Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 846/20.3BESNT Secção: CT Data do Acordão: 05/14/2026 Relator: MARIA DA LUZ CARDOSO Descritores: CSB SUCURSAL DE SOCIEDADE COM SEDE NUM ESTADO MEMBRO LIBERDADE DE ESTABELECIMENTO ART 49º TFUE VIOLAÇÃO DO DIREITO DERIVADO DA UNIÃO EUROPEIA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL Sumário: I - A Contribuição sobre o Sector Bancário (CSB) tem natureza de contribuição financeira e é devida pela sucursal de sociedade com sede num Estado-Membro da União Europeia, não colidindo o seu regime legal com os princípios constitucionais da equivalência, igualdade, legalidade e capacidade contributiva. II - A CSB, devida pela sucursal de sociedade com sede num Estado membro da União Europeia é devida em razão dos custos derivados da função de prevenção do risco sistémico, associado ao exercício da atividade bancária por parte da sucursal, função que é exercida pelas autoridades nacionais de supervisão e resolução bancárias, às quais se encontra afeta a sua receita. III - O regime legal da CSB não afronta o Direito da União, nomeadamente a Diretiva n.º 2014/59/EU, assim como não atenta contra a liberdade de estabelecimento a que alude o artigo 49° do TFUE; IV- Não compete ao TJUE verificara exatidão dos quadros factual e regulamentar que enquadram as questões prejudiciais. Significando isto que a decisão proferida tem na sua base pressupostos cuja fixação cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais. V - Não se justifica procederão reenvio prejudicial ao TJUE (para que este possa emitir pronúncia sobre a mesma), pois o que o TJUE afirmou relativamente ao ASSB, dada a proximidade com o CSB no que respeita especificamente às questões colocadas, é perfeitamente claro e não deixa dúvidas, não fosse a circunstância de partir de um pressuposto errado. Ora, a fixação dessa matéria e reajustamento dos pressupostos cabe aos Tribunais nacionais, pelo que seria espúrio o pedido de reenvio. Votação: UNANIMIDADE Indicações Eventuais: Subsecção Tributária Comum Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: I - RELATÓRIO V… GMBH - SUCURSAL EM PORTUGAL, (doravante Recorrente) veio recorrer da sentença proferida a 08.04.2023, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, na qual se julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra a autoliquidação da Contribuição sobre o Setor Bancário (doravante apenas “CSB”) relativa ao ano de 2019. Nas suas alegações de recurso apresentadas, formulou, a final, as seguintes conclusões: “X. CONCLUSÕES A. A sentença sob censura nos presentes Autos pôs fim à impugnação judicial que correu termos sob o n.º 846/20.3BESNT, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, e foi submetida contra o indeferimento da reclamação graciosa apresentada pela Recorrente por não concordar com a legalidade da autoliquidação da Contribuição sobre o Setor Bancário («CSB») relativa ao ano de 2019, tendo a Recorrente pago, a esse título, o montante de € 582.071,15. B. Conforme a RECORRENTE deixou inequivocamente demonstrado ao longo do processo de impugnação judicial, a liquidação contestada, assim como o indeferimento que a manteve inalterada, padecem de diversos vícios de Lei ordinária e constitucional que cabia ao Tribunal a quo reconhecer, anulando o ato de liquidação aí impugnado. C. Contudo, antes de entrar na materialidade das questões discutidas na sentença recorrida importa determo-nos em dois pontos prévios: (

1. i)Da decisão sobre a matéria de facto da sentença recorrida, (
2. ii)Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia. DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO DA SENTENÇA RECORRIDA D. Em primeiro lugar, a Recorrente entende que a Sentença recorrida possui erros no julgamento da matéria de facto provada e não provada, tendo o Tribunal a quo considerado como provados apenas factos relacionados com a natureza da Recorrente e com o procedimento tributário, não tendo decidido quanto aos demais factos, esses sim carentes de prova suscetíveis de influir na boa decisão da causa. E. Em concreto, a Recorrente considera que o Tribunal a quo errou ao não incluir na matéria de facto provada os seguintes factos, por a sua veracidade estar inteiramente na disponibilidade do Tribunal, resultando de disposições legais de diferentes ordens, pelo que requer o seu aditamento aos factos: a. “O V... GMBH., “casa-mãe” da ora IMPUGNANTE, é sujeito passivo na Alemanha das contribuições previstas na Diretiva 2014/59/UE, sendo que a base de incidência daquelas contribuições, em particular das previstas no artigo 103.º da Diretiva, é formada pelo respetivo passivo”; b. “No passivo do V... GMBH inclui-se o passivo respeitante à IMPUGNANTE, assim como o passivo das suas restantes sucursais localizadas noutros Estados Membros da União Europeia”; c. “O V... GMBH pagou na Alemanha uma contribuição periódica referente ao ano de 2019, e parte dessa contribuição reporta-se ao passivo da ora IMPUGNANTE em Portugal”; d. “A autoliquidação da CSB foi feita tendo por base o passivo bruto, sem dedução de qualquer valor a título de capitais próprios, por se tratar de uma sucursal, entidade sem personalidade jurídica”. DA NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA F. Em segundo lugar, na sentença recorrida não se pronunciou sobre o vício de violação do princípio da concorrência livre, igual e não falseada que enforma o direito da União Europeia (cfr. os artigos 212.º a 218.º. da Impugnação Judicial) nem foi identificado como questão a decidir, ignorando-se pura e simplesmente este vício que, sendo assim, nunca chegou a ser analisado pelo Tribunal a quo. Ora, como resulta do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC (aplicável ao processo tributário ex vi do artigo 2.º, alínea
3. e)do CPPT), uma sentença é nula quando «[o] juiz deixe de pronunciar-se sobre questões de devesse apreciar […]» (cit.). Nestes termos, deve considerar-se verificado o vício de omissão de pronúncia que determina a nulidade da Sentença. G. Sem prejuízo do que acima se expôs, a sentença recorrida padece ainda de erros de julgamento e de aplicação do Direito bastantes e suficientemente graves para determinar a sua revogação, tal como se expõe de seguida. VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL E DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA H. Em relação ao vício de c importa começar por referir que o único Acórdão que a Sentença invoca para fundamentar a sua decisão se aplica a uma situação factual diferente daquela que se verifica no caso sub judice. I. Com efeito, esse tal acórdão citado foi proferido em relação a uma situação que envolveu a aplicação da CSB apenas e exclusivamente a instituições financeiras residentes em Portugal, e não a sucursais de instituições de crédito não residentes a operar em Portugal, como é o caso da Recorrente, sendo precisamente essa divergência que impõe uma decisão diferente nos presentes Autos. J. Isto por duas razões essenciais. Por um lado, porque embora as referidas sucursais estejam legalmente obrigadas a pagar a CSB para o Fundo de Resolução Português, não lhes é possível, em qualquer circunstância, beneficiar das medidas de resolução a aplicar por esse Fundo. Por outro lado, porque a única entidade que pode, de facto e de direito, aplicar uma medida de resolução à Recorrente é a entidade de resolução da Alemanha, pelo que se encontra acautelado qualquer risco sistémico que a Recorrente possa causar. K. Assim, no contexto das sucursais, não está em causa uma prestação “ainda que eventual”, uma vez que, conforme resulta do acórdão citado, simplesmente não é possível que as sucursais beneficiem das prestações que a CSB visa financiar. L. E nem se venha dizer que a prestação de que as sucursais beneficiam se traduz na “na reunião de condições para fazer face a riscos sistémicos”. Estamos certos de que qualquer sucursal, empresa, pessoa singular ou outra entidade a operar na economia portuguesa beneficiará das variadas e importantes medidas do Banco de Portugal ou de qualquer outra autoridade pública portuguesa. M. Mas esse pressuposto não é suficiente para que todas estas entidades ou pessoas pagarem a CSB (!) Tanto assim é que essas entidades não foram chamadas a suportar a CSB. N. E quanto a ser a Recorrente uma presumível causadora de risco sistémico, sendo chamada a suportar a sua contribuição para o mesmo, o que é certo é que esse encargo já é suportado ao nível da casa-mãe. O. A CSB é, pois, um verdadeiro imposto – um imposto especial sobre alguns operadores de um setor de atividade específico, em razão da sua alegada capacidade contributiva particular. P. Posto isto, a CSB é um imposto materialmente inconstitucional. Numa primeira linha, por violação do princípio da legalidade (artigo 103.º da CRP), uma vez que a sua incidência e taxa foram verdadeiramente definidos por Portaria, violando a exigência constitucional de intervenção parlamentar na fixação daqueles dois elementos essenciais dos impostos. Q. Em segundo lugar, por violação do princípio da capacidade contributiva, subprincípio em que se concretiza no campo dos impostos o princípio constitucional da Igualdade (artigo 13.º da Constituição). Neste caso, a sua base de incidência subjetiva atinge contribuintes que pouco ou nada têm a ver com os fins declarados da “contribuição” (não são de todo beneficiados com as atividades estaduais que a receita pretende financiar nem deram origem aos problemas que aquela é suposto colmatar). R. Se fosse vista como um imposto sobre o rendimento, a CSB violaria ainda o princípio da capacidade contributiva por, ao ter como base objetiva o valor dos passivos das sucursais, constituir uma aproximação indireta ou presumida aos lucros das mesmas – uma aproximação ou presunção fantasiosa, puramente conjeturada do rendimento real, que facilmente conduzirá a resultados arbitrários. S. Mas mesmo que se admita que a Recorrente até poderia vir a beneficiar das medidas aplicadas pelo Banco de Portugal, sempre se estaria perante uma violação do princípio da equivalência, dada a inadequação da base de incidência objetiva da CSB. T. A base de incidência da CSB, foi escolhida de forma a presumir a dimensão da lesão resultante do eventual incumprimento das responsabilidades para com terceiros, depositantes ou titulares de produtos financeiros emitidos ou garantidos pela instituição de crédito. U. Ora, o mesmo motivo que presidiu ao afastamento dos capitais próprios dessa base – explicitado pelo TC – aplica-se inteiramente aos fundos alocados pela casa-mãe à Recorrente, pelo que a sua inclusão gera um resultado ilegal, estando incluídas realidades desconexas com o propósito do tributo na base de incidência das sucursais, fazendo com que estas não sejam oneradas na proporção do risco sistémico que alegadamente geram. VIOLAÇÃO DO DIREITO EUROPEU A VÁRIOS NÍVEIS V. Por outro lado, como ficou bem reiterado nos Autos, a sujeição das sucursais de instituições de crédito da União Europeia à incidência de CSB constitui também uma clara e evidente violação do Direito Europeu a vários níveis. W. Assim sendo, afigura-se-nos que o Tribunal a quo não ponderou, como o deveria ter feito, os elementos concretos invocados a respeito do incumprimento do Direito da União Europeia, nomeadamente, da Diretiva 2014/59/EU e da Liberdade de Estabelecimento plasmada no artigo 49.º e seguintes do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. DA VIOLAÇÃO DA LIBERDADE DE ESTABELECIMENTO NO CASO SUB JUDICE X. Em primeiro lugar, muito mal andou na sentença recorrida o Tribunal a quo ao decidir que não se verificava não se verificava qualquer violação da Liberdade de Estabelecimento no caso sub judice. Y. Com efeito, Tribunal a quo não seguiu a jurisprudência já firmada em decisões anteriores e que decidiram que o regime da CSB aplicável às sucursais implica, na prática, uma restrição à liberdade de estabelecimento, prevista nos Tratados Europeus e, consequentemente, uma violação ao direito europeu primário. Z. Em sentido contrário, o Tribunal a quo baseou – novamente, por completo e de forma acrítica – a sua conclusão num singelo Acórdão do STA (Proc. n.º 01919/17.5BELRS), que decide no sentido de a CSB não violar a liberdade de estabelecimento e a liberdade de circulação de capitais. AA. A existência de tratamento discriminatório decorre, em parte, do facto de as regras de determinação da base de incidência da CSB decorre uma situação de manifesta e inadmissível discriminação fundada na residência das entidades sujeitas àquela contribuição. Nos termos da lei e para efeitos de incidência objetiva, a CSB incide sobre o passivo deduzido dos elementos que integram os fundos próprios dos sujeitos passivos — cfr. art.º 3.º, alínea a), do regime da CSB – tal como é explicado pelo Senhor Professor António Martins, no Parecer que se junta como documento n.º1. BB. Isto significa que, no caso das instituições de crédito residentes a CSB incide sobre o seu passivo «líquido», depois de deduzidos os capitais e fundos próprios, ao passo que no que às sucursais UE diz respeito a CSB incide sobre o seu passivo «bruto», sem qualquer dedução relacionada com capitais próprios, colocando as últimas em situação desfavorável face às primeiras em termos de base tributável – tal como é explicado pelo Senhor Professor António Martins, no Parecer que se junta como documento n.º1. CC. A discriminação ocorre, ainda, por força da disparidade de tratamento que é dado contabilisticamente e para efeito do cálculo do Regime da CSB (
4. i)às diferentes fontes de financiamento das instituições de crédito residentes em Portugal provenientes de acionistas, e (
5. ii)às fontes de financiamento equiparáveis no caso das Sucursais UE, isto é, fundos que estas recebem das suas sedes. DD. A este respeito, em primeiro lugar, estes fundos provindos da sede, de acordo com as normas contabilísticas e com as instruções de preenchimento da declaração para efeito do apuramento da CSB (declaração-modelo 57), aprovadas pela Portaria 191/2020, não são fundos de acionista (i.e., não representam direitos residuais) que respeitem a definição de capital próprio das referidas normas contabilísticas, mas sim sempre de passivo (trata-se, em bom rigor, de obrigações). EE. Em segundo lugar, decorre do regime jurídico-contabilístico aplicável às Sucursais em sede de CSB que as mesmas tão pouco podem deduzir os Fundos próprios de nível 1 e de nível 2 – tal como é explicado pelo Senhor Professor António Martins, no Parecer que se junta como documento n.º1. FF. E, por fim, decorre do regime jurídico-contabilístico aplicável às Sucursais em sede de CSB que as mesmas tão pouco podem deduzir os elementos do passivo com características de capital próprio – tal como é explicado pelo Senhor Professor António Martins, no Parecer que se junta como documento n.º1 – vendo-se, em qualquer circunstância numa posição desvantajosa quando comparadas com as instituições de crédito residentes. GG. Assim, existe uma diferença de tratamento objetivamente verificável ao nível do regime jurídico da CSB, que, aliás, o Acórdão citado parece, inclusivamente, reconhecer. HH. Sem prejuízo de tudo quanto se expôs nos autos e nas presentes alegações de recurso, veja-se em detalhe o documento n.º 1 que se junta em anexo, que contém o Parecer do Senhor Professor Doutor António Martins, professor na Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra, que deforma particularmente esclarecida e com um rigor técnico notável, explica de forma mais detalhada de que forma o desenho de uma contribuição que discrimina as Sucursais de Instituições de Crédito residentes noutros Estados-Membros da União Europeia face às Instituições de Crédito e às Sociedades Financeiras que são residentes em Portugal, colocando as primeiras sempre numa posição desfavorável face às segundas (cfr. documento n.º1, que se junta em anexo). II. De resto, não releva que, na opinião expressa no Acórdão, «o critério diferenciador [não seja] a nacionalidade da entidade, mas antes a sua natureza jurídica, pois, se não fosse uma sucursal poderia deduzir tal como uma outra entidade, abrangida pelo regime, que tivesse capital ou fundos próprios». JJ. Com efeito, ainda que se considerasse que é da natureza jurídica da Sucursal que resulta o tratamento discriminatório desta, o que é certo é que o TJUE afirmou por diversas vezes que «a liberdade de escolher a forma jurídica apropriada para o exercício de atividades noutro Estado-Membro tem assim, nomeadamente, por objetivo permitir às sociedades com sede num Estado-Membro abrir uma sucursal noutro Estado-Membro para aí exercerem as suas atividades, em condições idênticas às que são aplicáveis às filiais» – cfr. acórdão CLT-UFA, processo C-253/03, de 23 de fevereiro de 2006, § 15). KK. Por último, nos termos da jurisprudência do Tribunal da União Europeia, para que uma diferença de tratamento fiscal seja discriminatória é necessário que as entidades em questão se encontrem em situações objetivamente comparáveis, sendo a comparabilidade objetiva das situações analisada tendo em conta o objetivo prosseguido pelo regime nacional em questão (acórdãos Comissão/Hungria, proc. C-253/09, n.º 50, e X Holding, proc. C-337/08, n.º 17), ou, estando-se perante situações objetivamente comparáveis, que exista uma razão imperiosa de interesse geral que possa justificar a diferença de tratamento observada. LL. Ora, uma vez que a situação das sucursais UE e das instituições de crédito residentes e filiais de instituição de crédito não residentes é objetivamente comparável, e não se verificando a existência de qualquer razão imperiosa de interesse geral, o tratamento conferido às sucursais é verdadeiramente discriminatório. MM. Ante o que se veio de plasmar, não restam dúvidas de que as regras especialmente aplicáveis às sucursais UE, na definição da sua base de incidência da CSB, implicam uma clara discriminação da Recorrente, face às instituições de crédito residentes em território português, ao determinar a aplicação de uma carga fiscal agravada e uma taxa efetiva de tributação mais alta, o que não é permitido pelo Direito da União Europeia, pelo que o regime da CSB é violador dos artigo 49.º e 18.º do TFUE. DA VIOLAÇÃO DA DIRETIVA 2014/59/EU NN. Em segundo lugar, a sentença recorrida, no que diz respeito à violação da Diretiva 2014/59/EU, torna a invocar um único Acórdão no sentido de fundamentar a inexistência dessa violação que, novamente, tem por base uma situação factual diferente daquela que está presente no caso sub judice, pelo que não lhe é aplicável. OO. Com efeito, aquele acórdão trata da aplicação da CSB apenas e exclusivamente a uma instituição financeira residente em Portugal, que somos obrigados a desconsiderar, posto que não são extensíveis ao caso em análise uma vez que o que se discute no âmbito deste processo são as especificidades e decorrências jurídico-contabilísticas decorrentes da Recorrente ser uma Sucursal de uma instituição financeira residente noutro Estado-Membro da União Europeia. PP. Isto porque a letra e o espírito da referida Diretiva (que cria um regime harmonizado para a resolução de instituições de crédito na União Europeia) impedem que as sucursais de instituições de crédito estabelecidas noutros Estados Membros da União Europeia suportem qualquer tipo de contribuição no âmbito dos regimes de resolução bancária. QQ. Por este motivo, não pode proceder a tese defendida na Sentença a quo no sentido de que a Diretiva em causa, em conjunto com os Regulamentos em causa (Regulamento (UE) n.º 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de julho de 2014 e Regulamento Delegado (UE) 2015/63 da Comissão de 21 de Outubro de 2014) não se opõe à regulamentação nacional atinente à CSB. RR. Simplesmente, a CSB consubstancia uma contribuição sui generis, não prevista na Diretiva, que, digamo-lo desde já, viola o regime de contribuições criado pela referida Diretiva, bem como a regulação do RGICSF, designadamente no seu artigo 153.º-H, por contrariar este regime harmonizado a nível europeu. Pelo que a CSB não só não é enquadrável nas contribuições previstas na Diretiva, como viola grosseiramente o espírito e a letra da referida Diretiva. SS. Mas mesmo que assim não se entendesse, ou seja, ainda que se concluísse que a CSB é enquadrável e compatível com a Diretiva 2014/59/UE, sempre se teria de referir que a Recorrente está expressamente excluída da sujeição daquelas contribuições, por imperativo de interpretação da lei doméstica em conformidade com o Direito europeu. É que a partir do momento em que a Diretiva, que harmoniza o regime de contribuições e resolução de instituições de crédito no âmbito da UE, exclui expressamente as referidas Sucursais de quaisquer contribuições, é claro e evidente, que o regime jurídico da CSB aplicável à ora Recorrente colide com a referida Diretiva. TT. Nestes termos, fica claro que as sucursais de instituições de crédito residentes em Estados Membros da UE não podem ser sujeitas a quaisquer contribuições destinadas ao financiamento dos procedimentos relativos à recuperação e resolução – o que é, aliás, a forma como o legislador europeu conformou o exercício das liberdades fundamentais e a harmonização destes tributos ao nível europeu. Ou seja, a extensão da CSB em 2016 para as sucursais de instituições de crédito residentes noutros Estados Membros afrontou claramente a letra e o espírito da referida Diretiva, que estipulam, que a nível da União Europeia, as sucursais não devem ser chamadas a quaisquer contribuições para regimes de resolução bancária. UU. Com efeito, se ao nível da UE, os Estados Membros acordaram na criação de um regime europeu, único e harmonizado, que regula simultaneamente as contribuições a pagar pelas instituições de crédito e as correspondentes medidas de resolução bancária a adotar, a existência de um regime nacional paralelo, com regras que contrariam aquele regime harmonizado, viola frontalmente o direito europeu. VV. Neste sentido, nos termos da jurisprudência do TJUE, os artigos 52.º e 65.º do TFUE produzem efeito direto, pelo que o juiz nacional, enquanto juiz comum do direito da União, tem o dever de desaplicar no caso concreto a norma nacional incompatível com aquelas liberdades fundamentais e/ou interpretar o direito nacional de modo a harmonizá-lo com o direito da União, à luz dos princípios do primado e da interpretação conforme do direito da União e do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO DUPLA TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL WW. Em terceiro lugar, o Tribunal a não se pronunciou sobre o vício de violação de lei com base em dupla tributação internacional, presumivelmente por ter dado como não provado que «o V... GMBH tenha pago na Alemanha uma contribuição periódica, referente ao ano de 2020, que incluísse a parte a que se reporta ao passivo da impugnante em Portugal». XX. Porém, a existência de dupla tributação resulta dos normativos aplicáveis e perfeitamente explicitados nos autos, bem como do tratamento jurídico contabilístico das sucursais. YY. Em primeiro lugar, é inegável que o passivo da Recorrente é duplamente tributado, uma vez que a sociedade-mãe é sujeito passivo na Alemanha das contribuições previstas na Diretiva 2014/59/UE, sendo que a base de incidência daquelas contribuições, em particular das previstas no artigo 103.º da Diretiva, é formada pelo respetivo passivo. ZZ. Ora, no passivo da casa mãe inclui-se o passivo respeitante à Recorrente, assim como o passivo de quaisquer outras sucursais localizadas noutros Estados-Membros da União Europeia, e é precisamente por conta deste efeito da consolidação de passivos ao nível das casas-mãe e da unicidade na tributação, imposta pela Diretiva, que existe o regime harmonizado e unificado da resolução bancária e das respetivas contribuições necessárias para o seu financiamento ao nível da União Europeia, de forma a evitar a tributação em cascata sobre todas as sucursais espalhadas pelos vários Estados Membros da União Europeia. AAA. Nestes termos, é possível concluir que o passivo da Recorrente foi duplamente tributado: a primeira vez em Portugal através da CSB e, novamente, na Alemanha, através das contribuições previstas na Diretiva, o que naturalmente não é admitido pela mesma, e viola o enquadramento europeu harmonizado sobre esta matéria que hoje vigora. BBB. Desta feita, de novo se conclui no sentido de que a CSB se mostra violadora da Diretiva 2014/59/UE. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA LIVRE, IGUAL E NÃO FALSEADA CCC. Em quarto e último lugar, como se não bastassem todos os vícios já elencados, o regime da CSB aplicável à Recorrente também se traduz na violação do princípio da concorrência livre, igual e não falseada que enforma o direito da União Europeia. DDD. Efetivamente é preciso não olvidar que o mercado financeiro é um mercado europeu, em que as várias instituições dos vários Estados Membros concorrem numa situação de igualdade. Pois bem: a CSB introduz para as instituições de crédito residentes em outros Estados Membros que aqui disponham de sucursal uma oneração acrescida que prejudica a sua atuação no mercado europeu e nacional e põe mesmo em causa os objetivos da harmonização concretizada pela Diretiva 2014/59/EU. DO REENVIO PREJUDICIAL EEE. Subsidiariamente, e apesar de se afigurar que esta matéria é pacífica, não permitindo a nosso ver, qualquer outra visão acerca da boa interpretação e aplicação do direito europeu, caso subsistam dúvidas sobre a legalidade da autoliquidação da contribuição em crise no caso sub judice, em que a Recorrente demonstrou que tal contribuição viola o direito europeu, na sua vertente primária e secundária, desde já se requer que V. Exa, ao abrigo do mecanismo do reenvio prejudicial previsto no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, solicite ao Tribunal de Justiça da União Europeia que se pronuncie sobre as questões elencadas nas presentes Alegações. FFF. Caso o Tribunal decida não proceder ao reenvio prejudicial, o que apenas se entenderia à luz do facto de estar pendente no TJUE a mesma questão jurídica de interpretação do direito europeu que se suscitou e discutiu nos presentes autos, requer-se que seja suspensa a instância recursiva até à prolação da decisão por parte do TJUE – aliás, em linha com o sustentado pela Procuradora da República em primeira instância, que pugnou pela suspensão dos Autos até à solução do processo C-340/22. DA SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA: GGG. De facto, no processo n.º 502/2021-T («Processo Arbitral»), foi proferida uma decisão de reenvio prejudicial para o TJUE, tendo o processo sido recebido por parte deste último (C-340/222), estando em causa a mesmíssima questão de interpretação do direito europeu que se discute nos presentes autos, e que será decidida pelo TJUE. HHH. Ora, o artigo 272.º do CPC estatui que «[o] tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta (…)». Por outro lado, e em relação de complementaridade, do artigo 276.º, n.º 2 resulta que uma causa é prejudicial de outra quando a decisão daquela pode fazer desaparecer o fundamento ou razão de ser desta. III. Estando a ser discutida uma questão num órgão jurisdicional nacional, e prendendo-se essa questão com a interpretação ou possível violação do Direito Europeu, cabe ao julgador nacional aguardar que o TJUE profira a respetiva decisão, tendo sido chamado a dirimir a questão por efeito de um reenvio prejudicial, de forma a poder conformar o seu entendimento face à mesma. JJJ. Impõe-se assim que, estando a ser discutida no TJUE a mesma questão essencial sobre a qual cumpre decidir nos presentes autos, seja a instância suspensa até à prolação dessa decisão, sob pena de se poder vir a produzir jurisprudência desprovida de utilidade, por ser desconforme com o Direito da União, e de onerar a Recorrente a avançar com mais uma instância jurisdicional de forma a assegurar os seus direitos. KKK. Requer-se, adicionalmente, que se dispense a Recorrente do pagamento do remanescente nos termos do número 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, com as demais consequências legais. XI. DO PEDIDO Nestes termos e com o douto suprimento de V. Exas, ao presente o presente recurso deve-lhe ser concedido integral provimento, com todas as consequências legais, designadamente: (
6. i)Aditando-se aos factos dados como provados os factos elencados na secção III das presentes alegações; (
7. ii)Revogando-se a decisão de facto da Sentença recorrida e sendo determinada a sua ampliação; (iii) Declarando-se nula a Sentença recorrida por vício de omissão de pronúncia; (
8. iv)Revogando-se a decisão emitida pelo Tribunal a quo, a qual deve ser substituída por outra que anule o ato de liquidação de CSB em crise, que passam pelo reconhecimento dos vícios enumeradas na sentença recorrida determinando, em consequência, a anulação integral do ato de autoliquidação de CSB, aqui em causa por violação do princípio da equivalência, por violação do direito europeu no que diz respeito à violação da Diretiva 2014/59/EU e/ou por vício de dupla tributação internacional no âmbito da referida Diretiva, por violação da liberdade de estabelecimento, bem como, por violação do princípio da livre concorrência, ordenando-se o reembolso da CSB paga pela ora Recorrente e a condenação da AT no pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43.º da LGT, tudo com as demais consequências legais; (
9. v)Requer-se, adicionalmente, que se dispense a Recorrente do pagamento do remanescente nos termos do número 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, com as demais consequências legais. Tudo com as devidas consequências legais e por ser da mais elementar Justiça. Junta: doc. n.º 1 (Parecer do Senhor Professor Doutor António Martins), doc. n.º 2 [Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa — CAAD) (Portugal) em 24 de maio de 2022 — Cofidis / Autoridade Tributária e Aduaneira (Processo C-340/22)], doc. n.º 3 (observações escritas no processo C-340/22), doc n.º 4 (comprovativo de entrega das alegações escritas na plataforma do e-curia), Alegações, DUC e comprovativo de pagamento da taxa de justiça.” * A Fazenda Pública, (Recorrida), notificada para o efeito, não apresentou contra-alegações.* O MINISTÉRIO PÚBLICO neste Tribunal Central Administrativo Sul, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. * Colhidos os vistos legais (artigo 657º, n. º2 do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 281º, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT)), cumpre apreciar e decidir. * Delimitação do objeto do recurso O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, tal como decorre do disposto nos artigos 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do Código de Processo Civil (CPC), disposições aplicáveis ex vi artigo 281.º do CPPT. Assim sendo, no caso em apreço, atendendo às conclusões de recurso, há que apurar se: - a sentença é nula por omissão de pronúncia; - a sentença sob recurso padece de erro de julgamento:
10. i)de facto, por insuficiência dos factos provados;
11. ii)por vicio de violação de Lei Constitucional:
12. a)violação do princípio legal e constitucional da igualdade, nomeadamente, na vertente da equivalência;
13. b)por não se verificar a relação de para-comutatividade que se exige para as contribuições financeiras, pelo que a CSB configura um verdadeiro imposto, violando o princípio legal e constitucional da legalidade e o princípio da capacidade contributiva; iii) violação do Direito Europeu,
14. a)na vertente da Directiva 2014/59/UE, colocando em causa a coerência e os princípios do Mecanismo Único de Resolução Europeu;
15. b)na vertente da liberdade de estabelecimento, por discriminação das entidades não residentes que operam em Portugal através de sucursal;
16. c)violação do princípio da não dupla tributação internacional;
17. d)violação do princípio da concorrência livre, igual e não falseada;
18. iv)pede, subsidiariamente, o reenvio prejudicial ao TJUE.
19. v)caso o mesmo não seja feito, requer que seja suspensa a instância recursiva até à prolação da decisão por parte do TJUE do processo C-340/22. *** II - FUNDAMENTAÇÃO II.1- De facto A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto: “Factos provados Com interesse para a decisão da causa, mostram-se provados os seguintes factos: 1. A V... GMBH – Sucursal em Portugal é a sucursal em Portugal da V... GMBH, instituição de crédito de direito alemão com sede e efetiva administração na Alemanha (facto não impugnado, admitido por acordo); 2. Com data de 30.06.2020, a impugnante preencheu e entregou à AT a “Declaração modelo 26/contribuição sobre o setor bancário”, à qual foi atribuído o número 26000016794, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde, além do mais, pode ler-se o seguinte (Cfr. Doc. 3 junto com a PI, facto não impugnado) (IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS) 3. Em 30.06.2020, a impugnante pagou à AT 582 071,15 EUR, referente à contribuição sobre o setor bancário, declarada através do documento referido no número anterior (Cfr. Doc. 4, facto não impugnado) 4. Com data de 15.09.2020, a impugnante entregou à AT a Declaração anual designada “Informação Empresarial Simplificada”, com o número, 3611-11572-67, referente ao ano de 2019, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (cfr. Doc. 1 junto com a contestação); 5. Em 07.08.2020, a impugnante apresentou reclamação graciosa contra o ato de autoliquidação da CSB, referido nos números 2 e 3, à qual foi atribuído o número 3611202004001672 (Cfr. fls. 270 SITAF e acordo); 6. Com data de 01.09.2020, a AT notificou a impugnante para efeitos de pronuncia, em sede de audiência prévia, no procedimento da reclamação graciosa onúmero3611202004001672 (cfr. fls. 345-356 SITAF); 7. Em 18.09.2020, a impugnante pronunciou-se, em sede de audiência de interessados, no procedimento da reclamação graciosa com o número 3611202004001672 (cfr. fls. 357-365 SITAF) 8. Com data de 22.09.2020, a Unidade de Grandes Contribuintes da AT elaborou a Informação n.° 246-AIR1/2020, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde, além do mais, pode ler-se o seguinte (cfr. Doc. 1 junto com a PI): (IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS) 9. Com data de 22.09.2020, o Chefe de Divisão da Unidade de Grandes Contribuintes da AT exarou o seguinte despacho na Informação n.° 246-AIR1/2020, (cfr. Doc. 1 junto com a PI): 10. Com data de 22.09.202, a AT enviou um documento à impugnante, onde, além do mais, consta o seguinte (cfr. Doc. 1 junto com a PI): 11. Em 12.11.2020, a PI deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (cfr. fls. 1 SITAF).” * Factos não provados “Nada mais logrou-se provar com interesse ou relevância para a decisão de mérito da presente causa, designadamente, não se provou que o V... GMBH tenha pago na Alemanha uma contribuição periódica, referente ao ano de 2020, que incluísse a parte a que se reporta ao passivo da impugnante em Portugal.” * Motivação “Os factos provados assentam na análise crítica aos documentos juntos aos autos e não impugnados pelas partes, conforme se indica em cada número do probatório, e no acordo das partes.” *** A Recorrente com as alegações de recurso juntou parecer jurídico, pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Arbitral Tributário em 24 de maio de 2022 — Cofidis / Autoridade Tributária e Aduaneira (Processo C-340/22)], observações escritas no processo C-340/22) e comprovativo de entrega das alegações escritas na plataforma do e-curia. Ora, nos termos do artigo 651º, n.º 2, do CPC, as partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão. Tal como ficou consignado no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no proc. n.º 2332/19.5T8VNG-A.P1, de 08-09-2020, “(...) II - 0 CPC separa de uma forma clara a junção de documentos destinados à prova dos factos alegados como fundamento da ação ou da defesa, da junção de pareceres, independentemente da natureza que estes tenham, permitindo afirmar que para o CPC os pareceres, nomeadamente os de natureza jurídica, têm um regime de aquisição processual e são realidade diversa dos documentos, que integram a prova documental e que se destinam à prova dos factos que servem de fundamento à ação ou à defesa. III - As opiniões dos técnicos valem como meios de prova ou como pareceres, conforme sejam emitidos em diligência judicial, em resposta a quesitos formulados em arbitramento, ou sejam emitidos por via extrajudicial, sendo que neste último caso, enquanto resultado da investigação e do trabalho de pessoa com competência especializada na matéria, representam apenas e em todo o caso uma simples opinião sobre a solução a dar a determinado problema, a qual, consequentemente, não vincula o tribunal a segui-la, ainda que não deva ser negligenciada nas situações em que seja persuasória e com utilidade para a boa decisão da causa.” Não se destinando um parecer jurídico, assim como um Acórdão ou outras peças processuais a servir de meio de prova, mas tão somente a ajudar a esclarecer o espírito do julgador, não podem estes ser considerados documento. Assim sendo, podem ser junto aos autos, até se iniciarem os "vistos". Nestes termos, admite-se a junção de tais documentos, independentemente da avaliação que oportunamente se venha a fazer sobre a sua valia na apreciação da matéria objeto do litígio. *** II.2 - De direito In casu, a Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida na sequência da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, relativa à autoliquidação da CSB referente ao ano de 2019. Antes de mais, importa apreciar previamente do pedido de suspensão da instância. Vejamos. Quanto ao pedido de suspensão da instância recursiva até à prolação da decisão por parte do TJUE no processo C-340/22, há que dizer que tal Acórdão já foi proferido em 19.02.2024, referindo-se o mesmo ao Adicional de Solidariedade sobre o Sector Bancário. Assim sendo, tal pedido de suspensão tornou-se inútil, sendo que, se fosse intenção da Recorrente a aplicação aos presentes autos das conclusões nele tiradas, também tal pedido não poderia deixar de ser julgado improcedente, com os fundamentos que a seguir se indicam, apelando, mais uma vez, à jurisprudência dos tribunais superiores sobre a matéria, nomeadamente, o Acórdão do STA, proferido muito recentemente, em 05-11-2025, no âmbito de um recurso de revista - proc. n.º 281/19.6BELRS - o qual, nos termos do artigo 8.º n.º 3 do CC, e por com ele concordarmos inteiramente, a seguir transcrevemos nas partes essenciais: “(...) A questão a que importa dar resposta, identificada no acórdão que admitiu o presente recurso de Revista, é a de saber se, face aos critérios definidos pelo TJUE, em 21 de dezembro de 2023, no âmbito do acórdão Cofidis, processo C-340/22, será de ponderar a necessidade de reequacionar a conformidade da CSB com a liberdade de estabelecimento garantida nos artigos49° e 54° do TFUE, -isto porque, não obstante esta decisão se referirão ASSB e este e a CSB serem tributos distintos, esta diferença parece não relevar no âmbito da questão a resolver, dada a inquestionável identidade das normas de incidência em cada um deles (Como resulta do confronto da redação do artigo 3o, alíneas
20. a)e b), do Regime Jurídico da CSB (bem como do artigo 3.° da Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março, na redação que lhe foi dada pela Portaria n.º 77/2012, de 26 de Março e pela Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de Junho e, depois, do artigo 4o daquela Portaria), com o artigo 3o, alíneas
21. a)e b), do Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de Julho.) - devendo ser aquilatada igualmente a necessidade de procederão reenvio prejudicial ao TJUE (para que este possa emitir pronuncia sobre a mesma, ao abrigo do disposto no artigo 149° do TFUE). Numa primeira análise, sem uma indagação mais profunda, firmada a identidade dos dois tributos em termos de incidência e considerado o que foi decidido no acórdão Cofidis, pareceria ser de impor o entendimento, tal como sustenta a Recorrente, de que o regime jurídico da CSB criaria uma discriminação indireta contra as sucursais em Portugal das instituições de crédito residentes noutros Estados-membros da União Europeia (UE), em comparação com as instituições de crédito residentes em Portugal. Isto porque, apesar de lhes ser aplicada a mesma taxa, esta incide sobre uma base de incidência diferente e mais elevada, uma vez que as sucursais, porque não possuem personalidade jurídica, não podem registar capitais próprios nem emitir instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, o que levaria a sustentar que a CSB incidiria sobre o seu passivo “bruto", ou seja, sem as deduções disponíveis para as instituições residentes. Pois, na verdade, no acórdão do TJUE foi decidido que: «A liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49° e 54° TFUE deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma regulamentação de um Estado-Membro que cria um imposto cuja base de incidência é constituída pelo passivo das instituições de crédito com sede situada no território desse Estado-Membro, das filiais e das sucursais das instituições de crédito cuja sede se situa no território de outro Estado-Membro, uma vez que a referida regulamentação permite deduzir capitais próprios e instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios, que não podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas sucursais». Há, porém, no juízo que nos é solicitado, aspetos que têm de ser devidamente considerados e que podem modificar um entendimento que numa primeira abordagem pareceu o mais acertado. O primeiro aspeto que temos de considerar é que neste, como em outros processos, não compete ao TJUE verificar a exatidão dos quadros factual e regulamentar que enquadram as questões prejudiciais. Significando isto que a decisão proferida tem na sua base pressupostos cuja fixação cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais. Em perfeita sintonia, aliás, com o teor do considerando 31. do acórdão Cofidis (que de seguida transcrevemos) que o afirma claramente, não sem antes admitir, de forma expressa - sendo esta nota relevante - que a afirmação da Recorrente relativamente ao relevo dos capitais próprios é contestada no âmbito do litígio no processo principal: «31. Uma vez que este Governo salienta que a referida afirmação da recorrente no processo principal é contestada no âmbito do litígio no processo principal, importa recordar que incumbe ao Tribunal de Justiça ter em conta, no âmbito da repartição de competências entre os órgãos jurisdicionais da União e os órgãos jurisdicionais nacionais, o contexto factual e regulamentarem que se inserem as questões prejudiciais, conforme definido pela decisão de reenvio. Por conseguinte, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio definiu o quadro factual e regulamentar em que as questões se inserem, não compete ao Tribunal de Justiça verificar a sua exatidão (Acórdão de 8 de junho de 2023, Prestige and Limousine, C -50/21, EU:C:2023:448, n.°s 42 e 43 e jurisprudência referida)». O segundo aspeto a aquilatar é o facto de o acórdão Cofidis ter sido proferido na sequência de reenvio prejudicial feito pelo CAAD, no âmbito do processo 502/2012-T, no qual, a propósito do pedido de anulação do ato de liquidação do ASSB, se assumia que as instituições de crédito residentes beneficiavam de uma dedução à matéria tributável do ASSB (valor dos fundos próprios e certos elementos do passivo), de que as sucursais de entidades não residentes não podiam beneficiar, por, na falta de personalidade jurídica, não terem fundos próprios e não poderem emitir instrumentos de dívida. Tendo sido, aliás, como base nestes termos e partindo deste pressuposto que o TJUE fez a apreciação da questão, tal como resulta claro do que se refere no considerando 44 (o sublinhado é nosso): «44. Ora, segundo as indicações do órgão jurisdicional de reenvio, contrariamente às instituições de crédito residentes e às filiais de instituições de crédito não residentes, as sucursais das instituições de crédito não residentes estão impossibilitadas, por não terem personalidade jurídica, de deduzir capitais próprios da sua base de incidência a título do ASSB, não dispondo também estas entidades, por lei, de capitais próprios. Além disso, estas sucursais não podem emitir instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios como, nomeadamente, obrigações convertíveis, obrigações participantes, ações preferenciais remíveis e obrigações contingentes convertíveis, pelo que também não podem deduzir tais instrumentos da sua base de incidência». Por fim, um terceiro aspeto (ínsito ao primeiro a que nos referimos) que nos parece verdadeiramente determinante e que quadra com ideia de que, não cabendo ao TJUE, como vem sendo assumido (Acórdão de 8 de junho de 2023, Prestige and Limousine, C -50/21, EU:C:2023:448, n°s 42 e 43 e jurisprudência referida) verificara exatidão da matéria factual e regulamentar que serve de base à suas decisões, são os órgãos jurisdicionais nacionais que têm, no âmbito da repartição de competências entre a União e os Estados-membros, essa função. Ora, se no processo concreto em que foi feito o reenvio, e com os pressupostos nele firmados, a decisão do TJUE tem um efeito direto, no âmbito de outros processos, e na medida em que o efeito uniformizador se limita ao direito da União Europeia, não abrangendo a matéria factual regulamentar, o acórdão Cofidis não tem o efeito pretendido pela Recorrente. Por um lado, porque o enquadramento factual e regulamentar feito pelo CAAD num processo concreto não pode ser imposto a outros tribunais e, por maioria de razão, em particular, ao Supremo Tribunal Administrativo. Por outro lado, este Supremo Tribunal já se pronunciou sobre a questão da eventual desconformidade da CBS com a liberdade estabelecimento no que respeita às sucursais não residentes, em termos distintos daqueles que serviram de pressuposto à decisão do TJUE e que, a essa luz, não só não estão corretos, como não nos vinculam. Transcrevemos excertos de dois acórdãos do STA, de modo a demonstrar que os pressupostos que serviram de base ao reenvio, nos termos aí configurados, não estão conformes à nossa jurisprudência e que, por conseguinte, infirmam os pressupostos da decisão do TJUE (o sublinhado é nosso): Do acórdão n.º 0938/17.6BELRS, de 21-09-2022: 3.2.3.8. Em síntese, em conformidade com o que dispõe os artigos artigo 3.º, ai.
22. a)do Regime Jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário e 3°, ai.
23. a)e 4.º da Portaria 121/2011, de 30 de Março (na redacção introduzida pela Portaria n.º 165-A/2016, de 14 de Junho), é ao passivo [tal como delimitado pelo artigo 3. ° al. a)] que são deduzidos os elementos identificados nas alíneas do n.º 1, do artigo 4o da mesma Portaria, sendo que, para efeitos do apuramento do passivo referido no artigo 3°, al. a), por força do n.º 2 do artigo 4°, o valor dos fundos próprios há-de calcular-se por apelo ao normativo constante a respeito do Regulamento (UE) ali referido. Ou seja o que resulta do artigo 4o da Portaria 165- A/2016, de 14 de Junho é que o cálculo da base de incidência da contribuição sobre o sector bancário não inclui todo o valor do passivo constante do balanço pois contempla várias excepções que, embora fazendo parte integrante do passivo que figura no balanço, não inclui naquele valor. E esta exclusão da base de incidência da CSB também se aplica aos bancos residentes. 3.2.3.9. Note-se, de resto, que as sucursais tem elementos que podem ser reconhecidos como capitais próprios, uma vez que são criadas e movimentadas contas de capital próprio, pelo menos o “capital afecto” (se existir) e os resultados transitados, nada impedindo que a sociedade-mãe aloque à sua sucursal em Portugal uma dotação de capital de base (“elementos do capital próprio”) registado em contas de capital próprio, caso em que tudo se assemelha às entradas feitas pelos sócios às empresas e que não são remuneradas, o que significa que, tal como o capital próprio dos bancos residentes é excluído da base de incidência da CSB, o mesmo sucede ao “capital afecto” às sucursais, quando contabilizado como tal. 3.2.3.10. Concluímos assim que, no caso das Sucursais, em Portugal, distintamente do que defende a Recorrente, o passivo inclui as dívidas para com a sede, pois também estas são consideradas dívidas para com terceiros, pelo que, não se verifica o erro na determinação da base tributável imputado aos actos impugnados, o que determina que se julgue improcedente, também nesta parte, o recurso jurisdicional interposto e se declare prejudicada a apreciação da questão relativa aos juros indemnizatórios (identificada sob o n.º 6 no ponto 2 deste acórdão) que tinha como pressuposto necessário que algum dos vícios tivesse obtido provimento, o que não foi o caso. Do acórdão n.º 090/21.2BELRS, de 31-05-2023: Por força das alterações introduzidas pela Portaria 165-A/2016, a base de contribuição, no que respeita ao passivo, passou a ser determinada pelo montante correspondente à média anual do valor dos elementos reconhecidos em balanço que, independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para com terceiros reportado ao final de cada mês, constante dos respectivos Balanços elaborados, em conformidade com as normas e o Plano de Contas para o sector, sendo que, no caso das sucursais, em Portugal, de instituições de crédito com sede principal e efectiva fora de território nacional, de acordo com as regras contabilísticas, ao respectivo passivo podem ser deduzidos “capitais próprios” se como tal se mostrarem inscritos. (...) estando a Recorrente sujeita ao regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras (o que é indiscutível), tem que ter nela centralizada toda a contabilidade específica das suas operações realizadas em Portugal, incluindo criação e movimentação de contas de capital próprio (capital afecto) e os resultados transitados, pelo menos o “capital afecto” (se existir) tendo, em consequência, elementos que podem ser reconhecidos como capitais próprios. E sendo de expurgarão valor total do passivo apenas os elementos que o integram, de acordo com as normas de contabilidade aplicáveis, se esse passivo, apurado pelos sujeitos passivos, não integrar quaisquer elementos que possam ser considerados como “elementos dos fundos próprios” nenhuma importância será deduzida a esse título, independentemente de estarem em causa sucursais de entidades não residentes ou sucursais de sociedades residentes como resulta, desde logo, do facto de o legislador ter cuidado de utilizar a expressão «passivo apurado e aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável». Em síntese, em conformidade com o que dispõe os artigos artigo 3. °, al.
24. a)do Regime Jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário e 3. °, al.
25. a)e 4.° da Portaria 121/2011, de 30 de Março (na redacção introduzida pela Portaria n.° 165-A/2016, de 14 de Junho), é ao passivo [tal como delimitado pelo artigo 3.° al. a)] que são deduzidos os elementos identificados nas alíneas do n.° 1, do artigo 4° da mesma Portaria, sendo que, para efeitos do apuramento do passivo referido no artigo 3. °, al. a), por força do n.° 2 do artigo 4. °, o valor dos fundos próprios há-de calcular-se por apelo ao normativo constante a respeito do Regulamento (UE) ali referido. Ou seja, o que resulta do artigo 4° da Portaria 165-A/2016, de 14 de Junho é que o cálculo da base de incidência da contribuição sobre o sector bancário não inclui todo o valor do passivo constante do balanço pois contempla várias excepções que, embora fazendo parte integrante do passivo que figura no balanço, não inclui naquele valor. E esta exclusão da base de incidência da CSB também se aplica aos bancos residentes. Note-se, de resto, que as sucursais tem elementos que podem ser reconhecidos como capitais próprios, uma vez que são criadas e movimentadas contas de capital próprio, pelo menos o “capital afecto” (se existir) e os resultados transitados, nada impedindo que a sociedade-mãe aloque à sua sucursal em Portugal uma dotação de capital de base (“elementos do capital próprio”) registado em contas de capital próprio, caso em que tudo se assemelha às entradas feitas pelos sócios às empresas e que não são remuneradas, o que significa que, tal como o capital próprio dos bancos residentes é excluído da base de incidência da CSB, o mesmo sucede ao “capital afecto” às sucursais, quando contabilizado como tal. (...) Daí que (...), mesmo na ausência, na sua contabilidade, de rubricas de “capital próprio”, a questão da sua exclusão do passivo apurado para efeitos de incidência da CSB é uma falsa questão, não podendo concluir-se daí que haja discriminação. Porque do artigo 3.° da Portaria não resulta imposta qualquer restrição negativa a este nível. Porque dele também não resulta uma discriminação positiva a favor das entidades residentes, uma vez que a norma se limita a excluir do passivo, para efeitos de incidência, os elementos que o legislador considerou não estarem associados ao risco que visa prevenir. Ou seja, (...), não há qualquer penalização em resultado da disciplina jurídica consagrada, uma vez que a exclusão da base de incidência “dos elementos do passivo que integram os fundos próprios” de que beneficiam as instituições residentes não reduz o valor do passivo que a lei pretende “penalizar1’ com a aplicação da CSB (...), antes se limita a retirar do passivo o montante relativo aos fundos próprios (que em termos contabilísticos integram a rubrica do “ passivo”) a que o legislador entendeu não estarem associados o risco que visa prevenir com o regime instituído. Donde, mesmo acompanhando a tese da Recorrente, no sentido de que as sucursais, pela natureza e especificidade jurídicas que lhe estão reconhecidas, não possuem, em rigor, na rubrica do “passivo” quaisquer elementos que integrem fundos próprios, a questão da sua exclusão para efeitos de incidência da CSB, precisamente por não existirem, não se coloca. E, não se colocando, também não existe fundamento algum para que se conclua que existe, directa ou indirectamente, qualquer tratamento discriminatório em razão da sua nacionalidade, proscrito pelo artigo 18. ° do TFUE. Tal como não se logra encontrar razão alguma capaz de sustentar a violação do princípio de liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 49° do mesmo Tratado, quer porque não existe (nem foi invocada) qualquer disposição no ordenamento jurídico nacional que permita concluir que às sucursais de instituições bancárias não residentes está vedado o exercício da sua actividade nas mesmas condições que essa actividade é exercida pelas instituições residentes em território nacional quer porque, pelo contrário, ficou demonstrado que o regime jurídico nacional instituído para efeitos de incidência da CSB confere a entidades residentes e não residentes exactamente o mesmo tratamento, apenas se verificando, quanto às sucursais, a inaplicabilidade de uma norma - dedução ao passivo de determinados elementos que integram os fundos próprios, não existindo, o que é amplamente justificado pela natureza da entidade e pelos fins que a este normativo legal estão associados.(...). Resulta, portanto, dos acórdãos referidos, a reiteração do entendimento de que as regras de determinação da base de incidência da Contribuição Sobre o Sector Bancário, consagradas nos artigos 3.º e 4.º da Portaria n° 121/2011, de 30 de março (na redação que lhes foi atribuída pela Portaria n° 165-A/2016, de 14 de junho), não violam a proibição de discriminação em razão da nacionalidade nem a liberdade de estabelecimento consagradas, respetivamente, nos artigos 18º e 49º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (no mesmo sentido, veros acórdãos de 11/01/2023, proc. 01919/17.5BELRS, e de 22/01/2023, proc. 0336/18.4BELRS). Face ao exposto, concluímos que, por partir de pressupostos errados e que contrariam a jurisprudência deste Supremo Tribunal, o Acórdão Cofidis não tem como consequência, no âmbito da reponderação levada a cabo, a alteração do posicionamento firmado no sentido da conformidade da CSB com a liberdade de estabelecimento garantida nos artigos 49° e 54° do TFUE.” *** Atentemos, ora, no erro de julgamento de facto. Para o efeito, importa começar por aferir se a Recorrente cumpriu os requisitos consignados no artigo 640.º do CPC. Preceitua o aludido normativo que: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
26. a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
27. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
28. c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea
29. b)do número anterior, observa-se o seguinte:
30. a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
31. b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.” Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida. [António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, pp 165 e 166; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; Vide, designadamente, Acórdão do TCA Sul, proferido no processo nº 6505/13, de 2 de julho de 2013]. Mais importa, ainda, ter presente que a seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, sendo que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante ou indeferido o seu aditamento. “As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado.” [AC. do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de julho de 2018, proferido no processo nº 1193/16.1T8PRT.P1 Começa a Recorrente por afrontar a decisão recorrida por entender que na mesma não consta determinada factualidade que elenca nas suas alegações recursivas, entendendo que deve a mesma acrescer ao elenco dos factos provados. Ou seja, relativamente aos factos constantes do probatório a Recorrente nenhum ataque lhes desfere, apesar de entender que foram mal valorados juridicamente, entendendo que deverá constar do probatório a seguinte factualidade, na medida em que refere que o Tribunal a quo considerou como provados apenas factos relacionados com a natureza da Recorrente e com o procedimento tributário, e que resultam provados diversos outros factos alegados pela Recorrente (Cf. conclusões D) e E) das conclusões recursivas). Concluiu, assim, que andou mal o Tribunal recorrido ao não incluir na decisão de facto, determinados factos, que, “…por a sua veracidade estar inteiramente na disponibilidade do Tribunal, resultando de disposições legais de diferentes ordens, pelo que requer o seu aditamento aos factos”, os quais elenca na alínea E) das conclusões de recurso, e que passamos a transcrever: Peticiona a Recorrente o aditamento dos seguintes factos: “a. “O V... GMBH., “casa-mãe” da ora IMPUGNANTE, é sujeito passivo na Alemanha das contribuições previstas na Diretiva 2014/59/UE, sendo que a base de incidência daquelas contribuições, em particular das previstas no artigo 103.º da Diretiva, é formada pelo respetivo passivo”; b. “No passivo do V... GMBH inclui-se o passivo respeitante à IMPUGNANTE, assim como o passivo das suas restantes sucursais localizadas noutros Estados Membros da União Europeia”; c. “O V... GMBH pagou na Alemanha uma contribuição periódica referente ao ano de 2019, e parte dessa contribuição reporta-se ao passivo da ora IMPUGNANTE em Portugal”; d. “A autoliquidação da CSB foi feita tendo por base o passivo bruto, sem dedução de qualquer valor a título de capitais próprios, por se tratar de uma sucursal, entidade sem personalidade jurídica”. Tendo presente o regime normativo supra expendido e as considerações vertidas anteriormente, o aludido aditamento encontra-se votado ao insucesso, desde logo, porque não se encontra corporizado o respetivo meio probatório que permitiria fundar os visados aditamentos, e por outro lado, porque tais asserções assumem uma roupagem conclusiva, opinativa e coadunada com o thema decidendum, donde insuscetíveis de integrar o acervo fático dos autos. Assim, na decisão de facto não podem ser alocados senão factos, e não já conceitos de direito, juízos de valor, etc. Revisitando os factos que a Recorrente quer aportar para a matéria de facto, além de não estar alegada a sua necessidade nem os elementos documentais que os confirmem, a verdade é que os mesmos encerram em si mesmos juízos de direito e conclusivos. Acresce, que, os factos não podem conter normas legais, ficando essa tarefa para momento posterior, ou seja, depois de fixados, serão analisados à luz da lei para ser ditado o Direito que reclamam. Comportando os “factos” indicados normas legais e diplomas, assim como juízos conclusivos e de direito, o que deve ser banido da decisão de facto, não pode ser de atender o pretendido aditamento. Acresce que, consultada a PI, nomeadamente a parte respeitante aos factos, estes “factos” além de não serem alegados, relativamente aos mesmos não foram juntos quaisquer documentos ou outros elementos de prova que os comprovem, quer em sede da PI quer nesta sede. Por outro lado, a própria Recorrente aduz que para incluir esta factualidade o Tribunal dispunha dos elementos, sem no entanto os ter enunciado, pese embora refira que os mesmos decorrem dos diplomas legais. Mas, como já o dissemos, o probatório apenas pode conter, repete-se, factos, os quais serão motivados (quanto ao juízo positivo ou negativo que mereçam – se ficou provado ou não) com base em documentos ou outros elementos de prova que os atestem/comprovem, ou não. Diante da factualidade colhida pelo Tribunal não se vê que elementos faltem, de modo a que se decidisse como decidiu, nem essa crítica é feita diretamente e em concreto ao probatório, desde logo quanto à necessidade de alocar mais factualidade que se subsumisse ou pudesse ser subsumida a que normativo (s). Assim, terá de improceder o recurso nesta parte. * Seguidamente, a Recorrente veio invocar a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, defendendo que “… na sentença recorrida não se pronunciou sobre o vício de violação do princípio da concorrência livre, igual e não falseada que enforma o direito da União Europeia (cfr. os artigos 212.º a 218.º. da Impugnação Judicial) nem foi identificado como questão a decidir, ignorando-se pura e simplesmente este vício que, sendo assim, nunca chegou a ser analisado pelo Tribunal a quo. Ora, como resulta do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC (aplicável ao processo tributário ex vi do artigo 2.º, alínea
32. e)do CPPT), uma sentença é nula quando «[o] juiz deixe de pronunciar-se sobre questões de devesse apreciar […]» (cit.). Nestes termos, deve considerar-se verificado o vício de omissão de pronúncia que determina a nulidade da Sentença.”[conclusão F.]. Vejamos, pois, se a sentença sofre do vício invocado, ou seja, se não apreciou a alegada violação do princípio da livre concorrência. Nos termos do preceituado no artigo 615. °, n.º.1, al. d), do CPC, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. Decorre de tal norma que o vício que afeta a decisão advém de uma omissão (1.º segmento da norma) ou de um excesso de pronúncia (2.º segmento da norma). Na verdade, é sabido que essa causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artigo 608.º, n.º 2, do CPC, o qual consiste, por um lado, no dever de o juiz resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente). Ora, como se infere do que já deixámos expresso, a omissão de pronúncia pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes. Por outras palavras, haverá omissão de pronúncia, sempre que a causa do julgado não se identifique com a causa de pedir ou o julgado não coincida com o pedido. Pelo que deve considerar-se nula, por vicio de petitionem brevis, a sentença em que o juiz invoca, como razão de decidir, um título, ou uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que a parte colocou na base (causa de pedir) das suas conclusões (pedido). No entanto, uma coisa é a causa de pedir, outra coisa são os motivos, as razões de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. E nem sempre é fácil fazer a destrinça entre uma coisa e outra. Com base neste raciocínio lógico, a doutrina e a jurisprudência distinguem por um lado, “questões” e, por outro, “razões” ou “argumentos” para concluir que só a falta de apreciação das primeiras (ou seja, das “questões”) integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões (cfr. Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.53 a 56 e 142 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2a. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.690; Luis Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2a. edição, Almedina, 2009, pág.37). No processo judicial tributário, o vicio de omissão de pronúncia, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artigo 125. °, n.°1, do CPPT. A nulidade de omissão de pronúncia impõe ao juiz o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Apreciando. A redação dos artigos da PI identificados pela Recorrente é a seguinte: “212.º Mas se é esse o escopo da norma, a mesma tem de obedecer ao princípio da proporcionalidade e, em particular, que as restrições às liberdades fundamentais do Tratado são limitadas ao mínimo indispensável para atingir esse objetivo. 213.º Sendo uma norma desproporcionada, não pode prevalecer, pelo que o imposto arrecadado pelo Estado português é indevido. 214.º Confirma e esclarece a melhor jurisprudência nacional que: «No âmbito da referida jurisprudência, o Tribunal de Justiça da União Europeia esclareceu por diversas vezes que um tratamento fiscal desvantajoso, contrário a uma liberdade fundamental, não pode ser considerado compatível com o direito da União, o que o levou a declarar que uma restrição à liberdade de estabelecimento não pode, salvo circunstâncias muito excecionais e devidamente fundamentadas, ser justificada por uma opção de legislação interna de cada Estado-Membro. Segundo a jurisprudência, uma medida nacional que constitua uma violação à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais apenas pode ser considerada compatível com o direito da União se for justificada por uma das derrogações previstas, respetivamente, nos artigos 52.º e 65.º do TFUE ou por razões imperiosas de interesse geral e se, em ambos os casos, respeitar o princípio da proporcionalidade (v., entre outros, os acórdãos Cadbury Schweppes, proc. C-196/04, n.º 47 e Comissão/Países Baixos, C-521/07, n.º 42). O mesmo é dizer que as causas justificativas não podem ser usadas discricionariamente pelos Estados por forma a viabilizarem a aplicação de medidas contrárias ao direito da União Europeia. No caso em concreto não estamos presente situações que justifiquem a compatibilidade da medida com o direito da União.» (Decisão arbitral n.º 156/2018-T). 215.º Nos termos da jurisprudência do TJUE, os artigos 52.º e 65.º do TFUE produzem efeito direto, pelo que a Administração Tributária e os juízes nacionais, enquanto administradores e juízes comuns do direito da União, têm o dever de desaplicar no caso concreto a norma nacional incompatível com aquelas liberdades fundamentais e/ou interpretar o direito nacional de modo a harmonizá-lo com o direito da União, à luz dos princípios do primado e da interpretação conforme do direito da União e do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa. 216.º Resulta com efeito de jurisprudência constante que tanto o artigo 52.º e 65.º do TFUE são diretamente aplicáveis nas ordens jurídicas dos Estados-Membros, na medida em que consagram proibições claras e incondicionais que não requerem qualquer medida adicional para a sua aplicação e conferem aos particulares direitos que estes podem invocar perante os tribunais nacionais (V., entre muitos outros, relativamente ao direito de estabelecimento, o acórdão Saint-Gobain ZN, proc. C-307/97, n.º 34, e, relativamente à livre circulação de capitais, o acórdão Sanz de Lera e outros, C-163/94, n.ºs 41 e 47). 217.º Decorre igualmente de jurisprudência assente que «qualquer juiz nacional tem, no âmbito da sua competência enquanto órgão de um Estado-Membro, a obrigação, por força do princípio da cooperação consagrado no artigo 4.º, n.º 3 do Tratado da União Europeia, de aplicar integralmente o direito da União diretamente aplicável e de proteger os direitos que este confere aos particulares, não aplicando nenhuma disposição eventualmente contrária da lei nacional, seja ela anterior ou posterior à norma do direito da União» (V., neste sentido o acórdão Philips Electronics UK, proc. C-18/11, n.º 38, bem como os acórdãos Simmenthal, proc. 106/77, n.ºs 16 e 21, e Factortame e o., proc. C-213/89, n.º 19 e).218.º Importa ainda ter em conta que, nos termos do princípio da interpretação conforme do direito da União, «[c]abe ao tribunal nacional dar à lei interna, em toda a medida em que uma margem de apreciação lhe seja concedida pelo respetivo direito interno, uma interpretação e uma aplicação em conformidade com as exigências do direito comunitário e, na medida em que tal interpretação não seja possível, deixar inaplicada qualquer disposição de direito interno de sentido contrário» (V. entre outros o acórdão Murphy, proc. 157/86, n.º 11). No entanto, da integral leitura da PI, resulta que no seu artigo 254.º, a Recorrente faz efetivamente referência a “… que a imposição da CSB implica a violação do princípio da concorrência livre, igual e não falseada que enforma do direito da União Europeia.” Mais refere a Impugnante, que “… a CSB afeta a posição relativa das instituições de crédito a ela sujeitas perante outras que com elas concorrem no mesmo mercado relevante a nível europeu.” [artigo 255.º da PI]. Acrescentando, que, “Por isso mesmo, a Diretiva 2014/59/UE salienta a importância deste princípio, esclarecendo-se no respetivo Considerando