Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 09040/12 Secção: CA - 2.º JUÍZO Data do Acordão: 11/22/2012 Relator: SOFIA DAVID Descritores: ARTIGO 19º, N.ºS 4 E 5, DO DECRETO-LEI N.º 437/91, DE 08.11; CONCURSO; CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PROVIMENTO Sumário: A exigência constante do artigo 19º, n.º 4, in fine, do Decreto-Lei n.º437/91, de 08.11, de que os candidatos agentes estejam «em regime de tempo, sujeitos à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço e contem, pelo menos, um ano de serviço ininterrupto no exercício de funções correspondentes a necessidades permanentes», aplica-se a todos esses candidatos, sejam a agentes detentores de um contrato administrativo de provimento, sejam a agentes com outro «qualquer titulo». Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a presente acção na qual o Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, em representação do seu associado A..., pedia a anulação do despacho de 21.04.2004, que exclui o representado do A. e Recorrente do concurso interno geral de ingresso para provimento de 9 lugares de enfermeiro, nível I, do quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde do Norte, Sub Região de Saúde de Vila Real. Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: « O Recorrido nas contra alegações não formulou conclusões. O DMMP apresentou a pronúncia de fls.220, no sentido da procedência do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância. O Direito Alega o Recorrente, nas várias conclusões do recurso, que a decisão recorrida errou porque os requisitos indicados nos n.ºs 4 e 5 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 437/91, de 08.11, são alternativos e não cumulativos. O associado do Recorrente era possuidor de um contrato administrativo de provimento, pelo que não lhe era exigível o requisito indicado naquele n.º 4. Considera o Recorrente que o requisito de prestação de um ano de exercício ininterrupto de funções, em regime de tempo completo, sujeito à disciplina e horário de serviço, é apenas aplicável aos agentes administrativos, caso não detenham um contrato administrativo de provimento. Questão semelhante a esta já mereceu acórdãos contraditórios, um aqui proferido, neste TCAS, no processo n.º 2578/07, de 25.06.2006 e outro pelo TCAN no processo n.º 00372/05.0BEPRT, de 22.11.2007 (ambos in www.dgsi.pt). Seguiremos o já defendido no processo do TCAN, n.º 00372/05.0BEPRT, de 22.11.2007, considerando que ao pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento é aplicável a exigência prevista na 2º parte do n.º 4 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 437/91, de 08.11 (com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.º 412/98, de 30.12 e 411/99, de 15.10). Nessa medida, também será confirmada a decisão recorrida, que consideramos totalmente correcta. O artigo 19º do Decreto-Lei n.º437/91, de 08.11, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º411/99, de 15.10, estipula: «1- Os concursos podem ser de ingresso ou de acesso, externos ou internos. 2- O concurso é de ingresso quando se destina à integração na carreira e de acesso quando visa a promoção na mesma. 4. O concurso é interno geral quando aberto a todos os funcionários e agentes, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam, exigindo-se a estes últimos que estejam em regime de tempo, sujeitos à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço e contem, pelo menos, um ano de serviço ininterrupto no exercício de funções correspondentes a necessidades permanentes. 5- Considera-se incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento». Esta norma é semelhante à prevista no artigo 6º do Decreto-Lei n.º 204/09, de 11.6, diploma que regula o concurso como forma de recrutamento e selecção do pessoal para os quadros da Administração Pública. Os concursos da Administração Pública regem-se pelos princípios de igualdade de condições e de oportunidades, relativamente a todos os candidatos – cf. artigo 5º deste Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.6. Assim, exigindo o artigo 19º, n.º 4, in fine, do Decreto-Lei n.º437/91, de 08.11, que os candidatos agentes estejam «em regime de tempo, sujeitos à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço e contem, pelo menos, um ano de serviço ininterrupto no exercício de funções correspondentes a necessidades permanentes» (norma semelhante ao artigo 6º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.6), interpretado tal artigo à luz dos citados princípios, terá de se aplicar a indicada exigência a todos esses candidatos, sejam a agentes detentores de um contrato administrativo de provimento, sejam a agentes com outro «qualquer titulo» – cf. expressão no artigo 6º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.6 (situação com relevância, nomeadamente, no caso de alguns recrutamentos irregulares na Administração Pública). Com o artigo 19º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º437/91, de 08.11, visa-se garantir que os agentes que se apresentam a concurso ostentam uma permanência prévia ao serviço da Administração, que o legislador entende como a relevante para efeitos de a equiparar à permanência, e por via disso à “profissionalização”, que apresentarão os funcionários, também abrangidos pelo âmbito de incidência subjectivo daquela norma. Ou seja, o n.º 5 do artigo 19º, do Decreto-Lei n.º437/91, de 08.11 (norma semelhante ao artigo 6º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.6), só pode ser entendido como uma explicitação relativamente ao n.º4 da mesma norma e não como uma excepção à regra definida no número antecedente. Por isso, terão de falecer as alegações do Recorrente. Em abono desta interpretação remete-se para o acórdão do TCAN n.º 00372/05.0BEPRT, de 22.11.2007 (in www.dgsi.pt), no qual se defendeu o seguinte: «II. O REGIME LEGAL DA CARREIRA DE ENFERMAGEM, na sua redacção original, dada pelo DL nº437/91 de 08.11, previa no artigo 19º nº4 que o concurso é interno geral quando aberto a todos os funcionários e agentes, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam, exigindo-se a estes últimos que desempenhem funções em regime de tempo completo, estejam sujeitos à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço e contem mais de três anos de serviço ininterrupto. Esta norma estava em perfeito acordo com o artigo 6º do então vigente REGIME JURÍDICO DE RECRUTAMENTO E SELECÇÃO DE PESSOAL PARA OS QUADROS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, consagrado no DL nº498/88 de 30.12, segundo o qual o concurso se considera interno geral quando aberto a todos os funcionários independentemente do serviço ou organismo a que pertençam [nº3 a)], e que poderão ainda candidatar-se aos concursos internos gerais de ingresso os agentes que desempenhem funções em regime de tempo completo, estejam sujeitos à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço e possuam mais de três anos de serviço ininterrupto [nº4]. Em Agosto de 1998 entrou em vigor o DL nº204/98 de 11.07, que revogou este último diploma [DL nº498/88] e regulou de novo o concurso público como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública. O artigo 6º do DL nº204/98 define o concurso, quanto à origem dos candidatos, em externo e interno, sendo interno o apenas aberto a funcionários ou agentes que, a qualquer título, exerçam funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano nos serviços e organismos da administração central, bem como dos institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos, e, quanto à natureza das vagas, em concurso de ingresso ou de acesso, sendo de ingresso o que visa o preenchimento de categorias de base. Determina, ainda, que se considera incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento. Na sequência destas concretas alterações introduzidas pelo DL nº204/98, o legislador, pelo DL nº411/99 de 15.10, veio conformar com elas o REGIME LEGAL DA CARREIRA DE ENFERMAGEM, procedendo à alteração do nº4 do referido artigo 19º do DL nº437/91, e aditando-lhe um novo nº5, tudo nos seguintes termos: nº4 - o concurso é interno geral quando aberto a todos os funcionários e agentes, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam, exigindo-se a estes últimos que estejam em regime de tempo completo, sujeitos à disciplina, hierarquia e horário do respectivo serviço e contem, pelo menos, um ano de serviço ininterrupto no exercício de funções correspondentes a necessidades permanentes; nº5 – Considera-se incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento. É este, pois, o quadro normativo em que nos movemos, e que deve ser tido em conta na apreciação da questão que nos é colocada pelo recorrente. Na verdade, e contrariamente ao que foi entendido pelo CA da Maternidade Júlio Dinis e mantido pelo acórdão recorrido, o sindicato recorrente defende que apesar de o ponto 6.2 do aviso de abertura nº6033/2004 apenas exigir, como requisitos especiais de admissão ao concurso interno geral de ingresso aqui em causa, a qualidade de funcionário ou agente em regime de tempo completo, sujeito à hierarquia, disciplina e horário respectivo do serviço e possuir pelo menos um ano de serviço ininterrupto no exercício de funções correspondentes a necessidades permanentes, isso não poderá afastar a possibilidade legal da sua representada se candidatar apenas com base na titularidade do contrato administrativo de provimento, ou seja, mesmo sem ter um ano de serviço ininterrupto no exercício das respectivas funções. A questão cinge-se, assim, a determinar qual o conteúdo útil do nº5 do artigo 19º do REGIME LEGAL DA CARREIRA DE ENFERMAGEM, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº411/99. A relação jurídica de emprego público pode constituir-se por nomeação – acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência – e por contrato de pessoal, que pode ser um contrato de provimento ou um contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades [artigo 3º e artigo 14º do DL nº427/89 de 07.12, este último na redacção dada pelo artigo 29º da Lei nº23/04 de 22.06]. Apenas a nomeação confere a qualidade de funcionário, sendo que, dos contratos de pessoal, apenas o contrato administrativo de provimento - acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título provisório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública - confere a qualidade de agente administrativo [artigos 4º nº5 e 14º nº2 e nº3 do DL nº427/89, este último na redacção dada pelo artigo 29º da Lei nº23/04 de 22.06]. A nomeação corresponde à forma estável de prestar serviço à Administração Pública, assegurando o exercício de funções próprias do serviço público, com carácter de permanência. Já o contrato, em qualquer das suas modalidades, visa situações específicas definidas na lei, com características de excepcionalidade e transitoriedade – ver, a respeito, Pereira Coutinho, A Relação de Emprego Público na Constituição. Algumas Notas, Estudos Sobre a Constituição, 3º volume, Livraria Petrony, 1979, página 693; Paulo Veiga e Moura, Função Pública, Coimbra Editora, 1º volume, 2ª edição, páginas 23 a 45; Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, páginas 191 a 228; José Ribeiro e Soledade Ribeiro, A relação jurídica de emprego na Administração Pública, Coimbra, 1994, nomeadamente página 20. Conforme estipula o artigo 15º nº2 do DL nº427/89 de 07.12 [na redacção dada pelo DL nº218/98 de 17.07] o contrato administrativo de provimento é celebrado nos seguintes casos:

1. a)Quando se trate de serviços em regime de instalação, salvo se o interessado já possuir nomeação definitiva;
2. b)Quando se trate de pessoal médico em regime de internamento ou complementar, de enfermagem, docente e de investigação, nos termos e condições dos respectivos estatutos, salvo se o interessado já possuir nomeação definitiva;
3. c)Para frequência de estágio de ingresso na carreira, salvo se o interessado já possuir nomeação definitiva. E nos termos do artigo 16º deste mesmo diploma, o contrato administrativo de provimento considera-se celebrado por um ano, tácita e sucessivamente renovável por iguais períodos se não for oportunamente denunciado, nos termos previstos no presente diploma [nº2], sendo que a renovação do contrato tem como limite, consoante os casos, o termo do regime de instalação, o regime em vigor sobre a contratação de pessoal médico, docente e de investigação e o termo do período de estágio, salvo no caso de estagiários aprovados no estágio e para os quais existam vagas, em que se considera automaticamente prorrogado até á data da aceitação da nomeação [nº3 e nº4]. Todavia, e sem prejuízo do que ficou dito quanto às fontes de constituição da relação jurídica de emprego público, o legislador também constatou que foram surgindo formas de vinculação precária à Administração Pública, de raiz irregular, que se foram solidificando como verdadeiras relações de trabalho subordinado [como acontece com alguns casos de contratos de tarefa e de prestação de serviços], e que reclamavam devida protecção jurídica [ver preâmbulo do DL nº427/89 de 07.12, e seus artigos 28º a 30º]. Como salienta Paulo Veiga e Moura, da leitura dos artigos 28º e 30º do DL nº427/89 decorre que o próprio legislador admitiu que haja outros agentes administrativos para além dos contratados em regime de contrato administrativo de provimento ou, por outras palavras, o legislador não deixa de reconhecer que já se formara um conjunto de relações jurídicas de emprego na Administração Pública que conferiam aos seus titulares a qualidade de agentes administrativos, sendo premente fixar regras de extinção da relação jurídica de emprego desse pessoal. […] Pacífico apenas é o facto de os contratados em regime de contrato administrativo de provimento assumirem a qualidade de agentes administrativos por força do nº2 do artigo 14º do DL nº427/89. […] Ao pessoal, que ao longo dos anos foi prestando o seu trabalho com subordinação jurídica, sempre foi reconhecido um conjunto de direitos e deveres em tudo similares aos dos demais trabalhadores integrados no quadro de cada organismo da Administração. […] Daí que se julgue serem agentes administrativos todos aqueles que, independentemente do título por que foram admitidos, executam ou, pelo decurso do tempo, passaram a executar, durante um período mínimo de tempo legalmente fixado, de forma subordinada e hierarquizada, as actividades e tarefas próprias e permanentes de um serviço público sem estarem integrados num quadro de pessoal, bem como os que, nos casos expressamente previstos na lei, acordam em exercer transitoriamente funções próprias de durabilidade não indeterminável daquele mesmo serviço, fazendo-o com sujeição a um regime jurídico em quase tudo idêntico ao dos funcionários públicos [obra referida acima, páginas 27 a 45]. Perante tudo o que acaba de ser dito, cremos estar legitimados a retirar, com interesse para a resolução do presente caso, as seguintes conclusões: que o universo dos agentes administrativos não se esgota nos titulares de contratos administrativos de provimento; que este tipo de contrato administrativo inaugura uma relação jurídica de emprego público, regulada por um regime específico de direito público; e que esta relação jurídica de emprego público está vocacionado para responder a situações transitórias, tendo um tempo de vigência determinado por lei [alíneas do artigo 15º nº2 do DL nº427/89, na redacção dada pelo DL nº218/98, e artigo 16º nº2 nº3 e nº4 do DL nº427/89]. Senhores destas conclusões, que se louvam nas normas legais referidas, partamos para a interpretação do artigo 19º nº4 e nº5 do REGIME LEGAL DA CARREIRA DE ENFERMAGEM, na sua actual redacção, fazendo um particular apelo aos elementos histórico e sistemático, sempre sem nos distanciarmos da letra da lei e da presunção de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados [artigo 9º do Código Civil]. É notório, já desde o antigo REGIME JURÍDICO DE RECRUTAMENTO E SELECÇÃO DE PESSOAL consagrado pelo DL nº498/88, que o legislador vem exigindo aos agentes que se candidatam a concurso interno de ingresso um certo tempo de serviço ininterrupto no exercício de funções [ver artigo 6º nº4 do DL nº498/88, 19º nº4 do DL nº437/91, 6º do DL nº204/98, e 19º nº4 do DL nº437/91 na redacção dada pelo DL nº411/99]. Isto significa, além do mais, que o aproveitamento da formação e da experiência adquirida pelos agentes, que decorre da continuidade no exercício das respectivas funções, constitui, assim, um dos fundamentos materiais para a sua admissão ao concurso e provimento no lugar. E não se vê que haja qualquer razão válida para que este fundamento material não se aplique aos agentes titulados com contrato administrativo de provimento. No tocante às normas aqui em causa, a grande diferença entre o antigo REGIME JURÍDICO DE RECRUTAMENTO E SELECÇÃO DE PESSOAL [DL nº498/88] e o actual, consagrado no DL nº204/98, é que o legislador, neste último, alargou a possibilidade de candidatura aos concursos internos de ingresso a outros agentes administrativos, para além dos detentores de contrato administrativo de provimento. Isto é patente, desde logo, na própria redacção do artigo 6º do DL nº204/98, onde se introduziu a expressão a qualquer título, com isso se significando que ao concurso interno podem candidatar-se não só os titulares de contrato administrativo de provimento, mas todos os agentes que, a qualquer titulo, exerçam funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano. Mas, alargando deste modo o âmbito subjectivo dos concursos internos a um conjunto de situações precárias, em que não existia uma relação jurídica formalizada de emprego público [desde que os agentes exercessem funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano], o legislador sentiu necessidade de explicar que se considerava incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento. Na verdade, tratando-se de um concurso interno de ingresso, também aberto a um conjunto de situações em que não existia uma vinculação de emprego público, poder-se-iam gerar dúvidas sobre se aqueles que já eram titulares desse tipo de vinculação através de um contrato de provimento poderiam também candidatar-se. De facto, os agentes com contrato administrativo de provimento, ao contrário dos demais agentes, já estavam vinculados à Administração Pública por uma relação jurídica de emprego público, regulada, quanto ao seu nascimento, duração e extinção, por um regime específico de direito administrativo. Esta mesma situação foi herdada pelo REGIME LEGAL DA CARREIRA DE ENFERMAGEM aquando da sua conformação com o REGIME JURÍDICO DE RECRUTAMENTO E SELECÇÃO DE PESSOAL efectuada pelo DL nº411/99, na medida em que, na nova redacção dada ao artigo 19º nº5, veio sublinhar que se considera incluído no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento. Temos para nós, pois, que também este artigo 19º nº5 do REGIME LEGAL DA CARREIRA DE ENFERMAGEM [na redacção dada pelo DL nº411/99], constitui uma norma explicativa do âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso, no sentido de sublinhar que nele se considera incluído, para além dos demais agentes, o pessoal vinculado por contrato administrativo de provimento. Cremos, assim, que esta norma nada acrescenta ao universo de agentes considerado no anterior nº4, apenas torna claro que nesse universo estão incluídos aqueles que têm emprego público de fonte contratual, aos quais se exige, também, que contem, pelo menos, um ano de serviço ininterrupto no exercício de funções correspondentes a necessidades permanentes. Ressuma do exposto que o ponto 6.2 do aviso de abertura nº6033/2004, ao restringir a admissão ao concurso interno geral de ingresso aqui em causa aos agentes que, além do mais, possuam pelo menos um ano de serviço ininterrupto no exercício de funções correspondentes a necessidades permanentes, está a incluir também, por força da norma explicativa do artigo 19º nº5 do REGIME LEGAL DA CARREIRA DE ENFERMAGEM, o pessoal titular de contrato administrativo de provimento. Era exigível à recorrente, portanto, que para além de ser titular de uma relação jurídica de emprego público contratual, satisfizesse o pertinente requisito temporal. Na medida em que assim considerou, o tribunal recorrido não incorreu no erro de julgamento que à sua decisão foi imputado pelo sindicato recorrente [violação do artigo 19º nº5 do DL nº437/91 na redacção dada pelo DL». Neste sentido é também o defendido no Ac. do STA n.º 949/08, de 22.04.2009, quando refere relativamente ao artigo 6º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, norma semelhante à ora em apreciação, o seguinte: «O preâmbulo do DL nº 204/98, revela que é intuito da lei “possibilitar a satisfação das expectativas profissionais dos funcionários e agentes que prestam serviço na Administração Pública.” Ora a expectativa maior dos agentes é o de passarem a funcionários, abandonando um vínculo transitório obtendo a segurança estatutária que decorre de uma relação jurídica de emprego, com carácter de permanência, constituída por nomeação. O legislador respondeu a tal anseio, incluindo-os no âmbito subjectivo dos concursos internos (art. 6º/3), mas colocando-os em pé de igualdade com os funcionários, já que qualquer das vagas postas a concurso pode ser ocupada por um funcionário ou por um agente, consoante o lugar que ocupem na lista de classificação final (art. 41º/1). Isto é, a lei, quanto aos agentes que reúnam os requisitos de admissão tem também por finalidade propiciar-lhes, a possibilidade de continuarem ligados à Administração, ainda com mais segurança e estabilidade, mediante a obtenção da qualidade de funcionários, desde que, em concurso, mostrem que para tal têm merecimento.». Na mesma senda, veja-se o Ac. do do TCAS n.º 12917/03, de 11.10.2006, quando se diz relativamente ao artigo 6º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, o seguinte: «Pelo que vem dito, o contrato administrativo de provimento é positivamente configurado como a relação jurídica laboral de direito público e natureza precária, pelo qual o trabalhador adquire para a sua esfera jurídica o conjunto de direitos e vinculações inerentes à qualidade, ou estado, de agente administrativo, e que o legitima, verificado o exercício de funções por mais de um ano, a candidatar-se ao recrutamento e selecção de pessoal para a Administração Pública, nomeadamente, como é o caso, através de concurso interno de ingresso, aberto para o efeito.». No mesmo sentido parecem pronunciar-se, também a propósito do artigo 6º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, os Acs. do STA n.º 01015/08, de 04.02.2010, do TCAS n.º 3899/08, de 30.04.2009, n.º 5060/09, de 25.06.2009, do TCAN n.º 222/03, de 08.05.2008, e o parecer da PGR .º P00002643, de 19.05.2005 (todos em www.dgsi.pt). Dispositivo Pelo exposto, acordam em: - em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida; - sem custas, por isenção do Recorrente, que no entanto fica responsável pelos encargos a que deu origem o processo, em ambas as instâncias, por a sua pretensão ter ficado totalmente vencida (cf. artigo 4º, n.º1, alínea
4. f)e n.º 6 do RCJ). Lisboa, 22/11/2012 (Sofia David) (Carlos Araújo) (Teresa de Sousa)