Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 62/20.4BESNT-S1 Secção: CA Data do Acordão: 07/28/2021 Relator: LINA COSTA Descritores: PRÉ-CONTRATUAL MEDIDAS PROVISÓRIAS PERICULUM IN MORA Sumário: I. As medidas provisórias, previstas no artigo 103º-B do CPTA, funcionam como medidas cautelares que visam obviar a que a demora na prolação da decisão na acção de contencioso pré-contratual - a que concernem e em cujos autos tramitam como incidente - implique o risco de se ter constituído uma situação de facto consumado ou de já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário [periculum in mora]; II. Só não sendo decretadas, verificado o periculum in mora, se, efectuada a ponderação dos danos em presença, se concluir que os danos resultantes da sua adopção se mostrem superiores aos da sua recusa; III. O não preenchimento do requisito do periculum in mora, interpretado em conformidade com o artigo 2º, nº 1, alínea
(24), então forçoso é concluir que falha à Recorrente toda e qualquer legitimidade não apenas para propor a acção, mas também, e máxime, para provocar o incidente de adopção de medidas provisórias e, obviamente, para a emissão de um qualquer juízo positivo quanto à procedência destas; J) Considerando os interesses em presença na consagração do regime do processo de contencioso pré-contratual e atendendo ao fim claramente prioritário da instituição de um processo urgente de contencioso pré-contratual, sobretudo na satisfação de dois perfis interrelacionados – do interesse público: o interesse na estabilização rápida dos procedimentos pré-contratuais e o interesse no início da execução dos contratos; K) Considerar admissível a impugnação das disposições contidas nas peças do procedimento que não são tidas em consideração nas decisões procedimentais do procedimento de formação do Acordo Quadro e que nelas não se reflectem, tal significaria fatalmente impedir que se estabilizasse a relação pré-contratual e que se desse início à execução dos contratos; L) Pelo que a possibilidade de serem assacadas invalidades das disposições contidas nas peças do procedimento aquando da fase de qualificação num concurso limitado por previa qualificação – e, assim, em sede de impugnação da decisão final - está – deve estar - consignada aos casos em que a decisão de qualificação ou a decisão final aplique ou tenha como pressuposta a aplicação de uma disposição das peças do procedimento e esta seja, aí, inválida. Neste sentido, o entendimento estabilizado na jurisprudência do STA e do TCAS – cfr., entre outros, os Acórdãos do STA de 4/11/2010, in Proc. nº 0795/10, de 20/12/2011, in Proc. nº 0800/11, e Acórdãos do TCAS de 17/2/2011, in Proc. nº 6985/10 e de 27/10/2011, in Proc. nº 7952/11. M) Quanto às invocadas ilegalidades, que no corpo deste recurso se explicitaram detalhadamente e que se prova inexistirem (sendo que a Recorrente também não faz a prova da sua existência), para o que ora interessa quanto à decisão a proferir em sede de recurso de Incidente, bastará, salvo melhor entendimento, a notoriedade de que aquelas supostas ilegalidades, cuja existência se contesta, ainda assim, não se repercutem directamente na esfera jurídica da Recorrente; N) Tratando-se de normas que apenas e só dizem respeito à fase de execução do contrato e nesta fase de qualificação não prejudicando qualquer dos candidatos admitidos, bem andou o Tribunal a quo, ao considerar que não há qualquer prejuízo na esfera jurídica da Recorrente em consequência de uma qualquer norma constantes das peças do procedimento. O) Alega a Recorrente que quanto ao pedido a título subsidiário de intimação de desaplicação de normas ilegais, a sentença não se pronunciou. Pelo que considera ter havido omissão de pronuncia, n.º 2 do artigo 608.º ex vi artigo 615 do CPC. P) A questão colocada em alternativa à suspensão do concurso para aplicação de medida provisória de intimação à ESPAP para desaplicação das normas legais já tinha sido conhecida na pronúncia sobre a improcedência de adopção de medidas provisórias.». O juiz a quo pronunciou-se pela improcedência da nulidade invocada. O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer. Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à sessão para julgamento. As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida: - Padece da nulidade prevista na alínea
- d)do nº 1 do artigo 615º do CPC; - Incorre em erro de julgamento por ter julgado improcedente o presente incidente de adopção de medidas provisórias. A matéria de facto pertinente, que não foi impugnada pela Recorrente, é a constante da decisão recorrida e que se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 6 do artigo 663º do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA. Da nulidade da decisão: Alega a Recorrente que a sentença recorrida não se pronunciou sobre o pedido de intimação da Entidade demandada para desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais, como deveria, pelo que padece de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615° n° 1 alínea
- d)do CPC. A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal não se pronuncia, em absoluto, sobre questões - matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir - que devesse apreciar/conhecer, quer sejam de conhecimento oficioso quer sejam colocadas à apreciação/decisão do tribunal pelos sujeitos processuais (cfr. alínea
- d)do nº 1 do artigo 615º e nº 2 do artigo 608º, do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA). Não ocorre nulidade por omissão de pronúncia quando o tribunal não se pronuncia sobre cada um dos motivos, argumentos, opiniões, razões invocados pelas partes em defesa da respectiva pretensão (v. sumário do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24.10.2018, no proc. nº 01096/11.5BELRA 0677/17 in www.dgsi.pt). No caso em apreciação a Recorrente requereu a adopção da medida provisória de suspensão do concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, publicado no DR, II Série, de 19.12.2019, lançado pela Recorrida ou, em alternativa, a medida provisória de intimação desta a desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais, que especifica. O juiz a quo considerou que: “(…) no presente procedimento pré-contratual não ocorreu ainda a adjudicação, não havendo, por isso, o risco de se iniciar, de imediato, a execução do contrato e se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade. Além disso, a A. nada alegou quanto à necessidade das medidas provisórias requeridas para evitar que ela fique definitivamente arredada da possibilidade de obtenção da adjudicação do contrato. Na verdade, tal como decorre do probatório, o júri propôs no relatório preliminar a qualificação da Autora em todos os lotes, pelo que não se verifica qualquer prejuízo na esfera jurídica da A. de ficar impedida de continuar no procedimento pré-contratual em consequência de qualquer das normas constantes das peças do procedimento. Ora, não sendo possível, in casu, atenta a fase em que se encontra o concurso objecto de impugnação, formular um juízo de impossibilidade de retomar o procedimento pré-contratual ou de existir o risco de constituição de uma situação de facto consumado; e não existindo qualquer impedimento de a A. continuar no procedimento em causa (a sua candidatura foi admitida), não existem fundamentos que determinem a adopção das medidas provisórias requeridas. (…).” Em face do que, ainda que não tenha individualizado ou feito referência expressa às medidas provisórias requeridas em alternativa à de suspensão, a decisão recorrida pronuncia-se sobre aquelas, englobando-as nas medidas provisórias requeridas, considerando que não existem fundamentos que permitam adoptar qualquer delas. Assim, pode ter incorrido em erro de julgamento, mas não em nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pelo que improcede este fundamento do recurso. Dos erros de julgamento: Alega a Recorrente, em suma, que: na acção a que respeita o presente incidente, impugna normas concursais que considera ilegais, e, pelas medidas provisórias requeridas, pretende evitar que o concurso prossiga com tais ilegalidades ou que as mesmas sejam desaplicadas/corrigidas para evitar que os operadores económicos que consigam entrar no mercado não sejam obrigados a aceitar tais normas, violadoras da Lei nº 34/2013, e incorram na prática de contra-ordenações muito graves; pedido que é permitido pela Directiva 89/665/CEE [artigo 2º, nº 1, alínea a)], que considera que as ilegalidade de um procedimento de contratação pública constituem um prejuízo que, por si só, justifica a adopção de medidas provisórias; o que foi totalmente desconsiderado pela sentença recorrida, violando essa Directiva; o entendimento da decisão recorrida de que não fica impedida de participar no procedimento pelas referidas normas concursais, não se verificando qualquer prejuízo na sua esfera jurídica, esquece que a continuação do procedimento com tais normas, quando já foram ordenadas as propostas e só falta o relatório final e a adjudicação, implica obrigar os concorrentes, na sequência do acto de adjudicação, a celebrar o acordo quadro com as referidas cláusulas ilegais, a aceitá-las, fazendo-os actuar contra a lei e incorrer em práticas contra-ordenacionais muito graves [como a do artigo 11º, nº4 do Caderno de Encargos]; o que constitui um dano, nos termos da Directiva; não compreendendo como a sentença recorrida pode considerar que não há risco de se iniciar a execução do contrato e se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade; é a prática dos actos de adjudicação e consequente celebração do Acordo quadro com cláusulas ilegais que se pretende evitar, porque quando for proferida decisão transitada em julgado na presente acção já terão passado muitos meses, sendo objectivamente impossível, então, estando em execução inúmeros contratos de prestação de serviços de segurança privada, retomar o concurso para a celebração do Acordo quadro; a sentença recorrida considera que não há risco de se iniciar a execução do contrato e de se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade porque ainda não ocorreu o acto de adjudicação para, depois concluir pela necessidade de prosseguimento do concurso para o contrato poder ser celebrado e executado, produzindo-se assim uma situação de facto consumado, que pretende evitar; também não explica porque os seus interesses em ver suspenso o procedimento não se mostram superiores aos que resultam para a Recorrida, tendo o último Acordo quadro terminado a vigência em 16.12.2018 e só um ano depois foi lançado novo concurso, sendo de concluir que não é urgente; seja como for pediu a título subsidiário a correcção/desaplicação das normas ilegais, medida que não impediria o prosseguimento do concurso. Vejamos. O artigo 103º-B do CPTA, com a epígrafe Adopção de medidas provisórias, dispõe: “1 - Nas ações de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou tenha sido levantado o efeito suspensivo automático previsto no artigo anterior, o autor pode requerer ao juiz a adoção de medidas provisórias, destinadas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário. 2 - O requerimento de adoção de medidas provisórias é processado como um incidente da ação de contencioso pré-contratual, devendo a respetiva tramitação ser determinada pelo juiz, no respeito pelo contraditório e em função da complexidade e urgência do caso. 3 - As medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas. A saber, as medidas provisórias aqui indicadas funcionam como medidas cautelares que visam obviar a que a demora na prolação da decisão na acção de contencioso pré-contratual - a que concernem e em cujos autos tramitam como incidente - implique o risco de se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário [periculum in mora]. Só não sendo decretadas, verificado o periculum in mora, se, efectuada a ponderação dos danos em presença, se concluir que os danos resultantes da sua adopção se mostrem superiores aos da sua recusa. Sobre o que se deve entender por situação de facto consumado já se pronunciou o STA por referência à tutela cautelar, designadamente, no acórdão de 14.6.2018, no proc. 0435/18, consultável em www.dgsi.pt, de cuja fundamentação de direito se extrai: “(…), a decisão do processo principal pode já não vir a tempo de dar resposta às situações jurídicas envolvidas no litígio, ou porque a evolução da situação durante a pendência do processo «tornou a decisão totalmente inútil», ou porque essa evolução levou à «produção de danos dificilmente reparáveis». No primeiro segmento alternativo, estaremos em face de uma situação de «facto consumado». Como já disse este tribunal, «o facto será havido como consumado por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma situação de facto consumado quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal acção inutilizada ex ante». Já no segundo segmento alternativo, a demora da acção principal não retira, de todo, utilidade a esta lide, todavia, há o fundado receio de que provoque «danos de difícil reparação», nomeadamente porque a sua indemnização pecuniária, ou a reconstituição da situação, ou, de um modo geral, a reintegração da respectiva legalidade, não é capaz de os reparar, ou, pelo menos, de os reparar integralmente. Segundo opina o Professor Vieira de Andrade «o juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica [Lições, 5ª edição, página 308]. Importa, assim, apreciar as circunstâncias específicas deste caso, com base na análise dos seus factos sumariamente provados, para ver se permitem concluir, como conclui a requerente cautelar, que a situação de receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação é efectiva, e não uma mera conjectura, de verificação eventual. (…)». De acordo com a factualidade considerada assente quer a acção quer o incidente foram instaurados antes da elaboração pelo Júri do relatório final e de serem praticados os actos de adjudicação por lote, no concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, aberto pela Recorrida, sendo que, no relatório preliminar, a proposta da Recorrente foi qualificada e ordenada nos lotes a que concorreu, significando que vai ser uma das adjudicatárias. Ora, se ainda não tinha havido adjudicação, na data em que foi deduzido o incidente, não se podia invocar [nem perspectivar] prejuízos referentes à sua execução [isto é, ao acordo-quadro e contratos a celebrar, estes na sequência daquele], como fundamento para a suspensão do procedimento. Por outro lado, se a proposta da Recorrente está qualificada em todos os lotes a que concorreu, a não adopção das medidas provisórias requeridas, a título subsidiário, não vai tornar inútil a sentença de procedência na acção de contencioso pré-contratual que vier a ser proferida, nem vai ser impossível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário, por desnecessidade [sendo de considerar não preenchida a segunda situação de periculum in mora elencada no nº 1 do artigo 103º-B]. Explicitando, as normas que a Recorrente defende serem ilegais - artigos 9° nºs 2 e 3 [remuneração à Recorrida pelos co-contratantes], 11° n° 4 [sobre a actualização dos preços, a praticar pelos co-contratantes] e 22° [cessão e subcontratação dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro] - e cuja desaplicação ou correcção provisória peticiona, estão previstas no Caderno de Encargos, peça concursal que disciplina/conforma o contrato/acordo quadro e os contratos, a celebrar, na decorrência daquele, e apenas terão repercussão em sede da respectiva execução, não tendo influência quer no desenrolar do procedimento pré-contratual quer na prática dos actos de adjudicação. Dito de outro modo, se as normas impugnadas vierem a ser declaradas ilegais, anuladas ou desaplicadas ou corrigidas, na acção, ainda que já tenham sido praticados os actos de adjudicação e celebrados o acordo-quadro e os contratos subsequentes, tal decisão não influirá na escolha dos adjudicatários. Mas poderá influir no conteúdo dos contratos a celebrar e, por já estarem previstas no Caderno de Encargos, peça do procedimento pré-contratual, pode ser decidida a anulação deste e a sua retoma para aí se proceder à alteração dessas normas ilegais. O que implicará a anulação dos contratos celebrados, excepto se o Tribunal entender “(…) perante os interesses públicos e privados em presença e ponderada a gravidade da ofensa que determinou a anulação do acto, … que a anulação do contrato será desproporcionada ou contrária à boa fé ou que a correcção do vício não alteraria as partes nem o conteúdo essencial do contrato celebrado” [v. o acórdão do STA, de 8.9.2016, no proc. 0571/16, in www.dgsi.pt]. Acresce que no âmbito da execução desses contratos ainda seria possível aos co-contratantes impugnar essas mesmas normas, pelo que a adopção das medidas provisórias requeridas não seria o único meio processual para reagir contra as mesmas. Donde, não logrou a Recorrente demonstrar que o não decretamento das providências requeridas tornaria inútil a decisão de procedência a proferir na acção a que o incidente concerne, ou sequer que, então, já não seria possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele poderia ser escolhido como adjudicatário. O que, interpretado em conformidade com a Directiva 89/665/CEE - cfr. artigo 2º, nº 1, alínea a), que não exige o periculum in mora como requisito autónomo do decretamento de medidas provisórias -, deve ser entendido como falta de alegação e comprovação de danos relevantes na esfera jurídica da Recorrente para efeitos do critério da ponderação de interesses, enunciado no nº 3 do artigo 103º-B do CPTA [no mesmo sentido v. o acórdão deste Tribunal, de 30.1.2020, proc. 664/19.1BEALM, idem]. Em face do que não pode proceder o recurso, devendo ser mantida a decisão recorrida. Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida na ordem jurídica. Custas pela Recorrente. Registe e Notifique. Lisboa, 28 de Julho de 2021. (Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, em turno, os Desembargadores Jorge Martins Pelicano e António Augusto Patkoczy).