Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 06623/13 Secção: CT Data do Acordão: 01/25/2018 Relator: ANABELA RUSSO Descritores: NULIDADES PROCESSUAIS/NULIDADES DO ACÓRDÃO IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO EM 2.ª INSTÂNCIA: DEVERES DAS PARTES E DEVERES DO TRIBUNAL DE RECURSO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO OMISSÃO DE DESPACHO DE ADMISSÃO DE DOCUMENTO FALTA DE ESPECIFICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DE FACTO E DIREITO DE QUESTÃO PREJUDICIAL AMBIGUIDADE E OBSCURIDADE DO ACÓRDÃO Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Relatório I - A Fazenda Pública, notificada do acórdão proferido a 13 de Outubro de 2017, veio – nos termos do disposto nos artigos 3.º, n.º 3, 195.º, 615.º, n.º 1, al.

1. b)e 666.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Civil (CPC) e 98.º, n.º 3 e 125.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) –, arguir a sua nulidade e requerer - nos termos dos artigos 613.º a 617.º do CPC , a sua reforma. Em ordem a sustentar a nulidade arguida e a reforma peticionada invocou os seguintes fundamentos (que infra se transcrevem quase na sua totalidade, isto é, sem praticamente alteração ao nível da sua exposição[1]- pese embora a sua extensão - por esta ser, nestes termos, relevante para a integral compreensão do que virá a ser decidido): 1. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO 1.1. Violação do princípio do contraditório – artigos 3.º n.º 3 e 195.ºdo CPC e 98.º n.º 3 do CPPT: - No despacho proferido a fls. 1107 dos autos, notificado à Fazenda Pública em 6 de Outubro de 2016 decidiu esse douto tribunal “(…) No caso concreto, os depoimentos testemunhais, que a recorrente pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pelo Juiz a quo, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, elementos de prova a apreciar livremente pelo Tribunal (artigos 396º do Código Civil e 607º n.º 5 do Código de Processo Civil) e foram, como ostensivamente resulta do julgado, valorados em sentido absolutamente distinto do que agora vem proposto pela recorrente. E se é certo que este Tribunal não pode, seguramente, pôr em questão de ânimo leve a convicção que aquele livremente formou – considerando, para além do mais, que aquele dispôs de outros elementos ou mecanismos de ponderação da prova global que este Tribunal de recurso não detém – o certo é que também não pode desconsiderar que as alegações e conclusões formuladas traduzem, claramente, uma invocação de erro ostensivo na apreciação da prova. Assim, e porque se impunha averiguar se o tribunal a quo incorreu efectivamente nesse erro manifesto, decidiu este Tribunal proceder à audição da prova produzida, isto é, à audição dos depoimentos prestados a fim de realizar o seu próprio julgamento de sindicância do julgamento pela 1ª instância realizado. Tudo, sempre, tendo presente a matéria de facto dada como apurada, a que foi julgada como não provada e, até, os fundamentos de direito da decisão na parte em que se louva na factualidade “não alegada” e “não provada”. De toda esta actividade, nasceram dúvidas para este Tribunal Central quanto ao sentido da decisão de facto e quanto à sua compatibilidade com o teor dos documentos juntos aos autos, bem como, ainda, quanto a uma eventual necessidade de proceder à sua ampliação. Assim, face a todo o exposto, nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 662º n.ºs 1, 2 als.
2. a)e
3. b)e 3, als. a), o Tribunal decide notificar as partes para realização de nova inquirição das testemunhas cujos depoimentos foi convocado em sede de impugnação da matéria de facto, e exclusivamente quanto aos concretos pontos de facto impugnados, a realizar no próximo dia 18 de outubro de 2016, pelas 10 horas.(…); - Prescreve o artigo 662.º do CPC, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto” que: “1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. 2 - A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
4. a)Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
5. b)Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; (…) 3 - Nas situações previstas no número anterior, procede-se da seguinte forma:
6. a)Se for ordenada a renovação ou a produção de nova prova, observa-se, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância; ”; - No tribunal “a quo” foi feito constar na sentença que: “Quanto aos factos provados a convicção do tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, no processo administrativo em apenso, e no depoimento testemunhal. A não consideração dos demais factos resultou da ausência de prova. Para suporte das suas alegações, a impugnante trouxe aos autos prova documental e prova testemunhal. Ora, do depoimento das testemunhas resulta que prestaram esclarecimentos sobre matéria que se mostra provada por documentos, designadamente, quanto ao regime jurídico da impugnante, objecto social, receitas, natureza da CSR e contrato de concessão, e, ainda, teceram considerações sobre existência ou não de distorções na concorrência. (…)”; - No acórdão “sub judice”, entendeu o TCA Sul que: “(…) porque o Tribunal a quo, não obstante ter afirmado de forma genérica que concorreram para a formação da sua convicção os “depoimentos testemunhais”, não concretizou os depoimentos que contribuíram para a formação da sua convicção relativamente a cada um dos factos que deu como provados e como não provados, ficando, assim, sem se saber de forma inteiramente segura de que forma as declarações prestadas pelas testemunhas foram decisivas para o julgamento de facto que realizou (fazendo, aliás, recair sobre a Recorrente, por causa desta deficiente fundamentação, um ónus de concretização da impugnação da matéria de facto que não lhe era exigido, por não ser, seguramente, essa a repartição do ónus da prova e os deveres que legalmente se encontravam consagrados, à data, em especial nos artigos 653.º, 659.º e 685-B, todos do Código de Processo Civil, hoje consagrados nos artigos 607.º e 640.º, do mesmo Código). Cabe, pois, agora ao Tribunal ad quem valorar as declarações prestadas pelas testemunhas em 1ª instância (que se encontram gravadas), respeitando o juízo fundamentador que foi exteriorizado na sentença recorrida e as declarações das testemunhas que prestaram depoimento neste Tribunal de recurso”; - Em sequência de tal renovação/produção de prova, esse Douto Tribunal determinou:
7. a)A alteração do probatório por aditamento de factos à factualidade dada por provada;
8. b)A alteração do probatório por dele constar matéria absolutamente contrária à natureza do facto que o probatório em exclusivo deve acolher;
9. c)A alteração do probatório oficiosamente determinada nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 662º do Código de Processo Civil; e
10. d)A alteração ao probatório nos termos do preceituado no artigo 662º n.º 1 do Código de Processo Civil; - Ora, pelo supra descrito, dúvidas não restam que ocorreu, no TCA Sul, em sede de recurso, uma “nova produção de prova”, tanto com os documentos juntos às alegações (e admitidos, no acórdão, como meio de prova),como com os documentos juntos pela recorrente aos autos após as alegações (também considerados para efeito de prova de factualidade entendida como relevante para a causa, como veremos mais adiante) e ainda com a realização de nova inquirição de testemunhas, cujos depoimentos sustentaram a alteração ao probatório operada nesta segunda instância, a título de exemplo refira-se o aditamento da factualidade da alínea R), constando do acórdão que tal aditamento é efectuado “(conforme documentos de fls.373 do volume 4 do processo administrativo instrutor e fls. 1128 a 1145 do volume IV dos presentes autos, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos e depoimento da testemunha S...).”; - Acrescendo que, conforme transcrição da inquirição de testemunhas realizada na 1ª instância (apresentada pela parte e integrando os autos a fls. 481 e seguintes dos mesmos), bem como da acta de inquirição de testemunhas a fls 434 e ss, a testemunha S..., naquela instância havia prestado depoimento quanto aos factos dos artigos 41º e 45º a 53º da P.I.), nos quais não está em causa a matéria constante da alínea R) agora aditada ao probatório pelo TCA; - Na realidade, nos pontos R), T) e V) do probatório aditado ou alterado nesta sede de Acórdão, são mencionados os depoimentos das testemunhas como suporte à factualidade aditada ou alterada, sendo certo que, como justificação para a renovação da prova testemunhal, refere-se no Acórdão que após a audição dos depoimentos já prestados nos “nasceram dúvidas para este Tribunal Central quanto ao sentido da decisão de facto e quanto à sua compatibilidade com o teor dos documentos juntos aos autos, bem como, ainda, quanto a uma eventual necessidade de proceder à sua ampliação”; - Ou seja, as alterações ao probatório efectuadas pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, que se sustentam nos depoimentos das testemunhas, terão decorrido da nova produção de prova realizada nesta sede de recurso, e não da prova já constante nos autos, dado que da prova testemunhal já constante dos autos resultavam dúvidas para o Tribunal Central Administrativo do Sul, aliás esta conclusão decorre também do teor da própria factualidade alterada ou aditada, quando confrontada com a transcrição dos depoimentos prestados em 1ª instância junta aos autos pela impugnante a que acima se alude; - Todavia, no que respeita à factualidade constante da alínea R), que não foi sequer alegada na petição inicial, e sobre a qual a testemunha S... não foi inquirida em 1ª instância (artigo 7.º do presente articulado), é ainda mais inquestionável que o depoimento mencionado na mesma alínea R) e que lhe serviu de base foi o produzido em 2ª instância, no âmbito da renovação de prova; - Como consta da alínea
11. a)do n.º 3 do supra citado artigo 662º do CPC “Se for ordenada a renovação ou a produção de nova prova, observa-se, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância”; - O que necessariamente acarretaria, nos termos do disposto no artigo 120.º do CPPT (sistematicamente inserido na secção V, atinente à instrução, do capítulo II do CPPT que regula a tramitação do processo de impugnação – 1ª instância) a notificação das partes para alegações finda a produção de prova; - Estabelece o art. 120.º do CPPT sob a epígrafe “Notificação para alegações” que: «Finda a produção da prova, ordenar-se-á a notificação dos interessados para alegarem por escrito no prazo fixado pelo juiz, que não será superior a 30 dias»; - A finalidade de tal notificação é a de possibilitar às partes a emissão de pronúncia sobre a apreciação crítica das provas, com vista ao julgamento da matéria de facto, e sobre as questões jurídicas que são objecto do processo, constituindo as alegações o encerramento da fase da discussão da causa; - Assim, terminada a produção da prova, prova que pode ter sido oferecida ou requerida pelas partes ou realizada ou ordenada oficiosamente pelo tribunal, deve dar-se aos interessados a oportunidade para procederem à apreciação crítica da prova produzida, indicando quais os factos que consideram provados e, com base neles, proceder à discussão do aspecto jurídico da causa.” (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido no processo n.º 02330/08); - Tendo havido junção ao processo de documentos e tendo havido lugar a nova inquirição de testemunhas (cfr. despacho parcialmente transcrito no art. 1º do presente articulado), que relevaram, como já ficou exposto, para a especificação da matéria de facto julgada provada nesta sede, e que originaram quer a alteração quer o aditamento quer ainda a alteração oficiosa de factos à factualidade provada impunha-se, atento o disposto no art.3º n.º 3 do CPC, a audição da recorrida, só assim se assegurando a participação efectiva das partes no desenvolvimento do litígio e na boa decisão da causa; - Com efeito, deveria ter sido ouvida a Fazenda Pública, não só no que concerne à matéria objecto de renovação de prova testemunhal, como relativamente à documentação junta aos autos após as alegações de recurso, pois, como decidido no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06/02/2010, n.º 026/10, “O facto de cada uma das partes ter tido oportunidade de se pronunciar sobre os documentos apresentados pela parte contrária, não dispensa as alegações, designadamente porque, enquanto o prazo legal para as partes se pronunciarem sobre documentos apresentados pela parte contrária é o prazo geral de 10 dias [art. 153.º, n.º 1, do CPC, aplicável por força do disposto no art. 2.º, alínea e), do CPPT], o prazo para alegações é fixado pelo juiz, podendo estender-se até 30 dias, nos termos daquele art. 120.º”; - Tendo-se concluído, nesse acórdão que, à imagem do que sucede nos presentes autos “A omissão de notificação para alegações constitui irregularidade que pode influir na decisão da causa, pelo que constitui nulidade, à face do preceituado no art. 201.º, n.º 1, do CPC, também nestes autos se deverá concluir que o acórdão padece de nulidade nos termos do artigo 195.º do CPC e artigo 98.º, n.º 3, do CPPT, por violação do princípio do contraditório, violando ainda o princípio da igualdade (plasmado no artigo 13º da CRP) e o princípio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º da CRP); - Em suma, revelava-se, assim, essencial a notificação das partes para alegarem sobre esta matéria ao abrigo do disposto no artigo 120.º do CPPT; - Sendo que, a omissão dessa notificação, dado que a falta de alegações pode ter influência na decisão da causa, acarretou no processo uma omissão susceptível de influir no exame e decisão da causa, determinante de anulação dos pertinentes termos do processo (artigo 195.º do CPC e artigo 98.º, n.º 3, do CPPT), inclusive o acórdão; - No que concerne à tempestividade da presente arguição da nulidade processual verificada, sempre se dirá que a mesma apenas surgiu com a prolação do acórdão “sub judice”, só aí tomando a recorrida conhecimento da mesma, pelo que, o prazo para a respectiva arguição não se tinha iniciado antes deste momento (no mesmo sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo 0302/17, datado de 17 de maio de 2017). 1.2. Verificação da nulidade prevista no artigo 615º, n.º 1, alínea
12. b)do CPC: não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão - A alínea
13. b)do n.º 1 do artigo 615º do CPC prevê: “1.É nula a sentença quando: (…)
14. b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” - Por outro lado, de acordo com o disposto no n.º 4 do mesmo artigo (que corresponde ao artigo 668.º do anterior CPC), tal nulidade só pode ser arguida: “… perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, (…).”. - Contudo, tendo em conta doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), nomeadamente a constante do acórdão de 2011JUL13, exarado no processo n.º 0370/11: “Embora de natureza ordinária, o recurso de revista previsto no art. 150º do CPTA não pode ser utilizado, dado o seu carácter excepcional, como arguição de nulidades da sentença recorrida, devendo as mesmas ser arguidas em reclamação no tribunal a quo, nos termos do art. 668, n.º 3 do CPC.”. - Podendo, ainda, ler-se, no mesmo aresto: “Como acontece na hipótese semelhante de oposição de acórdãos.”. - Nesta conformidade, vem a Fazenda Pública, perante o tribunal que proferiu o acórdão, arguir a nulidade consubstanciada na falta de fundamentação do segmento do acórdão que decidiu não aplicar o mecanismo de reenvio prejudicial por existência de jurisprudência uniforme e sedimentada, não concretizando nem demonstrando essa uniformidade. - No Parecer do Magistrado do Ministério Público, a fls. 1041v e 1042, entendeu aquele magistrado que “entre as várias linhas argumentativas seguidas na alegação e conclusões de recurso, destaca-se a que se mostra no ponto 7º das conclusões onde são suscitadas questões relativas à configuração da CSR (Contribuição de Serviço Rodoviário) e das portagens como contraprestações de prestações de serviços aos utentes, na perspectiva da nossa ordem jurídica interna e das regras do Direito de União Europeia”, concluindo-se que “Este tribunal (TJUE), deverá pronunciar-se sobre a sujeição ou não da recorrente a IVA, à luz do art. 4 n.º 5 §2º da sexta Directiva”; - Nos termos do acórdão: “A Exm.ª Magistrada do Ministério Público neste Tribunal defendeu, no seu parecer, o reenvio ao TJUE, alegando que a decisão dos autos está dependente da natureza a atribuir à Contribuição de Serviço Rodoviário e às portagens à luz das regras vigentes na ordem jurídica interna e do Direito Comunitário e que, atenta a importância dessas questões, a instância deve ser suspensa até que o TJUE se pronuncie sobre elas. Não cremos que esta promoção seja de acolher. Concordamos integralmente com a douta promoção na parte em que identifica algumas das questões postas em recurso, a posição das partes quanto a elas e quanto à importância que atribui à matéria em apreço. E não temos dúvidas que sendo suscitada questão de aplicação e interpretação do Direito Europeu ou de normas contidas em diplomas nacionais que o visam transpor, aos Tribunais nacionais está reconhecido o direito e o dever (artigo 267.º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia), de questionar o TJUE sobre o sentido interpretativo da (
15. s)norma (s), utilizando, para tanto, o mecanismo (processual) do reenvio prejudicial. Sobre a densificação deste poder-dever e sobre o quadro jurídico em que este dever de reenvio deve actuar já se pronunciou muitas vezes o TJUE, afirmando que o pedido de reenvio prejudicial não tem que ser formulado se o Tribunal já se tiver pronunciado sobre a questão a reenviar de forma firme, isto é, se já existir jurisprudência consolidada sobre a mesma [para além, com menos interesse para a nossa decisão, de também poder ser dispensado se a questão não for necessária, nem pertinente para o julgamento do litígio principal ou se o Juiz do Tribunal nacional não tiver dúvidas quanto à solução a dar por o sentido da norma cuja interpretação se coloca ser absolutamente claro («teoria do acto claro»)].[1] Em suma, aquele poder-dever – imposto em nome da uniformização da interpretação jurídica e com a finalidade de ser respeitado o princípio da igualdade no tratamento das mesmas questões no espaço jurídico comum europeu e, concomitantemente, protegidos de forma igual todos os cidadãos e agentes económicos europeus – só existe (para que ora nos releva) nas situações em que não há decisões anteriores do mesmo Tribunal ou quando os sentidos acolhidos nas que existem não são inteiramente uniformes. O que significa que se já tiver havido pronuncia reiterada e uniforme do TJUE sobre o sentido interpretativo a atribuir à norma (que a decisão da questão colocada no processo nacional exige) esse pedido de reenvio não tem justificação à luz da própria regra do Tratado que o prevê e da jurisprudência do Tribunal que tem o dever de o admitir (ou não) e de o apreciar. No caso concreto verifica-se a exigida existência de jurisprudência uniforme e sedimentada, como se demonstrará na apreciação das diversas questões através dos acórdãos a citar, tendo mesmo relativamente a elas sido atingido, se nos é permitido, quase o limite máximo de intervenção do TJUE, atenta a fortíssima densificação dos conceitos usados nas normas em discussão e as sucessivas pronuncias quanto ao sentido que a esses conceitos e normativos devem ser dados.[2]; - Na apreciação do erro de julgamento de direito, entendeu o TCA Sul, no acórdão agora posto em crise que “(…) Na sentença recorrida, se bem a interpretamos, não foi analisada a verificação ou não dos pressupostos de incidência objectiva do imposto; Para nós é precisamente por esse fundamento de indeferimento da pretensão da Recorrente que deve ser iniciada a apreciação da legalidade das liquidações impugnadas(…); - Considerando ainda, “E, estando em causa a própria qualificação da operação como operação susceptível de ser tributada em sede de IVA, só fará sentido avançar para a análise da eventual qualificação do sujeito que a presta como sujeito passivo de IVA se se verificarem os pressupostos de incidência objectiva. É que, de nada adianta discutir qual a natureza da entidade, os poderes que detém ou exerce na concretização de determinadas operações ou se do seu não reconhecimento como sujeito passivo de IVA decorrem distorções de concorrência se as operações económicas em que a actividade da Recorrente se traduz não forem objectivamente operações sujeitas a incidência de IVA.”; - Ora, é nosso entender, que é correcto o entendimento do douto acórdão ao considerar que a apreciação desta 1ª vertente - da incidência objectiva - é essencial, e configura condição para se poder prosseguir procedendo à análise do preenchimento da incidência subjectiva; - Todavia, na apreciação que foi feita no acórdão do TCA Sul, no que concerne à verificação dos pressupostos de incidência objectiva não foi indicado qualquer acórdão do TJUE susceptível de confirmar a existência da invocada uniformidade de jurisprudência; - Sendo a questão, controversa, senão vejamos: - Foi entendimento da AT que, na entrega dos montantes à EP relativos à CSR, esta não realiza uma prestação de serviços relevante para efeitos do IVA, uma vez que esta receita não constitui a contrapartida de um serviço individualizável prestado pela EP ao Estado ou a terceiros, não configurando, por esse facto, uma prestação de serviços nos termos do artigo 4º do Código do IVA (CIVA); - Entendeu o TCA Sul, de forma diversa, considerando que a prestação de serviços a ser enquadrada para efeitos dos artigos 1º e 4º do CIVA não é a “transferência da CSR” mas sim a Conservação e disponibilização das vias aos utentes da Rede Rodoviária Nacional (RRN) em determinadas condições e em cumprimento das obrigações contratualmente assumidas enquanto concessionária, considerando, o Tribunal, ser a CSR uma das contrapartidas estabelecidas. Considerando ainda, que o serviço é perfeitamente individualizável, quer ao nível da prestação quer ao nível dos seus beneficiários diretos (utentes) estando mesmo legal e contratualmente definido esse serviço; - Entendeu o TCA Sul defender a existência de uma prestação de serviços para efeitos do IVA ao referir, citando alguma doutrina, “uma atribuição patrimonial qualquer que seja, terá, em princípio subjacente uma prestação de serviço se não for contrapartida de uma entrega de bens, mesmo que tal prestação de serviço haja de qualificar-se (como faz a administração francesa) de inominada (inomée) por ser desconhecido ou de difícil identificação o seu conteúdo”. Acrescentando que “se nos é permitido e ainda que a identificação do seu efectivo beneficiário seja realizada de forma indirecta, como é o caso das situações em que a contribuição é a «compensação de uma prestação» que aproveita de forma segura um «determinado grupo» embora seja de aproveitamento apenas provável «quando referido ao indivíduo» que dela, integrando-se na relação da prestação, acaba por efectivamente beneficiar”; - Ora, tal entendimento do TCA Sul não assenta, nem refere, qualquer acórdão do TJUE no mesmo sentido; Sendo que, ao invés, existe diversa jurisprudência do TJUE sobre a matéria em questão, susceptível de sustentar posição contrária (que cita e identifica [Da Jurisprudência do TJUE - incidência objectiva: 1) Os conceitos previstos na Diretiva IVA são conceitos próprios do Direito da União não podendo ser restringidos ou interpretados tendo por base aqueles contidos nas legislações nacionais dos diferentes Estados membros; Para tal o Tribunal de Justiça da União Europeia tem vindo, quando solicitado, a definir o seu âmbito e alcance, tendo como objetivo uma interpretação uniforme nos vários Estado membros da União (v. acórdãos CPP, C 349/96, e Skandia, C 240/99); Embora a Sexta Diretiva atribua um âmbito de aplicação muito lato ao IVA, apenas são abrangidas por este imposto atividades que tenham caráter económico (v. Acórdãos Régie dauphinoise, C-306/94, MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring, C305/01 e Hutchinson 3G e o., C-369/04).; Nos termos do artigo 2º da Sexta Diretiva, relativo às operações tributáveis, são sujeitas ao IVA, para além das importações de bens, as entregas de bens e as prestações de serviços, efetuadas a título oneroso, no território do país. Além disso, por força do artigo 4º, nº 1, da referida Diretiva, entende-se um sujeito passivo qualquer pessoa que exerça, de modo independente, uma atividade económica, independentemente do fim ou resultado dessa atividade (v. designadamente, acórdãos Comissão/Países Baixos, c-235/85, Comissão/Grécia, C-260/98 e Isle of White Council e o., C-288/07); Relativamente às entregas de bens ou prestações de serviços efetuadas a título oneroso, na aceção do artigo 2º, nº 1, alínea
16. a)da Sexta Diretiva, O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) tem proferido jurisprudência no sentido que só se devem considerar efetuadas a título oneroso e como tal tributáveis, quando exista entre o fornecedor e o beneficiário uma relação jurídica durante a qual são realizadas prestações recíprocas, constituindo, a retribuição recebida pelo prestador, a contrapartida efetiva do serviço fornecido ao beneficiário (v. Acórdão Tolsma, C-16/93, SDC, C-2/95 e Comissão/República da Finlândia C-246/08); Em conformidade com a Jurisprudência do TJUE, a existência de uma prestação de Serviços efetuada a título oneroso, na aceção do artigo 2º, nº 1, da Sexta Diretiva, pressupõe a existência de um nexo direto entre o serviço prestado e a contrapartida/contravalor recebido (v. designadamente, acórdãos Apple and Pear Development Council, 102/86, Fillibeck, C-258/95 e Comissão/Grécia C-260/98 e Isle of White Council e o., C-288/07); - Em suma, e relativamente às operações controvertidas, e tendo por base a jurisprudência do TJUE, terá necessariamente de se entender, contrariamente à opinião do TCAS, que não existe qualquer prestação de serviços a título oneroso, existindo outrossim duas relações jurídicas distintas de natureza unilateral: - A primeira, entre o Estado e os sujeitos passivos da CSR, e - A segunda entre a EP e os beneficiários diretos da RRN (utilizadores efectivos); - Efectivamente, no primeiro caso, os sujeitos passivos da CSR (sujeitos passivos do imposto sobre os produtos petrolíferos e energéticos), não obtêm qualquer contrapartida directa do Estado nem da EP pelo seu pagamento, sendo a taxa fixada tomando por referência indicadores com base nos litros de combustível transaccionados, não conferindo àqueles sujeitos passivos o direito a qualquer contrapartida, seja qual for o destino dado a este combustível; - No segundo caso, os utilizadores da vias (beneficiários directos) não estão obrigados a qualquer contrapartida directa à EP, nem sequer estão obrigados ao pagamento de CSR, pela actividade prestada pela EP de financiamento, conservação, exploração, requalificação e alargamento das vias que integram a RRN, bem como a própria concepção, projecto, construção, financiamento, conservação, exploração, requalificação e alargamento das vias que integram a Rede Rodoviária Futura, constituindo ainda sua obrigação manter em bom estado de funcionamento, conservação e segurança das mesmas; - Estes mesmo argumentos são defendidos pelo TJUE, no seu acórdão de 22 de junho de 2016, no processo C-11/15, Cesky rohzlas, em resposta a questão prejudicial enviada pelo Nejvyssi spavni soud (Supremo Tribunal Administrativo da República Checa) “Pode a atividade de serviço público de radiodifusão, financiada por meio de taxas legais obrigatórias, cujo montante é fixado por lei e que se baseiam na propriedade, posse ou disponibilidade a qualquer outro título de um aparelho recetor de rádio, ser considerada uma “prestação de serviços a título oneroso” na aceção do artigo 2º, [ponto] 1, da Sexta Diretiva? […]”; - O TJUE considera, no processo acima referido, não existir uma relação jurídica entre a emissora em causa e os devedores da taxa de radiodifusão, no âmbito da qual sejam efetuadas quaisquer prestações recíprocas, nem um nexo direto entre esse serviço de radiodifusão e essa taxa (cfr. ponto 23 do acórdão); - Com efeito, no âmbito da prestação daqueles serviços, a Cesky rohzlas (emissora) e as referidas pessoas não estão vinculadas por nenhuma relação contratual ou transacção que implique a estipulação de um preço, nem por nenhum compromisso jurídico livremente consentido por uma delas para com a outra (cfr. ponto 24 do acórdão); - Por outro lado, a obrigação de pagamento da taxa não resulta da prestação de um serviço que constitua uma contrapartida directa, uma vez que esta obrigação está ligada, não à utilização de serviço público de radiodifusão prestado pela Cesky rohzlas pelas pessoas sujeitas a essa obrigação mas apenas à posse de um receptor de rádio, qualquer que seja a utilização deste (cfr. ponto 25 do acórdão); - Assim, as pessoas que possuam um receptor de rádio são obrigadas a pagar a referida taxa mesmo que utilizem o aparelho para ouvir programas emitidos por outros que não a Cesky rohzlas, assim como também o acesso ao serviço público de radiodifusão da Cesky rohzlas não está subordinado ao pagamento da taxa de radiodifusão (cfr. ponto 26 do acórdão). - Conclui o TJUE que o serviço de radiodifusão como o que está em causa no processo principal não constitui uma prestação de serviços “a título oneroso” na aceção do artigo 2º, ponto 1, da Sexta Diretiva (cfr. ponto 28 do acórdão); - Ora, o processo atrás referido, por força das semelhanças que apresenta com a questão controvertida, constitui um claro exemplo de jurisprudência em sentido contrário à decisão agora tomada pelo TCA Sul; - Pelo que, entendendo o douto acórdão “sub judice” que “só fará sentido avançar para a análise da eventual qualificação do sujeito que a presta como sujeito passivo de IVA se se verificarem os pressupostos de incidência objectiva”, e não tendo sido no mesmo aresto, no que concerne ao preenchimento do pressuposto da incidência objectiva, fundamentado a existência de jurisprudência uniforme que entende existir, existindo, como exposto, e pelo contrário, jurisprudência do TJUE em sentido inverso ao preconizado no acórdão , não podemos deixar de concluir pela existência da nulidade prevista na alínea
17. b)do artigo 615º do CPC; - O mesmo se poderá referir em relação à incidência subjectiva, nomeadamente no que concerne: Ao conceito de “Autoridade Pública” uma vez que: - Contrariando o entendimento do TCA Sul, no acórdão Comissão/Grécia de 12 de setembro de 2000, C-260/98, o TJUE, face à jurisprudência existente, comune di Carpaneto Piacentino, 231/87, 129/88 e C-4/89, Marktgemeinde Welden, C-247/95, refuta idêntica argumentação (da Comissão) segundo a qual um organismo atua “na qualidade de autoridade pública” unicamente no que se refere às atividades que se englobam no conceito de autoridade pública no sentido estrito, do qual não faz parte a atividade de colocação à disposição de uma infraestrutura rodoviária mediante o pagamento de uma portagem; À existência de distorções de concorrência significativas, uma vez que: - Nos acórdãos Comissão/Reino dos Países Baixos, C-408/97, Comissão/Grécia, C-260/98 e National Roads Authority, C-344/15, o TJUE emitiu já opinião no sentido de não considerar distorções de concorrência significativas as situações em que existem outras estradas portajadas no mesmo mercado em que atuam entidades públicas beneficiando do regime de não sujeição previsto no artigo 13º, nº 1 da Diretiva IVA; - Em suma, nos presentes autos estão em causa, inter alia, os conceitos de “prestações de serviços efectuadas a título oneroso”, “organismos de direito público” que exerçam actividades ou operações “na qualidade de autoridades públicas” ou “distorções de concorrência significativas”, e ainda as normas que regulam o direito à dedução no âmbito da economia do sistema comum do IVA; - Nesta medida, na fundamentação, impunha-se que o Tribunal invocasse a pertinente jurisprudência do TJUE sobre aqueles conceitos e aplicasse os respectivos critérios e interpretações ao caso “sub judice” ou, caso entendesse que a jurisprudência não era suficientemente esclarecedora para a resolução do caso concreto, deveria ter suscitado a questão perante o Tribunal de Justiça em processo de reenvio prejudicial; - Com efeito, o artigo 267.º do TFUE confere aos órgãos jurisdicionais nacionais a mais ampla faculdade de recorrer ao Tribunal de Justiça, se considerarem que um processo neles pendente suscita questões relativas à interpretação ou à apreciação da validade de disposições do direito da União necessárias para a resolução do litígio que lhes é submetido; - Os órgãos jurisdicionais nacionais são livres de exercer esta faculdade em qualquer momento do processo que entendam adequado (v. acórdãos de 5 de outubro de 2010, Elchinov, C‑173/09, n.° 26 e jurisprudência referida, e de 11 de Setembro de 2014, A, C‑112/13, n.° 39 e jurisprudência referida), sendo da sua competência exclusiva a escolha do momento mais oportuno para colocar uma questão prejudicial (v. acórdãos de 15 de março de 2012, Sibilio, C‑157/11, não publicado, n.° 31 e jurisprudência referida, e de 7 de abril de 2016, Degano Trasporti, C‑546/14, n.° 16; de 5 de julho de 2016, Atanas Ognyanov, C‑614/14, n.° 17); - A faculdade supra-referida transforma-se em obrigação para os órgãos jurisdicionais que se pronunciam em última instância, sob reserva das exceções reconhecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (v., neste sentido, acórdão Cilfit, 283/81, n.° 21 e dispositivo), exceção essa que, apesar de referida no acórdão, conforme nulidade que vem invocada, não foi concretizada/fundamentada. 1.3. Verificação da nulidade prevista no artigo 615.º al.
18. c)do Código de Processo Civil: ambiguidade ou obscuridade da fundamentação do acórdão - A al.ª
19. c)do n.º 1 do artigo 615º do CPC, prevê que a sentença é nula quando: “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”; - Por outro lado, de acordo com o disposto no n.º 4 do mesmo artigo (que corresponde ao artigo 668.º do anterior CPC), tal nulidade só pode ser arguida: “… perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, (…).”. - Contudo, tendo em conta doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), nomeadamente a constante do acórdão de 2011JUL13, exarado no processo n.º 0370/11: “Embora de natureza ordinária, o recurso de revista previsto no art. 150 do CPTA não pode ser utilizado, dado o seu carácter excepcional, como arguição de nulidades da sentença recorrida, devendo as mesmas ser arguidas em reclamação no tribunal a quo, nos termos do art. 668, n.º 3 do CPC.”; - Podendo, ainda, ler-se, no mesmo aresto: “Como acontece na hipótese semelhante de oposição de acórdãos.”. - Nesta conformidade, vem a Fazenda Pública, perante o tribunal que proferiu o acórdão, arguir a nulidade fundamentada na existência de ambiguidade (consubstanciada na existência de mais do que um sentido possível para a decisão tornando-a ininteligível), nos termos a seguir expostos: - Consta do douto acórdão no ponto 4.8.2, que se refere à questão do pagamento dos custos resultantes da prestação de garantia, que: “nos termos do artigo 53.º da LGT, é reconhecido ao sujeito passivo o direito a uma indemnização no caso de este ter prestado uma garantia no âmbito de processo de execução fiscal visando a sua suspensão (obstando à exigência de pagamento voluntário imediato ou à prossecução das diligências tendentes ao pagamento coercivo) no caso de se concluir que aquela foi indevidamente prestada.” - E ainda que: “(…) está provado que para obstar à cobrança coerciva dos valores alegadamente em dívida (emergentes das liquidações impugnadas), a Recorrente prestou garantias bancárias e tem, desde essa constituição, suportado os respectivos custos [cfr. alínea R) do probatório, ponto IV (4.3.1.3.) supra]. Assim, atentos os factos apurados, os preceitos já citados e que não podem subsistir dúvidas que na génese da nossa decisão de anular as liquidações está um erro imputável aos serviços é de concluir pela procedência do pedido indemnizatório formulado com os limites estabelecidos no n.º 3, do artigo 53.º da LGT.”; - Sendo que, consequentemente, no segmento decisório do douto acórdão, foi a Fazenda Pública condenada “no pagamento à Recorrente dos custos por ela suportados com a constituição das garantias bancárias para suspender a cobrança coerciva dos valores inscritos nas liquidações anuladas até ao limite legalmente fixado”; - Na citada alínea R) do probatório refere-se: “R) A EP, S.A, tendo em vista obstar ao pagamento coercivo das liquidações referidas em H), prestou garantias bancárias, tendo suportado os respectivos custos desde Maio de 2010 (garantia n.º ...) e 11 de Agosto de 2010 (garantia n.º ...) até, pelo menos, Setembro de 2016 (conforme documentos de fls. 373 do volume 4 do processo administrativo instrutor e fls. 1128 a 1145 do volume IV dos presentes autos, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos, e depoimento da testemunha S...)”; - Na alínea H) do probatório refere-se: “H) Na sequência das correcções efectuadas, foram emitidas as liquidações de IVA e correspondentes juros compensatórios, no montante global de € 65.269.915,31, cujo prazo-limite para pagamento voluntário terminou a 30/04/2010 para as liquidações adicionais dos períodos 2009/07 e 2009/98 e em 31/05/2010 para as liquidações adicionais relativas aos períodos 2009/09 e 2009/10 (cfr. art.º 2º da p.i.; e fls. 89 a 96 dos autos)” - A ambiguidade a que alude o artigo 615º n.º 1 al.
20. c)do CPC, que torna a decisão ininteligível, a este respeito, resulta do facto de, no caso dos autos, estarmos perante uma situação algo incomum em que foi apresentada pela impugnante uma garantia bancária destinada a caucionar a suspensão de dois processos de execução fiscal diferentes. - Como refere a Recorrente/Impugnante, no seu requerimento de Fls. 1069 e ss dos autos (nomeadamente nos artigos 2, 3, 4 e 5), e resulta do documento de fls. 374 do volume IV do PAT referido no probatório (que explicita que a garantia bancária ... é destinada a caucionar a suspensão dos processos de execução fiscal n.ºs ... e ...), a garantia ..., que tem, como consta da documentação junta pela recorrente a fls 1128 e seguintes, a si associados custos no valor de €14.081.446,45 (até Setembro de 2016), destinou-se a garantir os montantes em causa nos presentes autos (cujo valor da ação é de € 65.269.915,31) mas também os montantes relacionados com outra impugnação no valor de € 288.821.455,97 em que a Recorrente impugnou as liquidações adicionais de IVA respeitantes aos exercícios de janeiro de 2008 a junho de 2009; - De facto, como a recorrente esclarece naquele requerimento de fls 1069, para a suspensão da execução no âmbito destes dois processos (de impugnação) a Recorrente viu-se obrigada a constituir garantias bancárias de cerca de 145 milhões de euros (valor que corresponde ao indicado na documentação), o que representa um encargo anual de cerca de 3 milhões de euros; - Ou seja, a Recorrente constituiu a garantia bancária ... no valor de € 27.955.233,01 com custos associados de € 3.205.486,79 (até setembro de 2016), relativo a parte das liquidações em causa nos presentes autos, e constituiu a garantia bancária ... no valor de € 120.637.793,50, com custos associados de € 14.081.446,45 (até setembro de 2016), que é relativo a outra parte das liquidações em causa nos presentes autos, mas também a outras liquidações que se encontram a ser discutidas no âmbito de outro processo; - Assim, suscita-se a dúvida de saber se a indemnização cujo direito é reconhecido à impugnante respeita: o Aos custos com a garantia bancária ... no valor de € 27.955.233,01 e à totalidade dos custos com a garantia bancária ... no valor de € 120.637.793,50 ou o Aos custos com a garantia bancária ... no valor de € 27.955.233,01 e à parte dos custos com a garantia bancária ... no valor de € 120.637.793,50 na proporção em que sejam imputáveis ao processo de execução fiscal relacionado com a presente impugnação, ou seja, com exclusão da proporção dos custos imputáveis ao outro processo de execução para o qual a garantia também foi prestada mas que não se relaciona com valores “emergentes das liquidações impugnadas” na presente impugnação; - Na realidade, em sede de decisão refere-se que a indemnização, cujo direito é reconhecido à impugnante, respeita a “custos por ela suportados com a constituição das garantias bancárias para suspender a cobrança coerciva dos valores inscritos nas liquidações anuladas”; - Sendo que, no caso da garantia ... no valor de € 120.637.793,50, os custos suportados pela impugnante estão também relacionados com a suspensão da cobrança coerciva de um outro processo de execução fiscal, e no que concerne a este último processo de execução fiscal, instaurado para cobrança de valores de liquidações que são objecto de uma outra impugnação e não os “valores inscritos nas liquidações anuladas”, não está demonstrado que a garantia prestada o tenha sido indevidamente; - Verificando-se, em face daqueles dois sentidos possíveis para a decisão, a nulidade do acórdão em tal segmento, a qual se argui com todas as consequências legais; - Solicitando-se desde já que, na eventualidade de no douto acórdão, ora notificado à Fazenda Pública, ter sido (ou vir ser) decidido que a indemnização atribuída à impugnante é relativa a todos os custos associados à garantia ..., incluindo a parte respeitante a liquidações que se encontram a ser discutidas no âmbito de outro processo judicial, a reforma do acórdão nos termos previstos no artigo 616º n.º 2, alínea
21. b)do CPC, em face dos documentos acima referidos que já constam dos autos, de forma a restringir a indemnização atribuída à impugnante apenas aos custos com as garantias por esta suportados na proporção em que respeitem às liquidações impugnadas e objecto de anulação; 1.4. Verificação da nulidade de acórdão prevista no artigo 615 n.º1
22. d)do CPC: omissão de pronúncia - A al.
23. d)do n.º 1 do artigo 615º do CPC, prevê que a sentença é nula quando: “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”; - Por outro lado, de acordo com o disposto no n.º 4 do mesmo artigo (que corresponde ao artigo 668.º do anterior CPC), tal nulidade só pode ser arguida: “… perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, (…).”; - Contudo, tendo em conta doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), nomeadamente a constante do acórdão de 2011JUL13, exarado no processo n.º 0370/11: “Embora de natureza ordinária, o recurso de revista previsto no art. 150 do CPTA não pode ser utilizado, dado o seu carácter excepcional, como arguição de nulidades da sentença recorrida, devendo as mesmas ser arguidas em reclamação no tribunal a quo, nos termos do art. 668, n.º 3 do CPC.”; - Podendo, ainda, ler-se, no mesmo aresto: “Como acontece na hipótese semelhante de oposição de acórdãos.”; - Nesta conformidade, vem a Fazenda Pública, perante o tribunal que proferiu o acórdão, arguir a nulidade consubstanciada em omissão de pronúncia nos termos a seguir expostos: - Nas alegações de recurso, a fls. 766v dos autos afirma a impugnante que junta 5 (cinco) documentos - Dois pareceres e cópias de três contratos - ao abrigo dos artigos 524.º e 693º-B ambos do CPC (e correspondentes aos actuais artigos 425.º e 651.º respectivamente); - A junção de tais documentos foi analisada no acórdão “sub judice”, concluindo-se, no mesmo, que : o Em relação aos pareceres “A sua admissibilidade é, pois liquida”; o Em relação aos contratos “não se trata de documentos novos, mas da sua materialização, só apresentados com as alegações de recurso, a título de exemplo, numa tentativa de ser ultrapassada a inércia do Tribunal a quo em consultar o site indicado pela ora Recorrente”; - Em 29 de Novembro de 2016, após a realização da “nova inquirição de testemunhas” veio a parte juntar, a fls. 1127 e seguintes, documentos atinentes aos custos associados à garantia bancária e um parecer (relativo ao enquadramento da CSR em sede de IVA); - No que concerne à junção de tais documentos, não foi emitida qualquer pronúncia/decisão por esse douto tribunal, nem no sentido da sua admissão, nem do seu “desentranhamento”; - Estabelece o artigo 443.º do CPC (anterior artigo 543º), sob a epígrafe “Documentos indevidamente recebidos ou tardiamente apresentados” o seguinte: “1 - Juntos os documentos e cumprido pela secretaria o disposto no artigo 427.º, o juiz, logo que o processo lhe seja concluso, se não tiver ordenado a junção e verificar que os documentos são impertinentes ou desnecessários, manda retirá-los do processo e restitui-os ao apresentante, condenando este ao pagamento de multa nos termos do Regulamento das Custas Processuais. 2 - Caso seja aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 423.º, a parte é condenada no pagamento de uma única multa.”; - Ora, analisados os autos, verifica-se que, após notificação à Fazenda Pública da apresentação dos referidos documentos (a fls. 1127 e ss), nos termos do disposto no artigo 427º do CPC, nada foi decidido por esse Douto Tribunal em relação aos mesmos, não tendo sido verificada/decidida a sua eventual pertinência ou necessidade, não tendo, pois, sido dado cumprimento ao disposto na supra citada disposição legal (artigo 443.º do CPC), o que desde já se invoca; - Acresce, que tais documentos foram relevados e tomados em consideração, na factualidade dada como provada (alteração/aditamento, já supra referido e realizada pelo TCA Sul), assumindo pois relevância na decisão final, senão vejamos: - Da alínea R) aditada ao probatório consta “R) A EP, S.A, tendo em vista obstar ao pagamento coercivo das liquidações referidas em H), prestou garantias bancárias, tendo suportado os respectivos custos desde Maio de 2010 (garantia n.º ...) e 11 de Agosto de 2010 (garantia n.º ...) até, pelo menos, Setembro de 2016 (conforme documentos de fls. 373 do volume 4 do processo administrativo instrutor e fls. 1128 a 1145 do volume IV dos presentes autos, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos, e depoimento da testemunha S...); - Ora, ainda que se entendesse que a apreciação de tais documentos e a sua utilização para a decisão da causa consubstanciasse “renovação de prova” em 2ª instância (cfr. despacho a fls. 1107 dos autos), - o que sempre consubstanciaria violação do princípio do contraditório nos termos expostos infra por não notificação da Fazenda Pública para alegações nos termos do artigo 120º do CPPT, e que mais uma vez se invoca - não prevê o artigo 662.º do CPC que tal renovação se possa efectuar por meio de documentos, estando apenas prevista para depoimentos (testemunhas, partes, peritos); - Como tal, padece o presente acórdão de nulidade por omissão de pronúncia em relação à junção/admissão de tais documentos (nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al.
24. d)do CPC (ex vi artigo 666.º do CPC); 2. Pedido de Reforma de Acórdão - Nos autos de Impugnação Judicial à margem referenciados, o Tribunal Tributário de Lisboa em 1.ª instância (processo n.º 622/11.4BEALM), julgou a acção improcedente -não condenando a Fazenda Pública em custas; - Em sede de recurso, a 2.ª Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo (TCA) Sul, concedeu provimento ao recurso interposto pela Impugnante, (e consequentemente, condenou em custas a Fazenda Pública, em ambas as instâncias); - Ora, tendo em conta o valor da causa (€ 65.269.915,31), impõe-se, nos termos da lei, o pagamento do respectivo remanescente, em cumprimento do disposto na anotação à TABELA I anexa ao Regulamento das Custas Processuais (RCP), de acordo com a 1.ª parte do n.º 7 do artigo 6.º do citado diploma legal; - Segundo o acórdão do TCA Sul, no processo n.º 07140/14, o pagamento do remanescente é considerado na conta a final do processo, salvo casos específicos em que o juiz poderá, atendendo à especificidade da concreta situação processual, designadamente, da complexidade da causa e da conduta processual das partes, dispensar o seu pagamento; - In casu, o Juiz nunca se pronunciou sobre a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça (nos termos da 2.ª parte do n.º 7 do artigo 6.º do RCP), quando, claramente – atendendo à complexidade da causa e à conduta processual das partes –, a especificidade da situação o justificava; - No que diz respeito à complexidade da causa, é necessário analisar os pressupostos previstos no n.º 7 do artigo 530.º do CPC, para averiguação da existência de questões de elevada especialização ou especialidade técnica, ou, ainda, de questões jurídicas de âmbito muito diverso; - Quanto à conduta processual das partes, ter-se-á em consideração se esta respeita o dever de boa-fé processual estatuído no artigo 8.º do CPC; - Para averiguação da especial complexidade de uma causa, o CPC (artigo 530.º n.º 7) antecipou três grupos de requisitos, a saber: o A existência ou não de articulados ou alegações prolixas – vide al. a); o A questão da causa ser, ou não, de elevada especialização jurídica ou especificidade técnica, ou importarem questões de âmbito muito diverso – vide al. b); o O terceiro e último grupo prende-se com a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de diligências de prova morosas – vide al. c); - A Fazenda Pública entende que adoptou, neste processo, um comportamento processual irrepreensível de colaboração com os Tribunais, não promovendo quaisquer expedientes de natureza dilatória ou praticando actos inúteis, guiando-se pelos princípios da cooperação e da boa-fé; - Resulta claro que, no decurso deste processo, a Fazenda Pública apenas apresentou as peças processuais essenciais para a descoberta da verdade material, não recorrendo à utilização de quaisquer articulados ou alegações prolixas, nem solicitando quaisquer meios de prova adicionais; - Relativamente à especificidade técnica da causa e ao assunto em discussão, decorre, do douto acórdão do TCA Sul, não ser, a questão da causa, de elevada especialização jurídica ou especificidade técnica, considerando que decorre do douto acórdão que no caso concreto se verifica a exigida existência de jurisprudência uniforme e sedimentada do TJUE sobre o sentido interpretativo a atribuir à norma em causa, não sendo, igualmente, as questões aqui em crise, de âmbito muito diverso, susceptíveis de justificar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, correspondente a uma acção no valor de € 65.269.915,31; - Por essa razão, não deve a Fazenda Pública ser penalizada, em sede de custas judiciais, mas, antes, o seu comportamento incentivado, apreciado e, positivamente valorado; - Assim, solicita a Fazenda Pública que este Tribunal faça uso da faculdade prevista na segunda parte do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, por forma a dispensar a mesma do pagamento do remanescente das taxas de justiça, reformando-se, nessa parte, o acórdão quanto a custas, ao abrigo do n.º 1 do artigo 616.º do CPC; - Até porque, caberá a parte vencida suportar não só a taxa de justiça referente à contestação e correspondente remanescente, como também reembolsar à parte vencedora, a título de custas de parte, as taxas de justiça devidas em 1ª instância e em sede de recurso e correspondentes remanescentes e bem assim os valores referentes a despesas com honorários do mandatário; - Ou seja, a parte vencida teria, no fim, que suportar o montante de cerca de € 1.993.080,00, apenas relativamente a taxas de justiça e remanescente por ambas as partes; - Sem conceder invoca, a Fazenda Pública, a inconstitucionalidade da norma constante dos n.ºs 1, 2 e 7 do artigo 6.º do RCP, bem como, da al.ª
25. c)do n.º 3 do artigo 26.º e da al.ª
26. d)do n.º 2 do artigo 25.º, ambos do RCP, na parte em que delas resulta que as taxas de justiça devidas sejam determinadas em função do valor da acção, sem o estabelecimento de qualquer limite máximo, bem como, quando prevêem, sem mais, o pagamento (pela parte vencida) de 50% do somatório das taxas de justiça pagas pelas partes, para compensação da parte vencedora face às despesas com honorários do mandatário, sem que esse valor tenha que ser justificado; - Desde já, em função do exposto, resulta manifesto que a fixação de custas em valor superior por referência ao valor do processo de € 65.269915,31 viola, em absoluto, o princípio do acesso ao direito e aos tribunais, e o da proporcionalidade entre a correspectividade entre os serviços prestados e a taxa de justiça cobrada aos cidadãos que recorrem aos tribunais – vide artigos 2.º e 20.º n.º 1, ambos da Constituição da Republica Portuguesa (CRP); - Do disposto no n.º 1 do artigo 20.º da CRP, resulta que os montantes das custas não podem ser fixadas de modo a impedir ou dissuadir o acesso aos tribunais; - “O princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “justa medida”, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos. Em qualquer caso (nos subprincípios do principio da proporcionalidade), há um limite absoluto para a restrição de ”direitos, liberdades e garantias, que consiste no respeito do “conteúdo essencial” dos respectivos preceitos.” [J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da Republica Portuguesa Anotada, 4.ª edição 1.º volume, Coimbra Editora, 2007, pág. 392 e ss, bem como, Ac. do TCA Sul – 2.ª Secção, Proc. 6579/13 de 07-05-2013; Ac. do TCA Sul – 2.ª Secção, Proc. 7104/13 de 12-12-2013]; - O n.º 7 do artigo 6.º do RCP não deve ser interpretado – de forma alguma – como permitindo o cálculo das custas judiciais tendo em conta o valor do processo, sem atender ao limite máximo de € 275.000,00, por violar o direito de acesso aos Tribunais e o princípio da proporcionalidade. Desta forma, na interpretação assim conducente, deve tal norma ser desaplicada por padecer de inconstitucionalidade material; - Até porque, o custo do serviço de justiça não aumenta proporcionalmente ao valor da causa, nem ilimitadamente em função deste; - Assim, deverá ser julgada inconstitucional a norma constante dos n.ºs 1 e 2 do artigo 6.º do RCP, quando interpretada no sentido que leve à aplicação do cálculo das custas judiciais sem ter em atenção o limite máximo estipulado no mesmo RCP (€ 275.000,00), por violação do artigo 20.º da CRP, conjugado com o princípio da proporcionalidade, decorrente dos artigos 2.º e 18.º n.º 2 segunda parte, da referida lei fundamental; - Da mesma forma, deve ser julgada inconstitucional a norma constante do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, quando prevê a aplicação de remanescente, por violação do artigo 20.º da CRP, conjugado com o princípio da proporcionalidade, decorrente dos artigos 2.º e 18.º n.º 2 segunda parte, da referida lei fundamental; - Deve, ainda, ser julgada inconstitucional a norma constante da al.ª
27. c)do n.º 3 do artigo 26.º e a 2.ª parte da al.ª
28. d)do n.º 2 do artigo 25.º, ambos do RCP, quando prevêem, sem mais, o pagamento de honorários no montante de 50% do somatório das taxas de justiça pagas pelas partes, sem prever que a parte vencedora faça prova de que, efectivamente, pagou tal montante a título de honorários, por violação do artigo 20.º da CRP, conjugado com o princípio da proporcionalidade, decorrente dos artigos 2.º e 18.º n.º 2 segunda parte, da referida lei fundamental; - Na verdade, parece-nos, como já referido, manifestamente desproporcionado face às características do serviço público concretamente prestado o pagamento de custas nos presentes autos por referência ao valor da causa de € 65.269.915,31; - Exagero, esse, que resulta directamente do elevado valor da acção, sem qualquer tradução na complexidade do processo, sendo, por isso, claríssima a desproporção entre o serviço público envolvido e o valor total cobrado, violando, dessa forma, não só o princípio estruturante constitucional da proibição do excesso, como também o direito de acesso aos tribunais previsto no n.º 1 do artigo 20.º da CRP; - Refira-se, que o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva consagrado no aludido normativo constitucional consubstancia, ele mesmo, um direito fundamental, constituindo uma garantia imprescindível da protecção de direitos fundamentais e sendo, por isso, inerente à ideia de Estado de Direito; - Assim, deverá ser julgada inconstitucional – por violação do direito de acesso aos tribunais, consagrado no artigo 20.º da CRP, conjugado com o princípio da proibição do excesso e o principio da proporcionalidade – a norma que se extrai da conjugação do disposto no artigo 6.º n.ºs 1, 2 e 7 e TABELA I A e B anexa do RCP, bem como, da al.ª
29. c)do n.º 3 do artigo 26.º e da 2.ª parte da al.ª
30. d)do n.º 2 do artigo 25.º, também do RCP, na parte em que delas resulta que as taxas de justiça devidas sejam determinadas em função do valor da acção, sem o estabelecimento de qualquer limite máximo, bem como, quando prevêem, sem mais, o pagamento de honorários sem que esse valor tenha que ser justificado. - Nos termos supra expostos pronunciou-se já o TCA Sul, no acórdão n.º 07373/14 de 13/03/2014, cujo teor acompanhamos e que, no n.º 8 do sumário, estipula: “O direito fundamental de acesso aos Tribunais, que o artº.20, nº.1, da C.R.P., previne, comporta, numa das suas ópticas, a necessidade de os encargos fixados na lei ordinária das custas, pelo serviço prestado, não serem de tal modo exagerados que o tornem incomportável para a capacidade contributiva do cidadão médio. Sob este ponto de vista, pode acontecer que a fixação da taxa de justiça calculada apenas com base no valor da causa (particularmente se em presença estiverem procedimentos adjectivos de muito elevado valor), patenteie a preterição desse direito fundamental, evidenciando um desfasamento irrazoável entre o custo concreto encontrado e o processado em causa. Em hipótese deste tipo, sustentada a elaboração da conta em disposições da lei ordinária que conduzam a esse inadequado resultado, devem tais normas ser desaplicadas, por, na interpretação assim conducente, padecerem de inconstitucionalidade material. Ainda na mesma hipótese, a conformidade constitucional da interpretação normativa dessas disposições há-de passar por uma intervenção moderadora do juiz, atribuindo-lhe um sentido que permita ajustá-las a aceitáveis e adequados limites. Essa intervenção moderadora pode encontrar-se no princípio segundo o qual, dadas as particularidades do procedimento tributado, se não justifica o pagamento do remanescente que supere o valor de € 275.000,00, antes se legitimando a interpretação moderadora das normas (conforme à Constituição) e o seu ajustamento àquele mencionado limite, também ao abrigo do examinado princípio da proporcionalidade. É o caso da norma do artº.6, nº.7, do R.C.P., por referência à Tabela I, anexa ao mesmo diploma, na interpretação segundo a qual num processo tributário de impugnação que somente teve tramitação em 1.ª instância e no qual não se realizou qualquer diligência de prova, o volume da taxa de justiça, e portanto das custas contadas a final, se determina exclusivamente em função do valor da causa, sem qualquer limite máximo (com o efeito de fazer ascender a conta de custas ao valor total de € 192.270,00), a qual deve declarar-se materialmente inconstitucional.”; - Concluindo, poderemos afirmar que a inexistência de um tecto máximo a atender para efeitos de fixação da taxa de justiça e, consequentemente, a inexistência de um limite máximo para as custas a pagar, põe em causa o equilíbrio (adequação) que tem de existir entre os dois binómios a considerar por força do princípio da proporcionalidade: Exigência de pagamento de taxa versus serviço de administração da justiça; - Sendo certo que a taxa de justiça é fixada em função do valor da causa, não é menos certo que o valor da taxa de justiça (e consequentemente o das custas a pagar a final) fixado em função desse valor, sem qualquer tecto máximo, possibilita a obtenção de valores, como é o caso dos autos, que saem completamente fora dos parâmetros aceitáveis dentro daquela “justa medida” a equacionar entre a exigência de pagamento da taxa e o serviço (de administração da justiça) prestado. - Por outro lado, os montantes assim calculados mostram-se incomportáveis para a capacidade contributiva do utilizador médio dos serviços; - Dito de outra forma, resulta claro que montantes desta natureza dissuadem, ou, até, impedem, o acesso aos tribunais de quem procura a realização da justiça; - Em suma, ao não estabelecerem um limite máximo para as custas a pagar, nomeadamente por não estabelecerem um limite máximo para o valor da acção a considerar para efeito de cálculo da taxa de justiça, os artigos 6.º n.ºs 1, 2 e 7, 26.º n.º 3 al.ª
31. c)e 25.º n.º 2 al.ª
32. d)do RCP, por referência à tabela 1 anexa ao mesmo RCP, violam os princípios constitucionais da proporcionalidade e do acesso aos tribunais; - Não carece de mais justificações a verificação de que ocorre uma situação em que a taxa calculada é de montante manifestamente excessivo, ou seja, em que há uma desproporção intolerável entre o montante do tributo e o custo do serviço prestado. E, justamente por ser manifestamente exorbitante o valor calculado, ocorre, também, uma violação evidente do direito de acesso ao direito e aos tribunais; - Desta forma, deverá ordenar-se a reforma quanto a custas, tendo em conta o máximo de € 275,000,00 fixado na TABELA I do RCP, desconsiderando-se o remanescente aí previsto. Conclui, a final, pedindo que no que no que concerne às nulidades do acórdão supra invocadas, seja: - declarada procedente a arguição de nulidade decorrente da omissão da notificação para os efeitos previstos no artigo120.º do CPPT, por provada e fundada, com a consequente anulação do acórdão recorrido, e ordenada a prossecução dos autos com o suprimento da nulidade, e com a fixação de prazo para alegações e a notificação do Representante da Fazenda Pública e da impugnante para esse efeito, seguindo-se os ulteriores termos processuais; ou, subsidiariamente, - declarada procedente a arguição da nulidade prevista na alínea
33. b)do n.º1 do artigo 615.º do CPC, por provada e fundada, e em consequência, não sendo a jurisprudência suficientemente esclarecedora para a resolução do caso concreto, ser suscitada a questão perante o Tribunal de Justiça em processo de reenvio prejudicial, nos termos do artigo 267º do TFUE; - declarada procedente a arguição da nulidade prevista na alínea
34. c)do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, por provada e fundada, e em consequência seja esclarecida a ambiguidade invocada, ou em alternativa seja o acórdão reformado nos termos do artigo 616.º n.º 2 alínea
35. b)do CPC; - declarada procedente a arguição da nulidade prevista na alínea
36. d)do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, por provada e fundada, e em consequência emitida pronuncia sobre a junção dos documentos de fls. 1127 e seguintes; - no que respeita ao pedido de reforma quanto a custas, que seja concedido provimento quanto ao mesmo, determinando-se, consequentemente, a dispensa do remanescente da taxa de justiça devida nos autos. II - Notificada da arguição de nulidade e do pedido de reforma do acórdão veio a “Estradas de Portugal, SA”, (doravante designada apenas por “EP-S.A.” - nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 e n.º 4 do artigo 3.º, n.º 1 do artigo 149.º e n.º 6 do artigo 617.º todos Código de Processo Civil (CPC) aplicável ex vi alínea
37. e)do artigo 2.º do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT) – pronunciar-se sobre os mesmos nos seguintes termos: 2.1. Arguição de nulidade por falta de notificação para alegações - No seu articulado começam os ilustres representantes da Fazenda Pública por invocar que o Acórdão padece de nulidade por preterição de notificação para alegações após renovação da produção de prova; - Na sua óptica, a omissão de notificação traduz uma violação do princípio do contraditório, do princípio da igualdade e do princípio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva; - Vejamos: - A Recorrente apresentou recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação judicial das liquidações adicionais de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) e respectivos juros compensatórios relativas aos períodos de Julho a Outubro de 2009: - Nesse recurso jurisdicional a Recorrente procedeu, como lhe competia, à concreta identificação dos factos que considerou incorrectamente julgados especificando, bem assim, os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da adoptada; - Invocou manifesto défice instrutório na medida em que a sentença não havia levado ao probatório todos os factos relevantes para a decisão da causa, em especial, no que se refere à verificação dos pressupostos de incidência objectiva e subjectiva do IVA na situação em concreto; - Ao mesmo tempo, invocou insuficiente apreciação do probatório, sobretudo, quanto ao conjunto de documentos juntos pela Recorrente; - Concluiu nas alegações de recurso pela absoluta necessidade de serem acrescentados ao probatório determinados factos relativos à qualificação da Contribuição de Serviço Rodoviário (CSR) e das portagens como uma contraprestação dos serviços prestados pela EP aos utentes das vias rodoviárias e ao Estado; - E, bem assim, determinados factos relativos à exclusão da EP do âmbito de incidência da delimitação negativa constante do n.º 2 do artigo 2.º Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), bem como toda a factualidade relativa à existência de distorções da concorrência, a qual sempre determinaria a desaplicação da excepção à regra de sujeição a IVA; - Conforme resulta do douto despacho proferido pela Meritíssima Juíza relatora a fls. 1106 e seguintes, a Recorrente, ao impugnar o julgamento de facto vertido na sentença recorrida, “fê-lo, como claramente resulta das peças já mencionadas, com total observância das regras imperativamente impostas no, então vigente, artigo 685º-B, do Código de Processo Civil, isto é, indicando expressamente as deficiências de que o julgado padecia, a factualidade que deveria passar a integrar o probatório e os elementos de prova que, em seu entender, considerados e devidamente valorados, impunham a nova fixação da matéria apurada”; - Referindo, ainda, relativamente aos elementos de prova a relevar que “são indicados pela Recorrente documentos que constam dos autos - e já constavam na data em que o julgamento foi realizado - e as declarações prestadas pelas testemunhas admitidas enquanto meio de prova pelo Tribunal e ouvidas relativamente às matérias (factos) impugnadas”. - Sublinha-se, aliás, mais à frente no douto Acórdão, “[...] que a Recorrente cumpriu integralmente o ónus que sobre si recaía nos termos do artigo 685.º-B, do Código de Processo Civil já que indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (…) e identificou os meios probatórios constantes do processo que, em seu entender, imporiam que sobre a matéria de facto tivesse sido proferida decisão distinta da recorrida (…), incluindo a transcrição expressa das passagens da gravação de cada um dos depoimentos em que funda a sua pretensão.” (fls. 37); - Ou seja, a Recorrente, como se salienta no douto Acórdão, procedeu à especificação dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados, mas também dos concretos meios probatórios constantes quer da gravação da prova quer dos documentos que impunham decisão diversa, indicando, em especial, os depoimentos e as exactas passagens da gravação da prova em que se funda a impugnação; - A primeira conclusão a retirar do que vem dito é que não está, portanto, em causa a apreciação de novos factos ou novos meios de prova, mas apenas o reexame de questões submetidas à apreciação do Tribunal “a quo”; - Os recursos são, como sabido, meios de obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do Tribunal de que se recorre, visto implicar a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição; - Tal não significa, porém, que o Tribunal “ad quem” não possa e não deva diligenciar no sentido de convocar uma nova audiência para inquirir novamente as testemunhas, procedendo ao reexame das questões já apreciadas; - E nesse âmbito não possa
38. i)ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
39. ii)ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; - Foi o que sucedeu com a renovação da produção de prova testemunhal; - De facto, se o reexame da documentação junta e eventual alteração da matéria de facto com base nesses documentos não suscitava qualquer questão, o mesmo não se passava em relação aos depoimentos prestados no Tribunal “a quo”; - Como se sublinha no aludido despacho a fls. 1106 e seguintes, “Na verdade, como já assumido por este Tribunal em vários Acórdãos, designadamente em Acórdãos relatados pela subscritora, o Tribunal Central pode alterar a matéria de facto fixada dentro do respeito pelo princípio da livre apreciação das provas atribuído ao julgador em 1ª instância e dentro do restrito papel que em sede de reapreciação da matéria de facto lhe está atribuído, isto é, em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do Tribunal recorrido sobre matéria de facto.”; - Na realidade, o Tribunal “a quo” não obstante ter afirmado de forma genérica que concorreram para a formação da sua convicção os “depoimentos das testemunhas”, não concretizou os depoimentos que contribuíram para a formação da sua convicção relativamente a cada um dos factos que deu como provados e como não provados “ficando, assim, sem se saber de forma inteiramente segura de que forma as declarações prestadas pelas testemunhas foram decisivas para o julgamento de facto que realizou.”; - O que determinou numa primeira fase a audição da prova produzida em 1.ª Instância e, numa segunda fase, a nova inquirição das testemunhas ouvidas pelo Tribunal “a quo”; - O Tribunal “ad quem” teve dúvidas quanto ao sentido da decisão de facto e quanto à sua compatibilidade com o teor dos documentos juntos aos autos, bem como quanto a uma eventual necessidade de proceder à ampliação da matéria de facto; - Refere-se no aludido despacho que “se é certo que este Tribunal não pode, seguramente, pôr em questão de ânimo leve a convicção que aquele livremente formou - considerando, para além do mais, que aquele dispôs de outros elementos ou mecanismos de ponderação da prova global que este Tribunal de recurso não detém - o certo é que também não pode desconsiderar que as alegações e conclusões formuladas traduzem, claramente, uma invocação de erro ostensivo na apreciação da prova”; - Nessa sequência, o Tribunal “ad quem” decidiu notificar as partes para a realização de nova inquirição das testemunhas “cujos depoimentos foram convocados em sede de impugnação da matéria de facto, e exclusivamente quanto aos concretos pontos de factos impugnados (…)” (fls. 17); - A nova inquirição das mesmas testemunhas teve lugar no dia 22 de Novembro de 2016; - Concluído o reexame da matéria de facto, o Tribunal “ad quem” concluiu pela verificação de erro de julgamento de facto tendo procedido à alteração do probatório nos seguintes termos:
40. i)alteração do probatório por aditamento de factos à factualidade dada por provada;
41. ii)alteração do probatório por dele constar matéria absolutamente contrária à natureza do facto que o probatório em exclusivo deve acolher; iii) alteração do probatório oficiosamente determinada nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 662.º do Código de Processo Civil;
42. iv)alteração do probatório nos termos do preceituado no artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil; - Neste contexto, a Fazenda Pública vem invocar que deveria ter sido conferida a hipótese de se pronunciar sobre a “nova produção de prova” em sede de notificação para alegações; - E que a falta de notificação para alegações, nos termos do disposto no artigo 120.º do CPPT, consubstancia uma violação do princípio do contraditório, do princípio da igualdade e do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva; - Por se tratar de preterição de formalidade que, - na sua óptica, - pode influir na decisão da causa; - Ora, antes de mais é importante sublinhar que no caso sub judice procedeu-se, no essencial, à renovação da produção da prova e não à produção de novos meios de prova; - E que, com a nova inquirição, o Tribunal ad quem pretendeu obter esclarecimentos relativamente a pontos muitos concretos; - Razão pela qual, aliás, quem conduziu a inquirição das testemunhas foi a Meritíssima Juíza Relatora e não os advogados das partes; - Todas as testemunhas ouvidas em 2.ª Instância já haviam sido inquiridas em 1.ª Instância, não tendo sido juntos aos autos documentos propriamente novos; - Como se refere, aliás, no douto Acórdão, relativamente à admissão aos autos dos documentos apresentados conjuntamente com as alegações de recurso “justifica-se a sua admissão, no caso concreto, porquanto a Recorrente na petição inicial expressamente invocara a sua existência, remetendo o Tribunal a quo, atenta a sua natureza pública, para um site oficial de onde constavam (como muitos outros). Ou seja, não se trata de documentos novos, mas da sua materialização, e que, de resto, só apresentados com as alegações de recurso, a título de exemplo, numa tentativa de ser ultrapassada a inércia do Tribunal a quo em consultar o site indicado pela ora Recorrente”; - Ademais, relativamente aos documentos juntos após a realização da inquirição de testemunhas em 2.ª Instância (actualização dos custos associados à prestação e garantia e parecer sobre o enquadramento da CSR), os mesmos não consubstanciam qualquer facto novo; - Na realidade, o documento relativo à actualização dos custos suportados com a garantia é apenas isso - uma actualização – a Setembro de 2016 – dos custos despendidos com a manutenção da garantia bancária; - Já anteriormente a Recorrente tinha invocado que havia prestado garantia bancária estando a suportar os respectivos custos desde Maio de 2010 (garantia n.º ...) e de 11 de Agosto de 2010 (garantia n.º ...), maxime, no âmbito do processo administrativo; - Depois, em sede de Impugnação Judicial voltou a peticionar o ressarcimento dos prejuízos causados, incluindo os custos relacionados com a prestação das garantias bancárias (vd., em especial, o pedido da Recorrente); - Nas alegações de recurso, a Recorrente volta pronunciar-se sobre os prejuízos sofridos com a prestação de garantia salientando a necessidade de aditamento do probatório da factualidade relativa aos prejuízos sofridos; - Portanto, toda a factualidade aditada ou alterada teve por fundamento os mesmos depoimentos prestados em 1.ª Instância e a mesma documentação; - Por outro lado, o parecer sobre o enquadramento da CSR junto após a inquirição em 2.ª Instância consubstancia matéria invocada anteriormente e especificamente relatada no depoimento da testemunha M... não tendo qualquer relevância autónoma; - Razão pela qual, aliás, não lhe foi conferida qualquer relevância probatória no Acórdão em sede de alteração da matéria de facto e de direito; - Ademais, sempre é de sublinhar que a Fazenda Pública foi, – oportunamente – notificada da junção dos documentos juntos com as alegações de recurso e nem se opôs à sua junção, nem sequer contra-alegou; - De igual forma, foi notificada da junção de documentos efectuada após a inquirição em 2.ª Instância não se tendo, de igual forma, pronunciado sobre os mesmos; - Portanto, a Fazenda Pública teve oportunidade de se pronunciar sobre o teor dos documentos não o tendo feito apenas porque não quis; - Tal como optou por não exercer o contraditório que lhe assistia após o interrogatório realizado a cada uma das testemunhas, i.e., após a Meritíssima Juíza obter os esclarecimentos pretendidos de cada uma das testemunhas; - A Fazenda Pública remeteu-se ao silêncio no decurso de todo processo. Repare-se que a Fazenda Pública não interrogou qualquer testemunha nem em 1.ª nem em 2.ª Instância, nem sequer pediu qualquer esclarecimento; - Vir agora aos autos invocar que não teve oportunidade de proceder à apreciação crítica da prova produzida não deixa de ser caricato, consubstanciando venire contra factum proprium na medida em que a posição jurídica agora assumida está em plena contradição com o comportamento anteriormente assumido; - Paralelamente, sempre seria necessário averiguar se a nulidade assacada ao Acórdão, consubstanciada na falta de notificação para alegações, seria susceptível de influir no exame da causa, isto é, na decisão proferida, determinando a anulação dos pertinentes termos do processo, o que não é; - Desde logo, por não estarmos em presença de novos meios probatórios; - É certo que na sequência da reapreciação da matéria de facto se procedeu à alteração do probatório por aditamento de factos, contudo, esse aditamento consubstancia um reexame da prova produzida admissível apenas por ser evidente o erro cometido em 1.ª Instância; - Como se lê no douto Acórdão “(…) estando a impugnação da matéria de facto, no caso concreto, não só suportada em documentos mas também sustentada em depoimentos prestados por diversas testemunhas, há que ter presente o entendimento jurisprudencial uniforme de que o Tribunal de recurso só pode alterar o probatório fixado dentro do respeito pelo principio da livre apreciação das provas atribuído ao julgador em 1.ª instância (…), o que significa que, apenas nos casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do Tribunal recorrido sobre matéria de facto, é que a peticionada alteração poderá merecer acolhimento” (fls. 37); - Os fundamentos para se proceder à alteração do probatório estão relacionados com a valoração da prova anteriormente produzida, não existindo fundamento para essa alteração se o Tribunal “a quo” “(…) tiver feito uma valoração da prova produzida com apresentação da respectiva motivação de facto, da qual conste não só os vários meios de prova que concorreram para a formação da sua convicção (depoimentos testemunhais, relatórios periciais, outros documentos ou meios de prova), mas também os critérios racionais que conduziram a que a sua convicção acerca dos diferentes factos controvertidos se tivesse formado em determinado sentido e não noutro”; - O que não sucedeu; - Não se procedeu a um novo julgamento; - Toda a prova produzida já era do conhecimento da Fazenda Pública; - Da renovação da prova não foram juntos ao processo documentos e informações com potencial relevo probatório com relevância para a decisão final; - Logo, também não se justificaria a concessão de prazo para as partes se pronunciarem sobre as consequentes ilações jurídicas; - Por outro lado, a nulidade de processo é a invalidade resultante da omissão de um acto de processo prescrito na lei; - Ora, nenhuma norma constante do CPPT ou do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ou sequer do CPC impõe a notificação das partes para alegações após ter sido ordenada a renovação da prova; - A norma constante do artigo 120.º do CPPT não tem paralelo quando se procede à modificação da decisão de facto nos termos do disposto no artigo 662.º do CPC; - Refere-se nessa norma que “Se for ordenada a renovação ou a produção de nova prova, observa-se, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª Instância”; - Ora, a ressalva com as necessárias adaptações não pode ter outro significado que não seja a sujeição da renovação/produção de nova prova ao conjunto mínimo das regras relativas à instrução, discussão e julgamento em 1.ª Instância uma vez que não estamos em presença de um novo julgamento; - Apenas a realização de um novo julgamento (ou, no limite, a introdução de prova inovadora) poderia justificar a notificação para alegações; - Em qualquer caso, a preterição de notificação para alegações sempre teria de constituir uma omissão susceptível de influir no exame e decisão da causa; - Ora as alíneas R), T) e V) aditadas ao probatório não constituem matéria nova sobre a qual a Fazenda Pública não tenha tido oportunidade de se pronunciar. Pelo contrário, trata-se de matéria constante do processo administrativo, da impugnação judicial e das alegações de recurso, tendo o Tribunal “ad quem” apenas procedido a uma valoração da prova diferente da realizada em pelo Tribunal “a quo”; - Tanto a factualidade constante da alínea R), como a factualidade constante das alíneas T) e V) constava já do processo administrativo apenso e da documentação junta anteriormente. Tendo, aliás, os depoimentos prestados em 1.ª Instância também se pronunciado sobre esta factualidade; - Factualidade esta, contudo, erradamente valorada e selecionada pelo tribunal “a quo”; - Por isso, não podemos concluir que se tivesse sido concedida a possibilidade de a Fazenda Pública alegar a decisão da causa seria distinta ; - Nesse seguimento, também nos parece evidente que não se coloca aqui a questão da violação do princípio do contraditório ; - Este princípio, que respeita à igualdade dos meios processuais ao dispor das partes, foi integralmente respeitado. Não apenas em relação à Recorrente (uma vez que também não foi notificada para alegar) como em relação a terceiros aos quais em igualdade de circunstâncias também não teriam tido a possibilidade de alegar ; - Neste circunstancialismo, não tinha cabimento, não havia lugar a notificação para alegações ; - A omissão da notificação para alegações também não consubstancia qualquer violação dos princípios constitucionais da igualdade e do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva ; - Estes princípios aqui entendidos por referência à igualdade de meios processuais e de acesso à justiça apenas seriam subvertidos se o caso sub judice constituísse uma excepção à regra ; - Não constitui. Não há lugar a notificação para alegações quando se procede à renovação da prova em 2.ª Instância (nas circunstâncias em causa) uma vez que não se trata de um novo julgamento ; - Ademais, sempre se diga que a Fazenda Pública invoca a susceptibilidade de a omissão influir na decisão, mas não aponta os fundamentos ; - Ficando sérias dúvidas sobre as reais hipóteses de a supressão em causa alterar o sentido da decisão ; - Por fim, deve ser sublinhado que no final da audiência de inquirição de testemunhas, ocorrida a 22 de Novembro de 2016, foi proferido despacho pela Meritíssima Juíza Relatora no sentido de não proceder à notificação das partes para alegações por entender que essa notificação não se justificava face à ausência de enquadramento ou fundamento legal. - Nesse momento, a Fazenda Pública tomou conhecimento de que não iria ser notificada para produzir alegações, isto é, de que não iria ter oportunidade de discutir a “nova” factualidade, pelo que, podia, nesse momento, ou nos 10 dias subsequentes, ter arguido a nulidade que vem agora imputar ao Acórdão ; - Ou seja, não é verdade que a Fazenda Pública apenas tomou conhecimento da omissão de notificação para alegações no momento em que foi notificada do Acórdão ; - Tomou conhecimento muito antes, em concreto, no final da inquirição efetuada em 2.ª Instância que ocorreu no dia 22 de novembro de 2016, pelo que, o pedido agora efectuado além de não ter qualquer fundamento sempre seria manifestamente extemporâneo; - Face ao que não poderá proceder a nulidade arguida por inexistência de notificação para alegações após a renovação da produção de prova; 2.2. Arguição de nulidade por a condenação no pagamento dos custos associados à prestação de garantia não distinguir os custos - Vem também a Fazenda Pública arguir a nulidade fundamentada na existência de alegada ambiguidade (consubstanciada na alegada existência de mais do que um sentido possível para a decisão tornando-a ininteligível); - Alega a Fazenda Pública que a ambiguidade a que alude o artigo 615.º, n.º 1, al.
43. e)do CPC, que torna a decisão ininteligível, a este respeito, resulta do facto de, no caso dos autos, estarmos perante uma situação algo incomum, em que foi apresentada pela Impugnante/Recorrente uma garantia bancária destinada a caucionar a suspensão de dois processos de execução fiscal diferentes; - Refere a Fazenda Pública que a Recorrente constituiu a garantia bancária ... no valor de € 27.955.233,01 com custos associados de € 3.205.486,79 (até Setembro de 2016), relativo a parte das liquidações em causa nos presentes autos, e constituiu a garantia bancária ... no valor de € 120.637.793,50, com custos associados de € 14.081.446,45 (até Setembro de 2016), que é relativo a outra parte das liquidações em causa nos presentes autos, mas também a outras liquidações que se encontram a ser discutidas no âmbito de outro processo no valor de € 288.821.455,97 em que a Recorrente impugnou as liquidações adicionais de IVA respeitantes aos exercícios de janeiro de 2008 a junho de 2009; - Assim, alega a Fazenda Pública que se suscita a dúvida de saber se a indemnização cujo direito é reconhecido à Recorrente respeita:
44. a)aos custos com a garantia bancária ... no valor de € 27.955.233,01 e à totalidade dos custos com a garantia bancária ... no valor de € 120.637.793,50 Ou,
45. b)aos custos com a garantia bancária ... no valor de € 27.955.233,01 e à parte dos custos com a garantia bancária ... no valor de € 120.637.793,50 na proporção em que sejam imputáveis ao processo de execução fiscal relacionado com a presente impugnação, ou seja, com exclusão da proporção dos custos imputáveis ao outro processo de execução para o qual a garantia também foi prestada mas que não se relaciona com valores “emergentes das liquidações impugnadas” na presente impugnação. - Para a Fazenda Pública, verifica-se, em face daqueles dois sentidos que considera possíveis para a decisão, a nulidade do acórdão em tal segmento; - Todavia, este seu entendimento está destituído de razão; - Com efeito, contrariamente ao que pretende a Fazenda Pública, não se vislumbra a existência de qualquer ambiguidade ou obscuridade por o douto Acórdão não ter especificado os custos das garantias relacionados com as liquidações anuladas nesta acção; - Não há dois sentidos possíveis para a decisão pois ficou bem explícito no douto Acórdão que a indemnização, cujo direito é reconhecido à impugnante, respeita a “custos por ela suportados com a constituição das garantias bancárias para suspender a cobrança coerciva dos valores inscritos nas liquidações anuladas”; - Portanto, ficou claro que se visam apenas os custos suportados com garantias bancárias no âmbito dos processos de execução fiscal relativos às liquidações anuladas na presente acção, e não a quaisquer outras discutidas noutra sede; - O único sentido possível é, pois, o segundo sentido de que fala a AT: o de que a Recorrente/Impugnante tem direito a uma indemnização correspondente aos custos com a garantia bancária ... no valor de € 27.955.233,01 e à parte dos custos com a garantia bancária ... no valor de € 120.637.793,50 na proporção em que sejam imputáveis ao processo de execução fiscal relacionado com a presente impugnação, ou seja, com exclusão da proporção dos custos imputáveis ao outro processo de execução para o qual a garantia também foi prestada mas que não se relaciona com valores “emergentes das liquidações impugnadas” na presente impugnação; - Ficou claro, no Acórdão do TCA Sul, que os custos com a garantia visados são os suportados para a suspensão do processo de execução fiscal relativo às liquidações adicionais discutidas apenas na presente acção; - A questão da especificação e quantificação dos custos suportados pela Recorrente no seio daquela garantia constituída para suspender os dois processos de execução fiscal é questão a ser discutida a posteriori; - Não dispondo o Tribunal de elementos para o cálculo da indemnização devida a mesma deverá ser solicitada e calculada junto da entidade impugnada (AT), sendo que tal também poderá ser feito em sede de execução de sentença se a AT não proceder voluntariamente ao seu pagamento; - O que não pode inferir-se é que, pelo facto de o Tribunal não dispor de meios para calcular ou não ter distinguido qual a parte da garantia que está associada a um processo e a parte associada a outro dos processos, que tal determina a obscuridade ou ambiguidade da decisão; - Pelo que, atenta a inexistência de quaisquer ambiguidades ou obscuridades, deverá improceder a arguição da nulidade da sentença também nesta parte; 2.3. Arguição de nulidade por não ter sido questionado o TJUE em sede de reenvio prejudicial - Entende a AT que o Tribunal deveria ter feito um pedido de reenvio prejudicial para o TJUE; - No tocante ao pedido de reenvio para o TJUE são suscitadas questões relativas quer aos pressupostos de incidência objectiva quer em relação aos pressupostos de incidência subjectiva da delimitação negativa de incidência das entidades públicas constante, entre nós, do n.º 2 do artigo 2.º do CIVA; - Está essencialmente em causa a análise jurídica, na perspectiva das regras do Direito da União Europeia e das regras nacionais que regem o IVA, das seguintes questões reiteradamente invocadas pela AT neste caso: (
46. i)Configuração da Contribuição de Serviço Rodoviário e das portagens como contraprestações de prestações de serviços aos utentes, incluindo o Estado; (
47. ii)Aplicação à EP SA da delimitação negativa de incidência prevista no n.º 2 do artigo 2.º do CIVA; - Vejamos então o que se nos oferece dizer sobre ambas as situações separadamente: - Da verificação dos pressupostos de incidência objectiva - Existem ou não prestações de serviços para efeitos de IVA? - Vem novamente a AT insistir que quer a Contribuição de Serviço Rodoviário, quer as portagens não se configuram como contraprestações de prestações de serviços para efeitos deste imposto; - Ora, conforme temos vindo a demonstrar ao longo de todo este processo, a CSR e as portagens são contraprestações de prestações de serviços realizadas pela EP aos utentes, seja na perspectiva da nossa ordem jurídica interna seja na óptica do Direito da União Europeia; - Neste contexto, como iremos salientar, bem andou o douto Acórdão do TCA Sul ao considerar que não existiam dúvidas nesta matéria, sendo claras a doutrina e a jurisprudência na qual esta se firma, não se afigurando, consequentemente, necessário proceder a qualquer reenvio prejudicial para o TJUE; - Como a Meretíssima Juíza concluiu, “Há, pois, inequivocamente um serviço - concepção, projecto, planeamento, conservação e disponibilização em condições previamente fixadas em termos de qualidade - que é prestado em território português aos utentes das vias rodoviárias nacionais, o qual consubstancia a obrigação primeira que contratualmente ficou estabelecida [em especial, Base 2 e 2-A, e artigo 6.1 a 6.4. do Contrato de Concessão]. (…) Por outro lado, nos termos do mesmo contrato de concessão, ficou estabelecido que pelo referido serviço, isto é, como contrapartida do serviço prestado, a concessionária tem direito a receber o valor das taxas de portagem cobradas nas vias portajadas (única contrapartida devida à Concessionária pela totalidade dos serviços compreendidos no objecto do presente Contrato com referência a tais ,,ias), o produto da Contribuição de Serviço Rodoviário, os rendimentos de exploração do Estabelecimento da Concessão e do Empreendimento Concessionado, outros rendimentos que tenham sido obtidos âmbito da Concessão (presume-se que, ainda pelo serviço prestado, sob pena de não fazer sentido a sua previsão contratual), bem como outros montantes previstos na lei (presume-se, mais uma vez, montantes que por força da actividade que desenvolve lhe devam ser reconhecidos por a lei ou a norma que os prevejam não excluir expressamente à Recorrente do direito a recebê-los); A cobrança de portagens reais nas vias portajadas constitui a única contrapartida devida à concessionária, pelo concedente, pela totalidade dos serviços compreendidos no objecto de concessão com referência a tais vias», exigibilidade e pagamento (portagens) que não ficam prejudicados pela existência e exigibilidade da CSR [em especial, Bases 2 e 58, artigo 3.º , n.º 3, da Lei n.º 55/2007, de 31 de Agosto, artigo 7.º
48. a)e 62.1. do Contrato de Concessão]’’; - Termos em que esclarecedoramente conclui que “Fica, pois, ostensivamente evidenciada a existência de uma contraprestação económica, o que significa que a "relação sinalagmática" e a característica de "onerosidade" se têm igualmente por verificadas.”; - Senão vejamos: - No nosso entendimento as regras existentes não suscitam dúvidas existindo jurisprudência do TJUE firmada, não sendo o novo Caso decidido por este Tribunal agora invocado pela AT susceptível de causar quaisquer dúvidas, não se tratando sequer de um caso comparável à situação controvertida, tendo a AT, uma vez mais, procedido a uma incorrecta análise e ponderação factual; - É sabido que impende sobre o legislador, como criador das normas, mas também sobre o intérprete e sobre o julgador, enquanto fiscalizadores da boa aplicação do Direito, a responsabilidade de escrutinar minuciosamente a admissibilidade das normas nacionais, e, entre elas, as fiscais, por forma a que os Estados membros prossigam os objectivos elencados no TFUE. - Com efeito, quando se suscita uma questão de interpretação e aplicação de Direito da União Europeia, os tribunais nacionais podem questionar o TJUE através da figura do reenvio prejudicial. Trata-se do reenvio para interpretação de uma norma do Direito da União Europeia: o juiz nacional solicita ao Tribunal de Justiça que especifique um ponto de interpretação do Direito Europeu para o poder aplicar correctamente; - Contudo, quando a interpretação do Direito da União Europeia resulta já do chamado acquis jurisprudencial, como é o caso, torna-se desnecessário proceder a essa consulta; - Assim, no Caso CILFIT, o TJUE concluiu que não há que fazer o reenvio prejudicial quando a questão for impertinente, quando a lei comunitária seja clara e quando já haja um precedente na jurisprudência europeia (Acórdão de 6 de Outubro de 1982, Caso Cilfit, Proc. 283/81, Colect., p. 3415); - De facto, os tribunais nacionais podem decidir a questão sem reenviar para o TJUE quando decisões anteriores deste Tribunal já tenham tratado do aspecto jurídico em causa, independentemente dos procedimentos que conduziram a tais decisões; - Até mesmo quando as questões em apreço não sejam estritamente idênticas (doutrina do acto aclarado) e quando a correcta aplicação do Direito da União Europeia seja tão óbvia que não deixe campo para qualquer dúvida razoável no que toca à forma de resolver a questão de Direito da União Europeia (doutrina do acto claro); - Ou seja, como bem se notou o douto Acórdão do TCA Sul, sobre a densificação deste poder-dever de reeenvio prejudicial, sobre o quadro jurídico em que este dever de reenvio deve actuar, já se pronunciou muitas vezes o TJUE, afirmando que o pedido de reenvio prejudicial não tem que ser formulado se o Tribunal já se tiver pronunciado sobre a questão a reenviar de forma firme, isto é, se já existir jurisprudência consolidada sobre a mesma “[para além, com menos interesse para a nossa decisão, de também poder ser dispensado se a questão não for necessária, nem pertinente para o julgamento do litígio principal ou se o Juiz do Tribunal nacional não tiver dúvidas quanto à solução a dar por o sentido da norma cuja interpretação se coloca ser absolutamente claro («teoria do acto claro»)”; - Isto é, aquele poder-dever - imposto em nome da uniformização da interpretação jurídica e com a finalidade de ser respeitado o princípio da igualdade no tratamento das mesmas questões no espaço jurídico comum europeu e, concomitantemente, protegidos de forma igual todos os cidadãos e agentes económicos europeus - só existe nas situações em que não há decisões anteriores do mesmo Tribunal ou quando os sentidos acolhidos nas que existem não são inteiramente uniformes. O que significa que se já tiver havido pronúncia reiterada e uniforme do TJUE sobre o sentido interpretativo a atribuir à norma (que a decisão da questão colocada no processo nacional exige) esse pedido de reenvio não tem justificação à luz da própria regra do Tratado que o prevê e da jurisprudência do Tribunal que tem o dever de o admitir (ou não) e de o apreciar; - Importa em especial salientar que, como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (que substituiu o artigo 234.º do Tratado de Roma, anterior artigo 177.º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objecto questões conexas com o Direito da União Europeia (cf., neste sentido, v.g., os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 25-10-2000, Proc. 25128, de 7-11-2001, Proc. 26432, e de 7-11-2001, Proc. 26404), - Ora, na situação controvertida está em causa a interpretação de uma norma do Direito da União Europeia sobre a qual a entendemos, tal como o douto Acórdão do TCA Sul, não existirem fundadas dúvidas interpretativas; - Isto é, estando nós perante um acto claro, não se encontram preenchidas, contrariamente ao que pretende a AT, as condições para a formulação de reenvio interpretativo prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia; - Como bem se nota no douto Acórdão do TCA Sul, “No caso concreto verifica-se a exigida existência de jurisprudência uniforme e sedimentada, como se demonstrará na apreciação das diversas questões através dos Acórdãos a citar, tendo mesmo relativamente a elas sido atingido, se nos é permitido, quase o limite máximo de intervenção do TJUE, atenta a fortíssima densificação dos conceitos usados nas normas em discussão e as sucessivas pronúncias quanto ao sentido que a esses conceitos e normativos devem ser dados.”; - Neste contexto, entendeu adequadamente o TCA Sul que, no tocante às prestações de serviços em que está em causa a CSR, estamos perante uma prestação de serviços enquadrada para efeitos dos artigos 1.° e 4.° do CIVA que não se trata de uma "transferência da CSR" “…mas sim de uma contraprestação pela conservação e disponibilização das vias aos utentes da Rede Rodoviária Nacional (RRN) em determinadas condições e em cumprimento das obrigações contratualmente assumidas pela EP enquanto concessionária, estando nós perante um serviço perfeitamente individualizável, quer ao nível da prestação quer ao nível dos seus beneficiários directos (utentes) encontrando-se mesmo legal e contratualmente definido”; - Entendeu o TCA Sul defender a existência de uma prestação de serviços - para efeitos do IVA seja no caso da CSR seja no caso das vias portajadas, ao referir, citando alguma doutrina, "uma atribuição patrimonial qualquer que seja, terá, em princípio subjacente uma prestação de serviço se não for contrapartida de uma entrega de bens, mesmo que tal prestação de serviço haja de qualificar-se (como faz a administração francesa) de inominada (inomée) por ser desconhecido ou de difícil identificação o seu conteúdo". - Acrescentando que "se nos é permitido e ainda que a identificação do seu efectivo beneficiário seja realizada de forma indirecta, como é o caso das situações em que a contribuição é a «compensação de uma prestação» que aproveita de forma segura um «determinado grupo» embora seja de aproveitamento apenas provável «quando referido ao indivíduo» que dela, integrando-se na relação da prestação, acaba por efectivamente beneficiar". - Refuta a AT que tal entendimento firmado no douto Acórdão do TCA Sul não assenta, nem refere, qualquer Acórdão do TJUE no mesmo sentido. Todavia, é certo que se refere à jurisprudência assente e clara do TJUE nesta matéria e à mais relevante doutrina estribada na aludida jurisprudência clara do TJUE; - De facto, no que respeita ao conceito de prestações de serviços, como a jurisprudência do TJUE tem frisado em várias ocasiões e temos vindo sucessivamente a invocar, a propósito da interpretação do então n.º 1 do artigo 6.º da Sexta Directiva (Directiva 77/388/CEE, do Conselho, de 17 de Maio de 1977), a noção genérica de prestação de serviços para efeitos do IVA implica que os montantes pagos constituam uma contrapartida efectiva de um serviço individualizável, fornecido no âmbito de uma relação jurídica em que sejam trocadas prestações recíprocas; - De acordo com a jurisprudência do TJUE, não é necessário, em primeiro lugar, que exista um nexo identificável entre a operação (a operação cambial) e a contrapartida exigida em troca da mesma; - Em segundo lugar, de acordo com o Tribunal, a possibilidade de tributar uma transacção também não requer o conhecimento, nem pelo sujeito passivo que entrega os bens ou executa o serviço nem pela outra parte na transacção, do montante exacto da contrapartida que constitui a matéria colectável; - Por outro lado, o facto de uma entidade ser legalmente obrigada a pagar uma determinada quantia, não retira a tal quantia a natureza de contrapartida de uma prestação de serviços tributável para efeitos de IVA; - Com efeito, em conformidade com as regras da Directiva IVA sobre a determinação do valor tributável das operações (cf. artigo 86.º da Directiva IVA), o Código do IVA, na alínea
49. a)do n.º 5 do seu artigo 16.º, determina que o valor tributável das operações incide sobre taxas, direitos e impostos, à excepção do próprio IVA, determinando-se assim que uma “prestação impositiva” pode e deve legitimamente consubstanciar a contraprestação de uma prestação de serviços; - Pelo que se pode concluir claramente que, para efeitos do disposto no artigo 6.º, n.º1, da Sexta Directiva, actual artigo 24.º, n.º1, da Directiva IVA, se devem qualificar como prestações de serviços as operações realizadas por uma concessionária geral da rede rodoviária nacional, conforme contrato de concessão celebrado com o Estado, sendo de sua exclusiva competência a cobrança de receitas provenientes da sua actividade ou que lhe sejam facultadas nos termos dos estatutos ou da lei, bem como a realização das despesas inerentes à prossecução do seu objecto, assentando a sua contraprestação, fundamentalmente, no produto da Contribuição de Serviço Rodoviário, receita própria que, nos termos da lei, lhe é consignada e constitui a contrapartida pela utilização da rede rodoviária nacional, tal como esta é verificada pelo consumo dos combustíveis, e pela cobrança de portagens, consubstanciando estas a contrapartida de um serviço individualizável que presta aos utentes da rede rodoviária nacional, incluindo o Estado, verificando-se a existência de uma actividade económica de prestação de serviços para efeitos de IVA; - Tal conclusão resulta da análise cuidada aos princípios que regem o IVA, mormente o princípio da neutralidade e das normas do Direito da União Europeia e nacionais, bem como da doutrina assente na jurisprudência clara do TJUE, como bem se salienta no douto Acórdão do TCA Sul; - Vejamos: - O IVA caracteriza-se fundamentalmente por ser um imposto indirecto de matriz comunitária plurifásico, que atinge tendencialmente todo o acto de consumo (cf. Xavier de Basto, A tributação do consumo e a sua coordenação a nível internacional, Lições sobre a harmonização fiscal na Comunidade Económica Europeia, CCTF n.º 164, Lisboa 1991, p. 39-73 e Clotilde Celorico Palma, Introdução ao Imposto sobre o Valor Acrescentado, 6.ª edição, Almedina, Setembro de 2014, pp. 19-55); - A característica da máxima generalidade deste tributo tem relevantes consequências. Uma delas, para os efeitos que nos ocupam, consiste no facto de o conceito de actividade económica para efeitos de IVA dever ser interpretado de forma ampla; - Interessa salientar, sobretudo, que estamos perante um imposto geral sobre o consumo com uma matriz comunitária que pretende respeitar um princípio fundamental: o da neutralidade; - Por outro lado, importa mais uma vez relembrar que a matriz comunitária deste tributo tem efeitos limitativos da actuação dos diversos Estados membros neste domínio. Por este motivo, os Estados membros não são livres de adoptar qualquer medida em sede deste imposto para além daquelas que vêem previstas no Direito da União Europeia, dado que têm de actuar dentro dos limites da respectiva legislação, limitando-se assim as pretensões dos contribuintes e a actuação da Administração Fiscal ao permitido pelas regras do Direito da União. Por este motivo, a correcta aplicação deste tributo implica o conhecimento não só da legislação, doutrina e jurisprudência nacionais, como igualmente da legislação, doutrina e jurisprudência da União Europeia; - O princípio da neutralidade do imposto: - A técnica do método subtractivo indirecto em que assenta este imposto permite atingir em simultâneo vários objectivos, nomeadamente, tributar apenas o valor acrescentado em cada uma das fases do circuito económico, repartindo o encargo fiscal pelos sujeitos passivos, instituindo um controlo cruzado entre os sujeitos passivos (dado que só se pode deduzir o IVA suportado com base numa factura passada na forma prevista no artigo 36.º, n.º 5, do CIVA) e assegurando-se a neutralidade do imposto, evitando efeitos cumulativos ou em cascata de IVA sobre IVA; - Mas, como referimos, interessa-nos, essencialmente, atender à característica da neutralidade do imposto, característica esta que é alcançada, fundamentalmente, através do correcto funcionamento do referido mecanismo da liquidação e da dedução (cf. Clotilde Celorico Palma, As Entidades Públicas e o Imposto sobre o Valor Acrescentado: uma ruptura no princípio da neutralidade, Almedina, 2010); - É reconhecido de forma unânime pela jurisprudência do TJUE que o mecanismo do direito à dedução é um elemento essencial do funcionamento do IVA tal como foi desenhado nas Directivas IVA, assumindo um papel fundamental de garantia da neutralidade do imposto e da igualdade de tratamento fiscal; - Este princípio encontra-se vertido nas Directivas IVA, sendo sistematicamente invocado pela Comissão para se opor às legislações nacionais tidas por incompatíveis com as regras do Direito da União Europeia, bem como pelas administrações fiscais e pelos contribuintes dos diversos Estados membros, tendo sido, inúmeras vezes, aplicado pelo TJUE (cf. Francis Lefebre (auteur Francisco Xavier Sanchéz Galhardo) - Memento Experto, IVA: Jurisprudencia Comunitaria, Directiva 2006/112/CE, Actualizado a 31 de Diciembre de 2007, Ediciones Francis Lefebre, 2008, p. 68); - Em termos gerais, de acordo com o princípio da neutralidade, a tributação não deverá interferir nas decisões económicas nem na formação dos preços, implicando a extensão do âmbito de aplicação deste imposto a todas as fases da produção e da distribuição e ao sector das prestações de serviços; - Como salienta Teresa Lemos, a neutralidade pode ser encarada sob vários aspectos: neutralidade em relação aos circuitos de produção – a carga fiscal não depende da maior ou menor integração dos circuitos económicos, neutralidade face à incidência do imposto sobre os diferentes produtos e sectores, na medida em que a taxa seja uniforme, neutralidade no que se reporta à escolha dos factores de produção-capital e trabalho, e neutralidade face às preferências dos consumidores – igualdade de tributação dos diferentes produtos (cf. Maria Teresa Graça de Lemos, “Algumas observações sobre a eventual introdução de um sistema de Imposto sobre o Valor Acrescentado em Portugal”, CTF n.º 156, Dezembro 1971, p. 10); - É habitual distinguir-se a neutralidade dos impostos de transacções relativamente aos efeitos sobre o consumo e sobre a produção (cf. Xavier de Basto, A tributação do consumo e a sua coordenação a internacional, Lições sobre harmonização fiscal na Comunidade Económica Europeia, op. cit., pp. 29-61); - Existirá neutralidade relativamente ao consumo, quando o imposto não influi nas escolhas dos diversos bens ou serviços por parte dos consumidores. Um imposto será neutro na perspectiva da produção, se não induz os produtores a alterações na forma de organização do seu processo produtivo; - Em conformidade com o princípio da neutralidade do IVA, pretende-se, nomeadamente, que este tributo não interfira nas opções estratégias dos agentes económicos, atendendo a que o respectivo objectivo último é tributar os actos de consumo e não a actividade económica realizada pelos sujeitos passivos do imposto, que mais não são que uma componente da sua técnica de cobrança; - Em consequência, a neutralidade do imposto impõe que a carga fiscal deva ser exclusiva e efectivamente suportada pelos consumidores finais. Assim sendo, o imposto será tanto mais neutral quanto mais abrangente for a concessão do direito à dedução. Consequentemente, se o direito à dedução do imposto é um exclusivo dos sujeitos passivos e se uma das condições para a atribuição desta qualidade é o exercício de uma actividade económica, quanto mais abrangente for esta noção mais amplo será o universo dos sujeitos passivos, logo, mais neutro será o imposto; - É à luz deste princípio basilar que o imposto deverá ser interpretado e aplicado, de forma a se assegurar um sistema uniforme que garanta uma sã concorrência na EU; - Destarte, tal facto implica, ab initio, que o conceito de actividade económica seja interpretado da forma mais ampla possível, ao passo que as isenções concedidas às actividades económicas deverão ser interpretadas de forma estrita, tal como o TJUE, uniforme e constantemente, tem vindo a salientar; - A aplicação do princípio da neutralidade deverá ser tida em consideração nas fases essenciais da vida deste tributo, como as regras de incidência objectiva e subjectiva, a localização, as isenções e o exercício do direito à dedução. Poderemos afirmar que este tem sido o princípio mais invocado pelo Tribunal para fundamentar os seus arestos, aparecendo-nos muitas vezes aliado ao princípio da igualdade de tratamento, da uniformidade e da eliminação das distorções de concorrência; - Assim, o TJUE tem-se preocupado, nomeadamente, em garantir a neutralidade da carga fiscal de todas as actividades económicas, sejam quais forem os seus objectivos ou resultados - que, como salienta, se consegue através do mecanismo das deduções que liberta o empresário da carga do IVA que pagou nas suas aquisições - cf., nomeadamente, Acórdãos de 14 de Fevereiro de 1985, Caso Rompelman, Proc. 268/83, Colect., p. 655, n.º 19, de 22 de Junho de 1993, Caso Sofitam, Proc. C-333/91, Colect., p. I-3513, n.º 10, e de 6 de Abril de 1995, Caso BPL Group, Proc.C-4/94, Colect., p. I-983, n.º 26); - Tem-se também preocupado em assegurar aos agentes económicos uma igualdade de tratamento, conseguir uma definição uniforme de determinados elementos do imposto e garantir a segurança jurídica e facilitar as actuações tendentes à sua aplicação (cf. Ramírez Gómez, in Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Materia de IVA, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 232 e ss); - O princípio da neutralidade fiscal implica que todas as actividades económicas devam ser tratadas da mesma maneira (cf. Acórdão de 20 de Junho de 1996, Caso Wellcome Trust, Proc.C‑155/94, Colect., p. I‑3013, n.º 38); - O mesmo sucede quanto aos operadores económicos que efectuem as mesmas operações (cf. Acórdão de 7 de Setembro de 1999, Caso Gregg, Proc. C-216/97, Colect., p. I-4947, n.º 20); - Prestações de serviços semelhantes, que estão, portanto, em concorrência entre si, não devem ser tratadas de maneira diferente do ponto de vista do IVA (cf. Acórdãos de 12 de Junho de 1979, Caso Nederlandse Spoorwegen, Proc. 126/78, Colect., p. 2041, de 11 de Outubro de 2001, Caso Adam, Proc. C‑267/99, Colect., p. I‑7467, n.º 36, de 23 de Outubro de 2003, Caso Comissão/Alemanha, Proc. C‑109/02, Colect., p. I‑12691, n.º 20, e de 26 de Maio de 2005, Caso Kingscrest Associates e Montecello, Proc. C‑498/03, Colect., p. I‑4427, n.º 41); - Como nota a Advogada-geral Juliane Kokott nas suas conclusões apresentadas no Caso TNT, o princípio da neutralidade fiscal opõe‑se a que mercadorias ou prestações de serviços semelhantes, que estão, portanto, em concorrência entre si, sejam tratadas de maneira diferente do ponto de vista do imposto sobre o valor acrescentado. Neste contexto, nota que “O princípio da neutralidade fiscal, que está na base do sistema comum do imposto (…), não permite que operadores económicos que efectuem as mesmas operações sejam tratados diferentemente em matéria de cobrança do imposto sobre o valor acrescentado. (...) Nele se inclui o princípio da eliminação das distorções da concorrência resultantes de um tratamento diferenciado do ponto de vista do imposto sobre o valor acrescentado (...) (cf. Acórdão de 23 de Abril de 2009, Proc. C-357/07, Colect., p. I-5189, n.º 59); As operações tributáveis – O caso das prestações de serviços - Como vimos, o IVA, dadas as suas características de imposto geral sobre o consumo definidas a nível da União Europeia, incide, tendencialmente, sobre todo o acto de consumo; - Ora, as respectivas regras de incidência pressupõem, regra geral, o exercício de uma actividade económica enquanto tal, na qualidade de sujeito passivo; - A Directiva IVA abrange duas categorias de factos susceptíveis de tributação: as “entregas de bens” e as “prestações de serviços”; - Estas operações estão sujeitas a IVA quando forem efectuadas no território de um Estado membro por quem exerça de modo independente actividades de produção, de comercialização ou de prestação de serviços e desempenhe profissões liberais ou equiparadas; - Isto é, a incidência do IVA é definida, quanto às transacções internas, pela prática de “operações tributáveis”, que são as “entregas de bens” e as “prestações de serviços”, por sujeitos passivo agindo como tais. Só a conjunção dos elementos objectivo e subjectivo da incidência qualifica estas operações como tributáveis; - Como operações tributáveis em sede deste imposto encontramos as transmissões de bens, as prestações de serviços, as importações e as operações intracomunitárias. À excepção das prestações de serviços, todas as operações tributáveis se encontram definidas positivamente. De acordo com esta definição constante do n.º 1 do artigo 24.º da Directiva IVA, será prestação de serviços qualquer operação efectuada a título oneroso que não se qualifique como transmissão de bens, aquisição intracomunitária de bens ou importação; - Note-se que, como determina o artigo 25.º da Directiva do IVA, o conceito de prestação de serviços, deverá ser interpretado no sentido de incluir a execução de serviços em virtude de acto das autoridades públicas, ou em seu nome ou por força da lei; - Com efeito, tal como se determina nesta disposição legal: “Uma prestação de serviços pode consistir, designadamente, uma das seguintes operações:
50. a)[…]
51. b)[…]
52. c)A execução de um serviço em virtude de acto das autoridades públicas ou em seu nome, ou por força da lei”; - Assim sendo, o artigo 4.º do Código do IVA deve ser obrigatoriamente interpretado tendo em vista o disposto neste preceito, oriundo de uma norma do Direito da União Europeia que, como é sabido, prevalece hierarquicamente sobre as regras internas; - Conforme nota Xavier de Basto, de acordo com a Sexta Directiva, “Uma atribuição patrimonial, qualquer que seja, terá, em princípio, subjacente uma prestação de serviço, se não for contrapartida de uma entrega de bens, mesmo que tal prestação de serviços haja de qualificar-se (como faz a administração francesa) de inominada (inomée), por ser desconhecido ou de difícil identificação o seu conteúdo. Há que, todavia, ter o cuidado de não levar longe demais o significado e as implicações da renúncia da directiva em definir, de modo positivo, as prestações de serviços e em identificar o seu conteúdo. Parece ser necessário que, de qualquer modo, exista um serviço. Uma atribuição patrimonial feita por um sujeito passivo não pode ser considerada, sem mais, como contrapartida de um serviço » (cf. A tributação do consumo e a sua coordenação a internacional, Lições sobre harmonização fiscal na Comunidade Económica Europeia, op. cit., pp. 172 e 173; veja-se, também neste sentido, Clotilde Celorico Palma, Introdução ao Imposto sobre o Valor Acrescentado, op. cit., p. 68); - Em suma, a operação em causa tem que ter substância económica para que possamos tributá-la em IVA; - O CIVA, na esteira da então Sexta Directiva, recortou o conceito de actividade económica, distinguindo, para o efeito, actividades de produção, comércio ou prestações de serviços, incluindo as actividades extractivas, agrícolas e as das profissões livres (alínea
53. a)do n.º 1 do respectivo artigo 2.º); - O nosso Código do IVA prevê, em conformidade com o estatuído na Directiva IVA, as operações tributáveis em IVA; - Assim, para os efeitos que ora nos ocupam, de acordo com o disposto no artigo 4.º, n.º 1, do CIVA, são qualificadas como prestações de serviços todas as operações realizadas a título oneroso que não se qualificam como transmissões, aquisições intracomunitárias ou importações de bens. Note-se, contudo, que o conceito de prestação de serviços acolhido no Código do IVA não corresponde ao civilístico, de acordo com o qual o contrato de prestação de serviços é aquele mediante o qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição; - Com efeito, importa em primeiro lugar sublinhar-se que o conceito de prestação de serviços para efeitos deste imposto é um conceito funcional e não ontológico. Visa não tanto adequar-se à realidade existente, mas resolver problemas de aplicação do modelo do IVA aos Estados membros que necessariamente deverão transpor as directivas que criaram ou desenvolveram este imposto. Essa sua função (evitar que a pluralidade de conceitos de prestação de serviços eventualmente presente nos ordenamentos dos Estados membros ponha em causa os objectivos de harmonização fiscal do IVA), dá ao conceito um estatuto de conceito jurídico-comunitário; - A exemplo do que ocorre com o conceito de “entrega de bens” (também ele um conceito do Direito da União Europeia), o conceito de prestação de serviços é um conceito jurídico, não um conceito de Direito Civil, mas um conceito de Direito Fiscal ou, eventualmente, de Direito Económico. Este conceito é simultaneamente mais vasto e mais restrito que o conceito de Direito Civil português: mais vasto porque engloba realidades que o Direito Civil deixaria de fora, mais restrito porque não abrange, ao contrário do conceito civilista, as prestações gratuitas; - Quando se refere que o conceito de prestação de serviços é meramente residual, tal não significa que se tenha abandonado qualquer preocupação de juridicidade na construção do conceito, mormente prescindindo de verificar se as operações que caem sob a alçada do conc