Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 3183/13.6BELSB Secção: CA Data do Acordão: 11/21/2019 Relator: RUI PEREIRA Descritores: CONTRATAÇÃO PÚBLICA EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS ARTIGOS 57º, Nº 1, 70º, Nº 1, ALÍNEA B) E 146º, TODOS DO CCP (NA SUA VERSÃO ORIGINÁRIA) Sumário: Votação: UNANIMIDADE Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO “G.........., SA” (ou “G....., SA”), com sede em Carnaxide, intentou no TAC de Lisboa, a presente acção classificada como processo de contencioso pré-contratual contra o Município de Lisboa, através da qual pediu:

a)A anulação da deliberação nº 865/CLM/2013, de 27/11, da Câmara Municipal de Lisboa (doravante, CML), nos termos da qual foi autorizada a adjudicação à “N.........., SA” (“N....., SA”) dos serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo e aos Jardins-de-Infância da rede pública da cidade de Lisboa, objecto do Concurso Público com Publicidade Internacional nº 15/CPI/CCM/DP/2013;
b)A condenação da edilidade a abster-se de celebrar o contrato ou, a anulação do mesmo, caso já tenha sido celebrado ou venha a ser celebrado; e,
c)A condenação do réu a excluir a proposta da “N....., SA” e a admitir a proposta da autora e a adjudicar-lhe os serviços objecto do referido procedimento e a celebrar o contrato correspondente. E, subsidiariamente, ainda requereu, para o caso de improcederem os pedidos anteriores, que se declarasse a anulação do Concurso Público com Publicidade Internacional nº 15/CPI/CCM/DP/2013 e todos os actos subsequentes, designadamente, o contrato que tenha ou venha a ser celebrado ao seu abrigo. Foram indicadas como contra-interessadas: a “N.........., SA”; a “U.........., SA”; a “I.........., SA”; e a “E.........., Ldª”, todas melhor identificadas a fls. 23 da pi. No desenrolar do processo veio a ser deferida (despacho de 15-9-2014, a fls. 1034, do processo físico) a apensação a estes autos da acção de contencioso pré-contratual a correr termos no mesmo tribunal com o nº 7/14.0BELRS que foi instaurada pela “U.........., SA” contra o Município de Lisboa, cuja pretensão visava também a anulação da adjudicação à “N....., SA” do contrato objecto do concurso acima identificado, bem como a sua exclusão deste procedimento concursal, pedindo-se, nesta acção, a condenação do Município de Lisboa a adjudicar os serviços de fornecimento das refeições confeccionadas – “Processo nº 15/CPI/CCM/DP/2013” – à “U....., SA”, por ser esta a “concorrente titular da proposta admissível classificada em primeiro lugar no procedimento adjudicatório”. Por sentença datada de 26-2-2015, a Senhora Juíza “a quo” decidiu “julg[ar] totalmente improcedente o pedido de admissão da proposta da 1ª autora e totalmente procedente o pedido de anulação da adjudicação, bem como o pedido de condenação à prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela 2ª autora”. Inconformados com o decidido, a autora “G....., SA”, a contra-interessada “N....., SA”, e o réu Município de Lisboa, apresentaram reclamação para a conferência, nos termos do disposto nos artigos 40º, nº 3 do ETAF e 27º, nº 1, alínea
i)e nº 2 do CPTA (na versão então vigente). Após admitida a reclamação para a conferência, foi prolatado acórdão, datado de 29-5-2015, onde se decidiu “… julgar totalmente improcedente o pedido de admissão da proposta da 1ª autora e totalmente procedente o pedido de anulação da adjudicação, bem como o pedido de condenação à prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela 2ª autora”. Inconformados com o assim decidido, o réu Município de Lisboa, a autora “G....., SA”, e a contra-interessada “N....., SA”, vieram, separadamente, interpor recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul. O réu Município de Lisboa conclui a sua alegação de recurso nos seguintes termos: “I. O douto acórdão recorrido é absolutamente omisso relativamente à procedência ou improcedência dos fundamentos de facto e de direito da reclamação deduzida pelo ora recorrente do despacho proferido pela Mm.ª Juíza Relatora que, em 26-2-2015, ao abrigo do disposto no artigo 27º, nº 1 do CPTA, conheceu do mérito da causa. II. Na verdade, o acórdão sob censura mais não é do que reprodução integral do texto do despacho reclamado, ao qual nada foi aduzido ou alterado que infirmasse ou validasse os fundamentos da reclamação deduzida pelo recorrente. III. Atento o disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d), primeira parte, do CPC, aplicável ex vi do artigo 666º, nº 1 do mesmo Código, e do artigo 1º do CPTA, um acórdão é nulo quando o colectivo de juízes deixe de pronunciar-se sobre o mérito da pretensão impugnatória submetida à sua apreciação, sem que para tal concorra qualquer razão obstativa dessa pronúncia. IV. O acórdão recorrido é totalmente omisso quanto ao mérito da reclamação deduzida pelo recorrente, nada sendo apontado pela conferência que obstasse ao seu conhecimento, pelo que é nulo, devendo, como tal, ser revogado e substituído por outro que sane tal invalidade. V. Além disso, foi decidido no douto acórdão da conferência sob recurso "(...) julgar totalmente improcedente o pedido de admissão da proposta da 1ª autora e totalmente procedente o pedido de anulação da adjudicação, bem como o pedido de condenação à prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela 2ª autora". VI. Assentou tal decisão, por um lado, na presunção judicial, extraída do confronto do Anexo III do Programa de Concurso com o Anexo J do Caderno de Encargos que instruíram a proposta da N....., de que a informação em falta no Anexo IV da proposta não poderia ser retirada da conjugação dos elementos informativos constantes dos referidos Anexos III e J, e, por outro, na consideração de que, ao ter decidido não excluir a proposta da N....., com fundamento na incompletude do Anexo IV, o Júri derrogou a disposição constante do artigo 20º, nº 2, alínea l), 2ª parte, do Programa de Concurso, assim violando o princípio da legalidade. VII. Atento o disposto no artigo 351º do Cód. Civil, apenas são admitidas presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida prova testemunhal, pelo que estava vedado à conferência extrair conclusões presuntivas contra factos que não só apenas podiam ser provados por documento como resultavam provados por documento (artigo 393º do Cód. Civil). VIII. Com efeito, a prova da completude ou incompletude da proposta da concorrente N....., ou, mais concretamente, dos elementos informativos constantes de um dos anexos que instruía a proposta desta (Anexo IV), apenas pode ser feita com recurso aos documentos que instruíam a proposta. IX. O Anexo III da proposta da N..... (Encargos com o Pessoal) apresenta o número de trabalhadores a afectar no âmbito do concurso, bem como as respectivas categorias profissionais. X. Por sua vez, o Anexo J do Caderno de Encargos (Grupo de Escolas) define o número de trabalhadores a colocar em cada uma dos 53 (cinquenta e três) estabelecimentos de ensino considerados no concurso, respectivas categorias e custos inerentes à afectação desse número de funcionários. XI. Deste modo, e ao contrário do presumido no acórdão recorrido, bastará a simples conjugação dos dados constantes dos dois anexos referidos para se obter a informação exigida no Anexo IV do Programa de Concurso. XII. De notar que o Anexo J do Caderno de Encargos já indica o número total de refeições a servir diariamente em cada um dos 53 estabelecimentos de ensino, estabelecendo que em cada um dos estabelecimentos em que seja fornecido um total de refeições diárias superior a 200 deve existir um encarregado, sendo que, nos estabelecimentos cujo total de refeições diárias servidas seja inferior a 200 deve existir um sub-encarregado. XIII. Ora, o Anexo III apresentado pela N..... indica a afectação de 34 encarregados e 19 sub-encarregados, num total de 53 trabalhadores das duas categorias, o que corresponde, inequivocamente, ao número total de escolas constante do Anexo J. XIV. Desse modo, ao sustentar que não é possível extrair da informação constante do Anexo III e do Anexo J, o número exacto de encarregados que a N..... se propunha afectar a cada um dos 53 estabelecimentos previsto no Anexo IV, o acórdão recorrido contrariou prova documental inequivocamente produzida nos autos. XV. Pelo que se impõe revogar tal aresto, alterando-o no sentido de se considerar documentalmente provado que a informação em falta no Anexo IV apresentado pela concorrente N..... resulta da conjugação da informação contida no Anexo III da Proposta da concorrente e do Anexo J do Caderno de Encargos. XVI. Como fundamento jurídico para a anulação da decisão de adjudicação, o acórdão recorrido considerou, por outro lado, que, em face da incompletude da informação constante do Anexo IV apresentado pela N....., o artigo 20º, nº 2, alínea
l)do Programa de Concurso impunha ao Júri a exclusão da proposta deste concorrente. XVII. Porém, da incompletude da informação constante do referido Anexo IV não tinha obrigatoriamente que resultar a exclusão da proposta daquela concorrente, como decidido. XVIII. Por um lado, porque a informação incompleta a que se alude na alínea
l)do nº 2 do artigo 20º do Programa de Concurso, como fundamento de exclusão, reporta-se às situações de incompletude que impossibilitem a apreciação da proposta, determinando a sua exclusão. XIX. O que não é o caso da incompletude da informação constante do Anexo IV apresentado pela N....., porquanto tal incompletude era facilmente suprível pela conjugação da informação contida nos Anexos III e J. XX. E mesmo que assim não fosse, haveria sempre que considerar que, nos termos do disposto no artigo 51º do CCP, as normas estabelecidas neste Código atinentes às fases de formação e execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes. XXI. Ora, os fundamentos de exclusão da proposta previstos no CCP encontram-se elencados no artigo 70º, nº 2, o qual não prevê como causa de exclusão, em nenhuma das alíneas que compõem o nº 2, a incompletude da informação contida nos documentos exigidos no Programa do Procedimento. XXII. Segundo o disposto na alínea
a)do nº 2 deste normativo, apenas a não apresentação de algum dos documentos que contenham atributos da proposta pode ser motivo da respectiva exclusão. XXIII. Por conseguinte, também por aqui, a decisão de anulação da adjudicação contida no acórdão recorrido não só não fez correcta interpretação e aplicação da disposição constante do artigo 20º, nº 2, alínea
l)do Programa de Concurso, como violou os princípios da legalidade concursal, da proporcionalidade e da protecção da confiança. XXIV. De realçar, além do mais, que a decisão de não exclusão da proposta apresentada pela N..... e a consequente adjudicação do contrato a esta concorrente representa para o Município de Lisboa, ora recorrente, uma poupança de € 1.922.420,58 por ano lectivo, pois que é esta a diferença quantitativa final entre a proposta desta concorrente (€ 6.762.131,56) e a da segunda classificada U..... (€ 8.684.552,14). XXV. Assim sendo, tendo o Júri verificado que a incompletude da informação constante do Anexo IV apresentado pela N..... era claramente suprível pela informação constante dos Anexos III e J, era seu dever, de harmonia com os princípios da prossecução do interesse público e da concorrência, nas vertentes dos princípios do favor do concurso e do aproveitamento das propostas, não excluir a proposta daquela concorrente. XXVI. Tanto mais quando o suprimento da referida incompletude não traduzia qualquer violação da concorrência, da legalidade concursal ou da comparabilidade das propostas, e sabendo-se que, tendo o concurso como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa, a não exclusão da proposta representaria a final para a entidade pública adjudicante uma poupança de quase € 2.000.000 por ano lectivo. XXVII. Factos que, atentos os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, não podiam deixar de ser considerados e sopesados pelo Júri, e que, de harmonia com os princípios da concorrência e da proporcionalidade, não poderiam ter sido desatendidos no acórdão recorrido nem no despacho reclamado”. A autora G....., SA formulou na sua alegação de recurso as seguintes conclusões: “I. A entidade adjudicante excluiu a proposta da G..... por ter proposto mais pessoal para apoio aos alunos (concretamente mais 144) do que aquele que constava do Anexo J (concretamente 379) e por prever 1 hora para esses 144 funcionários de apoio aos alunos quando o artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos prevê que a prestação de serviços do pessoal de apoio aos alunos terá de ter uma duração mínima de 3 horas (cf. Relatórios Preliminar e Final). II. Foi este, e só este, o fundamento de exclusão da proposta da 1ª autora. III. Foi a ilegalidade da exclusão da sua proposta com o fundamento plasmado nos Relatórios do Júri que a 1ª autora veio invocar na presente acção (cfr. petição inicial, artigos 18º a 73º). Deste modo, IV. A questão a dirimir pelo Tribunal “a quo” era a de saber se a circunstância em que assentou a decisão de exclusão da proposta da G..... integrava ou não a previsão da alínea
b)do nº 2 do artigo 70º do CCP. V. E o tribunal “a quo” apreciou esta questão decidindo – e bem – que o número de trabalhadores indicado no Caderno de Encargos é um número mínimo que não pode impedir ou proibir a existência de meios humanos adicionais. VI. Porém, o tribunal “a quo” foi mais longe e resolveu ele próprio excluir a G..... à luz de outro motivo (novo) – a saber, a circunstância de a 1ª autora ter previsto duas horas para os encarregados e sub-encarregados de refeitório –, motivo esse que não foi aquele que foi considerado pela entidade adjudicante na decisão de exclusão que tomou, a qual constitui – ela (e só ela) com o motivo (e apenas este) em que assenta – o objecto dos presentes autos. VII. Aliás, é o próprio Júri a afirmar no seu Relatório Final que a exigência mínima de três horas se aplica apenas ao pessoal de apoio aos alunos (e não ao pessoal da cozinha/Refeitório, como é o caso dos encarregados e sub-encarregados de refeitório). VIII. Pelo que, ao decidir pela verificação de um motivo novo de exclusão da proposta da 1ª autora, o Tribunal exerceu a função administrativa, violando o princípio da separação de poderes (artigo 111º da CRP) e tomou conhecimento de questão de que não podia ter tomado conhecimento. IX. O acórdão recorrido padece, pois, de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea
d)do CPC, nulidade que se argui para os devidos e legais efeitos. Ainda que assim se não entenda (no que não se concede), X. O Acórdão recorrido faz uma interpretação errada do artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos. XI. Os Encarregados e os Sub-encarregados de refeitório integram o pessoal da cozinha/refeitório (cfr. Anexo J). XII. O artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos regula o horário do pessoal de apoio aos alunos. E só deste. XIII. É o que claramente resulta da sua epígrafe: "Horário do Pessoal de Apoio aos Alunos" e da sua letra. XIV. Sendo certo que, na interpretação da lei "não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal" (artigo 9º, nº 2 do Código Civil). XV. Ademais, prevendo o artigo 25º, nº 1 que a entrada ao serviço do pessoal de apoio aos alunos far-se-á obrigatoriamente pelo menos 30 minutos antes do início de refeições é óbvio que esta previsão só é aplicável ao pessoal de apoio aos alunos e não ao pessoal da cozinha/refeitório na medida em é notória a impossibilidade de preparar e confeccionar as refeições em 30 minutos. XVI. Em suma, apenas quanto ao pessoal de apoio aos alunos é que existe a obrigatoriedade de cumprir a afectação mínima de três horas. XVII. Esta é, aliás, a interpretação feita pelo próprio júri no Relatório Final (cfr. págs. 15 e 25). XVIII. A entidade adjudicante deu especial atenção ao pessoal de apoio aos alunos estabelecendo em disposição específica (artigo 24º) as funções que devem ser exercidas por esta categoria de funcionários. XIX. Pretendendo a entidade adjudicante que o pessoal desta categoria acompanhe e apoie os alunos em todas as refeições, estabeleceu a sua afectação por um período mínimo de três horas para assegurar esse objectivo. XX. Ao passo que, para o pessoal da cozinha/refeitório "deixou que fosse cada concorrente a definir qual o número de horas diárias por trabalhador que considera necessárias à boa execução do contrato" (cfr. pág. 15 do Relatório Final). XXI. Portanto, a exigência constante do artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos não se aplica ao pessoal afecto à cozinha/refeitório e, designadamente, aos Encarregados e Sub-encarregados de refeitório. XXII. Pelo que a proposta da G..... não desrespeita o artigo 25º, nº 1 do CE. XXIII. Razão pela qual o acórdão recorrido devia ter concluído no sentido da ilegalidade da sua exclusão e julgado procedente o pedido da sua admissão e, consequentemente, o pedido de condenação à prática do acto de adjudicação à 1ª autora. XXIV. Com efeito, da admissão da proposta da G..... resulta ipso facto a sua ordenação em primeiro lugar por aplicação do critério de adjudicação estabelecido no artigo 18º do programa do concurso (cfr. relatório preliminar). XXV. Ao decidir em sentido contrário, violou o acórdão recorrido o artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos e o artigo 9º do Código Civil. Mas, e ainda que assim se não entenda, XXVI. A G..... interpretou a imposição constante do artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos como sendo aplicável apenas ao pessoal de apoio aos alunos. XXVII. Este sentido, como vimos, tem integral cabimento na referida norma concursal. XXVIII. Tendo a G..... conformado a sua proposta de acordo com o mesmo. XXIX. Pelo que não pode ser prejudicada pela forma como interpretou o artigo 25º, nº 1, porquanto a interpretação que fez foi causada pela forma como o mesmo se mostra redigido. XXX. O Júri do Concurso (e a entidade demandada) interpretaram a disposição do artigo 25º, nº 1 da mesma forma que a G...... XXXI. A contratação pública rege-se pelos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (cfr. artigo 1º, nº 4 do CCP). XXXII. Destes princípios decorre a necessidade de assegurar que os concorrentes partem dos mesmos pressupostos quando elaboram as suas propostas para que seja afinal escolhida a proposta que melhor serve o interesse público. XXXIII. E, para isso, as regras concursais devem ser claras e precisas (cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, “Os princípios gerais da contratação pública", in Estudos da Contratação Pública, volume 1, págs. 101 e 102; e acórdão do STA, de 19-3-2013, proferido no processo nº 0587/12). XXXIV. Assim, caso se venha a entender que a interpretação feita pela G..... (e pelo próprio Júri e entidade adjudicante) não poderá prevalecer, então ter-se-á também que entender que interpretação contrária (como a que foi feita pelo Tribunal “a quo”) também não deverá prevalecer. XXXIV. Sob pena de violação do princípio da transparência. XXXV. Não restando, nesta hipótese, outra alternativa que não seja a anulação do Concurso”. Por sua vez, a contra-interessada N....., SA, na sua alegação de recurso, formulou as seguintes conclusões: “1ª O presente recurso tem por objecto a sentença proferida no dia 26 de Fevereiro de 2015, alterada pelo acórdão datado de 28 de Abril de 2015, na parte em que julgou procedente o pedido de anulação da decisão de adjudicação do contrato objecto do concurso à N...... 2ª Ao não se pronunciar sobre a reclamação para a conferência apresentada pelo recorrente, no dia 10 de Março de 2015, a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea
d)do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 1º do CPTA. 3ª A recorrente alegou, na sua contestação, que a proposta da concorrente U..... cifra-se em € 8.684.552,14, ou seja, mais € 1.922.420,58 do que a proposta da concorrente N..... (cfr. contestação, a fls. dos autos). 4ª Encontra-se documentalmente provado nos presentes autos que a proposta da autora U..... cifra-se em € 8.684.552,14 (cfr. proposta da U....., a fls. dos autos). 5ª Encontra-se documentalmente provado nos presentes autos que a proposta da contra-interessada N..... cifra-se em € 6.762.131,56 (cfr. proposta da N....., a fls. dos autos). 6ª O que corresponde a uma diferença de € 1.922.420,58 entre as propostas apresentadas pelas concorrentes U..... e N...... 7ª A decisão recorrida considerou provado, por presunção judicial extraída da análise dos anexos III do Programa do Concurso e do anexo J do Caderno de Encargos, que a informação em falta no anexo IV não resultar da informação contida no anexo III do Programa do Concurso e no anexo J do Caderno de Encargos. 8ª Considerou a decisão recorrida que "relativamente às 27 escolas que não constam do anexo IV – mapa de pessoal da proposta da N..... não é possível saber quantos encarregados serão afectos a cada uma das escolas em concreto" (cfr. sentença, a fls... do processo). 9ª Da conjugação do anexo III do Programa do Concurso e do anexo J do Caderno de Encargos resulta, sem margem para quaisquer dúvidas, a informação solicitada aos concorrentes no anexo IV do Programa do Concurso, pelo que o mapa de pessoal apresentado não impossibilita a avaliação objectiva da proposta nem a sua comparabilidade com as propostas apresentadas pelos demais concorrentes. 10ª Pelo que deverá a decisão recorrida ser alterada no sentido de considerar provado, por presunção judicial, que a informação em falta no anexo IV do Programa do Concurso resulta da informação conjugada no anexo III do Programa do Concurso, apresentado, e do anexo j do Caderno de Encargos. 11ª A decisão recorrida anulou a decisão de adjudicação com fundamento na apresentação incompleta do anexo IV em violação do disposto na alínea
l)do nº 2 do artigo 20º do Programa do Concurso (cfr. sentença, a fls. do processo). 12ª Ao decidir anular a decisão de adjudicação do contrato, a decisão recorrida interpretou erroneamente o disposto no artigo 20º, nº 2, alínea
l)do Programa do Concurso e violou o disposto no artigo 51º do Código dos Contratos Públicos. 13ª A causa de exclusão da proposta constante na alínea
l)do nº 2 do artigo 20º do Programa de Concurso apenas pode ser interpretada no sentido de ser uma causa de exclusão residual que não abrange os documentos elencados no artigo 57º, nº 1, alínea
d)do Código dos Contratos Públicos. 14ª Ao anular a decisão de adjudicação do contrato, a decisão recorrida interpretou erroneamente o disposto no artigo 20º, nº 2, alínea
l)do Programa do Concurso e o princípio da intangibilidade das regras do procedimento. 15ª Ao anular a decisão de adjudicação, pela apresentação incompleta de um documento que contém informação não submetida à concorrência pelo Caderno de Encargos, a decisão recorrida viola o princípio da proporcionalidade e ainda os princípios da transparência e da igualdade e da concorrência”. Notificada da admissão dos recursos, a U....., SA veio apresentar contra-alegações, nas quais pediu a ampliação do objecto do recurso e requereu, igualmente, a ampliação do pedido primitivo com vista a obter a anulação do contrato – objecto do procedimento concursal em causa – por ter tido conhecimento que o mesmo foi celebrado na pendência da desta acção, aí tendo concluindo como segue: “I. Contrariamente ao que consta do ponto 29 da matéria de facto assente, o contrato cujo procedimento de formação é objecto dos presentes autos foi celebrado na pendência do presente processo, conforme a Recorrida veio a ter conhecimento mediante a comunicação do Município de Lisboa de 14.07.2015 (cfr. documento ora junto), desta feita, a recorrida requer – porque tem legitimidade e está em tempo –, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 102º, nº 4 e 63º, nº 2, ambos do CPTA, a ampliação do objecto dos presentes autos à impugnação do referido contrato. II. O excesso de pronúncia alegado pela recorrente G....., que supostamente gera a nulidade da decisão recorrida, só existiria se o Tribunal recorrido tivesse conhecido de questões "de que não podia ter tomado conhecimento" – cfr. artigo 615º, nº 1, alínea
d)do CPC. III. Pois bem, com a reforma do Contencioso Administrativo introduzida pela entrada em vigor do CPTA, num processo de natureza impugnatória, o juiz passou a dever conhecer de todas as causas de invalidade do acto impugnado. IV. No caso presente, a decisão de manter a exclusão da proposta da G..... com fundamento na violação da norma do Caderno de Encargos que impunha a carga horária mínima de 3 horas diárias relativamente aos encarregados e sub-encarregados de refeitório (relativamente aos quais a G..... estabeleceu apenas 2 horas diárias), não configura, sequer, um novo motivo de exclusão da proposta. V. O motivo de exclusão mantem-se inalterado: a violação pela proposta da autora G..... da norma do artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos, aplicável a factos que constam da Proposta da autora junta ao Processo Administrativo elemento de prova documental fundamental neste tipo de processos judiciais, pelo que deverá julgar-se totalmente improcedente a nulidade invocada pela recorrente. VI. O acórdão proferido andou bem ao considerar que a proposta da recorrente G..... tinha de ser excluída por não respeitar a carga horária mínima de 3 horas diárias exigida a cada funcionário afecto à prestação de serviços, relativamente aos encarregados e sub-encarregados de refeitório. VII. Contrariamente ao que alega a recorrente G....., o artigo 25º do CE estabelece a carga horária mínima para TODOS os funcionários afectos à prestação de serviços, sejam os que respeitam à "cozinha e refeitório", sejam os que prestam "apoio aos alunos". VIII. O facto de a epígrafe do artigo 25º, nº 1 do CE se referir ao pessoal de apoio aos alunos não determina a circunscrição da imposição da carga horária mínima a esse universo do pessoal a afectar ao serviço, pois as epígrafes das cláusulas não podem limitar o teor das cláusulas, desde logo porque os concorrentes, na qualidade de destinatários normais das normas dos concursos, não podem limitar-se a ler as epígrafes dos artigos. IX. De resto, como a recorrida demonstrou, são inúmeras as cláusulas cujas epígrafes ficam muito aquém do âmbito de aplicação das normas que encabeçam. X. Da aplicação dos dois factores interpretativos – o elemento gramatical e o elemento lógico – resulta que a referida carga horária mínima de 3h/dia se reporta a todos os funcionários. XI. Com efeito, sendo evidente que a letra do preceito (elemento gramatical) em causa se refere expressamente a "todos os funcionários do Anexo J do caderno de Encargos", o mesmo resultado se alcança por força do elemento lógico, pois, a não ser assim, estar-se-ia a admitir que um cozinheiro pudesse ter uma carga horária de apenas 1h/dia, enquanto que o pessoal de apoio aos alunos durante as refeições teria de ter a carga horária mínima de 3h/ dia. XII. Não é verdadeiro que o Júri tenha considerado que a norma do artigo 25º, nº 1 do Caderno de Encargos, na parte em que impõe uma carga horária mínima de 3 horas, só é aplicável ao pessoal de apoio aos alunos. XIII. A afirmação invocada pela Recorrente G..... que supostamente suporta esta sua alegação consta da pág. 15 do Relatório Final encontra-se total e absolutamente descontextualizada, pois basta consultar o Relatório Final para verificar que a afirmação em causa, não é feita por referência ao pessoal da Cozinha/Refeitório, mas sim de forma genérica, para todos os trabalhadores afectos à execução do contrato, o que significa que a liberdade de definição do número de horas dos trabalhadores tem de ser enquadrada nos limites estabelecidos nas normas do concurso, mormente os que resultam do artigo 25º do Caderno de Encargos. XIV. Não asiste razão ao recorrente Município quando invoca que o acórdão recorrido enferma de nulidade em virtude de não ter apreciado os fundamentos de facto e direito que sustentaram a reclamação para a conferência por ele apresentada, porquanto os fundamentos por ele invocados seguem a linha da argumentação por ele deduzida na fase anterior à sentença. XV. Uma vez que o mote da reclamação para a conferência do recorrente foi considerar que a incompletude da proposta da N..... não poderia gerar a sua exclusão, é incontornável considerar que o Tribunal em formação de três juízes, ao manter a posição de que essa incompletude é causa de exclusão, conhece do seu mérito, pelo que nenhuma omissão pode ser assacada à decisão recorrida, muito mesmo uma omissão passível de gerar a sua nulidade nos termos definidos no artigo 615º, nº 1, alínea
d)do CPC. XVI. Para efeitos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea
d)do CPC não se exige ao juiz que conheça de todos os argumentos aduzidos pelas partes para sustentarem as suas pretensões. XVII. In casu, a questão nuclear a decidir a respeito da proposta da N..... é saber se à luz das normas legais e concursais é a de saber se a incompletude de que a mesma padece gera, ou não a sua exclusão, desta feita, tendo esta questão sido conhecida pelo Tribunal não lhe pode ser imputada qualquer nulidade por omissão de pronúncia. XVIII. Por outro lado, considerar que da leitura conjugada dos diversos documentos que compõem a proposta da N..... não é possível extrair toda a informação que era exigida pela entidade adjudicante não é uma "presunção judicial" como pomposamente invoca o recorrente Município porque não tem subjacente um exercício de dedução, trata-se, isso sim, de uma mera constatação que emerge da análise dos documentos que compõem a proposta da N...... XIX. No que se reporta à (i)legalidade da admissão da proposta da N....., existe um facto incontornável e que nenhuma das partes envolvidas no litígio negou até à data: o Anexo IV da proposta da N..... está incompleto porque só prevê o quadro de pessoal de cerca de metade das escolas colocadas a concurso. XX. Perante o facto de o Mapa de Pessoal (Anexo IV) da N..... só conter informação referente ao número e categorias do pessoal a afectar a cada escola relativamente a 26 escolas num universo de 53 escolas que constituía o objecto deste procedimento, e face ao disposto na alínea
l)do número 2 do artigo 20º do PC, configura a decisão de admissão da proposta uma autêntica derrogação/alteração desse preceito das peças de concurso, id est, de uma violação grosseira e clamorosa do princípio da legalidade e da concorrência na vertente do princípio da estabilidade das normas do concurso. XXI. Relativamente às 27 escolas que não constam do Anexo IV – Mapa de Pessoal da proposta da N..... não é possível saber quantos Encarregados/Sub-encarregados serão afectos a cada uma das escolas em concreto. XXII. A Entidade Adjudicante (ora recorrente Município) ao exigir a apresentação pelos concorrentes de um Mapa de Pessoal nos termos definidos na alínea
e)do nº1 do artigo 11º do PC auto-vinculou-se e vinculou o Júri do Concurso a analisar as propostas apresentadas à luz dessas exigências, pelo que não pode agora o recorrente considerar que afinal, a apresentação do referido documento em conformidade com o Anexo V do PC e Anexo J do CE era dispensável. XXIII. Este entendimento altera significativamente as normas do concurso violando, por isso, o princípio da estabilidade das regras do concurso. XXIV. Esta alteração é ainda mais grave no caso concreto em virtude de se tratar de um procedimento em que o preenchimento do referido Mapa de Pessoal com as exigências plasmadas no artigo 11º, nº 1, alínea
e)do PC é deveras moroso e em que apresentação da proposta mais cedo é critério de desempate (artigo 18º, nº 5 do PC). XXV. Por outro lado, o teor da norma contida na alínea
l)do número 2 do artigo 20º do PC é inequívoco no sentido da imperatividade da exclusão das propostas cuja informação constante de um documento obrigatório seja incompleta. XXVI. Considerar que a causa de exclusão constante da alínea
l)do número 2 do artigo 20º do PC é residual como invoca o recorrente é conferir-lhe um sentido inovador que não resulta, minimamente, reflectido das demais cláusulas do concurso, porque um declaratário normal, não pode retirar esse sentido das normas desse concurso. XXVI. Ora, como é sabido e consabido, a lei interdita as interpretações das normas com um sentido que não tenha qualquer correspondência com a realidade – cfr. artigo 9º, nº 2 do Código Civil. XXVIII. Também não assiste razão ao recorrente quando alega que a causa de exclusão em crise seria afastada por efeito da aplicação da norma contida no artigo 51º do CCP, desde logo porque a prevalência nela estabelecida só opera em caso de haver desconformidade entre as normas do procedimento e as normas do Código. XXIX. No caso presente essa desconformidade não existe, a mesma só existiria no caso de a respeito da incompletude dos documento e/ou informação constante da proposta o programa de concurso previsse que a falta de elementos sobre os atributos das propostas não era causa de exclusão conforme resulta do artigo 70º, nº 2, alínea
a)do CCP, o que, manifestamente não é o caso. XXX. Ademais, a prevalência estabelecida no artigo 51º do CCP não significa que as entidades adjudicantes não possam criar outras causas de exclusão, designadamente, causas de exclusão complementares às que resultam do artigo 70º e 146º do CCP, com efeito, o artigo 132º, nº 4 do CCP deixa em aberto a possibilidade de as entidades adjudicantes preverem normas específicas nos seus Programas de Concurso, o que significa, que a liberdade que é reconhecida no artigo 132º, nº 4 do CCP abrange a possibilidade de definir regras cuja violação gere a exclusão das propostas, desde que o programa do procedimento preveja, expressamente, essa sanção, conforme disposto no artigo 146º, nº 2, alínea
n)do CCP. XXXI. Por outro lado, é manifestamente ofensiva do princípio da boa-fé a posição assumida pelo recorrente nos presentes autos no sentido de propugnar pelo afastamento, por aplicação da regra contida no artigo 51º do CCP, de um regra concursal que ele próprio criou. XXXII. Também não assiste razão ao recorrente quando afirma que incompletude a que se refere a alínea
l)do nº 2 do artigo 20º do PC se reporta às situações de incompletude que impossibilitem a apreciação da proposta, não só porque não resulta minimamente do texto da lei esta restrição ao seu âmbito de aplicação, mas também porque a admitir esta interpretação significaria que esta causa de exclusão criada pela entidade adjudicante em nada acrescentaria à causa de exclusão já estabelecida no artigo 70º, nº 2, alínea
c)do CCP. XXXIII. Não assiste outrossim razão ao recorrente quando invoca que a decisão de excluir a proposta da N..... violaria o princípio da prossecução do interesse público e da concorrência face à diferença de preços contratuais que existe na comparação das propostas da U..... e da N...... XXXIV. A falta de coerência da postura assumida pelo recorrente Município é clamorosa uma vez que o mesmo argumento foi invocado pela recorrente G..... em sede de audiência prévia em seu favor e foi rejeitado pelo recorrente Município com fundamento no princípio da legalidade. XXXV. Por outro lado, a "porosidade genética" de que padecem os princípios jurídicos, face às normas jurídicas, leva a que o teor de cada princípio tenha de ser conjugado e ponderado na convivência com os demais princípios. XXXVI. In casu, os princípios invocados pelo recorrente cedem perante o princípio da legalidade e da concorrência na vertente da estabilidade das regras do concurso, não só porque está em causa a interpretação de normas essenciais do concurso – as causas de exclusão e as normas referentes à apresentação da proposta –, mas também porque no caso em apreço a celeridade com que os concorrentes deveriam imprimir à elaboração das suas propostas poderiam ser determinante em ditar o sentido da adjudicação em caso de empate, razão pela qual a relevância da incompletude de um documento não pode ser considerado inócua. XXXVII. A recorrida requer nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 636º, nº 1 do CPC a ampliação do âmbito do recurso relativamente à apreciação da questão que consiste em saber se a apresentação de mais funcionários do que os que se encontravam previstos no Anexo J. XXXVII. A decisão judicial em crise padece de erro de julgamento ao considerar que era possível os concorrentes apresentarem mais funcionários do que os que se encontravam previstos no Anexo J. XXXIX. De acordo com o artigo 11º, alínea
e)do PC e o artigo 23º, nº 1 do CE, o Mapa de Pessoal que deveria constar das propostas dos concorrentes teria ser construído em conformidade com o Anexo J do CE, quanto ao número e categorias profissionais. XL. Desta feita, o Mapa de Pessoal da Recorrente G..... não respeitou o Anexo J do CE, e, concomitantemente o artigo 23º, nº 1 do CE, pelo que sendo este mapa um documento que integra a categoria de documentos, descritos no artigo 57º, nº 1, alínea
c)do CCP, e verificando-se que o mesmo não respeita as disposições do CE, a entidade adjudicante deve excluir a proposta, nos termos previstos no artigo 70º, nº 2, alínea
b)do CCP”. Notificados para se pronunciarem, querendo, sobre os pedidos formulados pela U....., SA em sede de contra-alegações, responderam, separadamente, o Município de Lisboa e a N....., SA – somente sobre a ampliação do pedido principal – defendendo ambos a sua improcedência. A G....., SA também ofereceu resposta, circunscrita à ampliação do recurso, na qual sustentou que a pretensão da U....., SA não pode proceder. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º, nº 1 e 147º, ambos do CPTA, nada disse. Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento. II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade: 1 – O Município de Lisboa, através da sua Direcção Municipal de Educação, Juventude e Desporto – Departamento de Educação, lançou o Concurso Público com Publicidade Internacional nº 15/CPI/CCM/DP/2013 para aquisição de serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo e aos Jardins-de-Infância da rede pública da cidade de Lisboa, doravante designado por Concurso – cfr. doc. 1 junto ao r.i.; 2 – O Concurso rege-se pelo respectivo Programa (doravante PC) e pelo Caderno de Encargos (doravante CE) juntos ao r.i. sob os docs. 2 e 3; 3 – O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente:
a)Preço unitário do almoço – 50%;
b)Preço unitário do pequeno-almoço – 25%;
e)Preço unitário do Lanche – cfr. artigo 18º, nº 1 do PC; 4 – A classificação final de cada proposta é obtida de acordo com a seguinte fórmula: CF 0,50* (preço unitário do almoço) + 0,25 * (preço unitário do pequeno-almoço) + 0,25 + (preço unitário do lanche) – cfr. artigo 18º, nº 2 do PC; 5 – A proposta economicamente mais vantajosa será aquela a que corresponder o menor valor de classificação final – cfr. artigo 18º, nº 3 do PC; 6 – Apresentaram proposta neste concurso, para além da “G.........., SA” (doravante G.....), a “U.........., SA” (doravante U.....), o “I.........., SA” (doravante l.....), a “N.........., SA” (doravante N.....) e a “E.........., SA” (doravante E.....) – cfr. propostas juntas ao r.i. sob os docs nºs 4 a 8; 7 – A G....., no dia 23 de Maio de 2013, instaurou uma providência cautelar para obter a sua admissão provisória ao leilão electrónico, a qual corre termos na 5ª Unidade Orgânica deste tribunal, sob o nº 1289/13.0BELSB, dependendo da acção nº 1578/13.4BELSB; 8 – Por despacho de 24 de Maio de 2013, foi decretada provisoriamente a providência cautelar de admissão provisória da requerente ao leilão electrónico – cfr. doc. 11 junto ao r.i.; 9 – O decretamento provisório foi mantido por despacho de 11 de Junho de 2013 – cfr. doc. 12 junto ao r.i.; 10 – Por força do decretamento provisório judicialmente decretado, o Júri do Concurso convidou a requerente a participar no leilão electrónico, alterando a data da sua realização para o dia 19 de Junho de 2013 – cfr. doc. 13 junto ao r.i.; 11 – O leilão electrónico realizou-se efectivamente no dia 19 de Junho de 2013, com a participação da requerente – acordo; 12 – Da negociação das propostas no leilão, resultou a ordenação da G..... em 1º lugar – cfr. ponto 8 do Relatório Preliminar, de 15 de Julho de 2013, que se transcreve:"Texto integral no original; imagem" 13 – No mesmo Relatório Preliminar, o júri propôs a exclusão das propostas da G....., da E..... e do I..... e procedeu à ordenação da proposta da N..... em primeiro lugar e da proposta da U..... em segundo lugar – cfr. doc. 14 junto ao r.i.; 14 – No mesmo Relatório Preliminar, o júri deliberou propor a exclusão da G..... nos termos que de seguida se transcrevem:"Texto integral no original; imagem" 15 – A U....., em sede de audiência prévia, pediu a exclusão da N....., o que foi apreciado pelo júri do concurso, no Relatório Final, da seguinte forma:"Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" 16 – Os mencionados pontos 3 e 4 do capítulo VI do Relatório Preliminar do júri para os quais o Júri remete no Relatório Final, são do seguinte teor:"Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" 17 – O acto de adjudicação e proposta com base na qual foi exarado são do seguinte teor:"Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" 18 – Consta do Relatório final do júri a seguinte apreciação das alegações pela requerente, em sede de audiência prévia: B) ALEGAÇÕES CONCORRENTE Nº 6 – G..........,S.A. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1º O concorrente nº 6 – G.........., S.A. vem apresentar, em sede de audiência prévia, as alegações que abaixo se transcrevem:---------------- "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" "Texto integral no original; imagem" – cfr. fls. 288 e segs. dos autos em suporte de papel; 19 – O anexo III que constitui um dos documentos a instruir com a proposta, foi preenchido pela G..... nos termos seguintes:"Texto integral no original; imagem" 20 – E o anexo IV foi preenchido pela G..... da seguinte forma:"Texto integral no original; imagem" 21 – O texto do Anexo III apresentado pela U..... é o seguinte:"Texto integral no original; imagem" 22 – E o anexo IV junto à proposta da U..... é o seguinte:"Texto integral no original; imagem" 23 – O texto do Anexo III apresentado pela N..... é o seguinte:"Texto integral no original; imagem" 24 – E o anexo IV junto à proposta da N..... é o seguinte:"Texto integral no original; imagem" 25 – O modelo do anexo III ao PC, a preencher e apresentar pelos concorrentes era o seguinte: 26 – E o modelo do anexo IV do PC, o seguinte: 27 – Os artigos 23º a 25º das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos têm o seguinte teor: 28 – O Anexo J do PC é o constante de fls. 119 e segs. dos autos em suporte de papel; 29 – O réu não celebrou o contrato com a adjudicatária (N.....), nem emitiu resolução fundamentada na pendência do procedimento cautelar apenso aos presentes autos – acordo; Levando em consideração que a decisão da matéria de facto em 1ª instância se baseou em prova documental constante dos presentes autos e apenso, este Tribunal julga ainda provada a seguinte factualidade, que se reputa igualmente relevante para a decisão, com o consequente aditamento ao probatório da mesma, nos termos do artigo 662º, nºs 1 e 2 do CPCivil: 30 – Em 1 de Abril de 2015, foi celebrado o contrato objecto do “Concurso Público com Publicidade Internacional nº 15/CPI/CCM/DP/2013 para aquisição de serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo e aos Jardins-de-Infância da rede pública da cidade de Lisboa, entre a contra-interessada “N.........., SA” e o réu Município de Lisboa – cfr. documento junto a estes autos pelo réu município de Lisboa em requerimento datado de 28-9-2015; 31 – O contrato referido em 30, terminou a sua vigência em 31.07.2015, e não foi objecto de renovação – cfr. requerimento junto a estes autos pelo réu município de Lisboa em 22-10-2015. III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Questão prévia – Ampliação do pedido Como supra se deu nota, a “U....., SA” começou por pedir – ao abrigo do disposto nos artigos 102º, nº 4 e 63º, nº 2, ambos do CPTA e em requerimento que acompanha as suas contra-alegações – a ampliação do objecto do pedido formulado nesta acção, requerendo a anulação do contrato de adjudicação dos serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo e aos Jardins-de-Infância da rede pública da cidade de Lisboa, objecto do procedimento concursal aqui em causa, celebrado já na pendência desta acção entre o Município réu e a “N....., SA” – conforme ofício do réu, datado de 14-7-2015, no qual dá nota da concessão de visto pelo Tribunal de Contas ao referido contrato. É sabido que tanto o artigo 102º, nº 4, como o artigo 63º, nº 2, ambos do CPTA, prevêem uma alteração objectiva da instância, por ampliação do objecto da acção de contencioso pré-contratual ao próprio contrato, nos casos em que este seja celebrado durante a pendência do processo. Na verdade, a ampliação do objecto do processo permitida pelos referidos artigos do CPTA (102º, nº 4 e 63º, nº 2, ambos do CPTA), traduz-se numa extensão da cumulação de pedidos permitida, desde o início, pelos artigos 4º, nº 2, alínea
d)do CPTA. Essa alteração objectiva da instância é consagrada na lei, segundo cremos, numa perspectiva de tutela plena dos direitos ou interesses legítimos do autor, tanto assim que é a própria lei (artigo 63º, nº 3 do CPTA) a impor à Administração o dever de trazer ao processo informação sobre a celebração do contrato, quando ela ocorra na sua pendência (como, aliás, sucedeu nestes autos). Porém, a modificação da instância que se prende com a modificação dos elementos objectivos da lide (causa de pedir e pedido) só pode ter lugar, por acordo das partes ou sem esse acordo, nas condições e termos plasmados nos artigos 264º e 265º do CPCivil, aqui aplicáveis “ex vi” artigo 1º do CPTA. Como ensinou o Professor Alberto dos Reis, in “Comentário ao Código de Processo Civil”, III, págs. 93/94 (com considerandos ainda plenamente aplicáveis em face da lei actual), “a ampliação do pedido prevista na 2ª parte do nº 2 do artigo 273º pressupõe que o pedido formulado esteja virtualmente contido no pedido inicial e na causa de pedir da acção, isto é, que dentro da mesma causa de pedir o pedido primitivo se modifique para mais”. Ora, preceitua-se no nº 2 do citado artigo 265º – para o caso que agora nos interessa – que o pedido só pode ser ampliado até ao encerramento da discussão da causa, em 1ª instância. O mesmo é dizer que existe um limite temporal, um limite que, “in casu”, é demarcado pelo despacho de 26-9-2014 (a fls.1041 dos autos em suporte de papel), que ordenou a audição das partes sobre a questão da eventual suspensão desta instância ou, no limite, no dia 12-3-2015, data do termo do prazo previsto no artigo 102º, nº 2, alínea
c)do CPTA – então vigente e a observar para a dedução de reclamação para a conferência da sentença proferida nos autos de processo de contencioso pré-contratual – contado deste a notificação da sentença (27-2-2015), que se presume efectuada em 3-3-2015, nos termos do disposto nos artigos 138º, nº 2 e 139º, nº 6, ambos do CPCivil. À luz dos preceitos citados, a discussão da causa já se encontrava encerrada no TAC Lisboa, quando no dia 4-8-2015 a “U....., SA” fez chegar a juízo (via site do TACL) um requerimento a solicitar a anulação do contrato de adjudicação para aquisição de serviços de fornecimentos de refeições escolares do 1º Ciclo e aos Jardins de Infância da rede pública da cidade de Lisboa, entretanto celebrado entre o Município réu e a “N....., SA”. Cabe ainda dar nota que no caso que aqui nos ocupa, o pedido formulado pela “U....., SA” na sua contra-alegação, está subsumido na sua petição inicial (Processo nº 7/14.0BELSB), ao aí ter deixado expresso de forma clara que a acção de contencioso pré-contratual que intentara se destina a obter “a anulação do contrato que na sequência do referido acto de adjudicação tenha sido ou venha a ser celebrado”. Assim, e por tudo o que fica exposto, indefere-se a ampliação do pedido requerida pela 2ª autora, ora recorrida.* * * * * * Entremos agora na apreciação do mérito dos recursos, cujo objecto está delimitado pelas conclusões formuladas nos três recursos e no pedido de ampliação do recurso interposta pela 2ª autora – “U....., SA”, ora recorrida, isto sem prejuízo das questões que o tribunal “ad quem” possa ou deva conhecer oficiosamente – e, tendo ainda presente que as questões de mérito julgadas que não tenham sido levadas às conclusões das alegações de recurso não podem ser objecto de conhecimento por este tribunal de recurso, devendo, por conseguinte, considerarem-se decididas e arrumadas (cfr. artigos 635º, nº 3, 637º, nº 2 e 639º, nºs 1 e 2, todos do CPCivil, aqui aplicável por via do artigo 1º do CPTA), são as seguintes as questões a apreciar e dirimir: A – No recurso do Município de Lisboa 1) Nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, prevista na 1ª parte da alínea
d)do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, visto que não contém qualquer referência, mínima que seja, aos fundamentados aduzidos em sede de reclamação para a conferência; 2) Erro de julgamento, pelo facto do Tribunal “a quo” ter decidido que a proposta da “N....., SA”, violou o disposto no artigo 70º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos, na medida que este normativo não prevê como causa de exclusão a incompletude da informação contida nos documentos exigidos no Programa do Concurso. B – No recurso da “G....., SA” 1) Nulidade do acórdão, por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea
d)do CPCivil, por ter apreciado e decidido pela verificação de um motivo “novo” e determinante para a exclusão da sua proposta (concretamente o facto da ora recorrente ter previsto duas horas para os encarregados e sub-encarregados), facto este que não foi o considerado pela entidade adjudicante na decisão que tomou; 2) Aferir se o acórdão recorrido fez uma errada interpretação do artigo 25º do Caderno de Encargos, na medida que a exigência de afectação diária ao serviço, por um período mínimo de 3 horas deixou de fora o pessoal da cozinha e do refeitório. C – No recurso da “N....., SA” 1) Nulidade do acórdão prevista na 1ª parte da alínea
d)do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, visto que o Tribunal “a quo” não se pronunciou sobre “qualquer um dos vícios assacados …à sentença”, o que acarreta a nulidade da decisão, por omissão de pronúncia; 2) Erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do disposto na alínea
l)do nº 2 do artigo 20º do Programa do Concurso, do artigo 57º, nº 1, alínea
d)do CCP, e ainda dos princípios da proporcionalidade, transparência, igualdade e concorrência.* * * * * * Vejamos então. Começaremos, obviamente pelas nulidades assacadas ao acórdão recorrido, que aqui, e por razão que se prendem com imperativos de celeridade e economia processual, serão apreciadas, conjuntamente, uma vez que tanto no recurso do Município de Lisboa, como no da “N....., SA” é sustentado, com similar argumentação, que a decisão em escrutínio está ferida de nulidade, por omissão de pronúncia. Seguidamente, ir-se-á indagar se ocorre a nulidade invocada no recurso da “G....., SA” ao considerar que o acórdão recorrido se pronuncia em excesso em relação ao objecto da acção, infringindo a delimitação imposta pelo princípio do dispositivo à actividade jurisdicional (artigo 608º, nº 2 do CPCivil), que “in casu” se circunscreve a saber se a decisão da entidade adjudicante que a excluiu do concurso para a adjudicação dos serviços de fornecimento de refeições às Escolas Básicas do 1º ciclo e aos Jardins-de-Infância da rede pública da cidade de Lisboa viola – ou não – a previsão da alínea
b)do nº 2 do artigo 70º do CCP. Da omissão da pronúncia A causa de nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, alínea d), 1ª parte, do CPCivil – aplicável aos acórdãos, por força da remissão do artigo 666º, nº 1 do mesmo diploma legal – está em directa correlação com o vertido na 1ª parte do nº 2 do artigo 608º do CPCivil, o qual impõe ao juiz “resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”. Tem sido entendimento unânime da jurisprudência e da doutrina que a sentença (ou acórdão) só está eivada de nulidade quando deixe de apreciar as questões que lhe são colocadas pelas partes – salvo se a decisão dessa questão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra –, e não quando deixa de se pronunciar sobre os argumentos, razões ou juízos de valor aduzidos pelas partes. É a violação daquele dever que torna nula a sentença e tal consequência justifica-se plenamente, uma vez que a omissão de pronúncia se traduz, a final, em denegação de justiça e o excesso de pronúncia na violação do princípio do dispositivo que contende com a liberdade e autonomia das partes. Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis, não se pode confundir as questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. Nas palavras daquele Ilustre Professor, “são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (cfr. Código do Processo Civil Anotado (reimpressão), Coimbra Editora, vol. V, pág. 143). Daí que só se possa afirmar que a sentença/acórdão é nula(o), com fundamento na omissão de pronúncia, quando uma questão que deva ser conhecida nessa decisão, não teve aí qualquer tratamento. O julgador não tem que analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Apenas tem que resolver as questões que as partes lhe tenham colocado, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras. Se a dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos artigos 660º, nº 2 e 668º, nº 1, alínea
d)do CPCivil, a resposta só pode colher-se na configuração que as partes deram ao litígio, levando em conta a causa de pedir, o pedido e as excepções invocadas pelo réu, o que vale por dizer que questões serão apenas "as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter”. Não serão os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções (neste sentido, vd. os acórdãos do STA, de 7-4-2005 e de 14-4-2005, proferidos respectivamente nos processos nºs 733/05 e 734/05). Ora, no caso dos autos – e se bem interpretamos as conclusões do recurso do Município de Lisboa e da “N....., SA” –, a invocada nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia prende-se com a não reapreciação, em sede de reclamação para a conferência, dos fundamentos aduzidos nessa peça processual. A conferência ou, dito de outro modo, o colectivo de juízes, reaprecia as questões que foram objecto da decisão singular do relator e, nesse sentido, naturalmente sem qualquer vinculação ao anteriormente decidido, mas apreciando e decidindo sobre as questões substanciais e/ou processuais que foram apresentadas pelas partes (autoras, réu e contra-interessadas) ao juiz para ele resolver. É relativamente a tais questões que está balizada a actividade do conhecimento do juiz – “in casu” os juízes que compõem o colectivo – que, obviamente, não está obrigado a apreciar qualquer argumento ou consideração aduzida pela parte para fazer valer o seu ponto de vista. Na verdade, saber se a sentença proferida por juiz singular contrariou a prova documental junta aos autos ou fez errada interpretação e aplicação do Programa do Concurso, como afirma, a título de exemplo, o município recorrente, é matéria enquadrável no erro de julgamento, mas nunca numa nulidade por omissão de pronúncia. O tribunal colectivo aceitou unanimemente a apreciação e a decisão tomada pela juíza relatora na decisão singular e, se o fez bem ou mal, é matéria que aqui não cumpre apreciar, razão pela qual improcede, sem mais considerações, a invocada nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, sustentada nos recursos interpostos pelo Município de Lisboa e pela “N....., SA”. Do excesso de pronúncia A causa de nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, alínea d), 2ª parte, do CPCivil – aplicável aos acórdãos, por força da remissão do artigo 666º, nº 1 do mesmo diploma legal – está em directa correlação com o vertido na 2ª parte do nº 2 do artigo 608º do CPCivil, que só permite ao juiz ocupar-se das “questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”. Firma-se esta nulidade no conhecimento inoportuno/indevido, i.e., no conhecimento de questões que não podiam ser apreciadas, porque as partes não pediram a emissão de qualquer pronúncia, nem o juiz as devia conhecer “ex officio”. Ora, no caso concreto, a autora ”G....., SA” baseia a sua petição inicial na suposta ilegalidade dos fundamentos da sua exclusão vertidos nos relatórios (preliminar e final) do júri deste concurso, decorrente destes terem considerado que a sua proposta no “Anexo III – Encargos com Pessoal”, item “Apoio aos Alunos”, ao propor um número de funcionários superior àquele que se encontrava fixado no “Anexo J – Grupo de Escolas“, que era de 379 funcionários, introduzia uma condição que colide com aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, subsumível na previsão do artigo 70º, nº 2, alínea b), 2ª parte, do Código dos Contratos Públicos; e na ilegalidade da adjudicação do procedimento em causa à “N....., SA”, traduzida na ofensa às regras constantes dos artigos 11º, alínea
e)e 20º, nº 2, alínea l), ambos do Programa do Concurso, e artigos 70º, nº 2 e 146º, ambos do CCP, em virtude de esta não ter instruído a sua proposta com o quadro de pessoal que se propunha afectar a todas e a cada uma das 53 escolas abrangidas pelo procedimento e como tal descritas no Anexo J – Grupo de Escolas, do CE, mas apenas em 26 escolas, o que impõe a sua anulação. E, no acórdão objecto do presente recurso, o Tribunal “a quo”, sob o título “APRECIAÇÃO”, identificou como uma das duas questões a apreciar a de saber se “a G..... ao não ter proposto para 3h/diárias para todo o pessoal indicado no anexo J do Programa do Concurso, designadamente, para os encarregados e sub-encarregados de refeitório, deve ser excluída, por violação da condição imposta no concurso”. Sobre esta questão o acórdão discerniu assim: “...fundamentos legais de exclusão aplicam-se apenas pelo facto de os encarregados e sub-encarregados de refeitório não terem sido indicados por referência a 3 horas diárias. Isto porque relativamente aos restantes (cozinheiros e pessoal de apoio aos alunos), a 1ª A. cumpriu tudo o exigido e acrescentou até mais pessoal para o fornecimento de pequenos-almoços. E, porque entendeu, mas mal, que o número de funcionários a incluir no mapa de pessoal a apresentar com a proposta não se esgotava com os previstos no Anexo J do CE. Com efeito, a 1ª A. alega que de acordo com o disposto no artigo 23º, nº 2 e 3 do CE, "para além do pessoal exigido no Anexo J, o CE exige que o adjudicatário afecte pessoal de apoio aos alunos nos pequenos-almoços cumprindo o rácio mínimo de 1 trabalhador por cada 30 alunos. " Contudo, tal não resulta do sentido literal e racional das disposições do concurso. Repare-se que, a ser assim, a alínea
e)do nº 1 do artigo 11º do PC, ao definir os termos a que deveria obedecer o mapa de pessoal a integrar as propostas, teria de remeter não apenas e tão só (como efectivamente faz) para o Anexo I do CE, mas também para o artigo 23º, nº 2 e 3 do CE, o que não faz. E como bem salienta a 2ª A., o CE não se destina a definir os documentos que devem instruir as propostas. Como referiu o Júri do Concurso no Relatório Final (pág. 25) os nºs 2 e 3 do artigo 23º do CE "não trazem uma exigência acrescida de pessoal". "Significam apenas que, dada a previsibilidade de um número reduzido de pequenos-almoços relativamente aos almoços, os concorrentes fossem obrigados a colocar, ao pequeno-almoço, o totalidade do pessoal de apoio aos alunos previstos no Anexo J, para cada escola tendo apenas que colocar em número suficiente para respeitar o rácio de 1 trabalhador por cada 30 alunos. " Acolhe-se, assim, o entendimento da 2ª A, quando afirma que ''Basta ler o Anexo J para ficar que o número de pequenos-almoços a servir é inferior ao número de almoços estimado. Sendo os pequenos-almoços em número mais reduzido e importando este serviço, por natureza, uma logística mais simples comparando com o almoço, seria expectável que a entidade adjudicante não exigisse uma carga de pessoal idêntica à dos almoços". Concluindo-se que a exclusão da proposta da 1ª A. se deve manter na ordem jurídica, com os fundamentos antes mencionados, fica prejudicado o conhecimento das causas de pedir invocadas pela 1ª A. relativamente ao pedido impugnatório dirigido contra a adjudicação, incluindo o pedido de exclusão da N..... por depender da procedência do pedido de admissão da sua proposta (…)” (sublinhado nosso). Da simples leitura do excerto acabado de transcrever logo se alcança que o Tribunal “a quo” se pronunciou sobre um fundamento de exclusão da proposta de “G....., SA” – “os encarregados e sub-encarregados de refeitório não terem sido indicados por referencia a 3h diárias” – que não foi invocado, em momento algum na petição inicial que originou esta acção, nem na petição inicial da acção cautelar que se encontra apensa a esta, na qual é autora a “U....., SA” (identificada no acórdão recorrido como a 2ª autora, pois não podemos olvidar – temos até de ter sempre presente – que à acção intentada pela “G....., SA”, foi apensa outra que foi instaurada pela “U....., SA”), que não a contestou. A acrescer a isto o facto de tal questão não ter sido aventada em nenhuma peça do procedimento concursal aqui em causa, nem pelo município réu na contestação que apresentou à presente acção. Deste modo, extrai-se do simples confronto/análise da pronúncia firmada pela decisão judicial recorrida com o peticionado nestes autos que o tribunal “a quo” excedeu manifestamente a análise das questões que foram submetidas à sua apreciação e que delimitavam o âmbito do conhecimento judicial da matéria dos autos, sendo igualmente certo que não nos encontramos perante matérias de conhecimento oficioso do tribunal. Na verdade, o tribunal de 1ª instância não se conteve dentro dos parâmetros das questões que lhe foram colocadas, daí que se conclua que o acórdão incorreu em excesso de pronúncia, e consequentemente, na nulidade a que se refere o artigo 615º, nº 1, alínea d), 2ª parte, do CPCivil. Mas, há que dizê-lo, a nulidade em análise só abrange o acórdão recorrido na parte em que aprecia e decide uma questão que não foi colocada à sua apreciação, qual seja, a da “G..... (…) não ter proposto 3h/diárias para os encarregados e sub-encarregados de refeitório”, e não contende com a totalidade do restante segmento decisório, na parte em que se discorre sobre o petitório da acção intentada pela 2ª autora, “U....., SA”, que se encontra apensa. Assim, julga-se procedente o presente esteio do recurso e, em consequência, declara-se a nulidade da sentença recorrida nesta parte. Haverá agora que aferir se, de acordo com o disposto nos artigos 665º do CPCivil e 149º do CPTA, se pode aplicar no processo vertente a regra da substituição do tribunal “ad quem” ao tribunal recorrido, nos termos da qual os poderes de cognição deste Tribunal Central Administrativo Sul incluem todas as questões que ao tribunal recorrido era lícito conhecer, neste caso de substituição, relativamente à questão que foi colocada subsidiariamente ao tribunal de 1ª instância e que dela não conheceu, por a considerar prejudicada pela decisão dada. Afigura-se-nos que a resposta terá de ser positiva, uma vez que no caso em análise este TCA Sul está na posse de todos os elementos que permitem o conhecimento em substituição. Avancemos, portanto, para o conhecimento da causa de pedir estruturada pela 1ª autora “G....., SA” no seu articulado inicial. E, tal como já se deixou dito, incumbe aqui apreciar se a proposta apresentada pela “G....., SA” cumpria ou não as exigências contidas no Caderno de Encargos, nomeadamente nos seus artigos 23º, nºs 2 e 3, 25º e no respectivo Anexo J. Ou, por outras palavras, importa indagar se a proposta da “G....., SA” – uma das ora recorrentes – apresentava termos e/ou condições em desconformidade com os termos e as condições fixadas pela entidade adjudicante, no Caderno de Encargos. E isto porque, tal como decorre da factualidade dada por assente – cfr. ponto 19 –, a “G....., SA” indicou na declaração correspondente aos “Encargos com Pessoal” (Anexo III, e que constituía um dos documentos da sua proposta), que se propunha afectar ao grupo profissional “Apoio aos Alunos” um total de 523 funcionários, indicando que destes trabalhadores, 379 teriam um carga horária diária de 3 horas e que os restantes, em número de 144, de apenas 1 hora por dia. E fê-lo por entender que decorria da Parte II (Cláusulas Técnicas) do CE, uma exigência específica de afectar mais funcionários ao apoio aos alunos, para além dos 379 já fixados no seu Anexo J, em virtude desta peça do procedimento autonomizar por via do seu artigo 23º, nº3, para os pequenos-almoços, um rácio de 1 trabalhador para cada 30 alunos, sem impor que se aplicasse o horário mínimo de 3 horas/diárias estabelecido no seu artigo 25º, nº 1. Por dias, esclareça-se, deverá entender-se dias úteis, por referência ao artigo 4º, nº 2 do CE, pois recorde-se que no caso dos autos, estamos no âmbito de um concurso público com publicidade internacional nº 15/CPI/CCM/DP/2013, para aquisição de serviços de fornecimentos de refeições às Escolas Básicas do 1º Ciclo e aos Jardins de Infância da Rede Pública da Cidade de Lisboa, lançado pelo réu município de Lisboa, através da sua Direcção Municipal de Educação, Juventude e Desporto (cfr. ponto 1 da matéria de facto dada como assente). O referido concurso regeu-se pelo seu Programa e pelo Caderno de Encargos, constando do artigo 11º, nº 1 do Programa do Concurso que a proposta devia ser constituída pelos seguintes documentos: “
a)Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constantes do Anexo I – Modelo de Declaração do presente Programa de Procedimento do qual faz parte integrante, na redacção conferida pela Decreto-Lei nº 149/2012 (...);
d)Anexo III – Encargos de Pessoal, devidamente preenchido;
e)Anexo IV – Mapa de pessoal, indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocar no serviço, atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J- grupo de Escolas do Caderno de Encargos; (…)” (cfr. ponto 3 do probatório). Constava ainda do artigo 20º, nº 2 do Caderno de Encargos – que reproduzia o artigo 146º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL nº 18/2008, de 29 de Janeiro, na redacção dada pelo DL nº 149/2012, de 12 de Julho (versão vigente à data) –, que no relatório preliminar “o júri deve também propor, fundadamente, a exclusão das propostas que: (...)
d)Não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos ternos do disposto no nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos; (…) Que não contenha algum documento exigido neste programa, ou o apresente com informação incompleta. 3. (…)”. Por outro lado, constava do artigo 1º da PARTE II (Cláusulas Técnicas) do CE que “O número estimado de refeições objecto do presente procedimento é o constante do Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos” E, no nº 2 do seu artigo 4º, referia-se que “O fornecimento dos pequenos-almoços deverá ocorrer no período compreendido entre as 8h15 e as 9h00”. Dispunha ainda o artigo 23º, nºs 1 a 5 do CE, sob a epígrafe “Pessoal Afecto aos Refeitórios Escolares – Disposições Gerais” (PARTE II – Cláusulas Técnicas) que: “1. Após a entrada em vigor do contrato, o adjudicatário terá de colocar, em cada estabelecimento de educação e ensino, os trabalhadores, em número e com as categorias profissionais, constantes dos Anexos III – Encargos com Pessoal e IV – Mapa de Pessoal da respectiva proposta, elaborada de acordo com o número de trabalhadores indicados no Anexo J – Grupo de Escolas. 2. Relativamente ao fornecimento de pequenos-almoços, o adjudicatário fica obrigado a afectar a cada estabelecimento de educação e ensino, os trabalhadores destinados à sua preparação, distribuição e apoio a alunos, em número suficiente que garanta o normal funcionamento do refeitório. 3. Para efeitos do número anterior, o número de trabalhadores destinado ao apoio aos alunos deverá obrigatoriamente respeitar o rácio mínimo de 1 trabalhador por cada 30 alunos. 4. O adjudicatário não poderá reduzir o mapa de pessoal constante dos Anexos III – Encargos com Pessoal e IV – Mapa de Pessoal da sua proposta ainda, ainda que o refeitório funcione em turnos. 5. (….)» [sublinhados nossos]. Consta ainda do artigo 25º do CE (PARTE II – Cláusulas Técnicas), sob o título “Horário do Pessoal de Apoio aos Alunos” que: “1. A entrada ao serviço do pessoal de apoio aos alunos far-se-á obrigatoriamente pelo menos 30 minutos antes do início de refeições e terá a duração mínima de três horas, aplicando-se a todos os funcionários referidos no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos. 2. (…)” [sublinhado nossos]. Do Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos – que identifica os 53 Estabelecimentos de Ensino (EB1 e Jardins de Infância) e estipula no quadro de pessoal de cada uma delas, a categoria profissional e o número de trabalhadores que lhe são afectos – resulta um número global de 379 de funcionários com as funções de “Apoio aos Alunos” e de 166 trabalhadores pertencentes às outras categorias de profissionais identificadas no Anexo III – Encargos com Pessoal do PC. Não é de mais relembrar que todos os candidatos tinham de apresentar com a sua proposta os documentos constituídos pelos Anexo III e Anexo IV do Programa do Procedimento, preenchidos em conformidade com mapa de pessoal indicado no Anexo J do Caderno de Encargos. Foi o que fizeram entre outros candidatos, as aqui recorrentes “G....., SA”, a “U....., SA” e a recorrida “N....., SA” (respectivamente, a 1ª e a 2ª autoras e uma das contra-interessadas), tendo na sequência sido elaborado o relatório preliminar, onde, relativamente à proposta da “G....., SA”, se escreveu o seguinte: “…O concorrente ao preencher o referido “Anexo III – Encargos com Pessoal” com mais trabalhadores do que os fixados no “Anexo J – Grupo de Escolas”, do Caderno de Encargos, introduziu um termo/condição que viola um aspecto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência. Tal alteração é subsumível na previsão da 2ª parte da alínea
b)do nº 2 do artigo 70º do CCP, conjugada com a alínea
o)do nº 2 do artigo 146º do CCP, constituindo causa da sua exclusão. Acresce que, para 144 desses 523 funcionários com a categoria de Apoio aos Alunos constantes do “Anexo III – Encargos com Pessoal” apresentado pelo concorrente, este propor apenas 1 hora de trabalho diário, com violação directa do determinado no nº 1 do artigo 25º da Parte II (Cláusulas Técnicas) do caderno de Encargos. Nessa medida, a violação referida constitui também causa de exclusão da sua proposta uma vez que apresenta termo/condição que viola aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, nos termos da alínea
b)do nº 2 do artigo 70º, conjugada com a alínea
o)do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP…”. Esta proposta foi mantida no relatório final, datado de 5-8-2013, no qual, em resposta às alegações que a “G....., SA” aduziu em sede de audiência prévia (a “G....., SA” foi convidada a participar no leilão electrónico por via da decisão cautelar que intentou – cfr. pontos 7 a 11 da factualidade assente), o Júri do Concurso desenvolveu o seguinte raciocínio: “… Conforme decorre da alínea
e)do nº 1 do artigo 11º do Programa de Procedimento, os concorrentes deveriam entregar o Anexo IV – Mapa de pessoal preenchido "atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos". Ora, o que o Anexo J prevê são exactamente 379 funcionários para o apoio aos alunos, nem mais, nem menos. Os nºs 2 e 3 do artigo 23º do Caderno de Encargos relativos aos pequenos-almoços não trazem uma exigência acrescida de pessoal. Significam apenas que, dada a previsibilidade de um número reduzido de pequenos-almoços relativamente aos almoços, os concorrentes não fossem obrigados a colocar, ao pequeno-almoço, a totalidade do pessoal de apoio aos alunos previsto no Anexo J, para cada escola, tendo apenas que colocar em número suficiente para respeitar o rácio de 1 trabalhador por cada 30 alunos. Assim, como se pode verificar, o número total de funcionários a afectar ao fornecimento para assegurar o apoio aos alunos é de 379. Acresce que, o nº 1 do artigo 25º do Caderno de Encargos prevê que a prestação de serviços do pessoal de apoio aos alunos terá de ter uma duração mínima de 3 horas. No entanto, se os concorrentes entendessem que esse tempo não era suficiente para executar a prestação de serviços nas devidas condições, deveriam prever maior número de horas de trabalho diárias para esta categoria de trabalhadores. Assim sendo, e porque, como ficou demonstrado, não está prevista a afectação de quaisquer trabalhadores para além dos constantes no Anexo J, a regra constante do citado nº 1 do artigo 25º do Caderno de Encargos aplica-se a todos os trabalhadores com essas funções, os quais deverão prestar serviço ao pequeno-almoço, almoço e lanche, sem excepção. Importa ainda referir que as três horas de trabalho podem ou não ser contínuas, não existindo no caderno de encargos qualquer limitação nesta matéria, cabendo ao adjudicatário gerir o pessoal de acordo com as necessidades de cada refeitório. 2. Por outro lado, vem o concorrente alegar que o nº 1 do artigo 23º do Caderno de Encargos deve ser interpretado no sentido de estabelecer um limite mínimo de trabalhadores, porque essa interpretação é a que corresponde à rácio da norma, que é obter uma prestação de serviços de qualidade. Mais refere que, as entidades adjudicantes costumam indicar o quadro de pessoal mínimo que entendem ser o necessário para que o interesse público fique assegurado. Ora, não se vislumbra de onde pode o concorrente retirar que o número de funcionários constante do Anexo J era apenas um número mínimo, sendo certo que tal interpretação não tem qualquer apoio na letra das peças procedimentais. Com efeito, todas as referências ao quadro de pessoal se reportam ao Anexo J, o qual fixa o número de trabalhadores a afetar ao contrato. (…) No fundo, o que o concorrente faz é, de algum modo, confundir entre aquilo que consta efectivamente do texto das peças do procedimento e aquilo que entende que deveria constar. Salvo o devido respeito, a interpretação do concorrente mais não é do que uma interpretação correctiva que, a aceitar-se, violaria os princípios da legalidade, da igualdade, da concorrência, da confiança e estabilidade das regras concursais, que regem a contratação pública. 3. O concorrente alega ainda que "ainda que eventualmente se considerasse que o Caderno de Encargos contém alguma deficiência de redacção, a verdade é que a G..... não pode ser prejudicada pela forma como interpretou já que essa interpretação tem integral na sua letra...". Ora, como ficou sobejamente demonstrado, não existiu qualquer erro na redacção das peças do concurso, além disso, os concorrentes são integralmente responsáveis pela interpretação que fazem das peças concursais, não cabendo garantidamente ao Júri quaisquer responsabilidades nessa matéria. Se o concorrente tinha ou teve dúvidas devia tê-las colocado em tempo e em sede própria por forma a poder apresentar correctamente a sua proposta. Assim, a responsabilidade pela entrega de uma proposta que não corresponde ao exigido nas peças do procedimento apenas pode ser assacada ao próprio concorrente. (…) Júri deliberou, por unanimidade, não acolher as razões alegadas pelo concorrente, e consequentemente, manter a decisão constante do Relatório Preliminar datado de 15 de Julho de 2013, de excluir a proposta do Concorrente nº 6 – G.......... SA, nos termos do disposto na alínea
b)do nº 2 do artigo 70º, conjugada com a alínea
o)do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP. (…)”. Atentemos, agora, ao quadro normativo relevante e à data em vigor. De harmonia com o disposto no artigo 74º do CCP, a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: (
i)o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante; (
ii)o do mais baixo preço (nº 1). Por outro lado, só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço “…quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele” (nº 2). Na presente situação, o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo que esta será aquela a que corresponde o menor valor da classificação final (vd. pontos 3. a 5. do probatório), sendo que as especificações técnicas e condições de execução previstas no Caderno de Encargos, por não se reflectirem naquele modelo de avaliação, constituem condições ou termos da proposta. De acordo com o artigo 56º do CCP, a proposta “…é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (nº 1), entendendo-se por atributo da proposta “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (nº 2). E, como decorre do artigo 42º do CCP, as cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência “…podem fixar os respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas” (nº 3), sendo que “…os parâmetros base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objecto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, e devem ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” (nº 4), e que o caderno de encargos “…pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas” (nº 5). Nos termos do disposto no artigo 70º, nº 2 do CCP “…são excluídas as propostas cuja análise revele:
a)Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea
b)do nº 1 do artigo 57º;
b)Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;
c)A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
d)Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e)Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f)Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g)A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”. E, nos termos do disposto no artigo 146º, nº 2, alínea
o)do CCP, o júri deve, no relatório preliminar “…propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) cuja análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70º”. O Código dos Contratos Públicos prevê a exclusão das propostas que não estejam acompanhados dos documentos que contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar, ou daqueles constem atributos que violem os parâmetros base do caderno de encargos ou que apresentem termos e condições não submetidos à concorrência ou que sejam impossíveis de avaliar em virtude da forma de apresentação dos seus atributos (cfr. artigos 55º, nº 1, alíneas
b)e c), 70º, nº 2, alíneas a),
b)e
c)e 146º, nº 2, alíneas
d)e
o), todos do CCP). De acordo com a mais especializada doutrina ”….o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e que o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, se não fosse assim, não se teria ela preocupado e pronunciado sobre os mesmos no caderno de encargos – donde qualificarmo-los como termos ou condições procedimentais (...) da proposta” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública”, pág. 588). No tocante a estes aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(...) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer actividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes). Trata-se, portanto, de uma distinção que, mais do que atender à existência/inexistência de um labor do concorrente na concretização do projecto contratual contido no caderno de encargos, olha para a relevância/irrelevância dessa concretização para efeitos de escolha da melhor proposta(...)” (neste sentido, vd. Luís Verde de Sousa, in “A negociação nos procedimentos de adjudicação – Uma análise do Código dos Contratos Públicos”, pág. 186). Por isso é que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública que deve, salvo nos casos em que esteja prevista a possibilidade negocial, de permanecer imutável, porque ela se “destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Administração formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens ou prestação de serviços, se admitisse que o bem ou o serviço que a entidade promotora do concurso escolheu e que constitui objecto do contrato não estivesse devidamente identificado e se pudesse admitir que o mesmo pudesse ser alterado, aquando da sua execução. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (artigo 1º, nº 5 do CCP)” (cfr. o acórdão do STA, de 29-9-2016, proferido no âmbito do processo nº 0867/16). E, daqui também decorre que a fase da pré-formação e a fase do execução do contrato, embora independentes e autónomas entre si, formam um todo unitário que visa a realização gradativa de objectivos que se complementam, na primeira fase, que consiste em preparar a escolha mais acertada e, na segunda fase, o de proporcionar a mais eficiente e fidedigna execução da escolha feita. Nos casos como o dos autos – em que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa segundo os critérios definidos no artigo 18º do Programa do Procedimento – e o Programa do Procedimento exigia no seu artigo 11º nº 1, sob pena de exclusão, que as propostas deviam conter, entre outros, os seguintes documentos:
d)Anexo III – Encargos de Pessoal, devidamente preenchido e
e)Anexo IV – Mapa de pessoal, indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocar no serviço, atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos, sendo que neste Anexo J, se fixava um total de 379 trabalhadores para a categoria profissional de “Apoio aos Alunos” – os concorrentes tinham de apresentar nas suas propostas os documentos constituídos pelo Anexo III e IV do PC, rigorosamente preenchidos com os termos e condições determinadas em termos fixos no Anexo J do CE. A “G....., SA”, aqui recorrente, não põe em causa que não cumpriu essa exigência. O que ela alega, tal como já havia alegado em sede de audiência prévia (cfr. ponto 18º da factualidade assente) é que a desconformidade com as condições previstas no Anexo J do Caderno de Encargos é imposta pelos termos em que estão redigidos os artigos 23º, nºs 2 e 3 e 25º da Parte II (Cláusulas Técnicas) do CE. Mas, adianta-se já que não lhe assiste razão. Em primeiro lugar, porque é indiscutível que as 3 horas/diárias impostas ao pessoal de apoio aos alunos e a todos os outros funcionários, não é um limite máximo, mas outrossim, o limite mínimo, bastando para tal atentar na expressão utilizada na redacção dada ao nº 1 do artigo 25º do CE: “duração mínima”. E, por outro lado, porque os 379 funcionários afectos às funções de “Apoio aos Alunos” e distribuídos por cada Estabelecimento de Ensino, conforme o número fixado no Anexo J do Caderno de Encargos, são suficientes para cumprir a determinação do artigo 23º, nº 3 do CE, ou seja, o rácio de 1 trabalhador por cada 30 alunos, aos pequenos-almoços. Esta afirmação mantém-se válida também para os únicos estabelecimentos de ensino (Teixeira de Pascoais, do Agrupamento Escolar de Alvalade e o de Santo Amaro, do Agrupamento Francisco Arruda) em que da operação de divisão do total estimado de pequenos-almoços por 30 (leia-se alunos), o resultado final é igual ao número de funcionários do Apoio aos Alunos que estão atribuídos no Anexo J a esses estabelecimentos de ensino, seguidos de duas casas decimais, uma sem expressão e a outra sem possibilidade de arredondamento. Acresce ainda dizer que não se retira nem do clausulado do Programa do Concurso nem do Caderno Encargos, que o número de 379 funcionários afectos às funções de “Apoio aos Alunos”, fixado no Anexo J do CE, pudesse sofrer alterações na fase pré-contratual (vd., “a contrario” o nº 5 do artigo 23º do CE), nem a “G....., SA” em momento algum do procedimento pediu esclarecimentos ao júri, nem se encontra razão para que não pudesse detectar alguma incongruência no prazo que lhe era concedido pelo artigo 50º, nº 1 do CCP e, nessa medida, assinalar e pedir o suprimento de omissões do PC, razão pela qual, não o tendo feito, só a si se deveu. Ainda assim, também a “G....., SA” tão pouco explicou quais os critérios usados para chegar ao número de 144 funcionários ou sequer justificou por que é que os seus serviços só eram necessários durante o período de uma hora, quando decorria do artigo 25º, nº 1 do CE, uma obrigação, para os trabalhadores afectos ao “ Apoio aos Alunos”, de entrarem ao serviço “pelo menos 30 minutos antes do início das refeições “ e de laborarem por um período mínimo de 3 horas diários. Um parâmetro vinculativo do artigo 25º, nº 1 do CE, que a “G....., SA” reconhece ao longo da sua petição inicial, mas que desconsidera quando estipula na sua proposta, para esses 144 colaboradores “extra” (isto é, a mais dos 379 funcionários com funções de “Apoio aos Alunos”, fixados no Anexo J, do CE), um período de apenas uma hora de trabalho por dia. Ora, a esta luz, a inclusão que a “G....., SA” fez na sua proposta, mais precisamente na declaração que constitui o documento Anexo III – Encargos de Pessoal, preenchendo o item referente à categoria profissional “Apoio aos Alunos” com um total de 523 funcionários, dos quais 379 cumpriam um horário de 3 horas/dia e os outros 144 colaboradores só trabalhavam uma hora, configurou uma violação dos parâmetros base fixados no CE (sendo este a manifestação da vontade contratual da entidade adjudicante), com a consequente violação de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, designadamente o número de pessoal afecto ao Apoio aos Alunos e o seu horário mínimo de trabalho. E é o que basta para se manter a decisão de exclusão da proposta da “G....., SA”, ora recorrente, pois aceitar a sua proposta nos termos em que foi apresentada envolveria pelo menos, uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia o aspecto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos – o número de pessoal afecto ao Apoio aos Alunos e o seu horário mínimo de trabalho – ou então, considerava-se como não escrito um dos termos ou condições sobre que a concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-a a um termo ou condição (e portanto um contrato) que ela revelou não querer. A proposta da “G....., SA”, tal como foi apresentada, infringe um termo ou condição relativamente a aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, pois a alternativa apresentada viola o que foi estabelecido, em termos fixos e fechados, no caderno de encargos, sendo que a consequência dessa violação não podia ter sido outra que não a exclusão da sua proposta, ao abrigo do artigo 70º, nº 2, alínea b), 2ª parte, do CCP, como bem constatou e propôs o júri do concurso. Doutro modo, seria dar, no ponto em questão, um tratamento mais favorável à proposta da “G....., SA” em relação às dos concorrentes que cumpriram as prescrições das peças do procedimento, o que no mínimo violaria o princípio da igualdade. Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, julga-se improcedente o pedido de condenação do réu município de Lisboa, ora recorrido, a admitir a proposta da “G....., SA”, ficando, desde modo prejudicado o conhecimento dos demais pedidos formulados no articulado inicial, por os mesmos se encontrarem em relação de dependência com a admissão da sua proposta, o que se procederá na parte dispositiva deste acórdão.* * * * * * Enfrentemos agora, e conjuntamente, os recursos interpostos pelo réu município de Lisboa e pela contra-interessada “N....., SA”, concorrente a quem foi adjudicada a prestação do serviço, objecto do concurso em análise, que não se conformam com o acórdão do TAC de Lisboa, onde se decidiu excluir a proposta apresentada pela “N....., SA”, com o fundamento na incompletude do Anexo IV – Mapa de Pessoal, do PC, que não apresentava o número e a categoria profissional dos trabalhadores relativamente a 27 dos 53 estabelecimento de ensino abrangidos por este procedimento concursal, todos identificados no Anexo J, do CE. E, para assim decidir, o acórdão recorrido respondeu à 2ª questão que colocou à sua apreciação e que identificou como a de saber se “a N....., ao não ter preenchido o anexo IV com 52 escolas, mas apenas 26, deve ser excluída, por violação da condição imposta pelo concurso”, expendendo a seguinte argumentação, que aqui se transcreve, no segmento relevante para o conhecimento do objecto dos recursos em análise: “De acordo com o Programa de Concurso (PC), as propostas deveriam ser instruídas com vários documentos, designadamente, o "Anexo III – Encargos com pessoal", devidamente preenchido; o "Anexo IV – Mapa de pessoal", indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocar em serviço, atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos (CE)" (cf. artigo 11º do PC) [e não 10º , como por lapso foi indicado no acórdão]. Da simples leitura do Anexo J – Grupo de Escolas do CE é possível verificar que não se limita a identificar as escolas abrangidas por este procedimento, indicando ainda: (
i)O número estimado de refeições (pequeno-almoço, almoço e lanche) por cada escola; (
ii)O número de funcionários a afectar e respectivas categorias profissionais, prevendo de forma autónoma o pessoal da "cozinha/refeitório", por um lado, e "pessoal de apoio aos alunos", por outro; (iii) As seguintes densidades mínimas obrigatórias de pessoal afecto à cozinha/refeitório: a. Encarregado de refeitório (em refeitórios com um número superior a 200 refeições/dia); b. Sub-encarregado de refeitório (em refeitórios com um número inferior a 200 refeições/dia). A respeito do pessoal a empregar na prestação de serviço colocada a concurso, o clausulado do CE referia ainda o seguinte: "Após a entrada em vigor do contrato, o adjudicatário terá de colocar, em cada estabelecimento de educação e ensino, os trabalhadores, em número e com as categorias profissionais constantes dos Anexos III – Encargos com Pessoal e IV – Mapa de Pessoal da respectiva proposta, elaborada de acordo com o número de trabalhadores indicados no Anexo J – Grupo de Escolas" (cf. artigo 23º, nº 1 do CE). (…) E a proposta da N..... não respeita o disposto no artigo 11º do PC [e não 10º , como por lapso foi indicado no acórdão] na medida em que o "Anexo IV Mapa de Pessoal" não abrange todas as escolas elencadas no "Anexo J – Grupo de Escolas" do CE, como consta do relatório preliminar de análise e avaliação de propostas, onde o Júri do Procedimento (cf. páginas 10, 11, 26 e 27 do relatório preliminar), diz "Anexo J – Grupo de Escolas" tem identificadas 53 escolas, mas o Mapa de Pessoal com que é instruída a proposta da adjudicatária N..... abrange menos de metade

(26)dessas escolas". As causas de exclusão das propostas encontram-se previstas no artigo 20º do Programa de Concurso (…) sendo que na alínea I) do artigo 20º, nº 2 do PC, se prevê como causa de exclusão da proposta "que não contenha algum documento exigido neste programa, ou o apresente com informação incompleta". A 2ª Autora, solicitou ao Júri que procedesse à exclusão da proposta da N..... em virtude de o Mapa de Pessoal junto por esta concorrente com a sua proposta não se encontrar conforme ao Anexo J do CE, já que lhe faltava indicar 27 das 53 escolas objecto deste procedimento. O Júri, no Relatório Preliminar pág. 10, não acolheu a tese da 2ª A. por entender que "na informação em falta no Anexo IV – Mapa de Pessoal pode ser facilmente retirada, e sem qualquer margem para dúvidas, da conjugação da informação contida no Anexo III Encargos com Pessoal, apresentado pelo concorrente, e no Anexo J – Grupo de Escolas no Caderno de Encargos. Com efeito, no Anexo III – Encargos com Pessoal, o concorrente indica o número de trabalhadores a colocar no âmbito do presente concurso, bem como as respectivas categorias profissionais. Assim, atendendo a que o Anexo J – Grupo de Escolas do caderno de Encargos já define o número de trabalhadores a colocar em cada estabelecimento de educação e ensino, facilmente se poderá retirar que o concorrente respeita não só o número de pessoas a colocar na prestação de serviços, bem como a respectiva categoria profissional" (cf. Relatório Preliminar, pág. 11). No que respeita à aplicação da causa de exclusão prevista no artigo 20º, nº 2, alínea I) do PC, o Júri entende "O disposto na alínea I) do nº 2 do artigo 20º do PC não poderá deixar de ser interpretado como uma causa de exclusão residual para abranger todos os outros documentos que, sendo exigidos pela entidade pública adjudicante, não se subsumam na previsão do nº 1 do artigo 57º do CCP. De resto, não faria sentido que, no mesmo artigo e no mesmo número constassem duas alíneas diferentes para tutelar a mesma situação, e ainda para mais com uma abrangência diferente" (cf. Relatório Preliminar, pág. 11). E o júri manteve esta posição no relatório final, onde remete para o relatório preliminar. Vejamos. O PC prevê na alínea

e)do número 1 do seu artigo 11º, sob a epígrafe, "Documentos da proposto", que a proposta seja constituída por um "Anexo IV mapa de pessoal, indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocar em serviço, atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos". Trata-se, como muito bem refere a 2ª A., "de informação referente ao pessoal a afectar pelo concorrente à execução do contrato, mais propriamente, às categorias de trabalhadores (encarregados, empregados de refeitório, etc) e respectivo número, indicados por estabelecimento de ensino, o que importa a informação específica das categorias e do número de trabalhadores de cada um dos 53 estabelecimentos abrangidos pelo contrato objecto deste procedimento." E a N....., no aludido documento, em vez de apresentar a informação às ditas 53 escolas, somente apresentou os dados referentes a 26 escolas, ou seja, só apresentou informação referente a menos de metade das escolas abrangidas pelo contrato. A incompletude desse documento da proposta do concorrente N..... é manifesta e foi verificada pelo Júri, como se viu antes. Como bem salienta a 2ª A., a decisão de não excluir a proposta da N..... apesar do estabelecido na 2ª parte da alínea I) do número 2 do artigo 20º do PC, constitui uma derrogação desse preceito das peças de concurso. A não exclusão da proposta da N..... configura um erro manifesto e viola o princípio da legalidade. Ao fixar a exigência contida na 2ª parte da alínea I) do número 2 do artigo 20º do PC a entidade adjudicante auto-vinculou-se e vinculou o Júri do Concurso a analisar as propostas apresentadas à luz dessas exigências. Veja-se neste sentido, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos da Contratação Pública – I, Coimbra Editora, página 84: "Os procedimentos administrativos de contratação pública assentam portanto numa lógica de auto-vinculação: a entidade adjudicante, na estrita medida consentida pela lei (por exemplo, artigo 132º, nº 4 do CCP), tem o poder de aprovar e de conformar discricionariamente as regras a que obedece o procedimento (hoje, em menor medida do que antes) e o "projecto contratual" sobre que os concorrentes devem pronunciar-se, mas, uma vez aberto o procedimento, ela fica, tanto quanto os interessados, vinculada a elas, não lhe sendo dado desconsiderá-las, nem, por via de regra, introduzir-lhes alterações. O PC estabelece que "(…) o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas (...): I) Que não contenha algum documento exigido neste programa ou o apresente (ao documento exigido) com informação incompleta" (cfr. artigo 20º, nº 2, alínea
i)do PP). Em contratação pública, impera o princípio da estabilidade das regras do procedimento contidas no Programa de Procedimento e no Caderno de Encargos, sendo este princípio jurídico derivado do princípio da concorrência e do princípio da protecção da confiança. Como dizem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 210, "De acordo com este princípio [princípio da estabilidade objectiva do procedimento], as regras e dados constantes das peças do procedimento, como o seu programa devem manter-se inalteradas durante a pendência dos respectivos procedimentos, sendo proibida a sua alteração (eliminação, aditamento, modificação) ou desconsideração". É que, como muito bem salienta a 2ª A. "A Entidade Adjudicante expressamente exigiu que os concorrentes apresentassem e se vinculassem aos aspectos/informações constantes dos Anexos III – Encargos com Pessoal e IV – Mapa de Pessoal das respectivas propostas. Foi, pois, a Entidade Adjudicante que, em primeira linha distinguiu a informação que resulta do Anexo III – Encargos com Pessoal daquela que resulta do Anexo IV – Mapa de Pessoal, exigindo que nas suas propostas, os concorrentes apresentassem ambas cumulativamente. Assim, tendo como ponto de partida o número de trabalhadores indicados no Anexo J, os concorrentes teriam de apresentar, o Anexo III – Encargos com Pessoal e o Anexo IV – Mapa de Pessoal. (…) Vir agora dizer, como faz o Júri no relatório preliminar e assentiu a Entidade Adjudicante, que, afinal, a informação que consta do Anexo IV – Mapa de Pessoal é absolutamente irrelevante e que já resulta de outros documentos concursais é – salvo o devido respeito – absolutamente inaceitável. Ainda que a informação constante dos aludidos anexos se complemente, contrariamente ao que o Júri pretende fazer crer, não corresponde à verdade que da informação resultante do Anexo III conjugada com a do Anexo J, se obtenha a informação que deveria constar do Anexo IV da proposta da N..... e não consta. Isto porque no Anexo J a Entidade Adjudicante indica, para cada escola, o nº de refeições a servir, o número de trabalhadores a afectar à cozinha e ao refeitório e o número da trabalhadores a afectar ao apoio aos alunos. (…) Já no Anexo III – Encargos com Pessoal das propostas, os concorrentes tinham de indicar os encargos com pessoal de forma global para todos os estabelecimentos escolares, por categorias de trabalhadores. No Anexo IV – Mapa de Pessoal das propostas, os concorrentes teriam de indicar, qual o número e a categoria dos trabalhadores afectos a cada escola. Assim, se do Anexo III – Encargos com Pessoal da proposta da N..... consta que esta irá utilizar 34 Encarregados e 19 Sub-encarregados. Relativamente às 27 escolas que não constam do Anexo IV – Mapa de Pessoal da proposta da N..... não é possível saber quantos Encarregados/Sub-encarregados serão afectos a cada uma das escolas em concreto. Note-se que quanto a este aspecto específico a Entidade Adjudicante apenas estabeleceu a regra de que nos refeitórios em que são servidas mais de 200 refeições/dia terá de haver um Encarregado do refeitório e naqueles em que são servidas menos de 200 refeições/dia, haverá um Sub-encarregado de refeitório, Sem, no entanto, distribuir por cada uma das escolas esta categoria de trabalhadores. Tal tarefa teria de ser cumprida pelos concorrentes no Anexo IV – Mapa de Pessoal das respectivas propostas, o que – como vimos e o Júri confirmou – a N..... não fez! E, nem se diga que o Júri se pode substituir à concorrente N..... nesta tarefa de distribuição do número global de trabalhadores pelas diversas escolas pois que – conforme já se disse supra – se fosse essa a vontade da Entidade Adjudicante já o teria feito no Anexo J, o que não aconteceu. A interpretação que o Júri sustenta para não excluir a proposta da N..... é totalmente insustentável. Com efeito, considerar que a causa de exclusão constante da alínea
l)do número 2 do artigo 20º do PC é residual – como entendeu o Júri – é conferir-lhe um sentido inovador que não resulta, minimamente, reflectido das demais cláusulas do concurso. (…) Relembre-se que o Júri refere que o carácter residual se traduziria no facto de a incompletude se reservar para os documentos que não estão previstos no artigo 57º do CCP. Mas tal não faz qualquer sentido! Os documentos do artigo 57º, nº 1 do CCP são, como é sabido, os documentos mais importantes que compõem uma proposta: são os que contêm os atributos, os que comportam os termos ou condições que a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule e esclarecimentos justificativos de preço anormalmente baixo. Considerar que a sanção para a exclusão devida por incompletude se encontra reservada para os documentos que não se encontram abrangidos pelo artigo 57º, nº 1 do CCP, ou seja, para os menos importantes é subverter, por completo, a lógica das coisas. Id est, as falhas em documentos mais importantes (os do artigo 57º, nº 1 do CCP) só originariam a exclusão no caso de o documento pura e simplesmente não constar da proposta, enquanto as falhas nos documentos menos importantes, que são todos os demais, bastaria estarem incompletos que implicariam a exclusão. Dito de forma mais simples: os documentos do artigo 57º, nº 1 do CCP podem perfeitamente estar incompletos desde que constem das propostas, já os demais não, sendo excluídas as propostas respectivas se for esse o caso." Em face do que antecede, conclui-se que a proposta da N..... deverá ser excluída. Consequentemente, o ato de adjudicação padece da invalidade do ato de admissão da proposta pelo que se declara a sua anulação, enquanto acto consequente da admissão. Face à exclusão da 1ª A. e da adjudicatária, subsiste a proposta da 2ª A., posicionada em 2º lugar, na lista de graduação final. Neste caso, a margem de discricionariedade do réu encontra-se reduzida a zero, pelo que se condena na prática do ato de adjudicação da proposta apresentada pela 2ª A.(…)”. E, depois concluiu assim: “…julga[se]…totalmente procedente o pedido de anulação da adjudicação, bem como o pedido de condenação à prática do acto de adjudicação da proposta apresentada 2ª Autora… “ (leia-se, U....., SA). Como se viu supra, o município recorrente e a contra-interessada “N....., SA” discordam deste julgamento que reputam de errado. Defende o município de Lisboa que a decisão aqui em escrutínio assenta numa presunção judicial que o julgador faz (e que a lei não lho permite, vd. artigo 351º do Cód. Civil) pelo confronto dos elementos informativos do Anexos III do PC, com os do Anexo J do CE, para concluir que o Anexo IV – Mapa de Pessoal apresentado pela “N....., SA” é omisso na identificação do número e das categorias de pessoal afectos a 27 dos 53, estabelecimentos de ensino do Grupo de Escolas objecto do procedimento concursal em análise. Tem sido entendido pela doutrina e pela jurisprudência que as presunções judiciais não se reconduzem a um meio de prova próprio, consistindo antes em ilações que o julgador extrai a partir de factos conhecidos para dar como provados factos desconhecidos, nos termos definidos no artigo 349º do Cód. Civil. Nas palavras do Acórdão do STJ, de 29-9-2016 (processo nº 286/10.2TBLSB.P1.S1), “a presunção centra-se, pois, num juízo de indução ou de inferência extraído do facto base ou instrumental para o facto essencial presumido, à luz das regras da experiência”. Tais presunções judiciais são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal, conforme o disposto no artigo 351º do mesmo Código e nos casos em que o julgador se limite “à simples interpretação do contexto dos documentos” (cfr. artigo 393º, nº 3 do Cód. Civil). Nesses casos, como o foi o caso dos autos, o tribunal colectivo limitou-se a constatar que a proposta da “N....., SA” não apresentava no Mapa IV – Mapa de Pessoal, anexo ao PC, a informação do número de trabalhadores e das suas categorias profissionais em 27 estabelecimentos de ensino, isto é, era omissa em relação a quase metade do grupo de escolas e jardins-de-infância objecto do concurso, por confronto com o anexo J do CE, que as identificava a todas e impunha a distribuição dos funcionários segundo os termos e condições aí fixados. Neste contexto, não se vislumbra que o raciocínio interpretativo desenvolvido pelo TAC de Lisboa padeça de ilogicidade, quando é o próprio recorrente a afirmar que a informação prestada pela “N....., SA” no Anexo IV, estava incompleta/imperfeita. E só o faz porque pretende retirar dessa ilação um resultado diferente, qual seja, o de se julgar que a incompletude da informação não impunha ao júri a exclusão da proposta da “N....., SA”, mas essa sua pretensão – que é aliás, idêntica, à defendida pela adjudicatária (aqui recorrente) –, não colhe pelas razões explanadas no acórdão recorrido, que aqui se acompanha, nesta parte. Assim, vale tudo quanto já dissemos sobre o objecto deste concurso internacional lançado pelo município de Lisboa, o critério de adjudicação que foi escolhido, o quadro normativo convocado e sobre as peças do procedimento que a entidade adjudicante expressamente exigiu que os concorrentes apresentassem e se vinculassem aos aspectos (termos e condições) dela constantes e, no que aqui importa, dos Anexos III – Encargos com o Pessoal e IV – Mapa de Pessoal do PC, conjugada com os termos descritos no Anexo J – Grupo de Escolas, do CE. Como já se disse, o Programa do Concurso em causa previa na alínea
e)do nº 1 do seu artigo 11º, sob o título "documentos da proposta", que a proposta fosse constituída por um "Anexo IV – mapa de pessoal, indicando o número e as categorias profissionais dos trabalhadores a colocar em serviço, atendendo ao mapa de pessoal indicado no Anexo J – Grupo de Escolas do Caderno de Encargos". E, consagrou-se no artigo 20º do Programa de Concurso, mais especificamente, na alínea I) do número 2 desse artigo, que "(...) o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas (...): I) Que não contenha algum documento exigido neste programa ou o apresente (leia-se, ao documento exigido) com informação incompleta". Ora, tal como decorre da factualidade assente (ponto 24) o Anexo IV da proposta da apresentada pela “N....., SA” estava incompleto, pois só apresentava o quadro de pessoal de cerca de metade das escolas colocadas a concurso. A incompletude desse documento da proposta do concorrente “N....., SA” foi percepcionada e atestada pelo Júri do Procedimento, como pode ler-se no ponto 4 da página 10 do relatório preliminar e no Relatório final, sempre sob o impulso da 2ª autora, a “U....., SA”. Tal falta/incompletude deveria ter conduzido à exclusão da proposta da então contra-interessada “N....., SA”, dado a mesma infringir o disposto nos artigos 42º, nº 5, 57º, nº 1, alínea c), 70º, nº 2, alínea
a)e 146º, nº 2, alínea o), todos do CCP, em articulação com o programa do procedimento e o seu caderno de encargos (em especial os artigo 11º, nº 1 e 20º, nº 2, anexo III e IV do PC, e artigos 23º a 27º e Anexo J) do CE), visto que aquela concreta proposta não satisfazia a exigência relativa a condição de execução do contrato não submetida à concorrência e que o município adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem especificadamente, nos termos determinados nos artigo 23º a 27º do CE e Anexo J) grupo de Pessoal do Caderno de Encargos. E, nem se diga, como o faz o recorrente município de Lisboa, que a cláusula do artigo 20º, nº 2, alínea
l)do PC, teria de ser afastada por força do artigo 51º do CCP, que só opera em caso de existir desconformidade entre as normas do procedimento e as normas do código. A desconformidade só existiria, no caso de a respeito da incompletude dos documento e/ou informação constante da proposta, o programa de concurso previsse que a falta de elementos sobre os atributos das propostas não era causa de exclusão, o que não foi o caso. A regra do artigo 51º do CCP pressupõe que seja reconhecida liberdade às entidades adjudicantes de criar normas concursais, pois só dessa forma se compreende a necessidade de impor essa prevalência. A prevalência estabelecida no artigo 51º do CCP não significa que as entidades adjudicantes não possam criar outras causas de exclusão, designadamente, causas de exclusão complementares às que resultam dos artigos 70º e 146º do CCP. Nesse sentido aponta o artigo 132º, nº 4 do CCP, que deixa em aberto a possibilidade de as entidades adjudicantes preverem normas específicas nos seus Programas de Concurso. Mas, como essa possibilidade não estava prevista no programa do concurso que o município de Lisboa (nas vestes de entidade adjudicante) gizou e lançou, era no mínimo incongruente, para não dizer ofensivo dos princípios que regem o direito da contratação pública, vir agora pugnar pela aplicação da regra contida no artigo 51º do CCP. Tanto basta para, sem mais considerações, negar provimento aos recursos interpostos pelo município de Lisboa e pela contra-interessada “N....., SA”, mantendo na ordem jurídica o acórdão recorrido, o qual, nesta parte, não incorreu no erro de julgamento que lhe vem assacado. Porém, o objectivo da “U....., SA”, enquanto 2ª autora desta acção era, para além da exclusão da proposta da adjudicatária (a contra-interessada “N....., SA”), a de obter a condenação do município de Lisboa a adjudicar-lhe o concurso por, com a exclusão da proposta da “N....., SA”, ela ter passado do 2º lugar, onde foi colocada, para o 1º lugar e, bem assim, a anulação da adjudicação e do contrato celebrado. Ora, como resulta da factualidade aditada ao probatório (pontos 30 e 31), o contrato foi outorgado entre o município de Lisboa e a contra-interessada “N....., SA” em 1-4-2015, tendo terminado a sua vigência em 15-7-2015, sem que fosse renovado, o que consubstancia aqui a ocorrência de uma situação de impossibilidade absoluta, nos termos em que estão definidos no artigo 102º, nº 5 do CPTA (na redacção à data vigente). Consequentemente, haverá que lançar mão do regime previsto naquele dispositivo, cabendo ao TAC de Lisboa efectuar o convite a que alude o nº 5 do artigo 102º do CPTA, na redacção à data vigente, e respectivos termos subsequentes. Da ampliação do pedido apesentado pela 2ª autora “U....., SA” Considerando a improcedência do pedido formulado pela 1ª autora “G....., SA” no seu articulado inicial, no sentido de ver condenado o réu município de Lisboa a admitir a sua proposta e, igualmente prejudicado o conhecimento dos demais pedidos por si formulados, por os mesmos se encontrarem em relação de dependência com a admissão da sua proposta, fica igualmente prejudicado o conhecimento da ampliação do objecto recurso apresentado por esta recorrida, o qual constituía, como vimos, argumentação subsidiária. IV. DECISÃO Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em: A) Conceder provimento ao recurso apresentado pela “G....., SA”, declarando a nulidade do acórdão recorrido, por excesso de pronúncia, ao abrigo da 2ª parte da alínea
d)do nº 1 do artigo 615º do CPCivil e, conhecendo em substituição, nesta parte, julgar improcedente o pedido de condenação do réu município de Lisboa a admitir a proposta da “G....., SA”, ficando deste modo prejudicado o conhecimento dos demais pedidos formulados no articulado inicial, por os mesmos se encontrarem em relação de dependência; B) Negar provimento aos recursos interpostos pelo município de Lisboa e pela contra–interessada “N....., SA”, mantendo na ordem jurídica o acórdão recorrido, restrito à parte em que apreciou e decidiu sobre a exclusão da proposta da “N....., SA”; C) Determinar a remessa dos autos ao TAC de Lisboa, a fim de aí ser cumprido o disposto no nº 5 do artigo 102º do CPTA, na redacção à data aplicável, nomeadamente a notificação das partes para acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização que a autora “U....., SA” tem direito, nos termos sobreditos. D) Custas a cargo das recorrentes, no TAC de Lisboa e neste TCAS Sul.Lisboa, 21 de Novembro de 2019 (Rui Fernando Belfo Pereira – Relator) (Carlos Araújo) (Cristina Santos)

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