusa da providência para o associado do Recorrido, como o argumentário do recorrente é falacioso, porquanto, tendo o Recorrente exercido o poder disciplinar e aplicado ao trabalhador a sanção de demissão, torna-se evidente que o Recorrente não deixará de punir comportamentos como os que imputa ao associado do Recorrido e o mero diferimento, por decisão judicial, da execução dessa sanção não altera esta percepção; M. Por outro lado, não só não é possível extrapolar dos factos dados como provados na acusação que o padrão de absentismo do trabalhador se manterá, como o Recorrente bem sabe – e está provado nos autos principais – que, desde que o trabalhador regressou ao serviço, após um longo período de ausência por doença, tem cumprido escrupulosamente os seus deveres funcionais, designadamente os de assiduidade e pontualidade; N. Sendo que, mais uma vez, não se vislumbra em que medida os “incómodos” causados pelas ausências do associado do Recorrido no normal funcionamento do serviço poderiam de algum modo suplantar os danos que redundariam da recusa da providência para o trabalhador, como sejam a redução drástica do seu nível de vida ou a degradação significativa dos cuidados de saúde que recebe e da sua saúde; O. Além de que, como bem decidiu o Tribunal a quo, a “valoração de eventuais e futuros inconvenientes com a manutenção do associado do Requerente ao serviço não pode ser agora feita atenta a natureza incerta dos mesmos, pois poderão não vir a ocorrer”; P. Pelo que é manifesto que, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, não incorreu o Tribunal a quo, na douta sentença recorrida, em erro de julgamento quando concluiu que não se verifica o requisito negativo de recusa da providência, a que se refere o n.º 2 do art. 120.º CPTA; Q. Subsidiariamente – na hipótese, que apenas por dever de patrocínio se admite, de virem V. Exas. a julgar o recurso interposto pelo IRN,IP procedente – não poderá esse Venerando Tribunal deixar de apreciar os demais fundamentos aduzidos na petição inicial para sustentar a ilegalidade da sanção disciplinar aplicada e, assim, a verificação do requisito de decretamento da providência requerida do fumus boni juris, de harmonia com o previsto no n.º 2 do art. 149.º CPTA; R. Assim, como vem sendo reiteradamente afirmado pela jurisprudência, nos casos de atraso na entrega de CITT, não há qualquer violação do dever de comparecer ao serviço - uma vez que a incapacidade certificada faz cessar, nos termos da al.
  5. e)do n.º 1 do art. 190.º LGTFP, aquele dever – podendo apenas, casuisticamente, verificar-se a violação do dever de zelo, por deficiente cumprimento das normas legais aplicáveis à justificação de faltas; S. Esta jurisprudência aplica-se, sem necessidade de quaisquer considerandos, às faltas injustificadas nos dias 03/05/2014 a 07/05/2014 e 04/07/2014 a 07/07/2014 e, considerando o respetivo iter argumentativo, a todos os casos em que a falta de comparência do trabalhador ao serviço esteja justificada do ponto de vista substantivo, sem que porém tenham sido cumpridas a formalidades legalmente exigidas para a justificação de faltas, por exemplo, por a entrega dos documentos comprovativos de tratamento em ambulatório terem sido entregues além do prazo legal; T. Dito de outro modo, uma coisa são as formalidades legalmente exigidas para que as faltas sejam justificadas e outra os requisitos (objetivos e subjetivos) da responsabilidade disciplinar do trabalhador faltoso, pelo que não existe uma associação inexorável entre a injustificação da falta e responsabilidade disciplinar; U. Pelo que, também com o argumento da errada qualificação jurídica das infrações imputadas ao trabalhador arguido, com as consequências dela decorrentes, é provável a procedência da pretensão deduzida na ação principal, verificando-se o requisito do fumus boni juris; V. Sucede ainda que a sanção disciplinar aplicada ao associado do Recorrido viola o previsto no art. 187.º LGTFP, porquanto, para que a infração disciplinar seja sancionada com a pena de demissão, “terá de assumir uma gravidade tal que comprometa irremediavelmente a manutenção da relação de emprego, não podendo as exigências disciplinares do serviço ser acauteladas com a aplicação de qualquer outra pena” – Paulo veiga e Moura e Outra, in Ob. Cit supra; W. O que significa que, contrariamente ao pugnado pelo Recorrente, a aplicação da cominação prevista na alínea
  6. g)do n.º 3 do art. 297.º LGTFP não é automática, logo que se verifique que foram dadas cinco faltas seguidas ou dez interpolados no mesmo ano civil; X. Pelo contrário, a exigência de que esteja irremediavelmente comprometida a manutenção da relação de emprego surge como manifestação dos princípios gerais da culpa e da proporcionalidade, pelo que verificado o ilícito (faltas injustificadas) ter-se-á depois de aquilatar, além dos restantes critérios enunciados no art. 189.º LGTFP, todas as circunstâncias que rodearam o cometimento da infração e formular um juízo, sustentado em factos concretos, acerca da viabilidade da manutenção do vínculo de emprego; Y. Limitando-se a decisão sancionatória suspendenda a tecer juízos conclusivos sem nunca enunciar factos concretos que permitam demonstrar por que razão se conclui que a aplicação de sanção disciplinar menos gravosa seria insuficiente para incutir no associado do Recorrido a necessidade de corrigir o seu comportamento - mormente, quando a violação do dever de zelo na justificação das faltas dadas anda associada ao seu estado depressivo e inerente comprometimento das funções organizativas - não é lícito que o seu comportamento seja penalizado com a sanção disciplinar mais grave, de demissão; Z. Não sendo ainda despiciendo, por relevar para apurar a intensidade da culpa do trabalhador e, assim, a sanção a aplicar, que em 2013, idênticas faltas haviam sido justificadas pelos serviços com base em relatório do seu médico fisiatra, com caraterísticas idênticas àquele por si entregue para justificação das faltas de 2014; AA. Pelo que, não resultando dos factos transpostos para a decisão sancionatória que, segundo um juízo de prognose, se deva concluir que nenhuma outra sanção disciplinar seria apta a censurar o comportamento do arguido e dissuadi-lo de reincidir na infração, é provável que, também com este fundamento venha a proceder a pretensão deduzida na ação principal, verificando-se o requisito do fumus boni juris; BB. Ainda, mas apenas a título subsidiário, na eventualidade - que, mais uma vez, apenas por dever de patrocínio se considera – de vir o recurso interposto pelo IRN,IP vir a ser julgado procedente, desde já se requer a esse Venerando Tribunal que conheça dos vícios de violação do dever de fundamentação e violação de lei, relativamente aos quais o Recorrido decaiu, de harmonia com o previsto no n.º 1 do art. 636.º CPC aplicável ex vi n.º 3 do art. 140.º CPTA; CC. Pese embora todas estas questões tenham sido suscitadas na defesa apresentada pelo arguido em sede de procedimento disciplinar, a deliberação suspendenda é totalmente omissa quanto às razões por que o IRN,IP entende que as infrações imputadas ao trabalhador nos dias 07/04/2014 e 09/04/2014 não prescreveram; sobre os motivos por que entende que o incumprimento das regras relativas à justificação de faltas não consubstanciam violação do dever de zelo; e sobre as razões por que se deve entender que a manutenção do vínculo laboral está irremediavelmente comprometida; DD. Sendo que as subsequentes tentativas - em sede de recurso administrativo especial, contestação da ação principal ou oposição ao decretamento de providência cautelar – de densificar aquela decisão, consubstanciam uma fundamentação a posteriori que não é legalmente admitida; EE. De facto, o associado do Recorrido goza de um direito fundamental, previsto no n.º 3 do art. 268.º CRP, a que os atos que afetem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos, contenham “fundamentação expressa e acessível”, o que não se compadece com as presunções de fundamentação e de legalidade a que o Recorrente apela, por incompatíveis com as exigências de imparcialidade e transparência ao serviço do princípio da legalidade; FF. Pelo que, também com fundamento na violação do dever de fundamentação dos atos administrativos, previsto também no n.º 2 do art. 153.º CPA, seria provável a procedência da pretensão deduzida na ação principal e se verifica o requisito do fumus boni juris; GG. Sucede, por fim, que ao desconsiderar todos os factos alegados e demonstrados pelo arguido com relevo para a qualificação da infração ou quantificação da pena - incluindo aqueles que resultaram das diligências instrutórias complementares requeridas na defesa e que, por terem sido reputadas relevantes foram mesmo realizadas - o Recorrente violou o direito de audiência e defesa do associado do Recorrido, que assume, nos procedimentos sancionatórios, natureza de direito fundamental, nos termos previstos no art. 32.º e no n.º 3 do art. 269.º CRP; HH. Não tendo nenhum daqueles factos, relevantes e documentalmente provados, sido ponderados na decisão disciplinar, é evidente a violação dos princípios constitucionais da prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, da imparcialidade e da participação/defesa, vertidos também nos arts. 4.º, 9.º e 12.º CPA, e a provável procedência da ação principal com este fundamento, cumprindo-se as exigências cautelares do fumus boni juris. * O M.P., através do seu digno representante junto deste tribunal, foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. Para decidir, este tribunal

(1)superior tem omnipresente a nossa Constituição como síntese da ideia-valor de Direito vigente, cujo modelo político é de natureza ético-humanista e cujo modelo económico é o da economia social de mercado, amparado no Direito. Consideramos as três dimensões do Direito como ciência do conhecimento prático (por referência à ação humana e ao dever-ser inspirador das leis), quais sejam, (
  1. i)a dimensão factual social (que influencia muito e continuamente o direito legislado através das janelas de um sistema jurídico uno e real), (
  2. ii)a dimensão ética e seus princípios práticos (que influenciam continuamente o direito também através das janelas do sistema jurídico) e, a jusante, (iii) a dimensão normativa e seus princípios prático-jurídicos. * Cabe, ainda introdutoriamente, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões (de facto
(2)e ou de direito) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. As QUESTÕES A RESOLVER neste recurso são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos. * II. FUNDAMENTAÇÃO II.
  1. FACTOS PROVADOS Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual: «Texto no original» * Continuemos. II.
  2. APRECIAÇÃO DO RECURSO: O DIREITO Tudo visto, cumpre decidir. Com efeito, aqui chegados, há condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional do agir da administração pública), ter presentes, inter alia, os seguintes princípios jurídicos fundamentais decorrentes do superprincípio geral da justiça: (i) juridicidade e legalidade administrativas, ao serviço do bem comum; (ii) igualdade de tratamento material axiológico de todas as pessoas humanas
(3); (iii) certeza e segurança jurídicas
(4)(que obrigam à obediência rigorosa ao imposto ao juiz pelo artigo 9º do Código Civil); e (
  1. iv)tutela jurisdicional efetiva. Este tribunal superior utiliza, por isso, um método de Ciência do Direito adequado à garantia efetiva, previsível e transparente dos direitos dos “administrados”, através de um processo decisório teleologicamente orientado apenas (
  2. i)à concretização dos valores da Constituição e (
  3. ii)ao controlo racional
(5)de coerência dos nexos da sistematicidade jurídica que precedam a resolução do caso. Assim, a resolução jurisdicional de casos implica: (i) um rigoroso respeito pelas normas (materialmente constitucionais) inseridas no artigo 9º do Código Civil
(6), na busca do pensamento legislativo da fonte de direito, dentro do sistema jurídico atual e com respeito pela máxima constitucional da sujeição dos juizes às leis durante o processo de interpretação-aplicação do direito objetivo; (ii) e, nos casos “difíceis” e residuais em que tal for lícito ao juiz, a metodologia racional-justificativa consistente no sopesamento ou ponderação de bens, interesses e valores eventualmente colidentes na situação concreta, sob a égide da máxima da proporcionalidade
(7), mas sem prejuízo, quer dos cits. quatro princípios jurídicos fundamentais decorrentes do superprincípio geral da justiça, quer do princípio constitucional fundamental da sujeição dos juizes às leis em sede do processo de interpretação-concretização do direito objetivo. Identifiquemos e analisemos, pois, as questões a resolver por este tribunal superior. 1 – DO ERRO DE JULGAMENTO QUANTO AO FUMUS BONI IURIS 1.1. Está em causa a suspensão da eficácia do ato administrativo datado de 23-10-2015, que (com um texto nem sempre escorreito e juridicamente bem organizado, por vezes não separando perfeitamente factos e direito) aplicou a pena disciplinar de despedimento ao servidor público aqui representado pelo sindicato requerente. Está aqui em questão a correta aplicação pela decisão cautelar recorrida -do artigo 120º/1/2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e -da LGTFP (Lei nº 35/2014 de 20-6). 1.2. Devemos atender (cfr.) ainda ao artigo 73º/2-i)/11 da LGTFP: «São deveres gerais dos trabalhadores …
  1. i)O dever de assiduidade»; «Os deveres de assiduidade e de pontualidade consistem em comparecer ao serviço regular e continuamente e nas horas que estejam designadas». Cfr. o artigo 183º da LGTFP: «Considera-se infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce». Cfr. o artigo 187º da LGTFP: «As sanções de despedimento disciplinar ou de demissão são aplicáveis em caso de infração que inviabilize a manutenção do vínculo de emprego público nos termos previstos na presente lei». Cfr. o artigo 189º: «Na aplicação das sanções disciplinares atende-se aos critérios gerais enunciados nos artigos 184.º a 188.º, à natureza, à missão e às atribuições do órgão ou serviço, ao cargo ou categoria do trabalhador, às particulares responsabilidades inerentes à modalidade do seu vínculo de emprego público, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infração tenha sido cometida que militem contra ou a favor dele». Cfr. ainda o artigo 297º/3-
  2. g)da LGTFP: «Constitui infração disciplinar que inviabiliza a manutenção do vínculo, nomeadamente, o comportamento do trabalhador que, dentro do mesmo ano civil, dê cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação». 1.3. A pena foi aplicada porque o funcionário faltou ao trabalho 33 dias interpolados, sem justificação, entre abril-2014 e setembro-2014, como vimos. Aquelas faltas foram consideradas “injustificadas” no dia 25-3-2015; outras, ocorridas no mesmo período, foram consideradas como “justificadas” pela Entidade Requerida. Considerou-se ali o previsto nos artigos já citados e ainda no artigo 134º/2-
  3. i)da LGTFP: «São consideradas faltas justificadas as motivadas pela necessidade de tratamento ambulatório, realização de consultas médicas e exames complementares de diagnóstico, que não possam efetuar-se fora do período normal de trabalho e só pelo tempo estritamente necessário». 1.4. O processo disciplinar teve início em 10-4-2015. A decisão cautelar ora impugnada pela Entidade Requerida, aqui recorrente, considerou em síntese, para sustentar o fumus boni iuris exigido pelo artigo 120º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o seguinte: 1º) - Haveria fumus boni iuris, por causa da prescrição das infrações de 7-4-14 e 9-4-14 (2 dias), com referência ao artigo 178º/1 da LGTFP («A infração disciplinar prescreve no prazo de um ano sobre a respetiva prática, salvo quando consubstancie também infração penal, caso em que se sujeita aos prazos de prescrição estabelecidos na lei penal à data da prática dos factos»); Só que as faltas em tais dias foram consideradas justificadas. Pelo que o Tribunal Administrativo de Círculo deveria tê-las desconsiderado. Não o tendo feito, errou: não há ali fumus boni iuris. Mas há mais: ainda que tivesse ocorrida uma prescrição quanto a 2 dias, restaram 31 faltas que o Tribunal Administrativo de Círculo não relevou para efeitos da infração disciplinar e da inexistência de fumus boni iuris. 2º) - Também haveria fumus boni iuris, relativamente à prescrição (do procedimento disciplinar) a que se referem os artigos 178º/2 (O direito de instaurar o procedimento disciplinar prescreve no prazo de 60 dias sobre o conhecimento da infração por qualquer superior hierárquico), 206º/3 (Para os efeitos do disposto no número seguinte, quando um trabalhador deixe de comparecer ao serviço, sem justificação, durante cinco dias seguidos ou 10 interpolados, o respetivo superior hierárquico participa o facto, de imediato, ao dirigente máximo do órgão ou serviço) e 206º/4 (O dirigente máximo do órgão ou serviço pode considerar, do ponto de vista disciplinar, justificada a ausência, determinando o imediato arquivamento da participação quando o trabalhador faça prova de motivos que considere atendíveis) da LGTFP, isto quanto às faltas dadas nos dias 4-7-14, 28-7-14 (?) e 19-9-14 (?). Só que a falta do dia 4-7-14 foi considerada justificada; e não existem faltas nos restantes dois dias citados. Portanto, também aqui o Tribunal Administrativo de Círculo errou: não há ali fumus boni iuris. Mas há mais: ainda que tivesse ocorrida uma prescrição quanto a 3 dias, restaram 30 faltas que o Tribunal Administrativo de Círculo não relevou para efeitos da infração disciplinar e da inexistência de fumus boni iuris. 1.5. O acabado de expor não invalida o seguinte, aqui essencial: uma falta, uma só falta, não implica instauração de processo disciplinar; nem duas faltas, por ex. É o que resulta muito claro do artigo 206º/3 cit. O que também significa que a infração disciplinar de violação do dever geral de assiduidade só implica processo disciplinar se integrar as previsões dos nº 3 e 4 cits. do artigo 206º. A infração disciplinar é, assim, não cada falta diária de assiduidade, mas sim a “falta durante cinco dias seguidos ou 10 interpolados, durante um ano, falta essa considerada injustificada” (cfr. os artigos 178º/2 e 206º/3/4 da LGTFP). Só ante tal infração (unitária, “global” ou “compósita”) é que, logicamente, se podem contar os prazos prescricionais; e não em relação a cada falta. O que também “invalida” o estranho argumento da contra-alegação de que só haveria uma falta (diária?) por haver uma suposta “intenção continuada”. Portanto, tendo as faltas diárias em causa
(33)sido consideradas injustificadas no dia 25-3-2015, só neste dia ficou a entidade requerida em condições de iniciar o procedimento disciplinar consequente. O que significa que, tendo o procedimento se iniciado em 10-4-2015, não foi violado qualquer prazo prescricional (cfr. os prazos constantes do transcrito artigo 178º/1/2 da LGTFP), como bem decidido na decisão administrativa suspendenda (que tinha de apreciar – ao contrário do paradoxalmente referido nas págs. 36-38 da decisão cautelar – e efetivamente apreciou tal questão levantada na Defesa, por referência ao Relatório Final). Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso. As questões analisadas pelo Tribunal Administrativo de Círculo, portanto, não sustentam o fumus boni iuris. 2 – DO ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À PONDERAÇÃO EXIGIDA NO Nº 2 DO ARTIGO 120º do C.P.T.A. Aqui, o Tribunal Administrativo de Círculo disse o seguinte: «Com pertinência para a decisão a proferir, em sede de ponderação de interesses, defendeu a Entidade Requerida que cabe ao Requerente o ónus da prova de todos os requisitos de que depende o decretamento da providência requerida e diversamente do que o R afirma, a apreciação que as suas superiores hierárquicos fazem do seu desempenho é francamente negativa, e reveladora da perturbação que a sua permanência em funções causa ao serviço. Até os colegas de trabalho do R. não se coíbem de dar conta do seu comportamento incumpridor e das perturbações que causa ao funcionamento do serviço, declarando ainda alguma vez lhe ter observado comportamentos que pudessem sugerir uma qualquer afetação do foro psicológico, antes dando conta de que o R tem a aparência de uma pessoa saudável e bem-disposta. Mais referiu a ER que a lesão para o interesse público que decorre da continuação em funções do R não se traduz apenas na direta perturbação que a mesma acarreta para a gestão do serviço, mas também no exemplo de impunidade que inevitavelmente representará aos olhos dos demais funcionários que, conhecedores que são dos factos, legitimamente se interrogarão sobre as vantagens que para si decorrem do cumprimento pontual dos deveres funcionais a que se encontram adstritos, mormente dos deveres de assiduidade e de pontualidade, essenciais ao bom funcionamento de qualquer serviço, quando o R, seu colega, sobre quem esses mesmos deveres também impendem, os violou durante anos, a beneficio dos seus interesse particulares, sem que, aparentemente, lhe sobrevenha qualquer consequência, pois, permanece impassivelmente ao serviço, não obstante ter sido demitido. … Diga-se, desde já, que em causa nestes autos estão as alegadas violações de dever de assiduidade relativas ao período de 7 de Abril de 2014 a 19 de Setembro de 2014 e não relativas a outros períodos anteriores ou posteriores. Sendo certo, que a atuação da ER não é ou foi de molde a ser entendida pelos colegas do ora associado do Requerente como de desinteresse pelo exercício do poder disciplinar, ao invés a ER exerceu o poder disciplinar e aplicou ao associado do ora requerente a sanção de demissão, cuja legalidade será discutida em sede da respetiva ação de impugnação, o que será do conhecimento dos colegas do mesmo. Por outro lado, não estamos perante um caso em que o diferimento do cumprimento da pena afete intoleravelmente o prestígio e imagem do Serviço ou ponha gravemente em causa o funcionamento do mesmo, ainda que se possa reconhecer as dificuldades que poderão ocorrer no funcionamento do serviço caso o associado do ora requerente adote uma atitude de incumprimento dos deveres de pontualidade e assiduidade sem que para tal tenha justificação. Contudo, tal valoração de eventuais futuros inconvenientes com a manutenção do associado do ora requerente ao serviço não pode agora ser feita atenta a natureza incerta dos mesmos, pois poderão não vir a ocorrer. Ora, com o decretamento da providência requerida nestes autos apenas será diferida a execução da sanção para momento posterior ao trânsito em julgado da ação principal caso a mesma venha a ser julgada improcedente, momento em que se efetivará plenamente a execução da sanção aplicada pela ER ao associado do ora requerente. O interesse do associado do Requerente resume-se, no essencial, a não se ver, pelo menos por enquanto, privado do seu vencimento e como tal, a assegurar o seu atual nível de vida. Assim, temos os prejuízos anteriormente enunciados que o associado do Requerente suportará caso a presente providência não seja decretada, que poderão pôr em causa não só a satisfação das suas necessidades elementares de subsistência, como também, poderão determinar que o Requerente incumpra os restantes compromissos assumidos, colocando, assim, em causa, o seu nível ou trem de vida, como se concluiu, em sede de apreciação do periculum in mora. Os factos imputados ao associado do Requerente e pelos quais foi punido disciplinarmente são suscetíveis de assumirem em si mesmos alguma gravidade para o funcionamento do serviço, com reflexos a nível dos demais trabalhadores, mas, o certo é que, se a ação principal improceder, a suspensão de eficácia apenas determinará um retardamento na execução da pena. Já a imediata execução do ato determinará que o associado do Requerente sofra os prejuízos referidos supra. Quanto ao supra enunciado dano para o interesse público prosseguido pelo Requerido, afigura-se-nos, no caso concreto, menos relevante. Nesta conformidade, não se pode concluir que a peticionada suspensão do ato administrativo lese séria e gravemente o interesse público, sendo que, não é um qualquer interesse público que obstaria a que fosse decretada esta providência, teria de ser um interesse público qualificado, ou seja, a lesão causada com o decretamento teria de ser desproporcionada, o que a Entidade Requerida não alegou e tal também não se nos afigura que ocorra. Donde se conclui, que não se verifica o requisito negativo, a que se refere o n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, de recusa da providência, ou seja, que os danos que resultariam da concessão da providência seriam superiores àqueles que poderiam resultar da recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências». Com efeito, o Tribunal Administrativo de Círculo não tinha muito com que se munir. Mas, tal como já se intuía a partir da vaga impugnação da Alegação do Recorrente, não vemos nenhum erro no juízo ponderativo (algo difuso) apresentado pelo tribunal. Assim, caso houvesse fumus boni iuris, seria um aspeto a favor da recorrida e da decisão cautelar. 3 – DA AMPLIAÇÃO DO ÂMBITO DO RECURSO (artigo 636º do Código de Processo Civil) 3.
  1. Invoca o recorrido requerente que se impõe analisar, em sede de artigo 636º do Código de Processo Civil, a consequência tirada pela decisão punitiva quanto aos atrasos na entrega do CITT para as faltas nos dias 3-5-14 a 7-5-14 e nos dias 4-7-14 a 7-7-
  2. Haveria violação do dever de zelo (por causa do atraso na entrega do documento justificativo da falta) e não do dever de assiduidade. Trata-se, no entanto, de questão irrelevante e infundada, porque tais faltas foram expressamente consideradas como justificadas. Tal como as de 7-4-14 e 9-4-
  3. Não tem, pois, razão o recorrido/requerente. 3.
  4. Depois, considera o recorrido que a pena aplicada aqui não é nunca automática, mas sempre dependente de juízos de culpa e de proporcionalidade, invocando para tal os cits. artigos 189º e 187º da LGTFP, embora só sublinhe este. Isto releva para o fumus boni iuris. Diz a lei aprovada pelo órgão constitucionalmente competente: - Constitui infração disciplinar que inviabiliza a manutenção do vínculo, nomeadamente, o comportamento do trabalhador que, dentro do mesmo ano civil, dê cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação (artigo 297º/3-g) da LGTFP). Ora, ao contrário do que parece, as normas legislativas contidas nos artigos 189º e 297º/3-g) não são incompatíveis (cfr. o artigo 9º/1 do Código Civil). O artigo 189º cit. aplicar-se-á aos casos não regulados pelo artigo 297º/3-g) cit., norma esta onde o legislador já fez, legitimamente, todas as ponderações que considerou necessárias para esse caso especifico. Portanto, no caso específico aqui existente de comprovadas (5 faltas seguidas ou) 10 interpoladas sem justificação (num ano civil), a lei impõe à A.P. e aos tribunais que considerem inviável a manutenção do vínculo laboral público; ou melhor, a lei dispõe que é inviável a manutenção do vínculo laboral público. E, nesse caso específico, o titular do poder disciplinar não tem qualquer margem de livre apreciação ou decisão quanto à manutenção da viabilidade da relação laboral pública. A A.P., aí, só terá de comprovar, de fundamentar, que existem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação (num ano civil). E isto foi aqui plenamente feito. Portanto, o requerente não tem razão quando diz que o ato administrativo punitivo não está fundamentado quanto ao seguinte: a)- faltas dos dias 7-4-14 e 9-4-14 - pois foram consideradas justificadas; b)- entrega tardia não de um CITT para justificar as faltas em 23 dos 33 dias, mas de um atestado médico de um médico com convenção com a ADSE (não se sabe, em rigor, se o funcionário ainda era beneficiário da ADSE) - pois a decisão punitiva analisou e bem tal junção tardia, sendo ainda decisivo que restam sempre 10 dias de faltas injustificadas no ano de 2014, pelo que sempre irrelevaria esta tese do requerente; isto sem prejuízo ainda de o requerente ignorar que a A.P. aqui não considerou as faltas de 15 e 17 de setembro de 2014; c)- inviabilização da manutenção da relação laboral pública – pois tal fundamentação é impossível ou inútil face à norma Juridica contida no artigo 297º/3-g) cit., que já fez todas as ponderações exigidas pelo direito Também aqui, portanto, não se demonstrou o fumus boni iuris. 3.
  5. Lida e relida a decisão punitiva (e seu Relatório), é notório que foram ponderadas todas as questões invocadas na audiência prévia, não havendo indício de violação dos artigos 32º/3 e 269º da Constituição da República Portuguesa ou 4º, 9º e 12º do Código do Procedimento Administrativo. Também aqui não há fumus. 3.
  6. Finalmente, não há indícios de desconsideração ilícita de factos no ato administrativo, factos que nem o R.I. nem a contra-alegação identificam. Também aqui não há fumus.
  7. EM SÍNTESE: não se demonstrou haver fumus boni iuris, pois que, indiciariamente, não verificamos qualquer: prescrição, violação do dever de fundamentação dos atos administrativos, violação dos direitos de defesa do funcionário, nem violação do artigo 297º/3-g) da LGTFP. * III. DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes Desembargadores da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, julgando-o procedente, e assim indeferir o pedido cautelar Custas a cargo do requerente em ambos os tribunais. Lisboa, 20-10-2016 (Paulo Pereira Gouveia - relator) (Nuno Coutinho) (J. Gomes Correia)

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