Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acordão do Tribunal Central Administrativo Acórdãos TCAS Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul Processo: 458/23.0BELSB Secção: CA Data do Acordão: 07/26/2023 Relator: LINA COSTA Sumário: Votação: Voto de vencido Aditamento: 1 Decisão Texto Integral: Acordam em sessão do Tribunal Central Administrativo Sul: G… devidamente identificado como requerente nos autos da acção intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias instaurada contra o Ministério da Administração Interna, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença, proferida em 12.4.2023, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou inobservado o requisito da subsidiariedade que necessariamente inere à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, circunstância que consubstancia uma excepção dilatória inominada, nos termos conjugados dos artigos 109.º, n.º 1, e 110.º, n.º 1, ambos do CPTA, e, em consequência, absolvo o MAI da presente instância. Nas respectivas alegações, o Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem: «A) O Tribunal a quo faz um[sic] interpretação errada da Lei e ignora a Jurisprudência assente no STA e TCA SUL sobre a idoneidade do presente instrumento legal. B) A Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias é o Único instrumento legal adequado para a defesa dos interesses do Requerente os quais estão[sic] C) É o instrumento legal mais adequado na defesa dos valores constitucionais em jogo. D) O uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho. E) Depende de uma Ação principal que poderá demorar anos e anos. F) Somado a isso o Réu SEF recorre atualmente das providências cautelares. G) O que aumenta ainda mais a incerteza do Requerente. H) O[sic] Existe jurisprudência no TCA-SUL assente sobre a idoneidade do presente instrumento legal e ainda no STA. I) Existe desde 2019 uma reversão Jurisprudencial. J) O Requerente vê ameaçada a sua identidade em território nacional o seu emprego, está a pagar impostos e não vê reconhecidos os seus direitos. K) Especial enfâse para o processo n° 2906/22.7BELSB de 23/02/23 e processo n° 3682/22.9 BELSB de 31.03.23 do TCA SUL. L) O tribunal a quo não está a acatar a posição do TCA SUL e STA. M) Estão ultrapassados os prazos legais previstos no artigo 111°, 1 do CPTA N) Não existe tempo a perder devendo o R. SEF ser devidamente Intimado a decidir e a emitir o respectivo título de residência ao Autor. O) Violaram-se os artigos 1º, 2°, 12º, 13°, 15°, 26°, 27°, 36°, 67°, 68 da Constituição da República Portuguesa e ainda o artigo 109° CPTA e ainda o art.° 88° n° 2 das Leis 59/17 e Lei 102/17 e ainda artes[sic] 5º, 8º, 10°, 13º todos do CPA e ainda art.° 637° e 639° do CPC.» Requerendo, «A) SER CONSIDERADO PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO. B) DEVE SER REVOGADA A SENTENÇA A QUO. C) DEVE SER RECONHECIDA EM DEFINITIVO A INTIMAÇÃO PARA DEFESA DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS COMO O ÚNICO INSTRUMENTO LEGAL PARA MELHOR SALVAGUARDA DOS INTERESSES DO REQUERENTE E NA DEFESA DA LEI E DA CONSTUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA. D) DEVE SER AINDA O RÉU SEF INTIMADO OU CONDENADO A DECIDIR DE IMEDIATO. E) DEVE AINDA SER O RÉU SEF CONDENADO A EMITIR A RESPECTIVA RESIDÊNCIA LEGAL DO AUTOR COM URGÊNCIA.». Notificado para o efeito, o Recorrido não contra-alegou. O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Notificada as partes, o Recorrente pronunciou-se sobre o parecer que antecede, concluindo como no recurso. Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), o processo vem à sessão para julgamento. A questão suscitada pelo Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consiste, no essencial, em saber se a sentença fez uma interpretação errada da legislação aplicável ao decidir que a presente acção não é o meio processual adequado ou que não se verifica o requisito da subsidiariedade previsto no artigo 109º do CPTA. A sentença recorrida considerou provado o seguinte facto, pertinente para a decisão da causa: «1. Em 26.11.2021, o Requerente apresentou junto do Requerido uma manifestação de interesse ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04.07 (cf. cópia da manifestação junta a fls. 47-49 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido). Nada mais foi provado com interesse para a decisão da causa.» Da fundamentação de direito da sentença recorrida extrai-se: «De acordo com o n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”. Tal como é reconhecido, de forma consensual, pela jurisprudência e doutrina: “Os pressupostos do pedido de intimação são os seguintes: - a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia; - que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de um acção administrativa normal, seja comum ou especial” (neste sentido, vide, a título exemplificativo, o aresto prolatado pelo SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, em 18.11.2004, no âmbito do processo n.º 0978/04). Conforme, a este respeito, é expendido por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, de forma particularmente impressiva, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, 4.ª edição, páginas 882 e 883: “Trata-se […] de um processo dirigido a proteger direitos, liberdades e garantias. O n.º 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício. À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito. (…)” (sublinhado nosso) – entendimento que aqui se subscreve na íntegra. Por seu turno, e no que tange ao segundo requisito enunciado supra, explanam os referidos AUTORES (op. cit., páginas 886 e 887) que: “A imposição deste requisito é da maior importância, pois, através dela, o Código assume que, ao contrário do que se poderia pensar, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente, associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação. O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas - em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efetiva de direitos, liberdades e garantias” (sublinhado nosso). Em termos idênticos se pronuncia CARLA AMADO GOMES, considerando que “a sua subsidiariedade relativamente ao decretamento provisório de qualquer providência cautelar possível nos termos do CPTA (além da natural subsidiariedade em face de outros processos especiais de defesa de direitos, liberdades e garantias) reduz muitíssimo o seu âmbito de aplicação, fazendo dela quase um remédio de ultima ratio” (cf. “Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, página 27, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf). Significa isto, assim, que ao requerente de dada intimação caberá alegar e demonstrar, por um lado, a indispensabilidade do recurso ao presente meio processual – em termos necessariamente conexionados com a defesa de um direito, liberdade ou garantia, nos termos a que supra se aludiu – e, por outro, a sua subsidiariedade, no sentido de que a tutela peticionada não se compadece com o recurso a qualquer outro tipo de acção de que possa lançar mão, juntamente (ou não) com o competente processo cautelar. Neste contexto, compulsados os autos e independentemente de qualquer consideração adicional acerca da sua indispensabilidade, resulta evidente para este Tribunal que não se verifica, in concretu, a assinalada subsidiariedade que necessariamente inere à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, atento o carácter absolutamente excepcional que este meio processual encerra, enquanto mecanismo tendente à prolação de uma decisão urgente e definitiva. Com efeito, o intento que o Requerente aqui procura prosseguir – e que, como se viu, consiste primacialmente na obtenção de uma decisão incidente sobre o requerimento a que se alude no ponto 1. da matéria de facto que retro se deu por assente, com a consequente emissão do correlativo título de residência – facilmente poderá ser atingido através da propositura da competente acção administrativa, acompanhada da interposição de processo cautelar tendente à autorização provisória de residência e emissão do respectivo título (cf. artigo 112.º, n.º 2, alínea d), in fine, do CPTA) até que tal pedido seja decidido, cujos efeitos obviariam às consequências nefastas que aqui invoca e que assaca à pretensa actuação do Requerido. (…). Com efeito, à falta de concretização adicional do Requerente nesse sentido, não logra este Tribunal compreender porque é que não é possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar (sendo que, como se disse, se aventa como perfeitamente plausível o pedido de uma autorização provisória de residência até que o pedido de autorização seja definitivamente decidido), (…). Em face do exposto, resulta, assim, manifesto que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não se afigura, na situação sub judice, subsidiária face aos demais meios processuais – circunstância que consubstancia uma excepção dilatória inominada, cuja procedência obsta ao conhecimento do mérito da causa (neste sentido, vide, a titulo exemplificativo, o acórdão prolatado pelo TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE, em 04.03.2016, no âmbito do processo n.º 02931/15.4BEPRT, cujo entendimento aqui se acolhe sem reservas) e impõe a absolvição do Requerido da instância, com consequente prejuízo para as demais questões suscitadas pelas partes. Tendo já sido ultrapassada a fase de despacho liminar e não se encontrando, como tal, observada a previsão normativa ínsita no artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, não se lançará mão da prerrogativa que aí é conferida ao julgador.». Discorda o Recorrente do decidido, mormente da interpretação que tribunal a quo fez da Lei e da Jurisprudência unânime na matéria, indicando para o efeito o acórdão do STA de 11.9.2019, no processo nº 1899/18.0BELSB – que, no entanto, não se pronunciou sobre a questão da (in)idoneidade do meio processual por ter considerado que a aplicação de norma na redacção revogada implicava desde logo a revogação do acórdão recorrido e a baixa dos autos ao tribunal recorrido, sendo que o excerto reproduzido na alegação 4ª) do recurso, como citação do que consta do texto do referido acórdão, nele não se encontra [v. in www.dgsi.pt] -, e os acórdãos do TCAS de 15.12.2018, proc. nº 2482/17.2BELSB [idem] e 26.1.2023, proc. nº 298/22.3BELSB, sendo que este último [consultado no SITAF] se suporta naqueles e faz referência à jurisprudência divergente deste Tribunal na matéria, assinalando uma evolução que, ao contrário do aí referido, não tem sido toda no sentido de aclamar o meio processual como constituindo um mecanismo processual idóneo a espoletar a emissão de decisão administrativa relativamente a pretensões de concessão de autorização de residência em território nacional. Em sentido divergente, v., por exemplo, o ainda mais recente acórdão deste Tribunal de 7.6.2023, proc. nº 166/23.1BEALM, com o seguinte sumário [in www.dgsi.pt]: «I – Do art. 109º n.º 1, do CPTA, resulta que a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias depende dos seguintes pressupostos: 1) - a necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia [indispensabilidade de uma decisão de mérito]; 2) - não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal [impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade]. II – Invocando a autora que tem direito à concessão da autorização de residência, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um meio processual inidóneo, já que a autora poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do réu a conceder, provisoriamente, a autorização de residência. III - A concessão da autorização de residência a título provisório não contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pois, de acordo com o estatuído no art. 75º n.º 1, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 18/2022, de 25/8, a autorização de residência aqui em causa é válida pelo período de dois anos contados a partir da data da emissão do respectivo título e é renovável por períodos sucessivos de três anos, pelo que, caso a acção principal improceda, tal implicará a caducidade da autorização de residência concedida a título provisório (ou da respectiva renovação), ou seja, é possível reverter os efeitos criados, isto é, a concessão de autorização de residência a título cautelar não conduz a uma situação definitiva e irreversível.» [sublinhados nossos]. Ou o de 13.7.2023, prolatado no proc. nº 866/23.6BELSB (ainda não publicado), também deste Tribunal, e de cujo teor, consultado no SITAF, se extrai: «(…) 21. O requerente, e ora recorrente, afirma que tem direito a que a entidade requerida decida a pretensão por si formulada em 4-4-2022 e, consequentemente, emita o seu título de residência, e que se verifica uma violação desse direito, por já ter sido ultrapassado o prazo legal para o processamento do seu pedido, o que, por si só, justifica o direito de recorrer ao presente processo de intimação. Contudo, não lhe assiste razão. 22. Com efeito, está em causa a alegada omissão do SEF em apreciar o pedido de autorização de residência formulado pelo recorrente e, segundo este alega, emitir a correspectiva autorização. Porém, é patente que o recorrente não deu satisfação ao ónus de alegação e de prova que lhe estava cometido, de acordo com as regras gerais do ónus da prova, no sentido de demonstrar a imprescindibilidade do recurso ao presente meio processual, por não ser possível, em tempo útil, o recurso a uma acção administrativa de condenação à prática do acto devido, complementada com um pedido cautelar. 23. Percorrendo novamente quer o requerimento inicial, quer a alegação de recurso, constata-se que o requerente/recorrente não alega um único facto concreto do qual resulte que, pela circunstância da sua pretensão ser apreciada no âmbito da acção administrativa e, portanto, de uma decisão final com trânsito em julgado numa tal acção poder demorar, pelo menos – atendendo aos prazos previstos para a sua tramitação e à possibilidade de recurso jurisdicional – vários meses, tal circunstância seja susceptível de retirar utilidade à apreciação do seu pedido de autorização de residência que só nessa data seja efectuado. 24. Com efeito, o requerente/recorrente não alegou – e, consequentemente, não provou – que, caso a decisão de mérito não fosse proferida num processo de natureza urgente, haveria (

1. a)uma perda irreversível de faculdades de exercício desse direito (o direito a residir em Portugal), e (
2. b)uma qualquer situação de carência pessoal ou familiar em que estivesse em causa a imediata e directa sobrevivência pessoal de alguém. O recorrente limitou-se a alegar está a fazer descontos e a pagar impostos desde 2022 em território nacional, não tem a sua identidade reconhecida em Portugal, tem o seu trabalho em risco, pelo que estar a propor outro tipo de acção não tem qualquer sentido e, pior, vem aumentar o sofrimento do autor, sendo certo que este, não tem só deveres, mas também direitos e aplicáveis por via do artigo 15º da CRP. 25. De tudo quanto se afirmou, resulta inequívoco que o requerente/recorrente não alegou – e também não alega no presente recurso – um único facto concreto que permita concluir que o invocado direito a obter a autorização de residência não terá utilidade caso só venha a ser concedido mediante uma decisão a proferir em acção administrativa, eventualmente cumulada com um pedido de natureza cautelar, isto é, que estas acções não são suficientes para assegurar o exercício em tempo útil desse direito. Ou, dito por outras palavras, o requerente/recorrente não invoca qualquer facto concreto do qual resulte que, pela circunstância da sua pretensão vir apenas a ser apreciada no âmbito duma acção administrativa, ficará sem qualquer utilidade a eventual condenação dos réus que aí possa vir a ocorrer, de deferimento do pedido de autorização de residência oportunamente formulado. 26. A inadequação do meio processual “intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” decorre ainda da possibilidade da acção administrativa poder ser acompanhada de um pedido de decretamento de providência cautelar, pois tal como salientou a sentença recorrida, o decretamento de uma providência cautelar que intime a entidade requerida a emitir um título de residência provisório mostra-se suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que o recorrente invoca, além de não esgotar o objecto da acção principal.». Este acórdão teve voto de vencido pelo 2º Adjunto que «(…), teria entendido que a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, se mostrava o meio processual adequado ao fim visado.». E declaração de voto do 1º Adjunto, de cujo teor se extrai: «Subscrevo o sentido da decisão, mas não a sua fundamentação, porquanto entenderia que não se mostra legalmente possível regular cautelarmente/provisoriamente a pretensão trazida a juízo pelo requerente/recorrente. (…) Depois, porque entendemos que não será possível determinar a atribuição de uma autorização residência “a título provisório", em sede cautelar, sem consumir o objecto da acção principal. Conforme previsto no artigo 74º e segs. da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, apenas existem as autorizações de residência temporária (artigo 75º) com a duração de 2 anos e renovável por períodos sucessivos de 3 anos e a autorização de residência permanente (artigo 76º), que não tem qualquer limite de validade. No caso vertente, o requerente pretende ver-lhe atribuída autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada, a qual se encontra prevista no artigo 88º da Lei nº 23/2007, de 4/7, e que, no seu nº 1, remete para os termos e requisitos previstos no artigo 77º, relativo aos requisitos para atribuição de autorização de residência temporária. Em relação a esta autorização de residência temporária, nos termos do artigo 75º, nº 2 da Lei nº 23/2007, a única possibilidade de obtenção de uma autorização de residência temporária divergente daquela "genericamente prevista" é uma outra, superior a 90 dias e inferior a 1 ano, renovável por igual período, mas apenas se o requerente estiver abrangido pelo Acordo CPLP e for titular de um visto de curta duração ou tenha uma entrada legal em território nacional. Isto posto, tal como vimos entendendo nos arestos em que somos relatores, a pretensão em causa, devidamente demonstrada a urgência para acautelar direitos, liberdades e garantias, apenas é susceptível de ser decidida por via de um meio principal e nunca por via de uma providência cautelar. Aqui, em abstracto, o meio idóneo seria a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, porquanto seria a forma processual de ver acautelada a pretensão do recorrente. Contudo, se o seria em abstracto, não o será em concreto. Para que o fosse era necessário que do requerimento inicial apresentado se pudesse vislumbrar que o adiamento deste processo de espera que vem tendo lugar desde que apresentou requerimento no SEF, estivesse a pôr em causa, de forma irremediável, intolerável e iminente algum seu direito, liberdade ou garantia (ou direito análogo). A extrema urgência inerente ao presente meio processual impõe que devamos fazer uma triagem estrita daquilo que é verdadeiramente urgente e indispensável para salvaguarda de direitos, liberdades e garantias ou outros direitos e garantias de natureza análoga. Isto sob pena de vulgarizarmos a urgência e passarmos a ter, na presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, uma espécie processual ineficiente e votada ao fracasso na protecção das verdadeiras urgências e atropelos aos verdadeiros direitos, liberdades e garantias.». Todas estas decisões [incluindo as referidas pelo Recorrente] partem do pressuposto de que a verificação dos requisitos da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, é efectuada por referência a um caso específico. O mesmo é dizer que a indispensabilidade e subsidiariedade deste meio processual se aferem relativamente ao que concretamente é alegado e pedido na petição inicial [p.i.], em cada acção de intimação instaurada ao abrigo do artigo 109º do CPTA, não sendo admissível afirmar apenas por referência a um determinado tipo de pretensão – como a emissão de uma autorização de residência, excedido prazo previsto na lei para a Administração decidir o correspondente pedido – que tais requisitos se encontraram verificados. Ainda que na p.i. sejam indicados direitos, tipificados como fundamentais na CRP, é ónus do requerente alegar factos que permitam concluir que a não emissão de uma decisão de mérito célere que imponha à Administração uma determinada actuação ou omissão, irá pôr em causa o respectivo exercício em tempo útil, por não ser possível ou suficiente nas circunstâncias do caso o decretamento de uma providência cautelar, necessariamente dependente ou instrumental de uma acção administrativa não urgente. Não basta, por isso, o requerente alegar na p.i. que já instaurou muitas outras acções de intimação parecidas ou para o mesmo efeito, e obteve várias decisões favoráveis em 1ª instância e em recurso, e, em termos genéricos, limitar-se a enunciar a violação de determinados direitos, liberdades e garantias, consagrados na CRP – ou, como, no caso em apreciação, os direitos fundamentais à segurança, à identidade pessoal, à estabilidade no trabalho, à protecção na saúde, à família -, sem observar o ónus, que sobre si recai, de densificar essa violação e de juntar prova para o efeito. Ónus que o Requerente/recorrente não logrou cumprir, não demonstrando a pretendida urgência ou indispensabilidade do uso desta acção de intimação. Quanto à subsidiariedade, na p.i. e no presente recurso, foi defendido que o único meio adequado para satisfazer a pretensão do Requerente/recorrente era a presente acção de intimação, de natureza urgente, principal e apto a decidir do respectivo mérito, não sendo idóneo para o efeito o decretamento de uma providência cautelar por precária e incerta. Ora, não preenchido um dos pressupostos, de verificação cumulativa, previstos no artigo 109º do CPTA, é de admitir que o requerente poderia ter exercido o/s direito/s em causa mediante a instauração de uma acção administrativa não urgente. Assim sendo, porque as providências cautelares são complementares dos meios processuais principais, visando assegurar a utilidade da decisão que venha a ser proferida nestes, de que são instrumentais, é também de admitir que na situação em apreciação exista providência que, de forma provisória, permita ao Requerente exercer os direitos de que se arroga. O juiz a quo não determinou a substituição da p.i. por requerimento cautelar, por a fase liminar já ter decorrido, razão porque não aprofundou esta questão, limitando-se a considerar que “(…) à falta de concretização adicional do Requerente nesse sentido, não logra este Tribunal compreender porque é que não é possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar (sendo que, como se disse, se aventa como perfeitamente plausível o pedido de uma autorização provisória de residência até que o pedido de autorização seja definitivamente decidido)”. Apesar do que, se tivesse sido conferida ao Requerente a possibilidade de apresentar requerimento cautelar não poderia manter os mesmos pedidos que formulou na p.i. – por nesta, relativa a acção de intimação, visar uma decisão sobre o mérito da causa e naquele uma tutela provisória dos seus direitos e interesses. Assim poderia requerer a providência de intimação do Recorrido a emitir autorização de residência provisória, ou, procurando obviar ao seu não decretamento por razões como as defendidas pelo 1º Adjunto na declaração de voto no acórdão de 13.7.2023, proc. nº 866/23.6BELSB, a de intimação do mesmo a abster-se de adoptar as condutas que normalmente adoptaria perante cidadãos estrangeiros que não são titulares de autorização de residência no território nacional, enquanto não decidir o pedido de autorização de residência que aquele lhe dirigiu. Ou outra [separada ou requerida com a anterior] de intimação a aceitar ou considerar válidos os documentos e vistos relativos à sua permanência no território nacional, cuja validade tenha expirado, enquanto não decidir o referido pedido de autorização de residência. Ou, de intimação a reconhecer, emitindo declaração em conformidade, que o documento que comprova que apresentou manifestação de interesse na emissão de autorização de residência, ao abrigo do artigo 88º, nº 2 da Lei 23/2007, é comprovativo de situação regular para os efeitos de poder beneficiar, exercer os direitos indicados na p.i. de intimação, juntos de serviços públicos, até à decisão desse pedido. Ou qualquer outra providência inominada desde que adequada à finalidade pretendida enquanto não fosse decidida a acção principal [não urgente e ainda não instaurada, ou eventualmente o pedido de emissão de autorização de residência, se ocorresse primeiro]. Donde, para além do requisito da indispensabilidade, não foi observado, como entendeu o tribunal recorrido, o da subsidiariedade do meio processual, determinantes do não conhecimento do mérito da causa. Razão pela qual irreleva a alegação de que foram ultrapassados os prazos previstos no artigo 111º do CPTA. Em face do que o presente recurso não pode proceder. Uma última nota, para dizer que a relatora neste recurso foi 1ª Adjunta e assinou sem qualquer declaração de voto o acórdão de 29.6.2023, proc. nº 603/23.5BELSB no qual foi defendida a inadequação da tutela cautelar quando está em causa a emissão de uma autorização de residência. Ora, resulta evidente pela argumentação expendida supra que, melhor estudada a questão, não mantém o referido entendimento nos presentes autos. Não são devidas custas por os processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias delas estarem isentos, nos termos do disposto na alínea
3. b)do número 2 do artigo 4º Regulamento das Custas Processuais (RCP). Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, e, em consequência, manter a sentença recorrida na ordem jurídica. Sem custas. Registe e notifique. Lisboa, 26 de Julho de 2023. (Lina Costa – relatora) (Jorge Martins Pelicano – com declaração de voto) (Maria Cardoso) Declaração de voto Salvo o devido respeito pela posição contrária, não acompanho a fundamentação do acórdão na parte em que entende que o Recorrente podia ter feito uso de uma acção administrativa acompanhada da interposição do correspondente processo cautelar, por entender que, em face da concreta causa de pedir e do pedido deduzidos e ainda no disposto no art.º 77.º, n.º 1, alíneas
4. b)a j), e n.º 2 e art.º 88.º, n.º 2, ambos da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 18/2022, de 25 de Agosto, o Recorrente não podia obter a tutela provisória dos direitos que invoca através do decretamento de uma providência cautelar. Conforme melhor explicito no acórdão proferido na presente data, no âmbito do processo n.º 554/23.3BELSB, o Tribunal não poderia, no âmbito de um processo cautelar, formular qualquer juízo sobre o preenchimento do requisito relativo ao fumus boni iuris a que se refere o n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, uma vez que não possuiria os elementos de facto necessários para poder concluir se é ou não provável a procedência da pretensão deduzida na acção principal. Para além de que estaria a permitir que o Recorrente, na pendência da acção principal, exercesse um direito que não lhe pode vir a ser reconhecido nessa acção, uma vez que a decisão de atribuição de autorização de residência se encontra pendente da actividade instrutória a desenvolver pelo Recorrido, pelo que na acção principal apenas seria admissível a condenação do Recorrido a instruir e decidir o procedimento. Apenas voto o sentido da decisão por o Recorrente não ter alegado factos demonstrativos da urgência em interpor a presente acção, contrariamente ao que lhe impõe o n.º 1 do art.º 109.º, n.º 1 do CPTA. Jorge Pelicano