Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 01187/06 Secção: 2.º JUÍZO Data do Acordão: 07/11/2006 Relator: LUCAS MARTINS Descritores: DERROGAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO PRESSUPOSTOS LEGAIS PROCEDIMENTO INSPECTIVO PROCEDIMENTOTRIBUTÁRIO Sumário: A AT para diligenciar e obter a derrogação do sigilo bancário dos contribuintes, ao abrigo do art.º 63.º-B , n.º 2/c , da LGT , carece de recorrer a um procedimento inspectivo nos termos delimitados no RCPIT. Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: - M..., com os sinais dos autos , por se não conformar com a decisão proferida pela Mm.º juiz do TAF de Lisboa 2 (Loures) e que lhe julgou improcedente o recurso que houvera interposto de decisão do Sr. Director-Geral dos Impostos autorizando o acesso da AT à sua documentação bancária , dela veio interpor o presente recurso , formulando , para o efeito , as seguintes conclusões;

1. a)Entendeu-se na sentença que não colhia o vertido na P.I. no sentido de que tinha sido omitido a abertura de um procedimento de inspecção externa , já que estava em causa um procedimento de liquidação que culminou com tal acto adicional em termos de IRS.
2. b)Para rebater o argumento do ora recorrente diz a sentença que o procedimento de derrogação do sigilo bancário se integra num procedimento de recolha de dados preparatório de uma eventual inspecção.
3. c)Na realidade de todas as versões conhecidas daquele artigo nunca constou que a derrogação do sigilo bancário fosse um meio ao dispor da DGCI para preparar uma eventual inspecção e os motivos susceptíveis de permitir a derrogação do sigilo bancário estão sujeitos a uma tipicidade fechada.
4. d)Pelo que por aqui , e desde já , falece razão a sentença.
5. e)Entendeu-se também na sentença que estava demonstrado um dos pressupostos que legitimariam a DGCI a proceder à derrogação do sigilo bancário , o da recusa de acesso por parte do recorrente á sua documentação bancária e para concluir tal diz-se na sentença que o recorrente mais não pretendeu do que se furtar à questão.
6. f)As denominadas questões que a sentença considera laterais foram as de solicitar , ao abrigo do princípio da colaboração , a clara indicação , por parte da DGCI , dos concretos elementos/documentos bancários cuja entrega fora solicitada.
7. g)O artigo 59º da Lei Geral Tributária dispõe «Os órgãos da administração tributária e os contribuinte estão sujeitos a um dever de colaboração recíproco.»
8. h)Tal dever de cooperação é recíproco.
9. i)Considerou também a sentença estar preenchido o requisito da existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária isto com base numa escritura celebrada entre a sociedade “Muralhas” e Nuno Ricardo Moura Laborinho e na qual , alegadamente , tinha sido omitido ao valor real de venda € 77.313,68 (48.882,19 + 28.413,49).
10. j)Acrescentando-se que este valor não constava da declaração de IRS do ano de 2001 do ora recorrente e que tal constituiría uma vantagem patrimonial indevida.
11. k)Olvida a sentença um facto fundamental fixado no probatório e é ele o de que a DGCI já havia procedido à liquidação relativa a esse rendimento alegadamente omitido – Ponto U) dos factos dados como provados.
12. l)É inquestionável que a DGCI procedeu a tal fixação sem ser necessário recorrer à derrogação.
13. m)Diz-se por outro lado na sentença ,a dois tempos , que a derrogação do sigilo bancário se torna necessária para aquilatar da eventual responsabilidade criminal do recorrente.
14. n)A admissibilidade do acesso à documentação bancária prevista na alínea
15. c)do nº 2 do artigo 63º-B da LGT não visa assegurar as necessidades de investigação ou de instrução dos processos criminais.
16. o)Mais se escreve na sentença que em nada colidia com a derrogação o facto da DGCI , na decisão que levou a tal , nada referir em relação à alegada vantagem patrimonial ilegítima do recorrente ser , ou não , superior € 7.500.
17. p)Apoia-se a sentença numa série de “alvitrares” sem qualquer sustentáculo fáctico para considerar correcta a derrogação.
18. q)Ou seja presume a sentença que foram cometidos , em cadeia , o crime previsto no artigo 103º do RGIT bem como omitidos valores de rendimentos.
19. r)Decorrendo o princípio da presunção da presunção de inocência da própria Lei Fundamental – artigo 32º , nº 2.
20. s)No sentido de que a derrogação não serve para se buscarem elementos que levem à tomada de conhecimento da prática de crimes já decidiram os nosso tribunais superiores de que são exemplo os arestos supra citados.
21. t)A sentença recorrida violou o artigo 8º , nº 3 do Código Civil porquanto , atenta a abundante jurisprudência supra referida , que se pronunciou em sentido contrário ao sustentado na sentença em situações similares , deveria aquela ter-se conformado com a mesma o que não fez.
22. u)Pelo que por tudo quanto vem de se alegar , e por violação dos artigos 59º , 63º , nº 2
23. al)c da LGT , 7º do CPA , 103º do RGIT , 32º , nº 2 da CRP e 8º , nº 3 do Código Civil , não pode a sentença aqui colocada em crise ser mantida. - Conclui que , pela procedência do recurso , se revogue a decisão recorrida , a qual deverá ser substituída por outra que dê provimento à sua pretensão. - Contra-alegou o recorrida Director-Geral dos Imposto , pugnando pela manutenção do julgado , nos termos do seguinte quadro conclusivo; 1) A douta sentença recorrida , ao decidir não conceder provimento ao recurso , analisou correctamente as questões trazidas aos autos e fez uma correcta interpretação e apreciação da matéria probatória , não enfermando por isso de erro de julgamento , motivo pela qual deverá ser mantida. 2) Assim , deverá ser dada razão ao douto Tribunal “a quo” , por distinguir correctamente entre motivos e pressupostos , ao considerar que o acto do Director-Geral dos Impostos que autorizou o acesso da administração tributária à documentação bancária do contribuinte , não está ferido de invalidade pelo facto de surgir na sequência de um procedimento preparatório de recolha de dados , nos termos do disposto na alínea
24. a)do nº 1 do artº 44º do CPPT. 3) A apreciação da validade do procedimento de sigilo bancário é independente da apreciação de validade de qualquer procedimento anterior , seja ele de inspecção tributária ou de outra natureza , uma vez que assentam em pressupostos diferenciados e são regulados por normas legais diversas , correndo por forma independente e autónoma. 4) É também evidente a distinção entre motivos , objectivos e pressupostos do procedimento de derrogação de sigilo bancário , uma vez que a necessidade de a este recorrer pode justificar-se , na medida em que se pretende o acesso a documentos que não foram obtidos no âmbito de um procedimento anterior , podendo determinar uma alteração da matéria tributável que aquele tenha fixado. 5) Estabelecido que o silêncio teria o valor de recusa , o recorrente ao não ter declarado clara e inequívocamente que recusava o acesso à sua documentação bancária , independentemente do teor da argumentação por si apresentada , aliás irrelevante para o caso , leva a que se tenha de concluir pela verificação de falta de autorização , estando preenchido o primeiro requisito exigido pelo artº 63º-B da LGT. 6) Não é possível concluir pela não verificação do pressuposto de recusa de acesso aos dados bancários do recorrente , em virtude da alegada existência de violação do dever de colaboração por parte da entidade recorrida , em conformidade com o disposto nos artigos 59º da LGT e 7º do CPA , inexistindo entre ambos os factos qualquer nexo de causalidade justificativo da sua conduta. 7) A sentença recorrida , ao admitir a existência de indícios da prática e crime fiscal , não viola a presunção de inocência consagrada no nº 2 do artº 32º da CRP , uma vez que o invocado normativo constitucional , apenas respeita a processo-crime e aos indivíduos que tenham sido constituídos arguidos. 8) O procedimento de derrogação de sigilo bancário não condena de antemão os sujeitos passivos pela prática do/s crime/s que nele se indicia/m , nem lhes retira a possibilidade de em sede própria se defenderem , cabendo somente à Administração Tributária , e a fim de preencher os pressupostos constantes da alínea
25. c)do nº 2 do artº 63º-B da LGT , reunir indícios da prática de crime fiscal que as entidades competentes , essas sim , utilizarão pela via adequada. 9) A sentença recorrida também não viola o nº 3 do artº 8º do Código Civil , porquanto não vai contra abundante jurisprudência que se tenha pronunciado em sentido contrário , como resulta claro das seguintes decisões do TCA Sul: Acórdão de 29/11/2005 proferido no recurso nº 846/05 , Acórdão de 21/12/2005 proferido no recurso nº 882/2005 , Acórdão de 14/03/2006 proferido no recurso nº 1066/2006 e Acórdão de 29/11/2005 proferido no recurso nº 827/05. 10) Por outro lado , não deverá o recurso ser apreciado nesta matéria , uma vez que as conclusões aí retiradas , sendo genéricas , deficientes , insuficientes , obscuras e sem suporte factual , não são susceptíveis de serem apreciadas. 11) Não é determinante , para aferir nem da legitimidade da actuação da entidade recorrida , nem da conformidade com o disposto na alínea
26. c)do nº2 do artº 63º-B da LGT , ter já sido fixada a matéria tributável do recorrente para o ano em causa , ao abrigo do método previsto no artº 89º do CIRS , uma vez que tal método de liquidação oficiosa pode ser utilizado tantas vezes , quantas se apurar que o rendimento real do sujeito passivo é superior ao rendimento declarado. 12) Por isso e até se tornar definitiva , ou pelo decurso do prazo , ou pela impossibilidade de alterar a própria matéria tributável , a natureza de tal liquidação oficiosa é provisória , podendo sempre ser alterada caso sejam recolhidos elementos novos , sendo o procedimento de derrogação de sigilo bancário um dos meios idóneos para fazer tal recolha. 13) Se o procedimento de derrogação bancária não é o meio adequado para responsabilizar criminalmente o sujeito passivo pela prática de infracções tributárias de tipo criminal , é no entanto um processo idóneo para recolher indícios de tal conduta , pela razão que tal procedimento de recolha é indispensável para efeitos de preenchimento do pressuposto da alínea
27. c)do nº2 do artº 63º-B da LGT. 14) Indícios aqueles que estão sobejamente reunidos , devendo entender-se que em sede de procedimento de derrogação de sigilo bancário , o que importa é verificar se estão preenchidos os pressupostos enunciados na alínea
28. c)do nº2 do artº 63º-B da LGT , mas já não é necessário que esteja provado o tipo criminal que indiciariamente se imputa ao sujeito passivo , não tendo certamente que ser apresentadas e demonstradas provas definitivas da existência de todos os elementos do tipo criminal. 15) Mesmo assim e quanto ao valor da vantagem patrimonial ,a entidade recorrida provou que o recorrente recebeu numa conta de que é titular , dois cheques no valor total de € 77.313,67 , valor este que integrou num dado momento e em bruto , o património pessoal do recorrente , o que implica a aquisição efectiva de uma vantagem patrimonial no valor total do depósito. 16) De tudo isto , resultando indiciariamente provado que o valor da vantagem patrimonial obtida com a conduta , ainda que esquema descrito tenha sido detectado , foi até ao momento se não igual , certamente superior a € 77.313,67, atendendo a que a empresa de que o recorrente é sócio-gerente , vendeu 22 fracções de um mesmo imóvel , podendo presumir-se , por raciocínio silogístico e de acordo com as regras da experiência , que o esquema descrito não se reduziu apenas à fracção dos autos. 17) E bastando-se o artº 63º-B da LGT com a existência de indícios , não exigindo a prova do ilícito criminal em causa , no caso concreto , mesmo sem considerar o valor dos cheques aqui em causa , este juízo de probabilidade dispõe por si só , de aptidão suficiente para concluir pela existência de prática de crime fiscal previsto e punido pelo artº 103º do RGIT. 18) Mas , mesmo que não tivesse sido indiciado e provado o valor da vantagem patrimonial e a douta sentença não o tivesse considerado da forma que o fez , sempre se dirá que o que verdadeiramente importa e o que a Administração Tributária tem de provar e efectivamente provou , é a verificação dos pressupostos constantes da alínea
29. c)do artº 63º-B da LGT o que fez , e não os pressupostos do artº 103º do RGIT , isto é , elementos típicos do crime de fraude fiscal , nomeadamente o valor da vantagem patrimonial. 19) No caso concreto , ,e atendendo a toda a matéria dada como provada , é forçoso concluir que os factos apresentados dispõem por si só de suficiente consistência e aptidão , para criar a certeza sobre a verificação dos pressupostos previstos no artº 63º-B nº2 alínea
30. c)da LGT , uma vez que existem não só factos que indiciam a prática de crime doloso em matéria tributária , como existem também factos concretamente identificados , gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado , resultantes de uma conduta ilegítima voltada para a obtenção de vantagens patrimoniais indevidas. - O EMMP , junto deste tribunal , emitiu o douto parecer de fls. 245 , para que se remete , pronunciando-se , a final , no sentido de ser negado provimento ao recurso. ***** - Com dispensa de vistos , vêm os autos à conferência para decisão. - A sentença recorrida deu , por provada e com interesse à decisão da causa , a seguinte; - MATÉRIA DE FACTO - A). Por escritura pública lavrada no 28º Cartório Notarial de Lisboa em 29/10/2001 , a sociedade “Muralha – Construções Urbanas , Lda.” vendeu a Nuno Ricardo Moura Laborinho , a fracção autónoma designada pela letra “H” , correspondente ao 2º andar esquerdo , do prédio urbano sito na Quinta Nova , Lote 7 , freguesia de Odivelas , à data omisso na matriz , pelo valor declarado de 20.000.000$00 (€ 99.759,58). B). O prédio urbano , referido em A) , é constituído por 2 fracções autónomas , 20 das quais foram vendidas em 2001. C). O comprador Nuno Ricardo Moura Laborinho emitiu , à ordem da sociedade vendedora , referida em A) , os seguintes cheques bancários:
31. a)Cheque nº 7745925728 , no montante de 20.000.000$00 (€ 99.759,58) , emitido na data da celebração da escritura , referida em A);
32. b)Cheque nº 6645925711 , no montante de 9.800.000$00 (€ 48.882,19) , emitido em 24/07/2001;
33. c)Cheque nº 8645925727 , no montante de 5.700.000$00 (€ 28.413,49) , emitido em 30/10/2001. D). Os cheques referidos em
34. b)e
35. c)da alínea anterior foram depositados na conta nº 15884681 , do Grupo BCP , titulada pelo recorrente. E). O recorrente é gerente da sociedade referida em A) , qualidade que já detinha em 2001. F). Em 30/04/2002 , o recorrente apresentou a declaração modelo 3 de IRS , referente ao ano de 2001 , cuja cópia consta de fls. 23 a 27 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida , na qual declarou rendimentos da categoria A (trabalho dependente) no montante de € 10.399,94 e rendimentos da categoria F (prediais) no montante de € 18.778,26. G). Datado de 11/02/2005 , foi enviado ao recorrente o Ofício nº 07645 , cuja cópia consta de fls. 12 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida , notificando-o para , no prazo de 15 dias , comparecer nos serviços de inspecção tributária , a fim de prestar esclarecimentos sobre a sua situação tributária referente ao ano de 2001. H). Em 03/03/2005 , deu entrada na DF de Lisboa , a carta , dirigida ao Director de Finanças de Lisboa e assinada pelo recorrente , cuja cópia consta de fls. 22 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida , acompanhadas dos documentos cujas cópias constam de fls. 23 a 34 do processo administrativo apenso e que aqui se dão, igualmente , por integralmente reproduzidas. I). Datado de 22/06/2005 , foi enviado ao recorrente o Ofício nº 038825 , cuja cópia consta de fls. 43 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida , solicitando-lhe autorização para consulta/acesso à sua informação e documentos bancários. J). Em 29/06/2005 , em resposta ao ofício referido em I) , deu entrada na DF de Lisboa , o requerimento cuja cópia consta de fls. 46 a 50 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida , acompanhada dos documentos cujas cópias constam de fls. 23 a 34 do processo administrativo apenso e que aqui se dão , igualmente , por integralmente reproduzidas. K). Em 16/09/2005 foi proferido despacho de concordância com o conteúdo da Informação da Direcção de Finanças de Lisboa , cuja cópia consta de fls. 2 a 11 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida. L). Em 26/09/2005 , foi assinado pelo Director Geral dos Impostos o projecto de decisão cuja cópia consta de fls. 56 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida. M). Do projecto de decisão , referido em L) , bem como do teor dos pareceres emitidos sobre a matéria , foi notificado o recorrente , através do Ofício nº 068703 de 25/10/2005 , cuja cópia consta de fls. 57 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida. N). O recorrente exerceu por escrito o direito de audição , pela forma expressa no articulado cuja cópia consta de fls. 60 a 74 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida , que deu entrada , na Direcção de Finanças de Lisboa , em 08/1172005. O). Em 05/12/2005 foi proferido despacho de concordância com o conteúdo da Informação da Direcção de Finanças de Lisboa , cuja cópia consta de fls. 75 a 86 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida. P). Em 06/12/2005 , foi assinada pelo Director Geral dos Impostos a decisão cuja cópia consta de fls. 90 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida , pela qual autoriza os funcionários da Inspecção Tributária , devidamente credenciados ,a aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que seja titular M..., contribuinte nº 102757224. Q). O recorrente foi notificado da decisão , referida em P) , nos termos do ofício cuja cópia consta de fls. 89 do processo administrativo apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido , em 09/01/2006. R). No dia 19/01/06 , foi enviada a este Tribunal , sob registo postal ,a petição inicial dos presentes autos. S). O recorrente , intentou , no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (2.ª Unidade Orgânica) , uma acção Intimação para Protecção de Direitos , Liberdades e Garantias , que ali correu termos sob o nº 2635/05.6BESLB , na qual pediu que o Sr. Director-Geral dos Impostos fosse compelido judicialmente a abster-se de aceder aos documentos bancários de que o aqui recorrente fosse titular em qualquer instituição bancária portuguesa. T). A acção referida em S) , foi objecto de despacho de rejeição liminar , cujo trânsito em julgado ocorreu em 24/11/2005 , conforme certidão de fls. 167 a 175 dos autos , que aqui se dá por integralmente reproduzida. U). Em 13/12/2005 , foi emitida a liquidação oficiosa de IRS nº 2005 5004473772 , em nome do recorrente e de Maria do Carmo da Conceição Raimundo Barata , referente a rendimentos do ano de 2001 , e respectivos juros compensatórios , nos termos expressos nas notas demonstrativas cujas cópias constam de fls. 107 e 108 dos autos e que aqui se dão por integralmente reproduzidas. ***** - Por se encontrar confessada pela entidade demandada , não constituir matéria inserida no âmbito de direitos indisponíveis e se revelar pertinente à decisão a proferir atentas todas as soluções jurídicas esgrimidas nos autos , adita-se , ainda e ao abrigo do art.º 712.º do CPC , ao probatório , uma nova alínea contendo a seguinte factualidade; V). No caso vertente toda a actuação da AT foi levada a cabo à revelia de qualquer procedimento inspectivo , nos termos definidos no RCPIT – cfr. resposta do Sr. DGImpostos , constante de fls. 114 e segs. , particularmente a fls. 120 dos autos e informações para que remete o n.º 37.º de tal articulado. - ENQUADRAMENTO JURÍDICO - - No presente recurso , o recorrente insurge-se contra a decisão recorrida na medida em que entendeu que a decisão do Director-geral dos Impostos de derrogação do sigilo bancário era de manter na ordem jurídica , seja porque considera que no caso se não verificam os pressupostos legais que permitam tal derrogação , seja porque o referido despacho foi proferido à revelia de um procedimento inspectivo , nos termos do estatuído no RCPIT , procedimento esse que , em seu entender , era necessário ao efeito. - Reportam-se a esta questão as conclusões
36. a)a
37. d)do presente recurso , sintetizando o referido nos pontos 2 a 11 das suas alegações. - Sobre esta questão , entende o recorrido que a AT não lançou mão de qualquer procedimento de inspecção externa , nem tão pouco tinha de o fazer , como pretende o recorrente , já que a sua actuação se inscreve no âmbito do disposto nos art.ºs 44.º/1/a do CPPT e 44.º/1/2 do RCPIT consubstanciando uma “acção preparatória” , nos termos e para os efeitos delimitados em tais normativos legais (cfr. v.g. , fls. 100 dos autos). - O Mm.º juiz recorrido , pronunciando-se expressamente sobre esta questão veio a acolher o entendimento sustentado pelo Sr. DDImpostos , nos termos que , de seguida , se transcrevem; «Defende o recorrente a necessidade de abertura de um procedimento externos de inspecção , já que , estava em causa um procedimento de liquidação que culminou com a prolação de um acto de liquidação adicional de IRS. Salvo melhor opinião , entendo que não lhe assiste razão quanto a este ponto. É que , como é referido na oposição deduzida pelo Director Geral dos Impostos , o presente procedimento de derrogação do sigilo bancário não se integra num procedimento de inspecção externa , mas sim num procedimento de recolha de dados preparatório de uma eventual inspecção , a qual, no caso presente , nem veio a ocorrer , produzindo-se apenas a liquidação oficiosa referida em U) dos factos provados. Assim a recolha de informação que conduziu ao processo de levantamento de sigilo bancário , respeitante ao ora recorrente , integra-se antes numa sucessão ordenada de actos, devidamente previstos na alínea
38. a)do n.º 1 do art. 44.º do CPPT , que não está sujeita ao levantamento de nenhuma ordem de serviço. E a decisão de derrogação de sigilo bancário não se fundamentou em nenhum procedimento de inspecção , mas em factos apurados no decurso de uma acção de recolha de informação , com base nos quais se considerou existir a necessidade de recorrer ao mecanismo previsto no art. 63.º-B da LGT , o qual não exige , como pressuposto de validade, a existência de qualquer procedimento de inspecção prévio.” - A apreciação desta questão , a título prévio , afigura-se-nos primordial , na medida em que , na eventualidade de se concluir que a razão assiste ao recorrente , isto é , que a derrogação do sigilo bancário e a consequente análise dos documentos e informações bancários do recorrente , devem ser levados a cabo no âmbito de um procedimento de inspecção , como tal definido pelo RCPIT , então , porque mais do que a preterição de qualquer formalidade no âmbito de tal procedimento